LH-2018-19733 om bevisavskjæring og LOA-frist

Saken gjelder krav om at retten skal ta stilling til en av saksøktes anførsler før hovedforhandling og om bevisavskjæring, herunder om avgjørelsen av dette delvis kan utsettes til under hovedforhandlingen. Om sakens bakgrunn heter det i en kjennelse fra Alstahaug tingrett 27. mars 2017: Ved stevning innkommet retten 30. november 2016 har saksøkerne, [firma1] AS og [firma2] AS, tatt ut søksmål mot X Kommune med krav om erstatning. Saken er knyttet til X kommunes kontraktinngåelse med [firma3] AS om oppføring av nytt helsehus på X. Det er anført at kontraktsinngåelsen er i strid med regelverket for offentlige anskaffelser. I hovedtrekk ved at anbudskonkurransen er utlyst etter feil regelsett, det er inngått en ulovlig anskaffelse og kommunens klagebehandling. Videre er det anført en rekke forhold knyttet til prosjektleder Fs habilitet, i hovedsak knyttet til Fs eventuelle bindinger til [firma3] AS. Prinsipalt er det nedlagt påstand om at kontrakten med [firma3] AS er ugyldig, subsidiært at kommunen i forbindelse med kontraktstildelingen har begått brudd på regelverket for offentlige anskaffelser.

For begge tilfeller er det krevd erstatning. [firma1] AS har krevd dekket den negative kontraktsinteressen. [firma2] AS har på sin side krevd dekket den positive kontaktsinteressen. X kommune har bestridt at det er benyttet uriktig regelsett ved anbudsutlysningen, at det er inngått en ulovlig anskaffelse og at det foreligger feil ved kommunens klagebehandling. Det er også anført at F ikke var inhabil. Oppsummert slik at X kommune hevder at det ikke er begått noen feil i forbindelse med anbudsutlysningen og den senere kontraktsinngåelsen. Under saksforberedelsen har det vært reist en rekke prosessuelle problemstillinger. Saken har vært berammet og utsatt to ganger, og hovedforhandling er nå berammet i tiden 26. februar til 9. mars 2018. X kommune har nå fremmet krav om at tingretten før hovedforhandling skal avgjøre hvorvidt motpartene har oversittet frist i medhold av lov om offentlige anskaffelser (LOA) § 15 sjette ledd. I tillegg har kommunen begjært avskåret enkelte bevis, og motpartene har krevd bevistilgang. Alstahaug tingrett avsa 18. januar 2018 beslutning og kjennelse. Beslutningen har slik slutning:

1. Spørsmålet om saksøkerne har oversittet frist etter LOA § 15 sjette ledd utsettes til hovedforhandling.
2. Krav om bevisavskjæring utover det som følger av kjennelsen punkt 1 utsettes til hovedforhandling. Kjennelsen har slik slutning:
3. Krav om avskjæring av stevningens vedlegg 10 og 11 tas ikke til følge
4. X kommune pålegges innen 29. januar 2018 – i den utstrekning dokumentene finnes og ikke allerede er fremlagt – å fremlegge for saksøkerne: a. Opprinnelig kalkyle over totalkostnader fra [firma6] b. Dokumentasjon knyttet til engasjement av [firma5] AS / [firma4] 2015 i. Konkurranse/forespørsel knyttet til engasjementene ii. Kostnader/fakturering/utbetalinger til overnevnte knyttet til engasjementene iii. Møtereferat og/eller protokoller, samt e-postkommunikasjon knyttet til engasjementet av de overnevnte i dette forprosjektet
5. X kommune pålegges innen 29. januar 2018 å utarbeide en oversikt / oppstilling over totale byggekostnader for Helsehuset m.v. I tilknytning til oppstillingen pålegges X kommune å fremlegge for saksøkerne: a. Fakturaer med underbilag/timelister fra: i. [firma3] AS ii. [firma5] AS / F iii. [firma4] iv. [firma7] AS (Rigg) jf. kontrakt datert 18.07.2016 b. Alle utbetalinger til under a. nevnte selskap c. Eventuelle kostnader til rigg

d. Prognose for totalkostnad for Helsehuset ved ferdigstillelse e. Fremdriftsplan som viser ferdigstillelse X kommune har anket beslutningen punkt 1 og 2 og kjennelsen punkt 1. [firma1] AS og [firma2] AS har tatt til motmæle. X komme har i hovedtrekk gjort gjeldende: Søksmålsfrist etter LOA § 15 sjette ledd er en prosessforutsetning, det vil si et vilkår for å reise sak. Forutsatt at søksmålsfristen ikke er overholdt, har ankemotpartene ikke adgang til å kreve dom i tråd med disse kravene. Kravene vil mangle rettslig interesse og skal avvises. Spørsmålet om avvisning skal treffes så tidlig som mulig under saksforberedelsen. Tingretten la til grunn at det var uklart om dette er en avgjørelse med hensyn til saksbehandlingen, eller om det har slik sammenheng med kravene som skal avgjøres under saken at det bør behandles under hovedforhandlingen. Det bestrides at kravet har slik sammenheng med kravene som skal avgjøres under hovedforhandlingen. Dette er utelukkende et rettslig spørsmål og kan avgjøres på basis av de dokumenter som foreligger i saken.

