Urettmessig avlysning ga erstatning for positiv kontraktsinteresse

Saken gjelder krav om erstatning på grunn av urettmessig avlysning av anbudskonkurranse. Når det gjelder sakens bakgrunn viser lagmannsretten til tingrettens dom der det framkommer følgende: «Den 21. april 2016 lyste Lavangen kommune ut en åpen anbudskonkurranse som gjaldt vintervedlikehold av kommunale veger og plasser, herunder snørydding, sandstrøing, tining av stikkrenner og andre relaterte tjenester. I anbudsdokumentene var det angitt at avtalen skulle gjelde fra 25. september 2016 og i 3 år, til våren 2019, med mulighet for forlengelse med inntil 2 år. I konkurransegrunnlaget pkt. 10 fremgikk det at det ville bli antatt tilbud som er totaløkonomisk best ut fra følgende hovedkriterier, sitat: «pris betalingsbetingelser (vektlegges ca. 70%) Egnethet* (vektlegges ca. 30%) *Med egnethet menes at leverandøren tilfredsstiller krav stillet i dette konkurransegrunnlag, samt at beskrivelse av hvordan man har tenkt å gjennomføre tjenesten er tilfredsstillende.». Innen fristen var løpt ut den 23. mai 2016, var det kommet inn fem tilbud.

I brev av 3. juni 2016 meddelte teknisk sjef i Lavangen kommune følgende til tilbyderne: «Etter en totalvurdering, jfr. ovennevnte matrise, er oppdragsgiver kommet til at det økonomisk mest fordelaktige tilbudet er levert av Tor-Erik Lind. Vi gjør med dette oppmerksom på at vi har til hensikt å inngå kontrakt med denne leverandøren.» Det ble deretter meddelt at det ble satt en frist på 10 dager for å komme med anmerkninger dersom man mente beslutningen var truffet på galt grunnlag. Røkeneshamn Maskin As og Per-Erling Ellingsen sendte inn klage på kommunens beslutning. Lavangen kommune valgte deretter å avlyse konkurransen, hvilket ble meddelt i brev datert 15. juli

• Beslutningen ble begrunnet slik: «Begrunnelsen for at konkurransen avlyses er anskaffelsesprosessen har forfeilet da leverandørene har tolket krav om bemanning angitt i vedlegg 3 til konkurransegrunnlaget pkt. 15.8 ulikt. Uklarheten kan ha ført til at det kan inngis usammenlignbare tilbud, og dette kan ha betydning for utfallet av konkurransen. Oppdragsgiver har dermed plikt til å avlyse. I tillegg er det også andre krav i konkurransegrunnlaget leverandørene har tolket ulikt. Som f.eks. krav til undermontert skjær og krav om miljøklasse». Kommunens beslutning om å avlyse konkurransen ble påklaget av Røkeneshamn Maskin AS og av Lind. Etter begjæring om innsyn i tilbudene sendte kommunen ut prisskjemaet til Lind uten at delprisene var sladdet. Kommunen har opplyst at dette ble gjort ved en inkurie. Lavangen kommune fastholdt imidlertid sin beslutning om å avlyse konkurransen. Dette ble meddelt i brev av 19. august 2016 fra PWC på vegne av Lavangen kommune. Advokat Ole-Martin Jensen opplyste deretter i brev av 29. august 2016, på vegne av Lind, at han ville kreve full erstatning for sin positive kontraktsinteresse dersom kommunen valgte å stå fast ved sin avlysningsbeslutning. I brev av 9. september 2016 fra PWC fremgår det at kommunen fastholdt sin beslutning. Den 24. oktober 2016 lyste Lavangen kommune ut en ny anbudskonkurranse om vintervedlikehold i Lavangen kommune. På grunnlag av de nye innkomne tilbudene ble Røkeneshamn Maskin AS tildelt kontrakten.» Tor Erik Lind tok 28. desember 2016 ut stevning for Nord-Troms tingrett med påstand om at avlysningen av anbudskonkurransen var urettmessig og at Lavangen kommune dømmes til å betale erstatning for den positive kontraktsinteressen. Nord-Troms tingrett avsa 20. desember 2018 dom med slik domsslutning:
• Lavangen kommunes avlysning av anbudskonkurranse om vintervedlikehold av kommunale veger og plasser, den 15. juli 2016, var urettmessig.
• Lavangen kommune dømmes til å erstatte Tor Erik Lind 330 000,- – trehundreogtrettitusenkroner – eks. mva. innen 2 – to – uker fra dommens forkynnelse, med tillegg av lovens forsinkelsesrente regnet fra 27. januar 2017 til betaling skjer.
• Lavangen kommune dømmes til å erstatte Tor Erik Lind saksomkostninger med kr 210.000 – tohundreogtitusenkroner – eks. mva. innen 2 – to – uker fra dommens forkynnelse. Lavangen kommune har anket dommen til Hålogaland lagmannsrett. Tor Erik Lind har tatt til motmæle. Ankeforhandling ble avholdt i Tromsø 19. juni 2018. Tor Erik Lind møtte og avga partsforklaring. For kommunen møtte ordfører Bernhard Halvorsen og avga partsforklaring. Det ble hørt ett vinte, og ellers ført slike bevis som framkommer av rettsboken. Saken står i samme stilling for lagmannsretten som for tingretten. Lavangen kommune har i hovedtrekk anført: For at en leverandør skal kunne kreve erstatning etter anskaffelsesloven § 10 må de alminnelige vilkårene om ansvarsgrunnlag, årsakssammenheng og økonomisk tap være oppfylt. Ansvarsgrunnlag forutsetter at det kan påvises vesentlig brudd på anskaffelsesregelverket. Terskelen er høy, og det er rom for feil både med hensyn til faktiske og rettslige vurderinger. Rettspraksis har oppstilt en relativt lav terskel for avlysning. Det vises til Rt-2001-473. Det er saklig grunn til avlysning dersom oppdragsgiver har begått feil i konkurransen som ikke kan rettes opp. Feil eller uklarheter i konkurransegrunnlaget som kan ha betydning for utfallet av konkurransen vil medføre både rett og plikt til å avlyse anbudskonkurransen. Det foreligger en rekke feil ved konkurransegrunnlaget som både hver for seg og samlet medfører at det forelå saklig grunn til å avlyse anbudskonkurransen:
• Uklart krav til bemanning: I konkurransegrunnlaget er det angitt som krav at «minst 2 eller flere personer skal være tilgjengelig for å utføre arbeid i aktuelt område». Kommunens forståelse av dette kravet innebærer at det skal være to personer tilgjengelig til enhver tid. Årsaken til dette kravet er at det i perioder vil være behov for at to personer er på jobb samtidig. Formuleringen er imidlertid uklar og har blitt forstått ulikt av tilbyderne. Det framkommer i tilbudet fra Lind at han har lagt til grunn at det bare skal være en person på vakt i helgene.
• Krav til Euroklasse 4: Det framkommer i konkurransegrunnlaget punkt 15.2 at alle kjøretøy må tilfredsstille miljøkrav minst tilsvarende Euro 4. Det fremgår ikke noe av konkurransegrunnlaget hvordan dette skal dokumenteres. Flere av tilbyderne har lagt til grunn at det er tilstrekkelig å oppgi modell på kjøretøyet. Også dette kravet er tolket ulikt av tilbyderne.
• Prising av rode 27: Det framkommer av konkurransegrunnlaget at rode 27 skal prises særskilt. Kun to av tilbyderne har etterkommet dette.
• Uklart tema for vurdering av egnethet. Konkurransegrunnlaget er uklart når det gjelder hva som skal gis uttelling under vurdering av egnethet. I konkurransegrunnlaget er egnethet beskrevet med henvisning til oppfyllelse av ufravikelige kvalifikasjonskrav. Det er ikke adgang til å knytte vurdering av egnethet til oppfylling av kvalifikasjonskravene. Det er uklart om bemanning ut over 2 personer skal gis positiv uttelling under evalueringen. Erstatning for den positive kontraktsinteresse forutsetter at Lind kan godtgjøre med klar sannsynlighetsovervekt at han ville fått oppdraget dersom konkurransen ikke hadde blitt avlyst. Kravet til årsakssammenheng innebærer at erstatning bare kan bli aktuelt dersom tilbudet fra Lind ikke skulle vært avvist på grunn av feil. Det foreligger flere feil ved tilbudet fra Lind som ville medført at tilbudet ville blitt avvist. Særlig viktig er at det tilbudet fra Lind ikke oppfyller kravene til bemanning i konkurransegrunnlaget, samt at tilbudet ikke

