LH-2018-31915: sluttoppgjør etter bygging av Tverlandsbrua

Saken gjelder sluttoppgjør etter bygging av Tverlandsbrua i Bodø, herunder krav om fristforlengelse, dekning av forseringskostnader og øvrige merkostnader. Etter forutgående anbudskonkurranse inngikk Statens Vegvesen Region Nord (heretter også «SVV») 19. mai 2011 kontrakt med Reinertsen AS (heretter også «Reinertsen») om å levere kontraktsarbeid «RV 80 Løding – Vikan. Tverlandsbrua». Tverlandsbrua var en del av prosjektet RV 80 Løding – Vikan med oppgradering av en strekning, hvor oppføring av bru og bygging av vei var to separate entrepriser. I orienteringen om prosjektet var det opplyst at Tverlandsbrua er en fritt frembygg-bru i betong og at sidespenn skulle utføres som betongkasse med fast steghøyde. Videre fremgikk det at brua skulle bygges med fire kjørefelt og gangbane, og skulle fundamenteres på fjell, med senkekasse og på peler. Senkekassa i akse 3 skulle fundamenteres på antatt kote -31 meter. Brua har åtte akser, total lengde på 670 meter og total bredde på 23,45 meter. Det var opplyst at det skulle benyttes 3 246 tonn armering og ett fritt frembygg-vognpar.

Fra tingrettens dom gjengis: Entreprisen var en utførelsesentreprise der SVV hadde prosjekteringsansvaret. Kontrakten var en enhetspriskontrakt der kontraktssummen ble bestemt ut fra mengder og enhetspriser, samt rundsummer i tilbudet. Kontrakten var bygget opp på SVV sin prosesskode. Kontraktssummen var på kr 264.511.321 eks mva. Frist for ferdigstillelse av alle arbeider var 30. september 2013. Delfrist for ferdigstillelse av asfaltdekke og klargjøring for vegoppmerking var 16. september 2013. Overskridelse av fristen for ferdigstillelse og delfristen var belagt med dagmulkt, henholdsvis kr 400.000 og kr 50.000 pr hverdag. Kontrakten var delt i ti deler: A1 Innbydelse til anbudskonkurranse, A2 Avtaledokument, A3 Orientering, B Tilbudsregler, C Kontraktsbestemmelser, D1 Spesielle tilbudsregler, D2 Spesielle kontraktsbestemmelser, E Beskrivelse og mengdefortegnelse, G Tilbudsopplysninger, pris- og tilbudsskjema og Vedlegg datert 31.03.2011.

Kontraktens del C, Kontraktsbestemmelser, var basert på NS 3430 «alminnelige kontraktsbestemmelser om utførelse av bygg- og anleggsarbeider» av september 1994, men byggherren hadde innarbeidet visse endringer/presiseringer av bestemmelsene. Endringene var merket E. Videre var det gitt utfyllende bestemmelser av administrativ art. Disse var merket A. ... . Kontrakten E2.3 anga «forutsatt byggeprosedyre, utbyggingsrekkefølge og fremdrift». Hovedpunktene i fremdriften var at det fra landsiden akse 8 ut til akse 5 (viadukten) skulle bygges med tradisjonell reis og midlertidig pelefundament (stålrørspel). Det skulle bygges «fritt frambygg» med bruk av et par FFB-vogner, først fra akse 4 mot akse 5 og 3, deretter fra akse 2 mot akse 1 og 3, og til slutt fra akse 3 mot akse 4 og 2. Ut fra dette gikk «kritisk vei» (serien av avhengige aktiviteter som hadde lengst varighet, og dermed var bestemmende for prosjektets totale varighet) gjennom akse 4, deretter gjennom akse 2 og til slutt gjennom akse 3. Deretter fulgte ferdigstillelse av kantdragere og øvrig broarbeider.

Prosessene i anbudet var fordelt på elementer, jf. kontraktens kapittel E3 punkt 3.1. Fra bestemmelsen gjengis: Brua er delt inn i følgende elementkoder og elementer: A1 Forberedende og generelle arbeider A2 Ikke bruarbeider i forbindelse med bruer B21 Peler akse 2 B22 Peler akse 5,6 og 7 C11 Landkar C21 Fundamenter akse 2, 4, 5, 6 og 7 C22 Senkekasse akse 3 C31 Søyler akse 2, 3 og 4 C32 Søyler akse 5, 6 og 7 D31 Søylehode akse 2, 3 og 4 D 32 FFB Akse 2, 3 og 4

D 33 Kasse Akse 5-8 ... Forut for utlysningen av anbudskonkurransen hadde SVV engasjert Aas-Jacobsen AS (heretter «Aas- Jacobsen») som konsulent for å forestå prosjekteringen av brua. Det var ikke bygget så bred bru med utførelsen fritt frembygg i Norge tidligere, og det fantes derfor ikke gode referansebruer til bruk i arbeidet med beregninger. Ifølge Sturla Kjetil Rambjør, prosjektleder i Aas-Jacobsen, ble det tatt utgangspunkt i de referansebruene man hadde, og regnet for større svingninger for vind og jordskjelv. Med konkurransegrunnlaget fulgte prinsipptegninger for armering, og det forelå teknisk delgodkjenning i tråd med håndbok 185, men ikke arbeidstegninger for armering. I kontrakten ble det på denne bakgrunn tatt inn et forbehold om armeringsmengder i kapittel E4 punkt 84 «betongarbeider». Under punkt 84.3 Armering x heter det: Angitte armeringsmengder er foreløpige. Endelige mengder vil foreligge samtidig med arbeidstegningene. Endring i mengdene gir ikke grunnlag for endring i enhetspriser eller byggetid.

Da arbeidstegninger for armering og tilhørende bøyelister ble utarbeidet løpende etter kontraktsinngåelsen, økte armeringsmengdene. SVV varslet ikke Reinertsen særskilt om mengdeøkningene, og det ble ikke sendt endringsordre. Rambjør opplyste at økt armeringsmengde ikke ble markert på arbeidstegningene, men fremgikk av bøyelister. Tvisten mellom partene er i hovedsak knyttet til mengdeøkningene. Partene er enige om de faktiske medgåtte mengdene armering i konstruksjonsdelene og mengden av utgravde løsmasser under fundamentet til akse 3. Økningen for armering var totalt på ca. 500 tonn. Faktisk mengde løsmasser var 747,5 m3 . Partene er uenige om de tidsmessige og kostnadsmessige følgene av økningene og om hvem som har risikoen for disse. Det oppsto forsinkelser tidlig i prosjektet, blant annet som følge av at grunnforholdene ved akse 4 var annerledes enn forventet. Det viste seg å være en kløft i berget som man ikke hadde vært kjent med. Kontraktspartene ble enige om noe fristforlengelse på grunn av dette. Videre oppsto det forsinkelser i forbindelse med grunnarbeidet på akse 3.

Arbeidet omfattet sprengingsarbeider og utgraving av løsmasser. Sprengingsarbeidene ble vanskeligere enn forventet, og Reinertsen fremsatte i den anledning krav om fristforlengelse og vederlagsjustering i EK 10. Etter at sluttoppgjørskrav var fremsatt inngikk SVV og Reinertsen avtale 16. oktober 2014 om EK 10, hvor det fremgår at SVV godtgjorde Reinertsen med 7 500 000 kroner ekskl. mva., og at krav om fristforlengelse ble frafalt. Mengdene løsmasser i grunnen var større enn oppgitt i kontrakten. Krav om fristforlengelse og vederlagsjustering på grunn av denne økningen ble senere fremsatt i EK 33. EK 33 er en del av tvisten, men kravet om fristforlengelse er ikke lenger begrunnet i økningen i mengder løsmasser. Høsten 2011 ble det fremforhandlet en tilleggsavtale (heretter omtalt som «Tilleggsavtalen»), som ble undertegnet henholdsvis 20. og 22. februar 2012; «Kontrakt 2011/079185-001 – Tilleggsavtale om ekstra vognpar og forseringsutgifter».

Avtalen gikk i hovedtrekk ut på at Reinertsen skulle levere ett ekstra vognpar til bygging av fritt frembygg, forsere og frafalle noen tidligere fremsatte krav, mot at SVV dekket en rund sum på 5 000 000 kroner. Ferdigstillelsesfrist ble fremskyndet fra 30. september 2013 til 31. august 2013, og delfrist til 17. august 2013. Det ekstra vognparet kunne entreprenøren benytte på akse 2. Opprinnelig vognsett kunne på grunn av dette flyttes direkte til akse 3 og ikke via akse 2 som først planlagt. Kritisk linje i prosjektet ble dermed endret slik at akse 2 ikke lenger var på kritisk linje. Reinertsen hadde 10. juni 2011 utarbeidet en fremdriftsplan for arbeidet med brua. Som følge av Tilleggsavtalen reviderte Reinertsen fremdriftsplanen 31. januar 2012. Fremdriftsplanen ble senere revidert flere ganger, blant annet 8. mai 2012. Under arbeidet med akse 2 ble det nødvendig med tilpasning av armering i pelehodet som Reinertsen mente ikke var en del av kontrakten. Det ble satt frem krav i den forbindelse 1. juni 2012, i EK 16, som etter hvert ble akseptert av byggherren. Armeringsmengden i pelehodet i akse 2 økte fra 60 til ca. 115 tonn.

Partene er enige om at mengdeøkningen medførte økt kompleksitet. Det ble fremsatt krav om vederlagsjustering 1. juni 2012 i EK 17. Byggherren aksepterte kravet og at det skulle avregnes som regningsarbeid. Reinertsen fremsatte ikke krav om fristforlengelse på grunn av mengdeøkningen på dette tidspunktet. Det ble krevd senere i EK 33 og er en del av tvisten.

I byggemøte 25 i slutten av august 2012, opplyste Reinertsen at de hadde startet døgnskift på akse 2 og skulle starte med døgnskift på akse 3 neste uke. Reinertsen krevde 12. desember 2012 fristforlengelse og vederlagsjustering begrunnet i økte mengder armering i EK 33. Forseringsutgifter ble krevd dekket ved EK 36 datert 25. januar 2013. Disse kravene er en del av tvisten. Brua ble ferdigstilt og overlevert byggherren 7. november 2013, 58 dager etter fristen. Etter overlevering fremsatte Reinertsen krav i EK 93, EK 102 og EK 108, knyttet til økningen i armeringsmengder, som også er en del av tvisten. EK 102 gjelder krav om fristforlengelse og vederlagsjustering for arbeidet med fenderplata, hvor mengdene armering og betong var uteglemt i konkurransegrunnlaget. Dette kravet var opprinnelig en del av kravet i EK 33. EK 93 gjelder krav om justering av enhetspriser og krav om fristforlengelse. EK 108 gjelder også krav om justering av enhetspriser. Den 30. januar 2014 oversendte Reinertsen sluttoppstilling til SVV. I henhold til kontrakten hadde SVV 70 dager til å besvare denne. SVV besvarte sluttoppstillingen i brev av 10. april 2014.

Reinertsen og SVV ble ikke enige om sluttoppgjøret. Reinertsen innga stevning til Salten tingrett 29. juni 2015. Den 11. april 2017 ble det åpnet konkurs i Reinertsen, og saken ble av den grunn stanset, jf. tvisteloven § 16-16 første ledd bokstav c. I prosesskriv av 16. juni 2017 opplyste advokatfullmektig Ragna Strand at panthaver Nordea Bank AB (publ), Filial i Norge (heretter også «Nordea») hadde tiltrådt pantet og trådt inn i saken. Etter dette ble saken igangsatt, jf. tvisteloven § 16-6 andre ledd. Salten tingrett avsa 18. desember 2017 dom med slik domsslutning: 1. Staten ved Samferdselsdepartementet frifinnes. 2. Nordea Bank AB (publ), Filial i Norge, betaler 1 800 000 – enmillionåttehundretusen – kroner i sakskostnader til Staten ved Samferdselsdepartementet innen 2 – to – uker fra forkynning av dommen. Nordea har anket dommen i sin helhet. Staten ved Samferdselsdepartementet har tatt til motmæle. Ankeforhandling ble holdt 13.-17. august 2018 i Bodø. Lagmannsretten var satt med to fagkyndige meddommere, jf. tvisteloven § 29-17, jf. § 9-12.

Det ble gjennomført befaring, og lagmannsretten mottok forklaring fra til sammen 5 vitner. For øvrig fremgår dokumentasjonen av rettsboka. Lagmannsretten har hatt domskonferanser 17. august 2018 og 3. september 2018. Dommen er ikke avsagt innen lovens frist som følge av sakens kompleksitet og omfang.

