LH-2018-17395: Erstatning nektet etter avvisning av tilbud

tingrettsdommer Stefan Jørstad. Sist oppdatert 2018-10-26

Saken gjelder krav om erstatning for anførte brudd på anskaffelsesregelverket ved offentlig anbudskonkurranse. Om sakens bakgrunn vises til tingrettens dom hvor det fremgår: Sakens bakgrunn er i korte trekk at Alta kommune lyste ut anbud vedrørende utvidelse av Finnmarkshallen. Anbudskonkurransen ble publisert på Doffin den 21.05.2015. Det kom inn i fem tilbud. Blant tilbyderne var Lønnheim Entreprenør AS, nå Backe Nordvest AS (Backe) og Ulf Kivijervi AS (Kivijervi). Alta kommune avviste tilbudet fra Backe i brev datert 09.09.2015 fra advokat Line Voldstad i advokatfirmaet DLA Piper. Sweco Norge AS (Sweco), som var kommunens konsulent, benyttet dette advokatfirmaet som rådgiver i anbudsprosessen. Advokatfirmaet fakturerte Alta kommune for arbeidet. Samtlige tilbydere ble ved brev av 16.09.2015 meddelt at Alta kommune hadde besluttet å inngå kontrakt med Kivijervi. I samme brev fastsatte Alta kommune en karensperiode som, etter utsettelse, utløp 05.10.2015. Backe begjærte den 30.09.2015 midlertidig forføyning med krav om at kontraktsinngåelse med Kivijervi skulle stanses.

Alta tingrett forkastet begjæringen ved kjennelse den 09.12.2015. Avgjørelsen ble ikke påanket. Alta kommune inngikk deretter kontrakt med Kivijervi. Backe tok ut stevning for Alta tingrett den 13.07.2016 med krav om prinsipalt å få erstattet den positive kontraktsinteresse, subsidiært den negative kontraktsinteresse, samt sakskostnader. Alta kommune tok til motmæle. Alta tingrett avsa 21.11.2017 dom med slik slutning:

1. Alta kommune frifinnes.
2. Backe Nordvest AS dømmes til å betale sakskostnader til Alta kommune med 118125- etthundreogattentusenetthundreogtjuefem-kroner innen 2-to-uker etter dommens forkynnelse. Bakce Nordvest AS, heretter også omtalt som Backe, har anket over bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen. Alta kommune har tatt til motmæle.

Ankeforhandling ble holdt i Tromsø 14.-15.06.2018. Asle Randen møtte for Backe Nordvest AS og forklarte seg. Risten Hætta møtte for Alta kommune og forklarte seg. Det ble hørt tre vitner og foretatt slik bevisføring som fremgår av rettsboken.

Backe Nordvest AS har i hovedsak anført:

Det er begått feil ved gjennomføring av anbudskonkurransen som gir grunnlag for å kreve erstatning for den positive kontraktsinteressen. Kravene til ansvarsgrunnlag, årsakssammenheng og økonomisk tap er oppfylt. Backes tilbud ble feilaktig avvist. Plikt til å avvise foreligger når tilbudet avviker vesentlig fra konkurransegrunnlaget, jf. forskrift om offentlige anskaffelser (Forskriften) § 20-13 første ledd bokstav e. Bestemmelsen er å forstå slik at avvik fra oppdragsgivers minstekrav lettere anses for å være vesentlig. Backe tok i sitt tilbud forbehold om at KU (koordinator utførende) og KP (koordinator prosjekterende) engasjeres og betales av byggherren, se «Presiseringer til tilbudet» punkt 4. Det ble ikke tatt forbehold mot SHA (sikkerhet, helse og arbeidsmiljø). Forbeholdet omfatter ikke totalentreprenørens plikter i den del av konkurransegrunnlaget som er inntatt i utdraget side 394-397. Totalentreprenøren er for øvrig forpliktet også med grunnlag i lover og forskriftsbestemmelser, herunder byggherreforskriften, arbeidsmiljøloven og internkontrollforskriften.