oppfyller konkurransegrunnlagets krav om dokumentasjon av at kjøretøyene tilfredsstiller de fastsatte miljøkravene. Det forelå ingen plikt for tilbyder til å gi tilleggsfrist for å utbedre manglene ved tilbudet. Tingretten har lagt til grunn en for høy utmåling av den positive kontraktsinteresse. Det er ikke sannsynliggjort en slik fortjenestemargin som tingretten har lagt til grunn. Tvil rundt fortjenestens størrelse skal tillegges adskillig vekt, og det bør skje en betydelig avkortning. Det er nedlagt slik påstand:

• Lavangen kommune frifinnes.
• Tor Erik Lind dømmes til å dekke sakskostnader for Nord-Troms tingrett og Hålogaland lagmannsrett. Tor Erik Lind har i hovedtrekk anført: En anbudskonkurranse kan avlyses dersom det foreligger saklig grunn. Jo senere avlysningen skjer, jo høyere er terskelen for at det kan anses å foreligge slik saklig grunn. Etter at tildelingen har skjedd må det legges til grunn at terskelen for å avlyse konkurransen er svært høy. Også det forhold at avlysningen begrunnes i forhold knyttet til kommunens eget anbudsgrunnlag, og at feilen i så fall er selvforskyldt, må medføre at terskelen for avlysning er høy. Anbudsgrunnlaget må fortolkes objektivt med utgangspunkt i ordlyden, anskaffelsens formål, systembetraktninger og reelle hensyn. Det må normalt legges til grunn en presumsjon om at et framsatt tilbud stemmer overens med konkurransegrunnlaget. Det vises til LB-2012-101879.
• Krav til bemanning: Kravet til bemanning i konkurransegrunnlagets pkt. 15.8 er ikke uklart. Formuleringen må sees i sammenheng med pkt. 3.1. der det framkommer at det skal brøytes så ofte det anses nødvendig og pkt. 3.2 der det framkommer at det ikke angis fast arbeidstid, men at arbeidsinnsats må påregnes hele døgnet avhengig av vær og føreforhold. Bemanningskravet innebærer at minst 2 personer skal være tilgjengelig for å utføre arbeid når det er behov for det. Det stilles ikke nærmere krav til hvordan arbeidet organiseres eller hvilken type vaktordning som anvendes. Ingen av tilbyderne ga uttrykk for tvil om hvordan formuleringen om bemanning skulle forstås. Samme formulering er benyttet en rekke ganger tidligere av Lavangen kommune og av en rekke andre kommuner. Lind har i sitt tilbud bekreftet at oppdraget skal utføres i henhold til krav som er stilt i konkurransegrunnlaget. Bemanningen skulle fordeles mellom ham selv og Max Bulatov og en underentreprenør som skulle leies inn på timebasis ved behov. Det er uansett ikke påvist noen årsakssammenheng mellom en eventuell uklarhet i formuleringen av kravet til bemanning og utfallet av konkurransen.
• Krav til Euroklasse 4 Konkurransegrunnlaget oppstiller et krav om at kjøretøy som skal anvendes minimum oppfyller Euroklasse 4. Det er ikke oppstilt noe krav til dokumentasjon ut over at det skal tilkjennegis at de krav som er stilt i konkurransegrunnlaget vil bli oppfylt. Om et kjøretøy er klassifisert innenfor Euroklasse 4 er offentlig tilgjengelig informasjon. Kjøretøy som er førstegangsregistrert etter 1. oktober 2006 er klassifisert som minst tilsvarende Euroklasse 4. Om et kjøretøy tilfredsstiller Euroklasse 4 trenger følgelig ingen dokumentasjon ut over årsmodell. Kravet til dokumentasjon av Euroklasse 4 er ikke uklart, og gir ikke grunnlag for avlysning av konkurransen. Det er for øvrig ikke sannsynliggjort at en klarere angivelse av hvordan Euroklasse 4 skulle dokumenteres kunne gitt et annet utfall av konkurransen. Maskinparken til Lind tilfredsstilte kravene til Euroklasse 4.
• Vurdering av egnethet Dette forhold var ikke en del av begrunnelsen for at kommunen valgte å avlyse anbudskonkurransen. Dette punkt framstod dermed trolig ikke som uklart for kommunen da avlysningen skjedde. Egnethet hører inn under kommunens innkjøpsfaglige skjønn. Det framkommer klart av konkurransegrunnlaget at det sentrale moment under vurderingen av egnethet vil være beskrivelsen av hvordan oppdraget skal utføres.