Nordea Bank AB (publ), Filial i Norge har i hovedtrekk gjort gjeldende:

Det rettslige utgangspunkt Prinsipalt anføres det at mengdeøkningene er en prosjekteringsfeil. Det er store avvik på nær sagt alle armeringspostene. Utgangspunktet er derfor blitt feil, med feil i mengdeangivelser og for kort byggetid. Byggherren har risikoen for prosjekteringen. Hver av partene har risiko for svikt på eget funksjonsområde. Tegninger skal være feilfrie og leveres i tide. Byggherren skal holde entreprenøren skadesløs for utgifter som påføres som følge av feil og uoverensstemmelse mellom det kontrakten angir og korrekt beskrivelse, jf. kontraktens kapittel C punkt 7.1, jf. 7.5, se Rt-2010-1345. Subsidiært anføres det at mengdeavvikene uansett avviker vesentlig fra det Reinertsen burde ha tatt i betraktning, jf. kontraktens kapittel C punkt 28.1, jf. 28.4.2. Bestemmelsen er et utslag av læren om bristende forutsetninger, jf. Rt-2014-520. Etter den anbudsrettslige uklarhetsregelen er det byggherrens ansvar å sørge for et klart og entydig konkurransegrunnlag, jf. Rt-2012-1729.

Faktiske forhold av sentral betydning Det var en utførlig prosess forut for anbudsinnbydelsen med prosjektering av Aas-Jacobsen, tredjepartskontroll av Multiconsult AS og teknisk delgodkjenning og teknisk godkjenning av Vegdirektoratet. I anbudskonferansen ble det stilt spørsmål ved om det var satt av nok tid til prosjektet. Dette ble besvart bekreftende, og det ble opplyst at tilsvarende fremdrift var gjennomført på tilsvarende prosjekter. Det ble ikke kommunisert at man ikke hadde erfaring med lignende prosjekter, slik Rambjør forklarte for lagmannsretten. Den 28. mars 2011, før tilbudsfristens utløp, ble beregningene i konkurransegrunnlaget oppdatert. Endringene var relativt små, hvilket har betydning for hvilke endringer entreprenøren kunne forvente i ettertid. De faktiske endringene ble vesentlige. SVV har selv vurdert mengdeøkningen på akse 2 som prosjekteringsfeil i brev til Aas-Jacobsen 26. juni 2012. Når det gjelder grunnforholdene for akse 3, erkjente byggherren ansvar nesten tre år etter at Reinertsen varslet krav. SVV betalte 7 500 000 kroner for EK 10.

Byggherren har også erkjent ansvar for mengdeøkningen på fenderplata, men avviste først Reinertsens krav i EK 33 i desember 2012. Dette er sentralt for forseringskravet. Kritisk vei i prosjektet ble endret fra akse 4 – 2 – 3 til akse 4 – 3. Det betyr ikke at man kan se bort fra akse 2 og akse 5-8, fordi disse har innvirkning på akse 3.

Krav i EK 33, EK 102 og EK 93 I EK 33 fremmes vederlagskrav på 9 323 089 kroner og krav om fristforlengelse på 66 dager. I EK 102 fremmes vederlagskrav på 771 300 kroner og krav om fristforlengelse på 14 dager. I EK 93 fremmes vederlagskrav på 1 290 625 kroner og krav om fristforlengelse på 10 dager. Til sammen utgjør dette et krav på 11 385 014 kroner og 90 dager fristforlengelse. Grunnlaget for kravene er mengdeavvikene. Kravet om vederlagsjustering inneholder følgende hovedposter; løsmasser akse 3, økte kostnader og tidsbruk på senkekassa, økte kostnader og tidsbruk på fritt frembygg akse 5-8, økte kostnader og tidsbruk på fundament i akse 2 og krav om justert enhetspris og tidsbruk på alle konstruksjoner. I kravet om fristforlengelse inngår følgende hovedposter; forsinkelse på akse 2, akse 5-8 og senkekassa (EK 33), forsinkelse på fenderplata (EK 102) og forsinkelse på øvrige konstruksjonsdeler (EK 93). Grunnlaget for kravet i EK 33 og EK 102 er fastholdt hele tiden. Det ble opprinnelig krevd 103 dager, og som vitnet Wiggen, prosjektleder i Reinertsen, har forklart, var det den vurderingen han gjorde da.

Kravet er senere justert. Revisjonene gjelder utmålingen, ikke grunnlaget. Kravet om vederlagsjustering er basert på økte kostnader som følge av økt tidsbruk som ikke dekkes av enhetsprisene. For senkekassa er det tatt utgangspunkt i faktisk medgått tid med fradrag for estimert teoretisk tid. For akse 2 og akse 5-8 er det benyttet «method to method» og for løsmassene er det gjort en teoretisk beregning. Det trengs kraner for å løfte armeringen. Ved økte mengder armering må kranene brukes lengre tid på ett sted. Møtereferatene dokumenterer prosjektets utvikling og Reinertsens rapportering om forsinkelser. Mengdeøkninger på fundamentet i akse 2 ble avdekket og varslet i juni 2012 gjennom EK 17. Hjelpedokument viser faktisk fremdrift på akse 2 sammenlignet med planlagt fremdrift etter Tilleggsavtalen. Reinertsen etterspurte gjentatte ganger korrekt tegningsgrunnlag og bøyelister. Vitnet Wiggen forklarte at han hadde en følelse av at mengdene var feil, men at han ikke fikk full visshet før han utstedte målebrevene. SVV ga ikke tilbakemelding på disse før det hadde gått to måneder.

Grunnlaget for kravet i EK 93 er armeringsøkningen i akse 1 til 8. Økningen førte til at armeringstettheten som fremgikk av konkurransegrunnlaget var vesentlig for lav. Tettheten er en sentral faktor når entreprenøren skal beregne enhetstiden. Generelt vil tiden øke når armeringstettheten øker. Prosjekteringsfeilen førte til at det ble beregnet uriktige enhetstider. For utvalgte konstruksjoner hvor armeringsmengden har økt mer enn 15%, har Reinertsen beregnet et tilleggskrav som utgjør 1 290 625 kroner. Enhetsprisen for 312,5 tonn kreves justert. Det er brukt samme metodikk for beregningen som for EK 17, hvor partene kom frem til en omforent økning i enhetspris på 4 130 kroner per tonn. Fristforlengelse på 10 dager kreves.

Rettslige anførsler om vederlagsjustering og fristforlengelse I utmålingen av vederlagsjustering skal man sammenligne med situasjonen der det aktuelle byggherreforholdet tenkes borte, jf. Rt-2005-788. Det er ingen terskel. Kompensasjon gis fra første krone. De økte mengdene har

medført økte kostnader til leie av ferge, lekter, båter og mobilkran. Dette er kostnader som ikke ville ha påløpt om mengdene hadde vært angitt korrekt. Grunnlaget for bruk av kontraktens enhetspriser er dermed forrykket. Rett til fristforlengelse reguleres av kontraktens kapittel C punkt 17.1. Utmålingen baserer seg på en konkret skjønnsmessig helhetsvurdering, jf. LF-1995-175. Om begrepet kritisk linje vises til LB-2011-95644. Feilen og mengdeavvikene medførte at Reinertsen rent faktisk ble forsinket med 66 dager i arbeidet på kritisk linje, knyttet til senkekassa, akse 5-8 og akse 2. Det vises til anleggsleder i Reinertsen, Grindhagen, sin forklaring om bruk av utstyr.

Krav om dekning av forseringskostnader i EK 36 Kravet om dekning av forseringskostnader i EK 36 utgjør 47 006 040 kroner. Det bygger på fire hovedposter som består av forsering på akse 2, akse 3 og på kantdragere og rekkverk samt kostnader til ekstra rigg for ekstra mannskap. Kravet gjelder to perioder; fra varsel i august til byggherrens avslag i desember 2012 og fra byggherrens avslag til sommeren 2013. Nordea mener at det ble varslet om forsering i byggemøte i august 2012 hvor det ble opplyst at Reinertsen måtte benytte døgnskift. Til tross for at byggherren aksepterte at det forelå byggherreforhold, ble kravet om fristforlengelse avvist. Byggherren minnet om dagmulkt grunnet forsinkelser i byggemøte 30 den 8. november 2012. Forseringskravet er fremsatt etter at krav om fristforlengelse i EK 33 ble avvist. SVV har ikke orientert om feilprosjektering. Aas-Jacobsen summerte tallene i bøyelistene og hadde selv tallene, selv om Rambjør forklarte at han ikke hadde oversikt over at disse innebar en økning. Da må byggherren anses å ha kjent til økningen.

Akselerasjonstiltak ble varslet av Reinertsen i byggemøter gjentatte ganger høsten 2012. Det ble benyttet nattskift, arbeid en rekke søndager, økt bemanning på dagtid med ca. 15 mann ekstra, og det var behov for ytterligere brakkerigg.

Rettslige anførsler om forsering Kontraktens kapittel C punkt 17.6 gir Reinertsen rett til å forsere arbeidet for byggherrens regning når han avslår et berettiget krav om fristforlengelse iht. punkt 17.1. SVV avviste Reinertsens berettigede krav om fristforlengelse. Forsering ble varslet i byggemøte i august. Nordea har uansett krav på dekning av forseringskostnader før kravet ble satt frem formelt. Varslingsplikten er en ordensforskrift. Det vises til Marthinussen mfl., NS 8405 med kommentarer, 3. utgave, side 370. Hensynet bak regelen er at byggherren skal kunne vurdere hvor viktig det er å få ferdigstilt prosjektet innen opprinnelig frist og ta et valg. I saken her skjedde en skjult forsering, det vil si forsering før entreprenøren var klar over at det forelå et byggherreforhold. Byggherren var klar over at mengdeøkningene utgjorde en endring og kunne ha sendt en endringsordre. Videre kunne byggherren ha akseptert fristforlengelse. Hvis Reinertsen hadde vært kjent med mengdeøkningene tidligere, ville kravet om fristforlengelse ha blitt fremsatt tidligere.

Hensynet bak regelen gjør seg derfor ikke gjeldende i vår sak hvor SVV har fattet et opplyst valg. Det vises til voldgiftsdom Skanska vs. Alstom av 14. mai 2012. I tillegg kommer byggherrens brudd på lojalitets- og samarbeidsplikten. Ved fastsettelsen av forseringsvederlaget må det ses hen til at man normalt oppnår mindre effektivitet per timeverk, se RG-1996-1529. Reinertsens kostnader til forsering knytter seg til innføring av et ekstra skift. Dette er godt dokumentert gjennom byggemøtereferater og fortløpende rapportering til byggherren. Nordea har krav på dekning av forseringskostnadene.

Krav om justering av enhetspriser i EK 108 I EK 108 kreves justering av enhetsprisene med 7 500 000 kroner. Det baseres på at Reinertsen har utført større volum tilleggs- og endringsarbeider enn selskapet hadde plikt til etter kontrakten, det vil si ut over 15% av kontraktssummen, jf. kapittel C punkt 28.1 andre ledd. Det var ikke mulig å fremme dette kravet før man så omfanget av mengdeøkningene og påløpte endringer.

Byggherrens innsigelse om at kontraktens mengder er foreløpige Om betydningen av kontraktens forbehold om at armeringsmengdene var foreløpige vises til Rt-2010-1345 avsnitt 56 hvor det fremgår at slike forbehold bare kan dekke mindre vesentlige feil i tallmaterialet. Videre var mengdene i saken i LH-2011-146159 [Skal vel være LH-2011-146195, Lovdatas anm.] i stor grad basert på skjønn. Da var det enda større grunn for entreprenøren til å være forberedt på endringer, enn i vår sak hvor det ikke er tale om et slikt skjønn. I nevnte sak kom lagmannsretten likevel til at byggherren hadde ansvar. I vår sak har brua kjent geometri, og mengdene er beregnet av et av Norges mest erfarne selskaper. Detaljnivået på opprinnelige beregninger fremgår også av endringene som ble sendt ut en uke før tilbudsfristen utløp. At armeringen senere ble doblet, omfattes ikke av forbeholdet. Det ville vært urimelig ut fra den grunnleggende funksjonsfordelingen i utførelsesentrepriser.