Det er vanskelig å se hvilken terskel tingretten har lagt til grunn for å anvende unntaksbestemmelsen i tvisteloven § 9-6 tredje ledd. Under enhver omstendighet må beslutningen oppheves da den er åpenbart uforsvarlig eller urimelig. Hvorvidt en søksmålsfrist er oversittet er et spørsmål partene har behov for å innrette seg etter, da det vil medføre unødige forberedelser i en allerede vidløftiggjort sak. Beslutningen punkt 2 gjelder bevis vedrørende tidligere anskaffelser som kommunen har gjennomført. Spørsmålet om bevisavskjæring er også et prosessuelt spørsmål som skal treffes så tidlig som mulig under saksforberedelsen. Å utsette dette spørsmålet til hovedforhandlingen vil få betydelig innvirkning på kostnadene i saken idet partene må lese seg opp på omkring 500 sider med dokumentasjon. Kommunen må gjennomgå bevisene og ta høyde for eventuelle anførsler. Det er derfor uholdbart når tingretten viser til at dette er kommunens egne dokumenter. Dette må også ses i lys av at tingretten allerede har utsatt spørsmålet om det kan kreves fastsettelsesdom for at kommunen har brutt regelverket for offentlige anskaffelser.

Det har også betydning at ankemotpartene får legge fram nærmere 400 sider angående anskaffelsen av [idrettshall] uten å måtte redegjøre hva dette skal godtgjøre. Beslutningen er åpenbart uforsvarlig eller urimelig og må oppheves. Kjennelsen punkt 1 ankes på grunn av rettsanvendelsen og saksbehandlingen. Tingretten har lagt til grunn at to dommer, en sivil og en straff, som stammer fra samme saksforhold, og som vedrører prosjektleder F i X kommune, omfattes av bevisforbudet i tvisteloven § 22-6. Likevel har retten tillatt bevisene under henvisning til at dokumentene er av vesentlig betydning. Ankemotpartene har ikke anført at dokumentene skal belyse Fs vandel eller troverdighet, verken konkret eller generelt. De har anført at bevisene gjelder hans erfaringsbakgrunn. Bevisene omfattes av bevisforbudet, og de er ikke av vesentlig betydning. Dommene gjelder 12-14 år gamle forhold som er gjort opp, og har ingenting å gjøre med saken som nå står for retten. Ankemotpartenes udokumenterte og grunnløse påstander om Fs økonomiske interesser tilbakevises.

Under enhver omstendighet må tingrettens avgjørelse oppheves da kommunen ikke har fått anledning til å imøtegå at bevisene er av vesentlig betydning. Det er partene som har ansvar for bevisførselen, og retten griper her inn i partenes argumentasjon i forkant av hovedforhandlingen og legger klare føringer på hva bevis i saken skal belyse. Det er lagt ned slik påstand:

1. Alstahaug tingretts beslutning pkt. 1 oppheves og hjemsendes for ny behandling.
2. Alstahaug tingretts beslutning pkt. 2 oppheves og hjemsendes for ny behandliong.
3. Prinsipalt: Bevisene i bilag 10 og 11 i Saksøkernes stevning av 29. november 2016 nektes ført. Subsidiært: Alstahaug tingretts kjennelse pkt. 1 oppheves og hjemsendes for ny behandling.
4. X kommune tilkjennes sakens omkostninger.

[firma1] AS har i hovedtrekk gjort gjeldende: Tingrettens avgjørelse er riktig. Også denne gang velger kommunen å anke et prosessuelt spørsmål umiddelbart før hovedforhandling. Kommunen har kjent til de forhold anken gjelder siden stevning ble inngitt 29. november 2016. Det bør vurderes om ikke ankende parts anførsler og krav skal avvises på dette grunnlag, jf. tvisteloven § 9-6 andre ledd nr. 2. Når det gjelder beslutningen punkt 1, søksmålsfristen, fastholdes det som tidligere er anført og gjengitt av tingretten. Det vises særlig til det som er anført i prosesskriv av 8. januar 2018. Det er der anført at ankemotpartene aldri har fått slik melding som er omtalt i LOA § 15 sjette ledd, og fristen har aldri startet. Problemstillingen er derfor både av faktisk og rettslig art. De aktuelle dommene som er påberopt har prinsipalt bevismessig betydning for Fs erfaringsbakgrunn og dermed også faglige dyktighet. Uavhengig av dette, er tingrettens begrunnelse og konklusjon riktig. Det er viktig at F i stillingen som prosjektleder må kunne skille mellom når han opptrer som kommunens representant og når han ivaretar private interesser.