Kommunen må stå forholdsvis fritt til å vurdere de beskrivelsene som framkom i tilbudene. Det er ikke sannsynlig at kravet til egnethet har vært uklart for tilbyderne. Det er intet som tilsier at noen har tilbudt flere folk enn nødvendig fordi en trodde at dette ville gi uttelling.

• Prising av rode 27 Det framkommer helt klart i konkurransegrunnlaget at rode 27 skal prises særskilt. Det forhold at bare to av tilbyderne har priset denne roden særskilt gir ikke saklig grunnlag for å avlyse konkurransen. Kommunen har ikke sannsynliggjort at det forelå uklarheter i konkurransegrunnlaget, eller at konkurransegrunnlaget ble forstått ulike av tilbyderne. Lind vant konkurransen på riktig grunnlag, og avlysningen var ulovlig. Den feil kommunen har gjort er vesentlig og det foreligger følgelig ansvarsgrunnlag for den positive kontraktsinteresse, jf. anskaffelsesloven § 11. Det er ikke riktig at Lind har bevisbyrden for at hans tilbud ikke ville blitt avvist. Lind fikk tildelt oppdraget i brev fra kommunen datert 3. juni 2016. I en slik situasjon er det kommunen som må påvise at han likevel ikke ville fått kontrakten dersom avlysningen ikke hadde skjedd. Det var ikke grunnlag for å avvise tilbudet fra Lind. Under enhver omstendighet er det for sent å avvise et tilbud etter at tildeling har skjedd. Kommunen har ikke påvist noen feil i Linds kalkyle over utgifter ved oppdraget. Tingretten har ut fra en skjønnsmessig vurdering redusert den margin Lind har beregnet. Lind er uenig i den reduksjonen i margin tingretten har gjort, men har likevel valgt å ikke erklære motanke på dette grunnlag. Det er imidlertid ikke påvist noen grunn til å redusere den beregnede fortjenesten ytterligere. Det er nedlagt slik påstand:
• Anken forkastes.
• Tor Erik Lind tilkjennes sakens omkostninger.

Lagmannsretten bemerker

Saken gjelder krav om erstatning som følge av påstått brudd på regelverket om offentlige anskaffelser. Anbudskonkurransen ble lyst ut før ikrafttredelse av gjeldende anskaffelseslov, og skal avgjøres på grunnlag av anskaffelsesloven av 16. juli 1999 med tilhørende forskrifter fra 2006. Etter anskaffelsesloven § 11 har tilbyder krav på erstatning for det tap han har lidt som følge av brudd på regelverket. I Rt-2001-1062 (Nucleus dommen) er det slått fast at det er et vilkår for erstatning for den positive kontraktsinteresse at oppdragsgiver har begått vesentlige feil. Om det nærmere vurderingstema framkommer følgende i dommen: «Det må vere eit visst rom for feil ved vurdering av anbod, både med omsyn til det faktiske grunnlaget og med omsyn til forståing av regelverket, utan at dette gir grunnlag for ansvar for den positive kontraktsinteressa. Etter mitt syn bør utgangspunktet vere at det må vere vesentlige feil. I vurderinga av om ein feil er vesentleg, må det takast omsyn både til storleiken på feilen, typen av feil og kor mykje oppdragsgivaren er å leggje til last». Lagmannsretten viser også til Rt-2007-983.