Teksten som er angitt i «Prissammenstillingen» i tilbudsskjemaet, punkt 8, tredje linje – hvor det skal angis pris for «SHA, KP og KU-funksjon» må leses i sammenheng med «Presiseringer til tilbudet». Som nevnt omfatter ikke forbeholdet SHA, og prisskjemaet kan ikke leses slik at Backe ikke skulle utføre SHA-arbeidet. Dette arbeidet måtte anses dekket av tilbudet uten tillegg i pris, i samsvar med konkurransegrunnlaget del I punkt 4.2.1. andre avsnitt.

Kravet til at entreprenøren skulle ivareta KU og KP var ikke et minstekrav. Det er ikke formulert slik i konkurransegrunnlaget. Tilbyderne skal kunne forutse sin rettsstilling og minimumskrav må fremgå tydelig. Da

kommunen henvendte seg til DLA, mente de at tilbudet kunne prises, hvilket klart indikerer at man ikke har tenkt på dette som et minstekrav. Hvis kommunen hadde ment det var et minstekrav, må det forventes at det hadde blitt formulert slik. Konkurransegrunnlaget må tolkes i samsvar med byggherreforskriften. Dersom vurderingen av rollekonflikt etter byggherreforskriften § 13 skal være reell, kan det ikke stilles et absolutt krav til at entreprenøren skal ha rollene før interessekonflikt er vurdert. Backe sitt forbehold kunne videre prises, slik at tilbudet kunne sammenlignes med øvrige tilbud i konkurransen. Når prissetting er mulig, er et eventuelt forbehold ikke vesentlig. Et viktig poeng her er at kommunen selv mente forbeholdet kunne prises. Kommunen valgte imidlertid senere å følge rådet fra DLA Piper (DLA) om å avvise tilbudet, idet det ikke kunne prises. Dette rådet er imidlertid grunnet på uriktige faktiske vurderinger, som kommunen selv kunne overprøve.

Det er ikke riktig, slik det er lagt til grunn fra DLA, at avviket innvirker på prising av andre poster, og at Backes tilbud av den grunn ikke kunne sammenlignes med øvrige tilbud. Dette er en feilaktig slutning basert på en feilaktig tolkning av forbeholdet om at det gjelder SHA generelt. Backes forbehold kan heller ikke anses som vesentlig avvik med den begrunnelse at KU og KP er sentrale ved gjennomføringen av et byggeprosjekt. Kommunens synspunkt om det motsatte skyldes at man feilaktig har lagt til grunn at Backe hadde tatt forbehold mot arbeidet som klassifiseres som SHA. Det kan ikke anses som sentralt at entreprenøren bekler rollene som KU og KP. Tvert imot, idet dette er i strid med anbefalinger fra Arbeidstilsynet. Kommunens henvisning til døgnmulktbestemmelsen er vanskelig å forstå, idet det vanskelig kan utledes fra konkurransegrunnlaget at entreprenørens eventuelle manglende oppfølgning av forpliktelser til oppdateringer av en «levende» SHA-plan kan sanksjoneres med døgnmulkt. Selve SHA-planen var allerede utarbeidet og vedlagt konkurransegrunnlaget.

Tilbudet fra Backe kan ikke betraktes som et deltilbud som skulle/kunne avvises. Backe innga tilbud på hele leveransen. Tilbudet blir ikke et deltilbud bare fordi det inneholder et avvik. I så tilfelle ville dette argumentet kunne benyttes mot ethvert avvik, slik at avvik alltid fører til avvisning. Dette kan ikke være riktig juss. Det er således ikke grunnlag for å avvise Backes tilbud etter Forskriften § 20-13 første ledd bokstav e. Et tilbud skal avvises dersom «det er tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene», jf. Forskriften § 20-13 første ledd bokstav f. Kommunen har plikt til å forsøke å prise et forbehold/avvik for å gjøre tilbudet sammenlignbart, se Marianne H. Dragsten, Offentlige anskaffelser