Byggherrens preklusjonsinnsigelse Varslingsregelen følger av NS 3430 punkt 17, og det er et krav om faktisk kunnskap, jf. «er blitt klar over». Fristen løper fra dette tidspunkt. Wiggen forklarte at entreprenøren ikke ble klar over det totale mengdeavviket før byggherrens tilbakemelding i november 2012. Når det gjelder grunnforhold og løsmasser, ble dette varslet i EK 10 og drøftet mellom partene løpende gjennom våren 2012. Da det ikke ble oppnådd enighet ble EK 10 tatt inn i EK 33 i stedet for å revidere EK 10. Det kan ikke føre til preklusjon. Mengdeavviket for armering i akse 2 ble avdekket i juni 2012 og varslet i EK 17. Byggherren aksepterte forholdet og oppgjør som regningsarbeid. Det endelige omfanget av avviket var ikke kartlagt på tidspunktet da EK 17 ble sendt. Det viste seg at økningen førte til forlenget tidsbruk og påvirket kritisk linje. Reinertsen tok med kostnadene i EK 33. Mengdeavvik for armering på øvrige akser ble avdekket av Reinertsen høsten 2012. Byggherren bekreftet mengdene 27. november 2012. EK 33 ble varslet 10 dager etter dette.

Kravet er dermed varslet uten ugrunnet opphold etter at Reinertsen fikk kunnskap om kravet. Kravene er ikke fremsatt for sent. Uansett kan byggherren ikke påberope preklusjon på grunn av lojalitetsbrudd. Hensynet bak varslingsreglene er byggherrens behov for oversikt over kostnadene i byggeprosessen. SVV har klart ansvar for prosjektering av mengder og er nærmest til å avdekke avviket og orientere entreprenøren om dette slik at det kan hensyntas i planleggingen og arbeidsutførelsen. Byggherren ved sin konsulent var åpenbart klar over mengdeavvikene og i stand til å forutse at det medførte kostnadsøkning. Anførselen om at Reinertsen har varslet for sent samsvarer svært dårlig med samarbeids- og lojalitetsplikten i NS 3430 punkt 3. Det vises til Kolrud, Kommentarer til NS 3430, 1992, side 153, LB-2002- 570, LF-2012-183059 og LA-2016-209561. I vår sak bortfaller poenget med varslingsreglene. Kravet kan derfor ikke være tapt på bakgrunn av at det er varslet for sent.

Driftskostnader grunnet tidsforlengelse Kontraktens kapittel D2 punkt 15 gir entreprenøren krav på regulering av driftsutgifter ved tidsforlengelse på grunn av byggherrens forhold. Nordea mener å ha krav på fristforlengelse langt ut over den faktiske ferdigstillelsesdatoen. Kravet på driftskostnader grunnet fristforlengelse er på 1 151 718 kroner. Det er beregnet med utgangspunkt i 58 dager, som byggherren har akseptert 38 dager av. Partene er kun uenige om hvor mange dager som skal legges til grunn som «avtalt ny byggetid» i kontraktens formel.

Regulering av lønns- og prisstigning For regulering av lønns- og prisstigning kreves 2 105 881 kroner. Det følger av kontraktens kapittel D2 punkt 16, at entreprenøren har krav på prisregulering på grunn av økt prisnivå. Hvilken indeksregulering Nordea har krav på, avhenger av hvilke beløp retten kommer til for de øvrige kravene. Indekstallet for det kvartal hvor fakturering skjer legges til grunn for indeksreguleringen.

Krav om dagmulkt Det er ikke grunnlag for byggherrens krav om dagmulkt. Det er enighet om at kravet i alle tilfelle er begrenset til motregning.

Sakskostnader Byggherren har kun krav på sakskostnader fra det tidspunkt panthaver trådte inn i saken, jf. dekningsloven § 9- 2 nr. 3. Krav om sakskostnader frem til Nordea trådte inn skal fremmes som dividendekrav i boet. Det blir ellers en tilfeldig fordel for byggherren. Det vises til Huser, Gjeldsforhandling og konkurs, bind 2, 1988, side 167-168. Både Reinertsens og Nordeas sakskostnader er omfattet av pantet. Det er lagt ned slik påstand:

1. Staten v/Samferdselsdepartementet dømmes til å betale til Nordea Bank AB (publ), filial Norge et beløp fastsatt etter rettens skjønn med tillegg av forsinkelsesrenter fra 20. april 2014 til betaling skjer.
2. Nordea Bank AB (publ), filial Norge tilkjennes sakskostnader.

Staten ved Samferdselsdepartementet har i hovedtrekk gjort gjeldende:

Innledende bemerkninger Staten er i det alt vesentlige enig i tingrettens resultat og begrunnelse. Reinertsen har hatt hovedfokus på prosentvis mengdeøkning på senkekassa og fenderplata samt egne driftsplaner. Sakens proporsjoner er et tankekors. Kontraktens mengdeøkning har ført til en økning fra kontraktssummen på ca. 264 000 000 kroner til et vederlag på 270 000 000 kroner. Nordeas krav utgjør likevel om lag 67 000 000 kroner ekskl. mva. og forsinkelsesrenter. Staten sliter med å forstå grunnlaget for Nordeas krav. Det er utfordrende å skille grunnlaget fra utmålingen. Staten er enig i at kontraktens mengder normalt er grunnlag for ressursplanleggingen, men i saken her er det ikke noe i byggetiden som viser at avvik i mengder har ført til at entreprenøren måtte endre opplegg. Det er først i ettertid at kravene konkretiseres. Mengdeavvikene har åpenbart ikke vært oppfattet å gi grunnlag for krav i byggetiden. Videre er differansen mellom planlagt og faktisk ressursbruk feil tilnærming.

Entreprenøren har hatt skiftende konkret begrunnelse for kravene, gjennom blant annet begrunnelsene i endringskravene, i stevningen og for tingrett og lagmannsrett. Når det gjelder enhetspriskrav eksisterer ingen 15% grense. Det må gjøres en konkret vurdering av om forutsetningene for prisingen svikter.

Grunnleggende prinsipper for rollefordeling og ansvar Byggherren prosjekterer og definerer hva som skal bygges. Entreprenøren gjennomfører byggingen, og hans eventuelle prosjektering for gjennomføringen er entreprenørens ansvar. Nordea glemmer at kontrakten gjelder regulerbare mengder. Rt-2014-520 taler for at økningen ikke kan anses som endring. Mengdeavvik er normalt, og oppmåling av mengder gjøres av entreprenøren. Det er regelmessig entreprenøren som varsler byggherren når han har funnet forhold som gjør at kostnadene øker, ikke omvendt. Det kan følge av lojalitetsplikten at byggherren må varsle fordi endringen kan få uheldige følger. Det er ikke tilfellet her. Jobben med for eksempel fenderplata ville blitt utført på samme måte selv om byggherren hadde varslet. EK 10, som byggherren aksepterte, er noe annet fordi entreprenøren ville ha brukt annet utstyr til sprengingsarbeidet hvis grunnforholdene var kjent. Entreprenøren var klar over de faktiske mengdene fra mai 2012 og utstedte målebrev 21. august 2012, uten at det førte til annen opptreden fra entreprenørens side.

Man må se på hvilken betydning det hadde hatt om mengdeøkningene var kjent tidligere. I bevisvurderingen av om det foreligger et byggherreforhold og betydningen av det, må det legges vekt på tidsnære bevis, jf. Rt-1995-821, Rt-1999-74 og LH-2016-93008. Det er entreprenøren som har bevisbyrden.

Mye av begrunnelsen for kravet har i vår sak kommet etter at prosjektet var ferdigstilt, og bevisbyrden er ikke oppfylt. Det må tas utgangspunkt i konkrete avvik eller feil i byggherrens leveranse eller risikoområde. Deretter må konsekvensene av feil eller avvik vurderes konkret. Sentral rettspraksis om dette er Rt-2005-788, LB-2011- 95644 og LB-2011-135964. I vurderingene skal det ikke tas utgangspunkt i entreprenørens ressursplanlegging, men i hva byggherreforholdet har ført til.

Noen sentrale faktiske forhold Før utarbeiding av konkurransegrunnlaget forelå teknisk delgodkjenning, men ikke detaljprosjektering for armering. Det var tatt uttrykkelig forbehold om mengdeanslaget, noe som innebærer at entreprenøren måtte påregne større variasjon enn normalt. Endelige mengder ville foreligge når arbeidstegningene var klare og godkjente. Da Tilleggsavtalen ble inngått hadde kontraktspartene oversikt over fremdriften på akse 4 og konsekvensene for kritisk linje. Enigheten om nye tidsfrister ble oppnådd vel vitende om forutgående utfordringer. For pelehodet i fundamentet i akse 2, ble det fremmet krav i EK 16 og EK 17. Tilleggskrav grunnet mengdeøkninger og feilprosjektering, som førte til økt kompleksitet, ble akseptert. Akse 2 var ikke på kritisk linje, og det er derfor forståelig at krav om forlenget byggetid ikke ble fremsatt. Fristforlengelse ville ikke blitt innvilget. Grunnarbeidene på akse 3 er ikke på kritisk linje og gir ikke rett til fristforlengelse. For senkekassa i akse 3 ble det ikke satt frem krav fra Reinertsens underentreprenør for den del av produksjonen som foregikk i tørrdokk.

Økningen i armeringsmengder i røret i senkekassa, som ble utført i Vikan og ved akse 2, har ingen betydning. Den produksjonsstopp som fant sted var ikke forårsaket av byggherren, men av forhold på entreprenørens side. For fenderplata til akse 3, aksepterte byggherren 24 dager fristforlengelse grunnet uteglemt summering av mengder armering og betong til fenderplata. Det er ikke riktig at denne delen av kravet ble avvist. Av byggherrens svar på EK 33 fremgår at han var villig til å diskutere forhold knyttet til fenderplata, men det ble ingen oppfølging fra entreprenørens side.

EK 33 Det viktigste tema er grunnlaget for kravet. Kravet i EK 33 er i det vesentlige forankret i grunnarbeidene på akse 3. Det gir åpenbart ikke grunnlag for fristforlengelse. Grunnarbeidene var ferdige lenge før senkekassa skulle settes ned. Krav om fristforlengelse og vederlagsjustering henger heller ikke helt sammen. Arbeidet med løsmassene ble utført i september 2011. Mengden løsmasser økte fra 500 m3 oppgitt i kontrakt, til ca. 700 m3 . Mengdeøkningen er uten praktisk betydning. I avtalen som ble inngått om EK 10 presiseres at det ikke er grunnlag for fristforlengelse. Armeringen i senkekasse akse 3 økte som følge av økte dimensjoner, men det ble ingen endret utførelse. Økningen gir ikke grunnlag for fristforlengelse. Det er heller ikke grunnlag for fristforlengelse knyttet til mengdeøkninger på akse 5-8. Volumøkningen var kjent tidlig i anleggstiden, jf. målebrev av 25. juni 2012, og det kom ingen varsler eller krav i byggetiden. Kravet er uansett fremsatt for sent. For økningen av armeringsmengde i fundamentet akse 2 vises til at kravet ble fremsatt 19. desember 2012 i tredje versjon av EK

33. EK 16 og EK 17 ble fremmet 1. juni 2012, og det ble ikke krevd fristforlengelse da. Krav om vederlagsjustering er akseptert, men det er vesentlige forskjeller i kompleksiteten i fundament akse 2 og på senkekassa. Nordeas utmåling er heller ikke basert på riktige rettslige prinsipper, jf. ovenfor. SVV er enige i tingrettens vurderinger, bortsett fra tilleggsvederlaget på 1 300 000 kroner. Tingretten har tydeligvis gjort en feil her, ved at den har vurdert senkekasse og fenderplate samlet, ellers vil tingretten ikke ha kommet til at armeringsmengdene er doblet.

EK 102 EK 102 ble skilt ut fra EK 33. Det var opprinnelig satt av 16 dager til arbeidet med fenderplata. SVV har akseptert 24 dager fristforlengelse basert på faktisk tidsbruk rundet oppover. Uteglemmelsen av mengdene til fenderplata er en åpenbar prosjekteringsfeil. At kontrakten er basert på regulerbare mengder, gir ikke hjemmel for å uteglemme mengder. Varslingen skjedde før utførelsen skulle skje og er rettidig. SVV har gitt ordinær vederlagsjustering for mengdene. Riggkostnader ved volumøkning reguleres av kontraktens kapittel D2 punkt 23.

Rettslig grunnlag for regulering av rigg Det er ikke grunnlag for riggregulering ut over de spesielle bestemmelsene i kontraktens kapittel D2 punkt 15 og 23. Krav knyttet til volumøkning er frafalt. Ingen rigg er begrenset til enkelte av de nevnte operasjonene.