Lagmannsretten legger til grunn at denne beskrivelsen av vilkåret for erstatning for den positive kontraktsinteresse fortsatt er gjeldende rett. For å kunne kreve erstatning for den positive kontraktsinteresse er det videre et vilkår at tilbydere med klar sannsynlighetsovervekt kan påvise at oppdraget ville gått til vedkommende tilbyder dersom feilen ikke hadde skjedd. Lagmannsretten ser først på om det foreligger ansvarsgrunnlag for den positive kontraktsinteresse. Det framgår av anskaffelsesforskriften § 13-1 at oppdragsgiver kan avlyse konkurransen med øyeblikkelig virkning dersom det foreligger en saklig grunn. Hvorvidt avlysningen er saklig må bero på en konkret

helhetsvurdering av de relevante omstendigheter på tidspunktet for avlysningen. I vurderingen må det både tas hensyn til hvilke omstendigheter som utløste avlysningen og hva oppdragsgiveren ønsket å oppnå. Terskelen for avlysning er høyere dersom avlysningen fortas etter at tilbudene er innlevert, eller etter at kontrakt er tildelt. Det foreligger plikt til å avlyse anbudskonkurransen dersom det kan påvises at konkurransen kunne fått et annet utfall dersom feilen ikke var begått eller dersom feilen kan ha virket inn på deltakelsen i konkurransen. Lagmannsretten viser til Marianne H. Dragsten, «Offentlige Anskaffelser, Regelverk, praksis og løsninger», 2013, s. 709 med videre henvisninger. Som det framkommer ovenfor avlyste Lavangen kommune anbudskonkurransen om vintervedlikehold av kommunens veier i brev datert 15. juli 2016. Kommunen har anført at det foreligger en rekke feil og uklarheter ved konkurransegrunnlaget som medfører at avlysningen var saklig begrunnet.

• Krav til bemanning. I konkurransegrunnlaget vedlegg 3. pkt. 15-8 er kravet til bemanning formulert slik: «Lavangen kommune krever at minst 2 eller flere personer skal være tilgjengelig for å utføre arbeid i aktuelt område. Opplysninger om disse skal gis i anbudet.». Lavangen kommune har anført at ordlyden i bemanningskravet framstår som uklart og har blitt fortolket ulikt av tilbyderne. Det anføres at dette kan ha ført til usammenlignbare tilbud og at dette forhold gjør at det forelå plikt til å avlyse anbudskonkurransen. Tingretten har vurdert dette slik: «Ut fra en objektiv fortolkning er dette etter rettens mening en formulering som ikke etterlater tvil. Formålet med anskaffelsen er å sikre at kommunen holder sine veger og plasser ryddet i vintersesongen når det er behov for det. Det fremgår av konkurransegrunnlaget pkt. 3.1 at det skal brøytes så ofte det anses nødvendig etter de retningslinjer som er fastsatt av Lavangen kommune. Videre fremgår det at vegen skal holdes farbar i det tidsrom den er forutsatt åpen for alminnelig ferdsel. Videre, at det ved snøfall om natten skal alle veger normalt være gjennombrøytet før kl. 0600. i pkt. 3.2 opplyses det, sitat: «Det angis ikke fast arbeidstid. Arbeidsinnsats må påregnes hele døgnet avhengig av vær og føreforhold.» Det kan ut fra ovennevnte ordlyd ikke utledes at det settes krav til en spesiell vaktordning som tilbyderne må oppfylle. Graden av innsats styres ut fra ovennevnte av behovet, med andre ord av værforholdene, og kravet kommunen har satt er at minst to personer skal være tilgjengelig. Hvordan denne tilgjengeligheten organiseres av tilbyder, ved vaktordninger eller på annet vis, har kommunen ikke stilt krav om. Kommunen har vist til at en av tilbyderne har forstått det slik at det kreves at det alltid skal være to på vakt og vedkommende har derfor tilbudt mer enn to tilgjengelige personer. Det siktes her til Røkeneshamn Maskin AS sitt tilbud. Av dette tilbudet fremgår følgende, sitat; «Vi kommer til å kombinere brøytinga med den øvrige brøytinga vi har. Vi kommer derfor til å ha 4 stk som går på skift for å brøyte kommuneveiene. Jeg ser det som vanskelig og følge arbeidsmiljøloven med bare å ha 2 mann. Derfor har vi en fordel med å kunne kombinere disse jobbene for å gjøre jobben på en fornuftig og lovlig måte.» Uttalelsen er naturlig å tolke slik at bakgrunnen for at denne tilbyderen velger å ha fire mann i en skiftordning er at Røkeneshamn Maskin AS planlegger å kombinere brøyting i Lavangen med andre oppdrag. Det er videre naturlig ut fra dette å tolke uttalelsen slik at tenkes de øvrige oppdragene borte ville ikke Røkeneshamn Maskin AS tilbudt en slik ordning. Uttalelsen om at vedkommende fant det vanskelig å følge arbeidsmiljøloven ved bare å ha 2 mann kan tale i retning av at han mente det måtte være flere enn to mann i en skiftordning for at 2 mann til enhver tid skulle være tilgjengelig. Slik retten ser det er imidlertid dette igjen et spørsmål om hvordan

tilbyderen velger å innrette seg for å oppnå kravet fra kommunen om tilgjengelighet. Hvordan dette gjøres har kommunen, som tidligere nevnt, ikke stilt krav om. Av de øvrige tre tilbyderne i anbudskonkurransen har to av dem, Jensen og Ellingsen, gitt uttrykk for at de har to sjåfører som er tilgjengelig eller i beredskap 24 timer i døgnet. Den tredje, Nystad, har gitt uttrykk for at han vil ansette personell og har oppgitt en ved navn som han har inngått avtale med. Det har før inngivelse av tilbudene ikke vært stilt spørsmål fra tilbyderne om forståelsen av kravet til bemanning i konkurransegrunnlaget. Dette taler i retning av at spørsmålet om tilgjengelighet ikke har vært oppfattet som tvilsomt. Heller ikke Røkeneshamn Maskin AS, som klaget på tildelingen og på avgjørelsen om avlysning, har hevdet at konkurransegrunnlaget var uklart, men har hevdet at Linds tilbud skulle vært avvist som følge av avvik fra konkurransegrunnlaget. Per Erling Ellingsen har tatt opp spørsmålet om bemanning i sin klage på tildelingen av oppdraget til Lind.