(2013) side 251. Kommunen mente selv at avviket kunne prises, hvilket også må legges til grunn. Avstanden mellom Backes og Kivijervis tilbud var så stor prismessig, at selv en romslig prising av forbeholdene ikke vil etterlate relativ bedømmelsestvil. Backes tilbud kunne prises, og det ville da ikke foreligge tvil om hvordan det skulle bedømmes i forhold til de andre tilbudene. Det er ikke grunnlag for å avvise Backes tilbud etter Forskriften § 20-13 første ledd bokstav f. Alta kommune har begått saksbehandlingsfeil ved å tillate at Kivijervi deltok i konkurransen samtidig som Sweco hadde oppdraget med å gjennomføre anskaffelsen for kommunen. Sweco var av Kivijervi oppgitt som underleverandør og var følgelig inhabil til å bistå med evalueringen av tilbudene som innkom i konkurransen, jf. Forskriften § 3-7 og forvaltningsloven § 6. Det er tilstrekkelig at det foreligger forhold som er egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet. Det er altså omverdenens tillit til de Sweco-ansattes deltakelse i saksbehandlingen som er det sentrale temaet.

Dersom en konsulent har grunn til å tro at det kan styrke hans egen virksomhet f.eks. som leverandør eller rådgiver at en bestemt tilbyder vinner kontrakten, vil dette kunne påvirke hans vurderinger. Denne faren er enda sterkere om konsulenten selv er potensiell leverandør eller står i et forretningsforhold til en eller flere av de potensielle tilbyderne. Personer som er ansatt hos en part i anskaffelsessaken kan ikke opptre som rådgivere i oppdragsgiverens behandling av anskaffelsen. Sweco hadde signert en forpliktelseserklæring som Kivijervi benyttet som dokumentasjon på kvalifikasjoner på deler av leveransen. Det er ganske nært et tilfelle med Sweco som part i anskaffelsessaken. Swecos oppdrag i anskaffelsessaken besto bl.a. å evaluere tilbudene, herunder ta stilling til avvisning av tilbud, i en konkurranse der selskapet hadde utsikt til å få kontrakt for det tilfellet en bestemt av tilbyderne ble tildelt kontrakten. Det er ikke avgjørende at det senere ble avklart at Sweco rent faktisk ikke fikk oppdraget fra Kivijervi. Det er heller ikke av betydning om de påberopte forhold faktisk har hatt betydning.

Habilitetsproblemet skulle vært løst ved at Kivijervi ble avvist. Avlysning av konkurransen ville ikke vært saklig overfor de øvrige tilbyderne, som har krav på å få sine tilbud vurdert. Til opplysningene om at også Backe hadde fått tilbud fra Sweco på deler av leveransen bemerkes at det er ukjent om Backe visste at Sweco hadde et oppdrag for Alta kommune i anledning anskaffelsen.

Det må videre legges til grunn at Kivjervi ikke oppfylte kvalifikasjonskravene, og at tilbudet skulle vært avvist med grunnlag i Forskriften § 20-12 første ledd bokstav a. Det er ikke ført bevis for at referanselisten som viste Rørmesteren AS’ kvalifikasjoner var vedlagt tilbudet fra Kivijervi. I tilbudet ble det opplyst at dokumentasjon på at Rørmesteren AS var kvalifisert for å oppnå lokal ansvarsrett på sanitærarbeider ville bli ettersendt pga reise. Det var det ikke anledning til, jf. Forskriften § 21-3. Kivijervis tilbud inneholdt avvik på lydvegger. Dette ble ikke hensyntatt i evalueringen. Avviket ble ikke priset og det foreligger brudd på anskaffelsesloven § 5. Kivijervis avvik på fjernvarme ble heller ikke priset, hvilket medfører brudd på anskaffelsesloven § 5. Kivijervi fikk en økonomisk gevinst ved å få tiltransportert sideentreprenøren Hexa, og betaling for endringsarbeider med graving for rør, i strid med forhandlingsforbudet i Forskriften § 21-1 første ledd. Kivijervis opsjon på trapperom skulle vært med i evaluering av tilbudspris. Valgt entreprenør hadde risiko og ansvar for å ivareta brannkrav, jf.