EK 36 Kravet om dekning av forseringsutgifter er knyttet til alle steder der ekstra skift har vært benyttet. Forsering reguleres av kontraktens kapittel C punkt 17.6, jf. 17.1 og forutsetter at byggherren avslår berettiget krav om fristforlengelse, og at det er varslet forsering med kostnadsangivelse. Kravet er begrunnet i avslag på EK 33, men det er ikke grunnlag for fristforlengelse. Krav om fristforlengelse for fenderplata er akseptert, og det er da ikke grunnlag for forsering. Det er ingen sammenheng mellom forseringskravet og SVVs nøling med uttrykkelig aksept. Det er mulig krav om varsel om forsering ikke er en preklusiv frist, men det reparerer uansett ikke manglende varsel om krav om fristforlengelse. Forsering er angitt å gjelde elementer på akse 3 på kritisk linje. Da krav om fristforlengelse ble fremsatt i EK 33 den 12. desember 2012, var arbeidet med senkekassa og fenderplata for lengst ferdig. Det er dermed tale om skjult forsering for deler av arbeidet, som ikke kan kreves dekket av byggherren.

EK 93 Kravet gjelder justering av enhetspris og fristforlengelse på 10 dager. Kontrakten er en enhetspriskontrakt med regulerbare mengder. Entreprenøren får betalt per tonn armering som medgår etter den pris han selv har satt. Entreprenøren krever å få mer betalt per utført enhet enn dette. Det krever et særskilt grunnlag både faktisk og rettslig. Det foreligger ikke prosjekteringsfeil. Etter kontraktens kapittel C punkt 28.1 andre ledd er avvik i regulerbare mengder en endring hvis variasjonene i vesentlig grad overstiger det entreprenøren burde tatt i betraktning ved inngåelsen av kontrakten. I tillegg må omfanget av endringer forrykke forutsetningene for enhetsprisen, jf. kontraktens kapittel C punkt 28.4.2. Det vises til Rt-2014-520 avsnitt 37 og 38 og LA-2016- 37897. Ingen av vurderingene har noe med 15% grensen å gjøre. Den grensen gjelder entreprenørens rett til å nekte å utføre endringer ut over 15% av kontraktssum. Det er ikke et tema i vår sak. Videre er det tatt forbehold i kontrakten, slik at entreprenøren måtte forvente større avvik enn ellers.

Nordea legger til grunn at økt armering gir økt kompleksitet på alle akser, men det må vurderes konkret. For senkekassa er armeringen i røret enkel og økningen medfører ikke økt kompleksitet. Større diameter på armeringsjern gir tvert imot mindre arbeid per tonn. Det gjenspeiles i Reinertsens egen prising. I vurderingen må det også ses hen til hvordan økningen er oppfattet og behandlet i byggetiden. EK 93 kan ikke anses varslet samtidig med EK 33. Justering av enhetspriser er et nytt krav som er varslet for sent.

EK 108 Kravet gjelder justering av samtlige enhetspriser på grunn av tilleggs- og endringsarbeider. Det er begrunnet i arbeid ut over 15% av netto kontraktssum. Bestemmelsen i kontraktens kapittel C punkt 28.1 andre ledd gir rett til å nekte å utføre tillegg og endringer. Den gir ikke grunnlag for regulering av enhetsprisene i etterkant. For at grensen på 15% skal overskrides må dessuten Nordea få medhold i noen av sine andre krav. Kravet overlapper EK 36 fordi forseringskostnader i seg selv er tillegg for økte kostnader som økte mengder medfører.

Motkrav Staten kan benytte krav om dagmulkt til motregning. Frister og dagmulktsatser følger av Tilleggsavtalen punkt 4 og 5. Dagmulkt for forsinkelse på 20 dager for begge frister utgjør totalt 9 000 000 kroner.

Justeringskrav sluttoppgjør De øvrige krav om driftskostnader for tidsforlengelse og lønns- og prisstigning følger av formler, og beror på hva retten kommer til på de øvrige tvistepunktene. Krav om volumregulering av rigg og drift er frafalt.

Sakskostnader Staten er enig i tingrettens vurdering av at Nordea også er ansvarlig for sakskostnader påløpt før Nordea trådte inn i saken, jf. LB-2015-65123. Saken gjaldt et konkursbos ansvar for sakskostnader, men må også gjelde for panthaver. Kravet om motregning må også forberedes selv om det ikke kan avsies dom for kravet. Det er lagt ned slik påstand:

1. Anken forkastes.
2. Staten ved Samferdselsdepartementet tilkjennes sakskostnader for tingretten.
3. Staten ved Samferdselsdepartementet tilkjennes sakskostnader for lagmannsretten.

Lagmannsretten bemerker

1. Utgangspunkter Saken gjelder tvist om sluttoppgjør i en utførelsesentreprise med regulerbare mengder. I kontrakter hvor mengdene er regulerbare får entreprenøren betalt per medgått enhet, etter oppgitte enhetspriser. Ved mengdeøkning øker dermed vederlaget. I vår sak er partene som nevnt enige om en økning i armeringsmengder på rundt 500 tonn og at løsmassene ved akse 3 utgjorde 747,5 m3 . Entreprenøren har fått oppgjør for faktiske mengder etter kontraktens enhetspriser. Omforent kontraktssum er 270 406 205 kroner. Dette fremgår av oppstillingen til Nordea i innledningsforedraget, som staten ikke har bestridt. I tillegg kommer endrings- og tilleggsarbeid som partene er enige om. Omforent vederlag, før de omtvistede krav i saken medregnes, utgjør totalt 298 894 383 kroner. Med tillegg av omforent regulering av lønns- og prisstigning samt renter, er beløpet totalt 305 420 807 kroner.

Nordea har fremsatt et samlet krav for lagmannsretten på 113 355 281 kroner inkludert mva. og forsinkelsesrenter frem til 1. oktober 2018. Staten har på sin side krevd å motregne med dagmulktskrav på 9 000 000 kroner. Partene er enige om at et eventuelt krav på dagmulkt kan benyttes til motregning mot Nordeas eventuelle krav.

Tvisten gjelder krav begrunnet i økte armeringsmengder og økte løsmasser i grunnen ved akse 3. Nordeas krav består av fem omtvistede endringskrav; EK 33, EK 36, EK 93, EK 102 og EK 108. I tillegg gjelder tvisten krav knyttet til økte driftskostnader ved tidsforlengelse og regulering for lønns- og prisstigning. Lagmannsretten tar først stilling til om det er grunnlag for å holde byggherren ansvarlig for eventuelle merkostnader eller forsinkelser grunnet økte armeringsmengder og økte mengder løsmasser. Etter dette vil de ulike kravene, herunder spørsmål om årsakssammenheng og tap, behandles etter en tematisk inndeling med følgende hovedpunkter:

• Krav om fristforlengelse
• Krav om dekning av forseringskostnader
• Krav om vederlagsjustering
• Krav om dekning av økte driftskostnader for tidsforlengelse
• Krav om regulering for lønns- og prisstigning

Hvorvidt Nordea kan få medhold i de to sistnevnte punktene beror på hva lagmannsretten kommer til når det gjelder de øvrige kravene. Økning i mengder som byggherren kan holdes ansvarlig for, kan føre til forsinkelser og gi rett til fristforlengelse, slik at entreprenøren ikke må betale dagmulkt på grunn av denne forsinkelsen. Videre kan økning i mengder føre til at forutsetningene for å anvende enhetsprisene forrykkes. Økte mengder tar mer tid og kan føre til at kompleksiteten øker, slik partene er enige om vedrørende fundamentet på akse 2. Disse forholdene kan føre til økte kostnader, for eksempel ved at utgifter til rigg og drift øker. Det er entreprenøren som må sannsynliggjøre at det foreligger et tap og at det er årsakssammenheng mellom mengdeøkningene og tapet. Slik lagmannsretten ser det, overlapper en del av Nordeas krav hverandre, slik at Nordea under enhver omstendighet ikke vil kunne få medhold i alle kravene, noe som også er erkjent av Nordea.

Det gjelder for eksempel kravet i EK 93 om at enhetsprisene kreves justert på grunn av økt tetthet hvor mengden armering har økt med mer enn 15% og kravet i EK 108 hvor det kreves justering av enhetsprisene med 7 500 000 kroner. Sistnevnte krav er basert på at Reinertsen har utført mer tilleggs- og endringsarbeid enn selskapet hadde plikt til etter kontrakten, det vil si ut over 15% av kontraktssummen. I tillegg vil økte enhetspriser kunne kompensere for økte utgifter til rigg og drift, som nå er krevd dekket i EK 33. Et annet eksempel er at det er krevd både fristforlengelse og dekning av forseringskostnader, ikke prinsipalt det ene og subsidiært det andre. Kravene overlapper også delvis tidligere oppgjorte krav. Lagmannsretten kommer tilbake til dette i den grad det blir nødvendig. Lagmannsretten bemerker at kontrakten er inngått mellom to profesjonelle parter etter en anbudskonkurranse. Høyesterett har i Rt-2012-1729 avsnitt 57 vist til at kontrakter i næringslivet mellom profesjonelle parter skal fortolkes objektivt. Det vil si at kontraktens ordlyd må tillegges stor vekt.

I avsnitt 58 uttaler Høyesterett at prinsippet om objektiv fortolkning har særlig styrke ved entreprisekontrakter inngått etter anbud fordi det er anbudsgrunnlaget som danner grunnlag for tilbudet og tilbyderne skal få konkurrere på like vilkår. Høyesterett slår videre fast at en objektiv kontraktstolkning ikke innebærer at bestemmelsene utelukkende skal tolkes ut fra en naturlig språklig forståelse. Ordlyden må også leses i lys av de formål bestemmelsen skal ivareta og andre reelle hensyn, jf. avsnitt 66. I bevisbedømmelsen er de tidsnære bevisene det sentrale. Lagmannsretten vil peke på noen forhold av betydning i den forbindelse. Arbeidet med brua pågikk over en periode på i underkant av to og et halvt år. Ulike arbeidsoperasjoner har pågått både parallelt og suksessivt. Under et slikt arbeid vil det være en rekke forhold knyttet til blant annet driftsopplegg og prioriteringer som også kan føre til forstyrrelser og forsinkelser. Bevisbildet er sammensatt og vanskelig.

Videre har flere av kravene blitt satt frem nokså lang tid etter at arbeidet med den aktuelle aksen er utført, og for noen av kravene nokså lang tid etter at Reinertsen senest måtte anses å være kjent med mengdeøkningen. I tillegg har den nærmere begrunnelsen for kravene og konkretiseringen av disse blitt endret flere ganger av entreprenøren/Nordea, noe lagmannsretten kommer tilbake til. Samlet gjør disse forholdene det vanskelig for både byggherren og domstolene å kontrollere om kravet kan tilbakeføres til mengdeøkningene eller om det skyldes andre forhold. I tillegg kommer at ankeforhandling ble avholdt i underkant av fem år etter at brua var overlevert, med de utfordringene det medfører for vitnene. Det er entreprenøren som må sannsynliggjøre at mengdeøkningene har ført til forsinkelse og/eller økte kostnader.

2. Om mengdeøkningene vesentlig overstiger det entreprenøren burde tatt i betraktning, herunder om prosjekteringsfeil

Økte mengder armering Nordea anfører prinsipalt at den feilaktige mengdeangivelsen er en prosjekteringsfeil, subsidiært at økningen vesentlig overstiger det entreprenøren kunne forvente. I vurderingen må økningene av armeringsmengder ses

samlet. Staten gjør gjeldende at spørsmålet om hvorvidt det foreligger byggherreforhold må vurderes konkret og separat for hver enkelt akse. Av kontraktens kapittel C punkt 7.1 følger at det er byggherren som skal levere tegninger, beskrivelser og beregninger. Videre har byggherren ansvar for feil i de dokumentene han har levert, jf. kontraktens kapittel C punkt 7.5 første avsnitt. Av kontraktens kapittel C punkt 28.1 andre ledd fremgår det at: Merarbeid som skyldes variasjoner i avtalt anslåtte mengder anses ikke som tilleggsarbeider i denne sammenheng, med mindre variasjonene i vesentlig grad overstiger det entreprenøren burde tatt i betraktning ved inngåelsen av kontrakten. Ettersom det er tale om en kontrakt der de aktuelle postene skal avregnes etter medgåtte mengder, følger det av kontraktens art at mengdene ikke er fast bestemt. Endringer i mengdeangivelse må derfor anses påregnelig. Et uriktig anslag over mengde er ikke uten videre å anse som en uriktig opplysning etter kontraktens kapittel C punkt 7.5.