Han har begrunnet klagen med at prisen til Lind er så lav at han ikke kan ha tatt høyde for 24 timers beredskap. Han har deretter vist til at lønns- og arbeidsvilkår skal være i henhold til gjeldende tariff. Slik retten leser dette fremmet Ellingsen en klage basert på at Lind ikke følger lønnsvilkårene i tariffen, ikke at han har misforstått kravet om bemanning. Lind har i sitt tilbud vedlagt en beskrivelse med overskriften «Rutiner for brøyting». Herfra siteres: «Beredskap er 100% fordelt på Tor Erik Lind – Max Bulatov. Annenhver helgevakt, Tor Erik Lind – Max Bulatov. Underentreprenør JM Jenssen AS leies inn ved behov, og har ansvaret for steamkjele og evt. Høvling:». En objektiv forståelse av ordlyden tilsier at Lind og Bulatov har delt beredskapen mellom seg slik at den samlede beredskap utgjør 100%, ikke at begge har 100% beredskap. Med beredskap er det naturlig å forstå at vedkommende er klar for utrykking ved behov. Isolert sett taler dette i retning av at det til enhver tid er en mann i beredskap.

Videre er det naturlig å forstå neste setning slik at Lind alene har vakt annen hver helt, de øvrige helger har Bulatov vakt alene. Med andre ord, at det er en mann på vakt i helgene. Det forhold at det er en mann på vakt utelukker imidlertid ikke, etter en objektiv ordlydsfortolkning, at det er ytterligere en mann tilgjengelig. Det at JM Jenssen AS kan leies inn ved behov tilsier at tilgjengeligheten på personell slik kan økes. ( ... ) Avslutningsvis i prisskjemaet, som er en del av tilbudet til Lind, framgår følgende: «Tor Erik Lind bekrefter herved at vedlikehold av kommunale veier og parkeringsplasser kan utføres iht. alle krav nevnt i grunnlaget». Basert på ovennevnte forelå det en presumsjon for at tilbudet til Lind stemmer med konkurransegrunnlaget. ( ... ) I nærværende tilfelle foreligger det etter rettens oppfatning ikke uklarhet med tanke på prising. Det som skal prises, på mannskapssiden, er to eller flere personer tilgjengelig. Hvordan bemanningen skal organiseres for å oppnå kravet kan selvfølgelig by på utfordringer, men det betyr ikke at kravet i seg selv er uklart.

Etter rettens oppfatning gir ordlyden et forsvarlig grunnlag for å gi tilbud og at det ved bruk av nevnte formulering i tilbudet ikke er åpnet for å inngi usammenlignbare tilbud.» Lagmannsretten kan i hovedsak slutte seg til tingrettens vurdering og kan ikke se at det har framkommet noe under behandlingen av saken for lagmannsretten som setter saken i et annet lys. Lagmannsretten er enig med tingretten i at konkurransegrunnlagets krav til bemanning må forstås slik at det skal være to personer tilgjengelig og i tjeneste samtidig når værforholdene tilsier det. Det framkommer ingen steder i konkurransegrunnlaget at det oppstilles nærmere krav til hvordan tilbyderne skal organisere virksomheten for å oppfylle dette kravet. Etter lagmannsrettens oppfatning gir ikke konkurransegrunnlagets krav til bemanning grunnlag for misforståelser. Lagmannsretten kan heller ikke se at det er påvist at tilbyderne har forstått dette kravet ulikt.