NS 8407 punkt 14.4. Manglende prising av dette punkt utgjør brudd på anskaffelsesloven § 5. Det er begått vesentlige feil og det foreligger etter dette ansvarsgrunnlag for Backes krav på erstatning for den positive kontraktsinteressen, jf. anskaffelsesloven § 11 og Rt-2001-1062 (Nucleus). Det er årsakssammenheng mellom avvisningen av Backe og at Backe ikke fikk kontrakten, hvilket i seg selv tilsier at det er begått vesentlige feil, se LB-2012-36777. For øvrig skal det ses hen til også øvrige feil, både enkeltvis og samlet. Backe ble avvist alene fordi de la seg på Arbeidstilsynet linje ved tolkningen av byggherreforskriften. Kommunen la feilaktig til grunn at forbeholdet mot KU/KP innebærer en ansvarsforskyvning for SHA. Kommunen la feilaktig til grunn at Backe tok forbehold mot SHA. Habilitetsreglene er i kjernen av kravet til forsvarlig saksbehandling. Kommunen har lagt til grunn to ulike standarder med tanke på håndtering av avvik overfor Kivijervi og Backe. Det er foretatt en klar forskjellsbehandling. Det foreligger klar sannsynlighetsovervekt for at kontrakten ville blitt tildelt Backe dersom feilene tenkes borte.

Det vises her til oversikten over hvordan tilbudene ville blitt priset ved korrekt saksbehandling, som viser en differanse på over 2,2 millioner kroner i Backes favør. Dersom feilene tenkes borte ville Backe ikke blitt avvist, Kivijervi ville blitt avvist pga. av manglende dokumentasjon for kvalifikasjonskrav og pga Swecos rolle i Kivijervis tilbud. Backe ville blitt tildelt kontrakten også for det tilfellet at Kvivijervi ikke hadde blitt avvist. Det økonomiske kravet er basert på kalkulert fortjeneste, som er dokumentert i dokument inntatt på side 529 i ankeutdraget. Denne er i samsvar med Backes gjennomsnittlige fortjeneste i tilsvarende prosjekter. Dersom lagmannsretten kommer til at det ikke er grunnlag for å idømme erstatning for positiv kontraktsinteresse, kreves erstatning for negativ kontraktsinteresse. Partene er enige om beløpets størrelse for det tilfellet.

Backe Nordvest AS har lagt ned slik påstand

Prinsipalt

1. Alta kommune dømmes til å betale Backe Nordvest AS erstatning for positiv kontraktsinteresse, med et beløp fastsatt etter rettens skjønn oppad begrenset til kr 9.332.639 med tillegg av forsinkelsesrente fra 18. april 2016.

Subsidiært

2. Alta kommune dømmes til å betale Backe Nordvest AS erstatning for negativ kontraktsinteresse, med et beløp fastsatt etter rettens skjønn oppad begrenset til kr 453.958 med tillegg av forsinkelsesrente fra 18. april 2016.

For begge tilfeller

3. Backe Nordvest AS tilkjennes sakskostnader for tingretten og lagmannsretten.

Alta kommune har i hovedsak anført:

Alta kommune har ikke begått vesentlige feil ved gjennomføringen av anbudskonkurransen og det foreligger ikke grunnlag for Backes krav om erstatning for den positive kontraktsinteressen, jf. Rt-2001-1062 (Nucleus). Kravene til årsakssammenheng er heller ikke oppfylt, og Backes påståtte økonomiske tap er urealistisk høyt. Det er heller ikke gjort feil ved gjennomføringen av anbudskonkurransen som gir grunnlag for erstatning for den negative kontraktsinteressen.

Det var riktig av kommunen å avvise tilbudet fra Backe. Kommunen tar utgangspunkt i at det er opp til oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn å bestemme på hvilken måte det er mest hensiktsmessig å gjennomføre en planlagt anskaffelse, herunder valg av entrepriseform og hvordan denne skal gjennomføres. Det fremgår av konkurransegrunnlaget at totalentreprenøren ved inngåelse av kontrakten skulle påta seg å være KP, KU og utføre SHA-arbeidet under prosjektets gang. Det er ikke åpnet opp for å inngi deltilbud i konkurransen. KP, KU og SHA-funksjonen skulle prises i egen post i prisskjemaet. Levering av KP, KU og SHA var minstekrav for å delta i konkurransen. Backe skrev i sitt tilbud at de ikke ville påta seg KP, KU og SHA-funksjonen, hvilket utgjør et avvik fra konkurransegrunnlaget. I den grad det må anses uklart hvorvidt Backes forbehold også omfattet SHA, må tilbudet tolkes i disfavør av Backe, som har risikoen for tvil om hvordan tilbudet skal forstås. Avviket fra konkurransegrunnlaget er vesentlig, og kommunen hadde plikt til å avvise tilbudet, jf. anskaffelsesforskriften § 20-13 første ledd bokstav e.