At mengdene endres kan etter lagmannsrettens syn som et utgangspunkt ikke sidestilles med andre typer feil eller unøyaktigheter i konkurransegrunnlaget, se også LE-2017-87114. Uansett kan bestemmelsen i kontraktens kapittel C punkt 28.1 andre ledd anses å være en spesialregel om entreprenørens rettigheter ved mengdeavvik i denne type kontrakter. I Rt-2014-520 avsnitt 38 uttrykkes synspunktet om den tilsvarende bestemmelse i NS 8406, riktignok under en drøftelse av om mengdeavvik kan anses som avbestilling. Dette synes å ha støtte i juridisk litteratur hvor det i Marthinussen mfl., NS 8405 med kommentarer, 3. utgave, side 312 øverst uttales: Også årsaken til mengdeavvikene kan være relevant. Skyldes avvikene prosjekteringsfeil fra byggherren, kan dette tale for at avviket skal anses som en endring. Situasjonen må uansett vurderes i forhold til «vesentlig»-kriteriet. På denne bakgrunn finner lagmannsretten at det riktige er å vurdere om mengdeøkningene i vesentlig grad overstiger det entreprenøren burde ha tatt i betraktning, jf. kontraktens kapittel C punkt 28.1 andre ledd.

Bestemmelsen er et utslag av et alminnelig prinsipp om at entreprenørens risiko begrenses av læren om bristende forutsetninger, jf. Rt-2014-520 avsnitt 37. Det må foretas en konkret helhetsvurdering. Entreprenøren må i utgangspunktet forvente endringer, og disse kan dels være store, jf. Marthinussen mfl., NS 8405 med kommentarer, 3. utgave, side 311. Utgangspunktet er hva en aktsom entreprenør ville tatt i betraktning. Hagstrøm og Bruserud, Entrepriserett, 2014, side 506 uttaler at avvikets størrelse vil være en sentral faktor. Dette fordi tanken er at avviket skal forrykke grunnlaget for tids- eller kostnadskalkylen, og da må avviket være ganske betydelig. Videre må det ses hen til hvor usikker den opprinnelige angivelsen av mengde er. Partene er enige om de medgåtte mengder. Basert på tall i hjelpedokumenter fremlagt av staten og Nordea, har lagmannsretten utarbeidet en tabell som gir oversikt over de sentrale endringene av armeringsmengder på ulike deler av brua:

Kontraktsmengde tonn Medgått mengde tonn Endring i prosent

Akse 2 fundament 60 114,2 90,3

Akse 3 senkekassa 85 168,1 97,6 inkl. fenderplate

Akse 4 fundament 40 45,5 13,7
Akse 2 Søyle 49 68,8 40,4
Akse 3 Søyle 55 79,1 43,8
Akse 4 Søyle 39 56,4 44,4
Akse 2 søylehode 103 124,1 20,7
Akse 3 søylehode 103 109,5 6,2
Akse 4 søylehode 96 95,8 – 0,3
Akse 2 FFB (Fritt 626 653,4 4,4 frembygg)
Akse 3 FFB 627 682,8 8,9
Akse 4 FFB 509 542,6 6,6
Akse 5-8 FFB 380 582,4 53,3
Kantdrager 145 101,1 – 30,3
Sum 2917 3424

Av tabellen følger at økningen i armeringsmengdene var på 507 tonn. Lagmannsretten har forstått partene slik at de er enige om at dette er den totale økningen. Armeringsmengden i kontrakten var 3240 tonn, jf. kontraktens kapittel A3 punkt 1. Økningen i armering er totalt på ca. 15,6%. I tillegg til at kontrakten i vår sak mengdereguleres, ble det presisert i kontrakten, kapittel E punkt 84.3 Armering x, at angitte armeringsmengder er foreløpige og at endring i mengden ikke gir grunnlag for endring i enhetspriser eller byggetid. Ettersom forbeholdet bare gjelder armering, ikke betong, fremgår det indirekte at forholdet mellom mengde betong og mengde armering vil kunne endres. Forholdet mellom betong og armering er en av faktorene når entreprenøren regner på enhetspriser, fordi det sier noe om armeringens tetthet. Forbeholdet gir entreprenøren et ekstra signal om at det kan forventes endringer og er noe han kan ta hensyn til ved prisingen.

I samme bestemmelse i kontrakten er det også opplyst at endelige mengder vil foreligge samtidig med arbeidstegningene, implisitt at det ikke forelå arbeidstegninger på tidspunkt for utarbeidelse av konkurransegrunnlaget. Forbeholdet i kontrakten tilsier samlet sett at det er større grunn til at det kan bli mengdeavvik enn generelt i kontrakter med mengderegulering. Rt-2010-1345 avsnitt 56 og LH-2011-146159 [skal vel være LH-2011-146195, Lovdatas anm.], som Nordea har vist til, gjelder funksjonskontrakter, ikke kontrakter med mengderegulering, og er derfor ikke direkte overførbare til vår sak. På den annen side foreligger en del forhold som kan tale mot at det var større sjanse for mengdeendringer her enn ellers. Under anbudskonferansen ble det stilt spørsmål ved om det var beregnet tilstrekkelig tid til prosjektet. Svaret på dette var: Dette er i ettertid blitt undersøkt av oss og en tilsvarende framdrift er giennomført på tilsvarende prosjekter. Svaret ga inntrykk av at man hadde erfaringsgrunnlag fra tilsvarende prosjekter, noe vitnet Sturla Kjetil Rambjør forklarte under ankeforhandlingen at man ikke hadde.

Dersom det hadde vært opplyst at det ikke fantes tilsvarende prosjekter å sammenligne med, ville det vært tydeligere at armeringsmengdene kunne endres betydelig ved utarbeiding av arbeidstegningene. I tillegg ble det foretatt mindre endringer i armeringsmengder etter at konkurransegrunnlaget var utarbeidet, men før tilbudsfristen utløp. Disse forhold har også betydning for hva entreprenøren kunne forvente, men de tilsier ikke at entreprenøren kunne se bort fra det klare forbeholdet som var tatt i kontrakten. Nordea har vist til at det er av betydning om SVV’s konsulent kan bebreides for at masseanslaget er blitt så misvisende, jf. Hagstrøm og Bruserud, Entrepriserett, 2014, side 506, og anført at man her står overfor kjent geometri. Dette tilsier at mengdeendringene ikke burde bli så store. Lagmannsretten vurderer det slik at bruas geometri på anbudstidspunktet bare er en del av det som bestemmer armeringsmengden. I tillegg kommer kreftene brua utsettes for. Det er først når disse kreftene er kjent at armeringen kan beregnes riktig i kritiske snitt.

Kreftene som må tas i betrakting er blant annet fra rystelser, vind, bølger, trafikkbelastning, påkjørsler av båter og belastningen under byggetiden før bruas ulike deler er føyd sammen. Lagmannsretten viser til forklaringen til Rambjør. Lagmannsretten finner ikke at beregningene

var så vidt enkle at det tilsier at Reinertsen bare kunne forvente mindre mengdeendringer eller at konsulenten, Aas-Jacobsen, var å bebreide for økningen som sådan. At byggherren velger å lyse ut anbudskonkurranse før detaljprosjekteringen er ferdig, kan være uheldig, nettopp fordi det kan føre til store endringer i mengde som kontraktspartene må håndtere underveis i prosjektet. På den annen side er entreprenøren beskyttet mot endringer som vesentlig overstiger det han kunne forvente. Samlet vurderer lagmannsretten det slik at forbeholdet hevet terskelen noe for hva Reinertsen burde tatt i betraktning, men at det ikke kan rokke ved den grunnleggende risikofordelingen som følger av NS 3430 og som er del av kontrakten. I Marthinussen mfl., NS 8405 med kommentarer, 3. utgave, side 311 nederst uttales at hvor store avvik entreprenøren må finne seg i, vil være relativt. Dersom kontrakten gjelder uttak av masser, skal det trolig mindre avvik til før det anses vesentlig, enn for en større byggekontrakt der utgraving utgjør en mindre del.

I vårt tilfelle er armering for så vidt et sentralt element av brua, men av opprinnelig kontraktssum på 264 511 321 kroner ekskl. mva., utgjør postene for armering om lag 37 000 000 kroner ekskl. mva., det vil si ca. 14% av kontraktssummen. Økt armeringsmengde har ført til at vederlaget, basert på antall tonn multiplisert med enhetsprisene, har økt fra ca. 264 500 000 kroner ekskl. mva. til ca. 270 400 000 kroner ekskl. mva. Økningen er på i underkant av 2,5% av kontraktssummen. Den totale mengdeøkningens størrelse tilsier ikke i seg selv, verken absolutt eller relativt, at økningen er vesentlig større enn entreprenøren burde tatt i betraktning. Det gjelder i alle fall sett i lys av forbeholdet. I Rt- 2014-520 avsnitt 35 er det opplyst at en oversikt fra Arendal kommune viste at faktisk vederlag varierte mellom 78 og 161% av kontraktssummen i elleve prosjekter basert på enhetspris og regulerbare mengder, og at større eller mindre avvik er normalsituasjonen i slike kontrakter. Lagmannsretten har likevel kommet til at mengdeøkningene på bestemte deler av enkelte akser vesentlig overstiger det entreprenøren burde tatt i betraktning.

For fundament på akse 2 har byggherren erkjent at det foreligger byggherreforhold. Det er inngått avtale om regningsarbeid, men bestridt at entreprenøren har krav på ytterligere vederlag eller fristforlengelse. Byggherren har erkjent at det foreligger prosjekteringsfeil for fenderplata på akse 3, hvor mengdene var uteglemt i konkurransegrunnlaget. I tillegg til de erkjente forhold, vurderer lagmannsretten det slik at økningen på fritt frembygg på akse 5-8 i seg selv er så stor at den i vesentlig grad overstiger det entreprenøren burde ha tatt i betraktning, jf. kontraktens kapittel C punkt 28.1 andre ledd. Armeringsmengdene har her økt med drøyt 50%. I vurderingen har lagmannsretten også sett hen til at arbeidet i stor grad skulle utføres til sjøs hvor økningene får større betydning enn ved mengdeøkning ved arbeid på land. Lagmannsretten kommer tilbake til hvorvidt det er sannsynliggjort at økningene har ført til at forutsetningen for enhetsprisene er forrykket og om det er grunnlag for fristforlengelse og vederlagsjustering ut over det staten allerede har akseptert.

Lagmannsretten har delt seg i synet på de øvrige spørsmål saken reiser. Flertallet bestående av fagdommerne Skogvang, Holm og Nazarian bemerker: Flertallet finner at mengdeøkningene på øvrige deler av akse 2, akse 3 og akse 5-8 og på hele akse 1 og 4, ikke er vesentlig større enn Reinertsen burde tatt i betraktning, slik at det ikke foreligger endring etter kontraktens kapittel C punkt 28.1 andre ledd og ikke er grunnlag for endringskrav. At økningen på senkekasse inkludert fenderplate på akse 3 var så vidt stor, skyldtes først og fremst at mengdene til fenderplata var uteglemt. For selve senkekassa økte mengden armering fra 85 til 110 tonn, altså med 25 tonn som utgjør ca. 30%.

Økte mengder løsmasser Lagmannsrettens flertall har forstått Nordea slik at det påberopte rettsgrunnlaget for økte løsmasser, er at mengdene vesentlig overskrider det entreprenøren kunne forvente, jf. kontraktens kapittel C punkt 28.1 andre ledd. Det vises til lagmannsrettens redegjørelse for de rettslige utgangspunktene i drøftelsen ovenfor om økte mengder armering. Totale mengder løsmasser er i kontrakten oppgitt å være 500 m3 . Mengdene er fordelt på 200 m3 ned til kote - 30, 200 m3 mellom kote -30 og –33 og 100 m3 mellom kote -33 og –36. Det er oppgitt at senkekassa skulle fundamenteres på kote -31.