Foruten prosjektleder, har han hatt relativt mange roller av betydning for saken. Det er fra ankemotpartenes side anført at hele anskaffelsesprosessen har vært en skinnprosess innrettet mot en bestemt anbyder. F har vært sentral i prosessen. Ved vurderingen av prosjektleders faglige dyktighet, kan man ikke begrense seg til formell kompetanse, men det må også klarlegges hvilke prosjekter vedkommende har vært involvert i og resultatet av disse. De aktuelle dommene er ved sine grundige beskrivelser av Fs tidligere forretningsdrift og prosjektstyring, problemstillinger som oppsto i tilknytning til dette og de vurderinger domstolen har gjort, av vesentlig betydning i saken. Det vises også til anførslene fra [firma2] AS. Det er lagt ned slik påstand:

1. Anken forkastes.
2. X kommune dømmes til å betale [firma1] AS sine omkostninger med ankesaken med kr 9.600,-. [firma2] har i hovedtrekk gjort gjeldende: Tingrettens vurderinger og konklusjoner er riktige. Fs rolle i vår sak har mange likhetstrekk med saken som ligger til grunn for dommene som søkes fremlagt. Fs økonomiske interesser i prosjektet er sentralt i saken. Det vises til anførslene i sluttinnlegget. Ved vurderingen av Fs habilitet og økonomiske disposisjoner i saken, er dommene relevante. Det dreier seg i begge tilfeller om økonomiske disposisjoner foretatt i utøvelse av yrke/næringsvirksomhet i byggeprosjekter. Dommene har vesentlig betydning som bevis, slik tingretten har lagt til grunn. Det vises videre til anførslene fra [firma1] AS. Det er lagt ned slik påstand:
3. Anken tas ikke til følge.
4. [firma2] AS tilkjennes sakens omkostninger i forbindelse med anken med NOK 7.500,- Lagmannsretten skal bemerke: Anke over kjennelse og beslutning avgjøres normalt etter skriftlig behandling, jf. tvisteloven § 29-15 første ledd. Ingen av partene har bedt om muntlig forhandling, og dette er ikke nødvendig av hensyn til en forsvarlig og rettferdig avgjørelse av saken, jf. tvisteloven § 29-15 andre ledd. Tingretten har besluttet å utsette to avgjørelser til hovedforhandlingen, jf. beslutningen punkt 1 og 2. Dette er en beslutning om saksbehandlingen, jf. § 19-1 tredje ledd bokstav a. Lagmannsretten kan prøve om tingretten har bygd på riktig generell lovforståelse av hvilke avgjørelser tingretten kan treffe etter den anvendte bestemmelsen, jf. § 29-3 tredje ledd. Har tingretten bygd på rett lovforståelse, kan avgjørelsen bare settes til side om den er «åpenbart uforsvarlig eller urimelig». Lagmannsrettens kompetanse ved overprøvingen er dermed sterkt begrenset.

Det følger av tvisteloven § 9-6 tredje ledd at avgjørelser om saksbehandlingen skal treffes så tidlig som mulig under saksforberedelsen. Avgjørelsen kan imidlertid tas under hovedforhandlingen dersom sammenhengen med de krav som skal avgjøres i saken, eller andre forhold, tilsier det. Tingretten har derfor bygd på riktig generell lovforståelse når det legges til grunn at avgjørelsen kan utsettes. Når det gjelder den konkrete vurderingen med hensyn til beslutningen punkt 1 skriver tingretten: Retten finner at avgjørelsen av anførselen må avgjøres i sammenheng med hovedforhandlingen. Slik kravet er fremlagt for retten på dette tidspunktet er det uklart hva saksøkte anfører i tilknytning til LOA § 15 sjette ledd. Det er da uklart om dette er en avgjørelse om saksbehandlingen, som kan avgjøres i forkant av hovedforhandlingen i medhold av § 9-6 tredje ledd, og retten finner i alle tilfeller at kravet har slik sammenheng med kravene som skal avgjøres i saken at den bør behandles under hovedforhandlingen.