• Krav til Euroklasse 4 I konkurransegrunnlagets vedlegg 3, pkt. 15.2 framkommer det at alle kjøretøy må tilfredsstille miljøkrav minst tilsvarende Euroklasse 4. I konkurransegrunnlaget pkt. 6 framkommer følgende: «Leverandør skal i skriftlig form dokumentere at vedlikeholdet kan utføres iht. alle krav nevnt i grunnlaget, og dette vil igjen bli lagt til grunn ved valg av leverandør.» Partene er etter det lagmannsretten forstår enige om at formuleringen i konkurransegrunnlaget ikke skal oppfattes som et krav om innlevering av dokumentasjon i form av attester eller sertifiseringsbevis. Det er tilstrekkelig at det tilkjennegis at utstyrsparken oppfyller de krav som stilles. Ingen av tilbyderne har vedlagt sertifiseringsbevis eller attester som beviser at kjøretøyene oppfyller miljøkravene. Lavangen kommune har anført at kravet til dokumentasjon av euroklasse er blitt forstått ulikt av tilbyderne. Slik lagmannsretten forstår Lavangen kommune anføres det at uklarheten kommer til syne gjennom at noen av tilbyderne bare har oppgitt årsmodell for de ulike kjøretøyene som skal anvendes, mens andre har uttrykt eksplisitt hvilken euroklasse de ulike kjøretøyene tilhører. Lagmannsretten forstår det slik at kjøretøy som er registrert første gang etter 1. oktober 2006 oppfyller kravene til minst euroklasse 4. Gjennom å oppgi årsmodell på de kjøretøy som skal anvendes har man dermed tilkjennegitt at utstyrsparken er i samsvar med de miljøkravene som stilles. Lagmannsretten finner det klart at dette er tilstrekkelig til å oppfylle kravet til dokumentasjon slik dette er formulert i konkurransegrunnlaget. Lagmannsretten er for øvrig enig med tingretten i at det ikke er noe som tyder på at en eventuell uklarhet rundt hvordan oppfyllelse av kravet til Euroklasse skulle tilkjennegis i tilbudet har hatt noen som helst betydning for gjennomføringen av konkurransen.
• Øvrige forhold Lavangen kommune har anført at konkurransegrunnlaget er uklart når det gjelder hva som skal gis uttelling under vurderingen av egnethet. Det er anført at det er uklart om bemanning ut over to personer skal gis positiv uttelling under evalueringen. Tingretten har vurdert dette forhold slik: «Slik det er angitt i tilsvaret fra kommunen er dette et skjønnsmessig kriterie der oppdragsgiver skal vurdere hvem som har best egnethet. Fra grunnlagets pkt. 10 siteres: «Med egnethet menes at leverandøren tilfredsstiller krav stillet i dette konkurransegrunnlag, samt at beskrivelse av hvordan man har tenkt å gjennomføre tjenesten er tilfredsstillende». Kommunen har gjort en vurdering av egnethet hvor resultatet fremgår av en evalueringsmatrise som var vedlagt kommunens brev av 3. juni 2016. Det er ikke gitt noen særskilt begrunnelse for hvordan kommunen har kommet frem til karaktersettingen som her er gjort, men retten legger til grunn at dette nettopp har sammenheng med at meningen var at dette skulle overlates til et skjønn fra kommunens side. Vurderingen skulle baseres på hvorvidt vilkårene var oppfylt samt beskrivelsen som nevnt. Det fremkommer ikke at dette fra kommunens side, på tidspunktet for tildelingen den 3. juni 2016, fremsto som uklart. Ingen av anbyderne har stilt spørsmål ved dette forholdet forut for anbudsåpningen som kan understøtte at dette har fremstått som uklart for noen av dem. Retten viser videre til at dette forholdet ikke var en del av begrunnelsen for å avlyse konkurransen gitt i brev av 15. juli 2016. Det må ut fra dette antas at dette grunnlaget ikke har spilt noen stor rolle ved vurderingen som ledet til at konkurransen ble avlyst. Forholdet utgjør slik retten ser det ikke en saklig grunn for avlysning.» Lagmannsretten er enig med tingretten i denne vurderingen. Etter lagmannsrettenes oppfatning er det rimelig å forstå konkurransegrunnlagets formulering av «egnethet» slik at det skal foretas en samlet vurdering av hvordan tilbyderne har tenkt å løse oppdraget. Det er ikke satt opp nærmere kriterier for vurderingen, og vurderingen åpner følgelig for skjønn fra kommunens side. Det er imidlertid ikke noe som tyder på at tilbyderne har forstått dette punktet i konkurransegrunnlaget ulikt og lagmannsretten kan ikke se at det er sannsynliggjort at noen av leverandørene har tilbudt mer enn det oppsatte krav til bemanning fordi en har trodd at dette skulle gi uttelling under evalueringen. Etter det lagmannsretten kan se har alle leverandørene lagt opp til en ordning som tilfredsstiller konkurransegrunnlagets krav om at to personer skal kunne være på jobb

samtidig når det er behov for det. Lagmannsretten viser til det som er sagt om dette ovenfor, herunder i gjengivelsen av tingrettens vurdering på side 10 og 11 i dommen. Lagmannsretten finner det for øvrig klart at det forhold at bare to av tilbyderne har fulgt anbudsgrunnlagets krav om å prise rode 27 separat ikke gir saklig grunn til å avlyse konkurransen. Lagmannsretten slutter seg til det tingretten har sagt om dette på side 14 i dommen. Lagmannsretten er enig med tingretten i at ingen av de påberopte forholdene, hverken hver for seg eller samlet, tilsier at Lavangen kommune hadde saklig grunn til å avlyse anbudskonkurransen. Lagmannsretten er videre enig med tingretten i at avlysningen av konkurransen representerer en vesentlig feil fra kommunens side. I vurderingen har lagmannsretten, som tingretten, lagt betydelig vekt på at det ut fra formuleringene i konkurransegrunnlaget framstår som klart at det ikke forelå saklig grunn til å avlyse konkurransen. Videre har lagmannsretten lagt vekt på at avlysningen skjedde på et svært sent tidspunkt, ca. 1,5 måned etter at tildelingen var besluttet.

De anførte grunnlagene for avlysningen er knyttet til det en mener er uklarheter i kommunens egne formuleringer i konkurransegrunnlaget. Lagmannsretten kan ikke se at det er noen forhold som tilsier at kommunen ikke kunne avdekket eventuelle svakheter eller uklarheter på et langt tidligere tidspunkt, fortrinnsvis før konkurransen ble utlyst, og i hvert fall da kommunen mottok tilbudene fra leverandørene. Lagmannsretten har etter dette kommet til at det foreligger ansvarsgrunnlag for tap av den positive kontraktsinteresse. Som det framkommer ovenfor er det en forutsetning for erstatning av den positive kontraktsinteresse at det kan påvises med klar sannsynlighetsovervekt at Lind ville fått kontrakten dersom feilen ikke hadde skjedd. Lagmannsretten har kommet til at dette vilkåret er oppfylt, og kan også her slutte seg til det tingretten har sagt om dette på side 15 og 16 i dommen. Det er på det rene at Lind ble tildelt kontrakten i kommunens brev av 3. juni 2016.