Partene er enige om at de faktiske mengdene var 747,5 m3 og at ingen masser lå dypere enn kote -31. Nordea har beregnet at det etter kontraktens mengdeangivelse ikke skulle vært gravd mer enn 343 m3 løsmasser, og anfører at retten må ta utgangspunkt i dette i vurderingen av om det foreligger vesentlig avvik. Ettersom kontrakten oppgir løsmasser på totalt 500 m3 , har byggherren tatt høyde for muligheten for at det måtte graves ut løsmasser dypere enn senkekassa var tenkt fundamentert. Dette er etter flertallets syn en risiko som også entreprenøren måtte være forberedt på, selv om senkekassa senere ble fundamentert på kote -31 som planlagt. Mengdeavviket utgjør dermed 247,5 m3 . Vitnet Grindhagen forklarte at bakgrunnen for at mengdene økte, var det det ble for høye skrenter rundt byggegropa. Entreprenøren ønsket å utvide byggegropa av sikkerhetsgrunner, noe byggherren var enig i. Mengdene løsmasser økte da. Nordea har gjort gjeldende at krav på grunn av økte mengder løsmasser ble varslet ved EK 10. Kravet i EK 10 er begrunnet slik:

SPRENGNING AKSE 3.

Avviket gjelder feil bruk av utstyr for boring for sprengning i akse 3. I posten sprengning til kote -30 er det beskrevet mengde 120 m3. Ref. post 82.221. Reinertsen startet boring med håndholte maskiner 01.11.2011. Med beskrevet masse beregnet vi max uttak på 150 m3, og vurderte tidsforbruk på boring til ca 2 til 3 uker. Pr. igår var 70% ferdig borret. Og vi har et anslag på 8 uker med arbeid på boring for posten. Nå er det klart at mengden på posten er ca 350 m3. Hadde Reinertsen visst omfanget hav denne mengden hadde vi brukt borerigg som er mye mer anvendelig på slike mengder. Med borerigg hadde jobben vært gjordt på max 2 uker. I tillegget er fjellet i akse 3 en type Glimmerskifer som blir pulverisert ved boring og skaper merarbeid for oss.

Konklusjon

Vesentlig økning av mengde medførte at feil utstyr ble benyttet, og posten må oppgjøres i hht. timelister fra Holmgren Sjøservice Dersom kravet om løsmasser skal anses varslet ved EK 10, må etter flertallets syn også vederlag for masseøkningene anses oppgjort gjennom avtale om EK 10 av 16. oktober 2014. Dersom kravet ikke anses å omfattes av EK 10, noe flertallet finner mest naturlig ut fra ordlyden i EK 10, er det tapt fordi det ikke er varslet uten ugrunnet opphold, jf. kontraktens kapittel C punkt 17.5. Grunnarbeidene var ferdig utført i slutten av februar 2012, og mengdene var da kjent. Kravet ble likevel ikke fremsatt før 12. desember 2012 ved EK 33 og kan ikke anses fremsatt uten ugrunnet opphold. Nordea har anført at staten ikke kan gjøre gjeldende preklusjon, på grunn av brudd på lojalitetsplikten. Dette gjelder imidlertid for økte armeringsmengder, hvor det er anført at byggherren burde ha varslet entreprenøren om økningene. De faktiske mengder løsmasser, var ukjent for både byggherren og entreprenøren inntil de var gravd ut. På dette punktet er det ikke spørsmål om byggherren burde ha varslet entreprenøren om økningen.

Kravet må dermed anses tapt. Nordea kan følgelig ikke få medhold i krav om vederlagsjustering grunnet økte mengder løsmasser.

3. Krav om fristforlengelse på grunn av økt mengde armering

Utgangspunkter Nordea krever fristforlengelse på i alt 90 dager på grunn av økte armeringsmengder. Kravet fordeler seg på fritt frembygg på akse 5-8, fundament akse 2 og senkekasse akse 3 (66 dager i EK 33), fenderplate akse 3 (14 dager i EK 102) og andre produksjonsdeler (10 dager i EK 93). Det rettslige grunnlaget for krav om fristforlengelse er kontraktens kapittel C punkt 17.1, hvoretter entreprenøren har rett til fristforlengelse dersom han blir forsinket som følge av byggherrens forhold, her endringen, jf. bestemmelsens bokstav a og vurderingen ovenfor.

Partene i saken har ikke tegnet opp kritisk linje, men er enige om at den i utgangspunktet gikk fra akse 4 til akse 2 til akse 3, men ble endret ved Tilleggsavtalen av 15. februar 2012 på grunn av at Reinertsen dermed kunne benytte ett ekstra vognpar. Det kunne da jobbes parallelt med fritt frembygg på to akser, og akse 2 var ikke lenger på kritisk linje. Lagmannsrettens flertall legger til grunn, slik partene er enige om, at akse 3 er på kritisk linje, slik at forsinkelser på fenderplata på akse 3, som er forårsaket av mengdeøkningene, vil gi rett til fristforlengelse. Videre vil også arbeid utenfor kritisk linje kunne ha betydning for retten til fristforlengelse, dersom hindringen binder opp ressurser som ellers ville ha blitt brukt på kritisk linje og entreprenøren hadde tilstrekkelig ressurser til å utføre kontraktens arbeider innen avtalt frist, se LB-2011-95644 side 36. Hvis bruk av lektere, kraner eller annet utstyr ble bundet opp på akse 2 og akse 5-8, kunne dette ha virkninger for arbeid på kritisk linje. Det er Nordea som må sannsynliggjøre dette.

Lagmannsrettens flertall har kommet til at det ikke er grunnlag for fristforlengelse for noen av produksjonsdelene ut over det byggherren allerede har erkjent.

Akse 2 og akse 5-8 Kravet er begrunnet med at utstyr ble bundet opp på fritt frembygg på akse 5-8 og fundament akse 2 som ellers ville ha blitt brukt til arbeid på kritisk linje. Flertallet bemerker at det ikke fremgår av byggemøtereferatene at økte armeringsmengder fikk som konsekvens at utstyr måtte benyttes lenger enn forutsatt på akse 2 og akse 5-8 og til fortrengsel for bruk på kritisk linje. For akse 2 ble Reinertsen klar over mengdeøkningene i pelehodet relativt tidlig i prosjektet og fremsatte krav om vederlagsjustering i EK 17 den 6. januar 2012. Det ble ikke samtidig krevd fristforlengelse, noe som kan ha sammenheng med at kritisk linje ble endret i og med Tilleggsavtalen, slik at akse 2 ikke lenger var på kritisk linje. Dersom bruk av utstyr på akse 2 var til hinder for arbeidet med senkekassa, for eksempel ved at senkekassa som anført måtte vente på adkomst ved akse 2, finner flertallet at entreprenøren burde tatt dette opp med byggherren i byggemøtene. Det ville da ha fremgått av byggemøtereferatene. Nordea har vist til at referatene er utarbeidet av SVV, og at det har betydning for innholdet.

Det er imidlertid ikke anført at Reinertsen har protestert på referatene. Av vitneforklaringene har det heller ikke fremgått at det ble tatt opp i byggemøter at ressurser måtte benyttes lengre tid enn forutsatt på akse 2 og akse 5-8, bare at forsinkelser generelt ble diskutert. Videre fremgår det ikke av noen annen dokumentasjon hvilke kraner, lektere og eventuelt annet utstyr Nordea anfører at ble benyttet på akse 2 og akse 5-8 med følger for arbeid på kritisk linje. Flertallet har forståelse for at det benyttes et begrenset antall lektere og kraner. Bruk i lengre tid enn forutsatt på én akse kan få betydning for arbeidet på en annen akse som er på kritisk linje. Nordea må imidlertid, som nevnt, konkretisere og sannsynliggjøre dette. Det er vist til at bilder i den fremlagte bildeboken viser hvor lektere og kraner var plassert på ulike tidspunkt, men sammenhengen mellom bruk av utstyr på henholdsvis akse 2 og akse 5-8 og bruk av dette utstyret på kritisk linje, fremgår ikke. Lagmannsrettens flertall finner heller ikke at dette kan anses sannsynliggjort gjennom vitneforklaringene.

I tillegg til at vitneforklaringene for lagmannsretten ikke er tidsnære bevis, ble sammenhengene under enhver omstendighet for lite konkretisert i forklaringene til Grindhagen og Wiggen. Flertallet har også lagt vekt på at Reinertsen har endret den nærmere begrunnelsen for krav om fristforlengelse flere ganger. Som eksempel på dette vises til at det i EK 33, vedlegg 1, ble fremholdt at grunnarbeidene for senkekassa akse 3 var et vesentlig element for kravet om fristforlengelse. Fristforlengelseskravet knyttet til grunnarbeidene på akse 3 ble på dette tidspunkt beregnet til 88 dager av et krav på totalt 103 dager. Det ble anført at også grunnarbeidene lå på kritisk linje. Dette har Reinertsen senere gått bort fra, og Wiggen forklarte at begrunnelsen var det beste de kunne få til på det tidspunktet. Større betydning har det imidlertid at Reinertsen ser ut til å ha endret syn på hvor ressursene – det vil si kraner, lektere mv. – ble benyttet.

I stevningen side 10 ble det opplyst at for å få ferdigstilt og plassert senkekassa innen rimelig tid, ble det ... benyttet ressurser på akse 3 fra andre «parallelle» aktiviteter i prosjektet, herunder fra viadukt (akse 5-8) og akse 2. Man kom med dette bakpå med de andre, parallelle aktiviteter (som i utgangspunktet ikke lå på «ny» kritisk vei).

Slik lagmannsrettens flertall forstår det, argumenterte Reinertsen den gang for at ressurser som skulle benyttes på akse 2 og akse 5-8 i stedet ble benyttet på akse 3, altså det motsatte av det som er gjort gjeldende under ankeforhandlingen. Det kan ikke legges til grunn at det var klarere under ankeforhandlingen hvor ressursene ble benyttet, enn det var da stevningen ble skrevet eller da EK 33 ble formulert. På denne bakgrunn har lagmannsrettens flertall kommet til at det ikke er grunnlag for fristforlengelse begrunnet i mengdeøkningene på akse 2 og akse 5-8.

Akse 3 Flertallet er tidligere kommet til at økt armeringsmengde i senkekassas vegger på grunn av økning av armeringsdimensjonen fra Ø 16 til Ø 20 ikke vesentlig oversteg det entreprenøren burde tatt i betraktning. Det vises til drøftelsen ovenfor. Det gjenstår da å vurdere hvilken fristforlengelse Reinertsen har krav på fordi mengdene betong og armering for fenderplata var uteglemt i anbudsdokumentene. Partene er enige om at dette var en prosjekteringsfeil og at kravet er varslet i tide. Krav om fristforlengelse ble fremsatt 12. desember 2012 (EK 33), uten at de ble spesifisert hvor mange dager fristforlengelse som ble krevd for fenderplata. Byggherren besvarte 19. desember 2012 kravet på følgende måte: BH minner om tilleggsavtale for ekstra vognpar og forseringsutgifter. Denne avtalen ble signert av ENT ca. 2 måneder etter at arbeidene med grunnarbeid akse 3 ble avsluttet. Det ble da avtalt ferdigstillelse 31.08.13, en måned tidligere enn kontrakt. Tidsforløp og tidsforbruk med arbeider her var da godt kjent. BH ser det i så måte som totalt urimelig å i ettertid kreve fristforlengelse for disse forhold.

Det er heller ikke rettidig varslet. BH kan være villig til å diskutere forhold knyttet til arbeid med fenderplate akse 3. Øvrige deler av dette krav avvises i sin helhet. Lagmannsrettens flertall kan ikke se at kravet ble spesifisert før det den 26. november 2013 ble skilt ut i EK 102, hvor det ble krevd fristforlengelse med 38 dager. SVV aksepterte en fristforlengelse med 24 dager i sluttoppgjørstilsvar 10. april 2014. Det er dermed tvist om det skal gis ytterligere 14 dagers fristforlengelse. Flertallet bemerker at Nordea ikke kan bygge kravet om 38 dagers fristforlengelse på at SVV ikke har besvart EK 33 innen de 21 dager som foreskrives i kontraktens kapittel C punkt 17.5 tredje ledd, ettersom kravet ikke var spesifisert i henhold til andre ledd i samme bestemmelse. Av vedlegg 1 til EK 33 fremgikk for øvrig at det ble krevd fristforlengelse med totalt 103 dager, hvorav hoveddelen var knyttet til grunnarbeidene på akse 3 og 15 dager gjaldt akse 3, herunder krav knyttet til fenderplata som senere ble skilt ut i EK 102. Flertallet finner det derfor klart at byggherren ikke har akseptert kravet om 38 dagers fristforlengelse.