Beslutningen punkt 2 gjelder tre dokumenter som kommunen i prosesskriv av 24. oktober 2017 har begjært avskåret, se tingrettens avgjørelse side 4-6. Tingretten begrunnet beslutningen om å utsette avgjørelsen slik: Retten finner at begjæringen om bevisavskjæring i medhold av §§ 21-7 og 21-8 utsettes til hovedforhandling. Det vises til at det fortsatt foreligger ubesvarte provokasjoner som medfører at saksøkerne fortsatt anfører at de ikke har fått det fulle bevisbildet. De aktuelle dokumentene er opprinnelig saksøktes dokumenter, og retten forutsetter at saksøkte derfor har god kjennskap til disse. Det skulle derfor ikke by på store ulemper for saksøkte at bevisene ligger i saken. Etter lagmannsrettens syn er det ikke åpenbart uforsvarlig eller urimelig at tingretten utsetter å behandle og avgjøre kravene til hovedforhandlingen. Det vises til tingrettens begrunnelse for beslutningene. Tingretten har videre avsagt kjennelse i tvist om bevisavskjæring. Tingretten la til grunn at spørsmålet om hvorvidt to dommer avsagt i relasjon til F skal tillates ført, skulle avgjøres etter tvisteloven § 22-6.

Tingretten la til grunn at dommene omfattes av bevisforbudet i § 22-6 første ledd første punktum, men tillot bevisene ført fordi bevisførselen ville være av vesentlig betydning for avgjørelsen. Lagmannsretten bemerker at ved anke kommer ikke begrensningene i ankeadgangen for enkelte kjennelser om saksbehandlingen etter tvisteloven § 29-3 andre ledd til anvendelse, jf. Schei m.fl.: Tvisteloven, Kommentarutgave 2. utgave side 828. Lagmannsretten har dermed full kompetanse ved ankeprøvingen. Tingretten har gitt følgende beskrivelse av de dommene som påberopes som bevis: De to bevisene kravet om avskjæring gjelder er sivil dom fra Fredrikstad tingrett avsagt 7. juli 2006 og dom i straffesak fra Halden tingrett avsagt 9. april 2008. Begge dommene gjelder blant annet F og har sitt utgangspunkt i samme saksforhold. I den sivile dommen ble F sammen med en annen person, og til dels et annet selskap, dømt til å betale kr 10.476.349 med tillegg av renter og sakskostnader til et konkursbo.

Av det anførte fremgår at det i en forholdsvis komplisert selskapsstruktur ble inngått kontrakter som medførte at enkelte av selskapene ble tilført verdier på bekostning av andre selskaper, der sistnevnte ble slått konkurs. At F også ble dømt til personlig ansvar i saken, innebar at det ble rettet bebreidelse mot ham. I straffesaken – som gjelder samme sakskompleks – ble F dømt til fengsel i to år og seks måneder, der ett år og seks måneder ble gjort betinget, for overtredelse av regnskapslov, aksjelov og bestemmelser i gammel straffelov om grov utroskap. Handlingene skjedde fra 2002 til 2004. I stevningen av 29. november 2016 er det vist til at F ble ansatt i kommunen i 50% stilling som prosjektleder knyttet til byggeprosjektet. Det ble det gitt følgende begrunnelse for å påberope dommene som bevis: Det skal ha vært flere forhold ved ansettelsesprosessen som har utløst kritikk av det resultat kommunen kom til. For det første skal kritikken ha vært rettet mot at søkerne med åpenbart bedre kvalifikasjoner ble forbigått.

Dernest skal kritikken ha rettet seg mot at F hadde nær tilknytning til personer i kommunen og øvrige interessemotsetninger som åpenbart ville vanskeliggjøre hans rolle somprosjektleder. F skal videre ha hatt en bakgrunn som gjorde han uegnet til stillingen. Dette er etter lagmannsrettens oppfatning ikke bevisførsel vedrørende Fs vandel eller troverdighet i sin alminnelighet, men gjelder hans tidligere atferd i relasjoner som etter omstendighetene kan ha bevisbetydning i det forhold saken gjelder. Bevis som tar sikte på å belyse det konkrete saksforhold, faller utenfor bevisforbudet i § 22-6 første ledd første punktum, jf. Rt-2014-246 med videre henvisninger.

Anken blir etter dette å forkaste. Med det resultat lagmannsretten har kommet til har ankemotpartene vunnet saken og har etter tvisteloven § 20- 2 første ledd i utgangspunktet krav på å få erstattet sine sakskostnader. Lagmannsretten har vurdert, men kommet til at det ikke foreligger tungtveiende grunner som gjør det rimelig å frita X kommune for sakskostnadsansvaret etter tvisteloven § 20-2 tredje ledd. [firma1] AS og [firma2] AS har krevd sakskostnader dekket med henholdsvis 9 600 kroner og 7 500 kroner, som i sin helhet er salær til prosessfullmektigene. Kravene legges til grunn. Kjennelsen er enstemmig.

Slutning

1. Anken forkastes.
2. X kommune betaler innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av denne kjennelse sakskostnader for lagmannsretten med 9 600 – nitusensekshundre – kroner til [firma1] AS og 7 500 – syvtusenfemhundre – kroner til [firma2] AS.