Beslutningen ble påklaget av Røkeneshavn Maskin AS og Per-Erling Ellingsen som begge anførte at det forelå feil ved tilbudet fra Lind som skulle ledet til at tilbudet ble avvist. Slik lagmannsretten forstår Lavangen kommune anføres det at klagene var berettiget, og at tilbudet fra Lind ville blitt avvist dersom anbudskonkurransen ikke hadde blitt avlyst. Først og fremst er det anført at tilbudet fra Lind ikke oppfylte kravet til bemanning og at Lind ikke i tilstrekkelig grad hadde dokumentert at kjøretøyene som skulle anvendes ville oppfylt miljøkravene i konkurransegrunnlaget. Lagmannsretten finner det klart at tilbudet fra Lind oppfylte kravene til bemanning slik det er formulert i konkurransegrunnlaget. Lagmannsretten viser til det tingretten har sagt om dette på side 11 og 12 i dommen som er gjengitt ovenfor. Hva gjelder dokumentasjon av Euroklasse har Lind oppgitt årsmodell for de to kjøretøyene som han hadde tilgjengelig på søknadstidspunktet. Han har videre erklært at oppdraget vil bli utført i samsvar med kravene i konkurransegrunnlaget.

Gravemaskiner er etter det lagmannsretten forstår ikke undergitt euroklassifisering, og det var følgelig ikke feil at årsmodell for disse ikke ble opplyst i tilbudet. Lagmannsretten finner det klart at tilbudet fra Lind også på dette punkt oppfylte kravene i konkurransegrunnlaget. Lagmannsretten viser for øvrig til det som er sagt om forståelsen av kravet til dokumentasjon av Euroklasse ovenfor. Lavangen kommune har videre anført flere mindre feil og mangler ved tilbudet fra Lind, herunder at beskrivelsen av hvordan oppdraget skal gjennomføres er for summarisk, at det ikke er vedlagt rutiner for beredskap og at HMS erklæringen ikke er undertegnet av alle ansatte. Lagmannsretten er enig med tingretten i at det ikke framstår som sannsynlig at disse forholdene ville medført at tildelingen til Lind ville blitt annulert dersom avlysningen ikke hadde skjedd. Lagmannsretten har etter dette kommet til at Lind har krav på erstatning for det tap av fortjeneste han har lidt som følge av at anbudskonkurransen ble avlyst. Tingretten beregnet den positive kontraktsinteresse til 330 000 kroner.

Lavangen kommune har anført at det ikke er sannsynliggjort at Lind ville hatt så høy fortjeneste på oppdraget. Lind har anført at fortjenesten ville vært høyere enn det tingretten kom fram til, men har ikke valgt å erklære motanke når det gjelder utmålingen av erstatningen. Det anføres imidlertid at det i hvert fall ikke er grunnlag for å sette erstatningsbeløpet ytterligere ned. I tingrettens beregning av tapets størrelse framkommer følgende:

«Den viktigste inntektskilden for Lind kommer fra utleie av turisthytter. Lind har fremlagt en bookingskalender som viser inntektene fra denne virksomheten i 2016. Denne viser at inntektene er relativt lave fra januar til og med mars, med noe økning i april. Videre er inntektene relativt lave fra oktober til og med desember måned. Tilsvarende tall er lagt frem for 2017 som viser lave inntekter frem til og med mars med litt økning i april. Beredskapsperioden er i konkurransegrunnlaget angitt til perioden 25. september til 10. mai. Inntekten som skriver seg fra utleie av turisthytter som faller sammen med beredskapsperioden fra september 2016 til 10. mai 2017 utgjør i underkant av kr 150.000,-. Basert på at dette er et nokså beskjedent beløp over mange måneder finner retten det sannsynlig at denne aktiviteten ikke har medført økte kostander til innleie av personell eller andre kostander det skal gjøres fradrag for. Lind har videre oppgitt å ha inntekter ved salg av sau, herunder salg av slakt. Han har opplyst at han har sauene gående delvis ute hele vinteren og at de fores kun en gang i uken.

Driften med å hold av sau ville derfor ifølge Lind ikke komme i konflikt med arbeidet i forbindelse med en kontrakt med kommunen. Retten har ikke grunn til å betvile dette. Videre har Lind drevet med noe entreprenørvirksomhet. I 2016 har han hatt inntekter i forbindelse med brøyteoppdrag på om lag kr 10.000,- Slik retten ser det er det sannsynlig at Lind hadde sagt fra seg disse oppdragene dersom han hadde fått kontrakt med kommunen for å sikre nødvendig kapasitet. Det legges til grunn at ca. kr 10.000 i brøyteinntekter ville falt bort årlig. For øvrig kan ikke retten se, basert på det som er opplyst om ovenfor, at det er inntekter som ville falt bort dersom Lind hadde fått brøyteoppdraget, og som det derfor skal gjøres fradrag for. Videre har Lind vist til at han i sin kalkyle hadde lagt inn en fortjeneste på 23% av den årlige summen i tilbudet til kommunen som var på kr 850.000 eks. mva. Dette tilsier et årlig overskudd på kr 195.500,- eks. mva. Ved vurderingen av hvilken fortjeneste Lind reelt ville hatt, dersom han hadde fått kontrakten, er det relevant å se hen til at Lind ikke har erfaring fra denne type kontrakter tidligere.

Dette er ett av flere momenter det vises til i RG-2007-1390 hvor det ble lagt vekt på at leverandørens erfaring og økonomi på generell basis styrket leverandørens troverdighet i budsjetteringen. På den annen side ble det vektlagt at leverandøren ikke syntes å utøve mye av sin virksomhet i det aktuelle geografiske område, med den usikkerhet manglende lokalkunnskap og egen lokal erfaring kunne ha medført i budsjetteringen. I dette tilfelle vektlegges at Lind har god lokalkunnskap om det aktuelle området utlysningen gjaldt, idet han bor i samme område. På den andre siden tillegges det vekt at han ikke har erfaring fra slike kontrakter. Dette tilsier at han i liten grad har et sammenligningsgrunnlag og derav konkret kjennskap til hvilke kostnader som vil påløpe i løpet av en brøytesesong i dette området. Den som de senere årene har hatt denne kontrakten er Per- Erling Ellingsen. Han har med andre ord det beste grunnlag for å vurdere hvilke kostander som vil påløpe ut fra en tidsnær erfaring. Hans tilbud var til sammenligning på kr 1.090.000,- eks. mva. pr. år.