Hvor lang fristforlengelse Nordea har krav på, beror på hvor lang tid som var nødvendig til arbeidet med fenderplata. Hvor lang tid som faktisk medgikk, er ikke avgjørende, ettersom det kan være flere medvirkende årsaker til tidsforbruket. Det er Nordea som må sannsynliggjøre hvor lang tid som var nødvendig til arbeidet med fenderplata. Lagmannsrettens flertall finner det ikke sannsynliggjort at arbeidet med fenderplata tok lenger tid enn de 24 dagene SVV har godkjent. Selv om mengdene til fenderplata ikke fremgikk av anbudsdokumentene, forelå prinsipptegninger også for fenderplata. Reinertsen hadde derfor tatt høyde for tidsbruk også til denne. Grindhagen forklarte for lagmannsretten at han opprinnelig hadde beregnet 15 dager til arbeidet med fenderplata, noe som også fremgår av fremdriftsplan av 31. januar 2012. Ifølge Grindhagen var beregningen foretatt med utgangspunkt i mengde armering og betong i senkekassa, fordelt forholdsmessig på ulike bestanddeler, herunder fenderplata.

Ettersom all oppgitt mengde armering og betong skulle anvendes til senkekassa, ikke til fenderplata, finner lagmannsrettens flertall det under noe tvil riktig å anse at all tid som er nødvendig for utførelsen av fenderplata gir grunnlag for fristforlengelse. Partene synes å være enige om dette. Det ble i alle fall ikke problematisert under ankeforhandlingen. Grindhagen anslo under ankeforhandlingen at de hadde brukt ca. 30 dager på arbeidet med fenderplata, uten at han husket nøyaktig, men at dette skjedde i perioden med forsering. I hjelpedokument fremlagt av Nordea fremgår at arbeidet med fenderplata tok 25 dager, fra 28. august 2012 til 27. september 2012. I hjelpedokument

fremlagt av staten med utgangspunkt i Reinertsens støpelogg, fremgår omtrent det samme tidsforbruket (23 dager). Den faktiske tidsbruk er som nevnt ikke avgjørende. De 15 dagene som ifølge Grindhagen ble beregnet til fenderplata, kan etter flertallets vurdering gi en viss indikasjon på hvor lang tid det ville ta å utføre arbeidet, men da med en annen mengde armering og betong. Videre tyder de tidsnære bevisene, i dette tilfellet vedlegg 1 til EK 33, på at Reinertsen ikke selv anså at arbeidet med fenderplata medførte en forsinkelse på mer enn 24 dager, ettersom kravet knyttet til all mengdeøkning på akse 3 var på kun 15 dager. På denne bakgrunn er vilkårene for ytterligere fristforlengelse enn det staten har erkjent for fenderplata, ikke til stede.

Øvrige konstruksjonsdeler Kravet om fristforlengelse i EK 93 er begrunnet med forsinkelse på øvrige konstruksjonsdeler. Slik flertallet forstår det, menes det andre konstruksjonsdeler enn de som er omfattet av kravet i EK 33. Lagmannsrettens flertall har ovenfor kommet til at mengdeøkningene på andre konstruksjonsdeler enn de nevnte på akse 2, akse 3 og akse 5-8, ikke vesentlig overstiger det entreprenøren burde tatt i betraktning. Dette kravet kan derfor ikke føre frem.

4. Forseringskrav Nordea krever drøyt 47 000 000 kroner for forsering på akse 3, akse 2, kantdragere og rekkverk samt kostnader til ekstra rigg til ekstra mannskap. Forseringen er oppgitt å bestå i at det er gjennomført døgnskift og arbeidet flere søndager i perioden fra august 2012 til byggherrens avslag i desember 2012 og fra avslag frem til sommeren 2013.

Kontraktens kapittel C punkt 17.6 gir entreprenøren rett til å forsere arbeidet på byggherrens regning, dersom det er gitt avslag på berettiget krav om fristforlengelse etter punkt 17.1. I den grad Nordea ikke hadde krav på fristforlengelse, har Nordea med andre ord ikke krav på dekning av forseringskostnadene. Flertallet har ovenfor kommet til at Nordea ikke har krav på fristforlengelse for senkekassa akse 3, fundament akse 2 og fritt frembygg akse 5-8, og andre konstruksjonsdeler. Følgelig er det ikke her grunnlag for kravet om dekning av forseringskostnader.

For fenderplata på akse 3 har flertallet ovenfor kommet til at det er grunnlag for 24 dager fristforlengelse. Konsekvensen av dette er på den ene side at byggherren ikke kan kreve dagmulkt for disse dagene og på den annen side at Nordea ikke kan kreve dekket kostnader til forsering i tillegg. Dersom det blir gitt fristforlengelse, er hensikten at det ikke skal bli nødvendig å forsere, og vice versa er hensikten med å forsere arbeidet å unngå forsinkelse. Å imøtekomme begge kravene vil derfor gi dobbel dekning. Fra lagmannsrettens side ble begge prosessfullmektigene spurt om forholdet mellom fristforlengelse og forsering og eventuell dobbeltdekning. Lagmannsrettens flertall forstår det slik at Nordea likevel fastholder kravet om fristforlengelse. Da kan Nordea ikke gis medhold i krav om dekning av forseringskostnadene. Flertallet bemerker for øvrig at det i saken her ikke har så stor praktisk betydning om entreprenøren får fristforlengelse eller får dekket forseringskostnader. Dette fordi grunnlaget for dagmulkten ville ha økt med 24 dager dersom Nordea fikk dekket kostnader til forsering i stedet for fristforlengelse.

Etter dette er flertallet kommet til at Nordea ikke kan kreve dekket forseringskostnader.

5. Krav om vederlagsjustering

Utgangspunkter Dersom forutsetningene for å anvende enhetspriser forrykkes på grunn av omfanget eller antallet av endringer, tidspunktet for endringene eller lignende, kan entreprenøren kreve tillegg til enhetsprisene for de fordyrelsene som det har medført, jf. kontraktens kapittel C punkt 28.4.2.

Det må gjøres en konkret vurdering av betydningen av mengdeøkningene. Avgjørende er hvilke merkostnader byggherreforholdet har forårsaket, jf. Rt-2005-788 særlig avsnitt 40, jf. avsnitt 49.

EK 33 Ved EK 33 har entreprenøren krevd tillegg for økte kostnader på grunn av økt tidsbruk på løsmassearbeidene og på senkekassa akse 3, fundament akse 2 og fritt frembygg akse 5-8 på totalt 9 323 089 kroner. Kravet er knyttet til økte kostnader til rigg fordi arbeidet skal ha tatt lengre tid. For løsmassene og senkekassa akse 3 har lagmannsrettens flertall ovenfor kommet til at mengdeøkningene ikke i vesentlig grad overstiger det entreprenøren burde tatt i betraktning. Krav om vederlagsjustering knyttet til disse kan derfor ikke føre frem. Tingretten kom imidlertid til at entreprenøren hadde krav på et tillegg i enhetsprisene for senkekassa på 1 300 000 kroner, som ikke skulle reguleres for lønns- og prisstigning. Staten er uenig i dette, men har ikke inngitt anke. Nordea har derfor krav på dette beløpet. For flertallet gjenstår det å ta stilling til kravene knyttet til fundament akse 2 og fritt frembygg akse 5-8.

Flertallet slutter seg til tingrettens vurdering av fundament akse 2 på side 22 i dommen: Entreprenøren hadde i slutten av juni 2012 sendt byggherren målebrev hvor de økte armeringsmengdene for fundamentet for akse 2 var angitt. Det hadde ikke vært noen økning i armeringsmengden etter at EK 16, EK 17 og målebrevet ble sendt, og retten finner at mengdeøkning og kompleksitet i akse 2 var oppgjort gjennom byggherrens godtakelse av EK 16 og 17. Det er ikke grunnlag for ytterligere vederlagsjustering for mengdeøkningene på fundamentet akse 2. Når det gjelder mengdeøkningene på fritt frembygg på akse 5-8, har Nordea krevd dekning av utgifter til rigg for 66 dager på 3 418 525 kroner. Staten har gjort gjeldende at det ikke kan kreves dekket riggkostnader med mindre bestemmelsene i kontraktens kapittel D2 punkt 15 eller 23 kommer til anvendelse. Kontrakten har ingen særskilt post for rigg knyttet til fritt frembygg akse 5-8, slik at kostnadene omfattes av rundsumspost for rigg.

Flertallet vurderer det slik at regulering av den generelle riggposten ved volumøkning er uttømmende regulert i kontraktens kapittel D2 punkt 23, se eksempelvis LB-2011-95644. Regulering i henhold til denne bestemmelsen er ikke påberopt i saken. Flertallet kan etter dette ikke se at entreprenøren kan kreve særskilt vederlagsjustering for rigg for fritt frembygg akse 5-8.

EK 102 Nordea har krevd dekket økte kostnader til rigg for fenderplata for 18 dager på 771 300 kroner. Flertallet viser til at det ikke fins noen særskilt post for rigg for fenderplata heller i kontrakten. Under henvisning til drøftelsen ovenfor finner flertallet at det ikke kan kreves særskilt vederlagsjustering for rigg for fenderplata.

EK 93 Kravet om vederlagsjustering i EK 93 er på 1 290 625 kroner. Da kravet ble fremsatt var det begrunnet slik: Varsel om krav: Viser til endrede mengder på armering utover 15%. Endringskravet/varslet gjelder økning av armeringsmengder generelt utover 15% som entreprenøren skal ha med i sin anbudspris. RE vurderer sine enhetstider ut fra kompleksitet og kompleksiteten på disse mengdene har økt betraktelig. Mengdeøkningen ellers blir regulert etter prosess 84.314-84.317 RE krever å få dekket: Økt enhetstid på de tonnene som er utover kontrakten 15%-mengde. Reinertsen la ved en oversikt for de enkelte elementer i arbeidet hvor medgåtte armeringsmengder var over 15% mer enn angitt i kontrakten. Samlet utgjorde dette 312,5 tonn.

Lagmannsrettens flertall bemerker at det avgjørende for om entreprenøren kan kreve tillegg i enhetsprisene etter kontraktens kapittel C punkt 28.4.2 er at forutsetningene for å anvende enhetsprisene er forrykket. En økning ut over 15% i armeringsmengder tilsier ikke automatisk at forutsetningen er forrykket. Dette må vurderes konkret. Kravet er knyttet til en rekke deler av akser som lagmannsrettens flertall har funnet at ikke utgjør et byggherreforhold. Det er derfor bare nødvendig for flertallet å vurdere om krav knyttet til peler (fundament) akse 2 og kasse (fritt frembygg) akse 5-8 kan føre frem. For fundament akse 2 har flertallet ovenfor kommet til at det ikke er grunnlag for ytterligere vederlagsjustering for mengdeøkningene. Dette anses oppgjort gjennom byggherrens aksept av krav i EK 16 og EK 17. For fritt frembygg på akse 5-8 er økningen i armeringsmengder på ca. 200 tonn, noe som utgjør ca. 50% økning. Det er verken gjennom skriftlig dokumentasjon eller vitneforklaringer for lagmannsretten kommet frem om økningen medfører økt kompleksitet. Flertallet finner det ikke sannsynliggjort at kompleksiteten har økt.

Det er dermed ikke grunnlag for kravet.

EK 108 Nordea krever justering av enhetsprisene med 7 500 000 kroner fordi Reinertsen har utført større mengde tilleggs- og endringsarbeider enn selskapet hadde plikt til etter kontrakten. Etter kontraktens kapittel C punkt 28.1 andre ledd er entreprenøren ikke forpliktet til å utføre tilleggsarbeider som omfatter mer enn 15% netto tillegg til kontraktssummen. Dersom entreprenøren ser at endrings- og tilleggsarbeider vil overstige 15%, kan han nekte å utføre dette arbeidet. Det setter han gjerne i en posisjon hvor han kan påta seg arbeidene som regningsarbeid. Reinertsen har imidlertid ikke fremsatt slikt krav mens arbeidet pågikk. Bestemmelsen gir ikke grunnlag for å kreve justering av enhetspriser i ettertid. Flertallet finner det klart at kravet ikke kan føre frem.

6. Dekning av driftskostnader på grunn av tidsforlengelse.

Kostnadene dekkes etter formelen i kontraktens kapittel D2 punkt 15; V=0,15 x Kx (t2 – t1 – 6)/t1. K er kontraktssum, t1 er opprinnelig byggetid og t2 er avtalt ny byggetid. Partene er enige om at t1 er 689 dager. Byggherren har erkjent 38 dager fristforlengelse.

Flertallet har ovenfor kommet til at det ikke er grunnlag for ytterligere fristforlengelse enn erkjent. Avtalt ny byggetid, t2, blir da 727 dager. Beregningen blir dermed som i tingrettens dom på side 27, som flertallet slutter seg til:

Retten finner at t2 er 727 dager, og at entreprenøren har krav på dekning av kr 1.842.749 i merutgifter. Entreprenøren har av dette tidligere fått utbetalt kr 1.382.062 i forbindelse med sluttoppstillingen. Etter dette har Nordea krav på 460 687 kroner.

7. Regulering for lønns- og prisstigning Tingretten fastsatte skjønnsmessig et vederlagskrav på 1 300 000 kroner for senkekassa (EK 33) uten regulering. Flertallet forstår tingrettens avgjørelse slik at det skjønnsmessige beløp også tar hensyn til lønns- og prisstigning. Det skal derfor ikke foretas ytterligere regulering for lønns- og prisstigning. Entreprenøren har bygget sitt krav om lønns- og prisstigning på de beløp som er krevd i EK 33, EK 36, EK 93 og EK 102. Ettersom flertallet ikke har gitt Nordea medhold i disse kravene, har Nordea ikke krav på prisregulering.
8. Oppsummering av flertallet syn Flertallet har kommet til at Nordea ikke har ytterligere krav enn det som ble tilkjent i tingrettens dom; 24 dager fristforlengelse, 1 300 000 kroner for merkostnader knyttet til senkekassa og 460 687 kroner for driftskostnader

på grunn av tidsforlengelse. Statens krav på dagmulkt er etter dette uendret. Partene er enige om at dagmulkt for 20 dager utgjør 9 000 000 kroner. Statens krav på dagmulkt overstiger klart Nordeas krav. Resultatet blir at anken forkastes.

9. Fagkyndig meddommer Nygaard har vurdert saken slik:

Fagkyndig meddommer Nygaard slutter seg i all hovedsak til flertallet, men finner at mengdeøkningene på senkekassa og søylen på akse 3 vesentlig overstiger det entreprenøren burde tatt i betraktning og slutter seg til fagkyndig meddommer Brødsjøs begrunnelse nedenfor. Videre dissenterer meddommer Nygaard på spørsmålet om fristforlengelse og vederlagsjustering for fenderplata og senkekassa akse 3.

Meddommer Nygaard har kommet til at Nordea samlet har krav på 38 dager fristforlengelse for mengdeøkningene på fenderplata og senkekassa akse 3. Selv om arbeidet ikke ble mer komplisert på grunn av økt armeringsmengde, tar utføringen mer tid. Det kan ikke legges til grunn at entreprenøren har klar mannskap og utstyr som kan plasseres ut på kort tid, slik at det tar noe tid før mannskapsstyrken er økt. Arbeidet ble utført så raskt som mulig ved helgearbeid og nattskift. Videre har Nordea krav på et skjønnsmessig fastsatt beløp på 3 000 000 kroner til dekning av merkostnader ved mobilisering av mer mannskap på utsatt plass, bruk av helgearbeid og nattarbeid samt dekning av serviceutstyr i form av fraktebåter, lektere, kraner, ledelse mv. Meddommer Nygaard er enig med flertallet i at Nordea ikke kan kreve dekket forseringskostnader i tillegg til fristforlengelse.

Ettersom meddommer Nygaard er i mindretall beregner han ikke hvor mye Nordea har krav på for dekning av driftskostnader på grunn av tidsforlengelse og regulering for lønns- og prisstigning.

10. Fagkyndig meddommer Brødsjø har vurdert saken slik:

Om mengdeøkningene vesentlig overstiger det entreprenøren burde tatt i betraktning I tillegg til de deler på de akser hvor flertallet har funnet at mengdeøkningene vesentlig overstiger det entreprenøren burde tatt i betraktning, har mindretallet kommet til at økningene på senkekasse og søyle på akse 3 også oppfyller vesentlighetskravet. Dette fordi de sistnevnte økningene rammer entreprenøren på kritiske operasjoner. Entreprenøren kunne ikke sette på mer enn tre mann på arbeidet på senkekassa, og det medførte forsinkelse. Meddommer Brødsjø finner videre at økningen i mengder løsmasser vesentlig overstiger det entreprenøren kunne forvente. Avtalen datert 16. oktober 2014 om EK 10 forutsetter ikke at krav knyttet til løsmasser frafalles. Videre er kravet varslet i tide.

Krav om fristforlengelse på grunn av økt mengde armering Meddommer Brødsjø finner ikke at det kan stilles slike krav til dokumentasjon som flertallet gjør. Entreprenørens forklaring for lagmannsretten må legges til grunn. Det er dermed grunnlag for fristforlengelse grunnet bruk av utstyr på akse 2 og akse 5-8 til fortrengsel for bruk på akse 3 på kritisk linje. I tillegg har Nordea krav på fristforlengelse for senkekassa på akse 3. Meddommer Brødsjø finner at Nordea har krav på 38 dager fristforlengelse for mengdeøkningene på senkekassa akse 3. Antall dager for de øvrige arbeidene kvantifiseres ikke. Kravet er etter meddommer Brødsjø syn varslet rettidig ettersom det er varslet da entreprenøren ble klar over mengdeøkningene og konsekvensene av disse. SVV satt hele tiden på de samme opplysninger om mengdeøkningene og har en selvstendig plikt etter lojalitetsprinsippet til å varsle entreprenøren, hvilket byggherren ikke gjorde.

For fenderplata finner meddommer Brødsjø ikke grunn til å betvile kravet om 38 dager fristforlengelse sett hen til at entreprenøren i samme periode som arbeidet med fenderplata ble utført, jobbet døgnskift. Meddommer Brødsjø finner at entreprenøren har krav på 38 dager fristforlengelse for fenderplata.

Forseringskrav Meddommer Brødsjø har kommet til at Nordea kan kreve dekket forseringskostnader. Ovenfor har mindretallet kommet til at entreprenøren har krav på minimum 38 dager fristforlengelse knyttet til fundament akse 2, senkekassa akse 3 og fritt frembygg akse 5-8. Byggherren avslo krav om fristforlengelse knyttet til dette i svaret på EK 33 den 19. desember 2012. Entreprenøren kan derfor kreve dekket kostnader til forsering av dette. Meddommer Brødsjø vurderer det slik at entreprenøren også har krav på å få dekket kostnader til forsering knyttet til fenderplata. Meddommer Brødsjø er ovenfor kommet til at det er grunnlag for 38 dager fristforlengelse for fenderplata. Av dette har byggherren utvilsomt gitt avslag på 14 dager. De øvrige 24 dagene er erkjent i sluttoppgjørstilsvar, noe som er for sent. Etter meddommer Brødsjø sitt syn er det byggherren som må ha risikoen for at dette ikke ble avklart tidligere. Selv om Nordea får medhold i krav om fristforlengelse, slik at statens krav på dagmulkt ikke øker finner meddommer Brødsjø at Nordea også har krav på å få dekket kostnader til forsering.

Når avslag gis på et berettiget krav om fristforlengelse og krav om forsering avvises, er entreprenøren i sin fulle rett til å forsere på byggherrens regning. Hvis det ikke inngås en separat avtale om forsering, som ikke ble gjort i dette tilfellet, er kostnadene helt og holdent byggherrens ansvar og ikke bundet opp til antall dager forsering eller oppnådd resultat av forseringen. I ettertid er det også umulig å fastslå hvor stor forsinkelsen hadde blitt uten forsering. Det er grunn til å anta at forsinkelsen da hadde blitt flere måneder lengre. Dagmulktsats anses i kontrakten som en øvre grense for akseptabelt vederlag. I dette tilfellet har byggherren innrømmet 38 dager tidsforlengelse i forbindelse med sluttoppgjør og har etter mindretallets syn berettiget krav på langt flere dager. Ved en slik oppførsel fra statens side blir entreprenøren tvunget inn i en forseringssituasjon og har krav på dekning av forseringskostnader. Etter meddommer Brødsjø mening har entreprenøren krav på å få dekket forseringskostnader i perioden fra 12. desember 2012 og fram til overlevering etter kostnadsbudsjett framlagt i retten.

Meddommer Brødsjø fastsetter ikke konkret beløp ettersom det er i mindretall.

Krav om vederlagsjustering Meddommer Brødsjø behandler først kravene fremsatt ved EK 33. For senkekassa akse 3 mener meddommer Brødsjø at kravet er berettiget og fastsetter skjønnsmessig vederlaget for økte riggkostnader til 2 800 000 kroner. For fritt frembygg akse 5-8 er Meddommer Brødsjø sitt syn at Nordea er berettiget til deler av kravet. At det ikke fins en spesiell post i kontrakten for rigg for frembygg er ikke noe argument mot at kompensasjon gis. Den generelle riggposten dekker på ingen måte påløpte utgifter forbundet med en slik endring. Det er begrenset tilgang på sjøutstyr, og det må ofte betales ekstra for bestillinger på kort varsel. Med utgangspunkt i entreprenørens oppsett i vedlegg til EK 33, revisjon 4, fastsetter meddommer Brødsjø skjønnsmessig vederlaget til 1 000 000 kroner. Meddommer Brødsjø deler flertallets syn på krav vedrørende akse 2. For løsmassene finner meddommer Brødsjø at Nordea har krav på å få dekket økte kostnader til rigg. Dette fastsettes skjønnsmessig til 1 267 500 kroner.

For kravet fremsatt ved EK 102, om økte kostnader for rigg til fenderplata, er meddommer Brødsjø enig med flertallet i at Nordea ikke kan kreve disse dekket. For EK 93, hvor det er krevd økte enhetspriser på grunn av økt kompleksitet, slutter meddommer Brødsjø seg til flertallets vurdering.

Meddommer Brødsjø slutter seg under tvil til flertallets vurdering av krav om justering av enhetsprisene fremsatt ved EK 108.

Dekning av driftskostnader på grunn av tidsforlengelse og regulering for lønns- og prisstigning Med samme begrunnelse som meddommer Nygaard, beregner heller ikke meddommer Brødsjø hvor mye Nordea har krav på for dekning av driftskostnader på grunn av tidsforlengelse og regulering for lønns- og prisstigning.

11. Sakskostnader Staten ved Samferdselsdepartementet har etter flertallets votum vunnet saken og har etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd krav på full erstatning av sine sakskostnader. Lagmannsretten har vurdert, men ikke funnet, at tungtveiende grunner gjør det rimelig å frita Nordea helt eller delvis for erstatningsansvar etter tvisteloven § 20-2 tredje ledd.

Advokat Remmen har lagt frem sakskostnadsoppgave for lagmannsretten pålydende 859 019 kroner inkl. mva. Av dette beløpet utgjør salæret 580 200 kroner inkl. mva. Nordea har ikke hatt innvendinger mot kravet, og lagmannsretten legger kostnadene til grunn som nødvendige og rimelige, jf. tvisteloven § 20-5. Nordea pålegges også å dekke kostnader til fagkyndige meddommere. Godtgjørelsen til disse vil bli fastsatt i særskilt beslutning.

Lagmannsretten legger sitt resultat til grunn for tingrettens kostnadsavgjørelse, og finner ikke grunn til å gjøre noen endring i denne, jf. tvisteloven § 20-9 annet ledd. Dette kommer til uttrykk i domsslutningen ved at anken forkastes. Lagmannsretten har vurdert Nordeas anførsel om at Nordea ikke kan pålegges å betale sakskostnader som staten har pådratt seg før Nordea trådte inn i saken. Lagmannsretten finner at Nordea hefter for disse kostnadene, jf. Skoghøy, Tvisteløsning, 3. utgave, side 308, hvor det fremholdes at den som bringer en sak i gang som hovedregel blir ansvarlig også for motpartens sakskostnader før vedkommende trådte inn i saken. Lagmannsretten har også vurdert statens anførsel om at tingretten har lagt for stor vekt på den formelle påstanden om statens motkrav. Lagmannsretten er enig i tingrettens vurdering og finner ikke grunn til å gjøre noen endring i tingrettens sakskostnadsavgjørelse, jf. tvisteloven § 20-9 andre ledd. Dommen er avsagt med slik dissens som fremgår ovenfor.

Domsslutning

1. Anken forkastes.
2. I sakskostnader for lagmannsretten betaler Nordea Bank AB (publ), Filial i Norge 859 019 – åttehundreogfemtinitusenognitten – kroner til staten ved Samferdselsdepartementet innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av dommen.
3. Nordea Bank AB (publ), Filial i Norge betaler kostnadene til fagkyndige meddommere.