Differansen mellom Ellingsen og Linds priser overskrider med god margin Linds fortjeneste. Ellingsen har tilbudt tre traktorer, mens Lind har tilbudt to traktorer hvilket kan ha hatt betydning. Dette momenter gir etter rettens oppfatning i alle fall en indikasjon på at Linds kalkyle er i overkant av hva som kan antas å være reelt. På den annen side var Røkeneshamn Maskin AS i rund nummer to ca. 100.000,- kroner billigere enn Lind. Retten har ikke opplysninger om hvilken erfaring dette firmaet har som antas å være relevant for å vurdere realismen i denne kalkylen. Videre viser retten til at Lind har opplyst at vanlig fortjeneste i bransjen er i intervallet 15 – 30%. Dette er ikke forsøkt dokumentert og kan av retten derfor ikke uten videre legges til grunn. I denne sammenheng vises det også til Rt-2001-1288 hvor det ble tillagt adskillig vekt ved erstatningsutmålingen at det forelå tvil knyttet til hva fortjenesten ville vært. Retten har lagt vesentlig vekt på at Lind har manglende erfaring og ligger betydelig lavere i pris i forhold til tilbudet fra Per-Erling Ellingsen som har lang og konkret erfaring fra de seinere år.

Etter en samlet vurdering av de ovennevnte momenter finner retten etter et skjønn å kunne legge til grunn at Lind ville hatt en fortjeneste pr. år på 120.000. Det gjøres deretter et fradrag for estimert tapte inntekter pr. år på kr 10.000,- som nevnt ovenfor. Retten legger etter dette til grunn som sannsynlig at

Lind ville hatt en fortjeneste det enkelte år med kr 110.000,- og samlet for de tre første årene med kr 330.000,- eks. mva.» Tingretten kom til at det ikke er sannsynliggjort at Lind ville fått forlenget kontrakten i ytterligere to år. Vurderingen av størrelsen på den positive kontraktsinteresse vil måtte bero på skjønn. Etter lagmannsrettens oppfatning har tingretten foretatt en forsvarlig vurdering av hva fortjenesten ville vært dersom Lind hadde fått oppdraget. Lavangen kommune har ikke anført konkrete feil i tingrettens beregning. Lagmannsretten kan heller ikke se at det har framkommet noe under behandlingen av saken for lagmannsretten som tilsier at fortjenesten skal settes lavere enn det tingretten har kommet fram til. Lagmannsretten legger etter dette til grunn som sannsynliggjort at Lind minst ville hatt en fortjeneste på 330 000 i løpet av kontraktsperioden. Lagmannsrettens konklusjon blir etter dette at anken forkastes. Tor Erik Lind har vunnet saken for lagmannsretten og har etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd krav på å få dekket sine sakskostnader av motparten.

Lagmannsretten har vurdert, men kan ikke se at det er grunnlag for helt eller delvis å gjøre unntak fra omkostningsansvaret etter bestemmelsen i tvisteloven § 20-2 tredje ledd. Advokat Ole-Martin Jensen har fremlagt omkostningsoppgave på 129 240 kroner hvorav 127 325 kroner er salær. Omkostningsoppgaven legges til grunn som nødvendige kostnader, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd. Også for tingretten har Lind vunnet saken hva gjelder spørsmålet om ansvarsgrunnlag og erstatning for den positive kontraktsinteresse. Lind fikk imidlertid ikke medhold i at erstatningsutmålingen skulle basere seg på en kontraktsperiode på 5 år. Tingretten fant at Lind ikke hadde fått medhold «fullt ut eller i det vesentlige», jf. tvisteloven § 20-2 andre ledd. I medhold av tvisteloven § 20-3 ble Lind tilkjent 210 000 i sakskostnader av et krav på til sammen 235 210 kroner. Lind har anført at han har krav på å få dekket alle sine omkostninger for tingretten, og har anmodet lagmannsretten om å endre tingrettens sakskostnadsavgjørelse, jf. tvisteloven § 20-9 første ledd.

Lagmannsretten finner det ikke nødvendig å ta stilling til om Lind har vunnet saken «fullt ut eller i det vesentlige» da lagmannsretten uansett finner at tungtveiende grunner tilsier at Lind skal tilkjennes fulle omkostninger for tingretten i medhold av tvisteloven § 20-3, jf. Rt-2011-1089. I vurderingen har lagmannsretten lagt vekt på at Lind fikk medhold i det som har utgjort tyngdepunkt i saken, nemlig spørsmålet om vilkårene for erstatning for den positive kontraktsinteresse var oppfylt. Spørsmålet om utmålingen skulle baseres på en kontraktsperiode på 3 eller 5 år har utgjort en svært liten del av saken både hva gjelder saksforberedelse og bevisførsel. Lagmannsretten antar at merkostnadene ved at også dette spørsmål måtte prosederes er av begrenset omfang. Lavangen kommune har ikke hatt innsigelser mot størrelsen på omkostningsoppgaven for tingretten, og lagmannsretten legger omkostningsoppgaven til grunn som nødvendige kostnader, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd. Domsslutning

1. Anken forkastes.
2. I sakskostnader for lagmannsretten betaler Lavangen kommune 129 240 – etthundreogtjuenitusentohundreogførti – kroner til Tor Erik Lind, innen to uker fra dommens forkynnelse.
3. I sakskostnader for tingretten betaler Lavangen kommune 235 210 – tohundreogtrettifemtusentohundreogti – kroner til Tor Erik Lind, innen to uker fra dommens forkynnelse.