KA, KU og SHA-funksjonen var helt sentral i planleggingen, forberedelsen og gjennomføringen av prosjektet. Oppdragsgiver vurderte kravet som en nødvendig forutsetning for prosjektet, en vurdering som ligger innenfor kommunens innkjøpsfaglige skjønn. Hvis kommunen skulle inngått kontrakt med Backe, måtte kommunen gjennomført egen konkurranse på KU og KP. Det ville medført forsinkelser i et prosjekt hvor oppstartstidspunktet var et kritisk moment. Kommunen hadde uansett ikke anledning til å tillate tilbudet som et deltilbud. Det er et moment at også flere andre leverandører kunne vært interessert i å inngi tilbud om det skulle vært åpnet for å motta deltilbud, som det Backe innga. Alta kommunes krav til totalentreprenørens ansvar for KU, KP og SHA er i samsvar med lovgivningen, herunder byggherreforskriften. Kommunen hadde iverksatt flere tiltak for å påse at dette ikke ville medføre uheldige rolleblandinger, herunder tatt forbehold om å godkjenne de personene som skulle tildeles ansvaret. Dessuten var det ikke mulig å prise forbeholdet fra Backe, slik at tilbudet også skal avvises etter anskaffelsesforskriften § 20-13 første ledd f.

Det var ikke grunnlag for å avvise tilbudet fra Kivijervi. Teksten i tilbudet knyttet til lydskillevegg er kun en påpekning av at denne ikke var formålstjenlig å levere. Det fremgår ikke at selskapet ikke ville levere slik vegg. Det skulle heller ikke gjøres noen pristillegg på dette punkt. Teksten tilknyttet fjernvarmerør er en forutsetning basert på hva som var Hexa sin praksis i Alta. Det fremgår ikke at Kivijervi ikke skulle betale for materialet. Kommunen mottok dokumentasjon for Rørmesteren AS’ kvalifikasjoner i samme utstrekning som for Backe. Når det gjelder til kravet til årsakssammenheng, pekes på at det var riktig å avvise tilbudet fra Backe, slik at selskapet – uavhengig av feil fra kommunens side – ikke ville fått kontrakten. Da er årsakskravet under enhver omstendighet ikke oppfylt. Tapet Backe har beregnet forutsetter en urealistisk høy fortjeneste. Vedrørende forhold til kravet om erstatning for negativ kontraktsinteresse, bemerkes at kommunen ikke har gjort feil og at det ikke foreligger ansvarsgrunnlag. Sweco sin rolle var uproblematisk.

Selskapet var ikke inhabil til å bistå kommunen i gjennomføringen av anbudskonkurransen. Sweco hadde ingen sikker utsikt til å få oppdrag dersom Kivijervi ble valgt. Og Sweco fikk heller ikke oppdrag fra Kivijervi. Det vises til at også flere andre tilbydere hadde innhentet tilbud fra Sweco, herunder Backe. Det forelå ingen særegne omstendighet som ga grunn til å tvile på Swecos upartiskhet i anledning saken. Sweco var en av 8 underleverandører av en av fem hovedunderentreprenører. Sweco sin eventuelle økonomiske interesse var marginal sammenlignet med både kontraktssummen og Swecos egen omsetning. Om Sweco hadde vært inhabil ville det kun fått den konsekvens at konkurransen måtte avlyses. Det er ingen innvendinger til beregningen av tapet Backe har oppgitt som den negative kontraktsinteressen.

Alta kommune har lagt ned slik påstand

1. Anken forkastes.
2. Alta kommune v/ordføreren tilkjennes sakskostnader for lagmannsretten.

Lagmannsretten bemerker

Lov om offentlige anskaffelser av 16.07.1999 kommer til anvendelse, idet loven var gjeldende på tidspunktet for anbudskonkurransen saken gjelder. Loven omtales i det følgende som anskaffelsesloven. Ved brudd på anskaffelsesloven eller forskrifter gitt i medhold av loven kan deltaker i offentlig anbudskonkurranse kreve erstatning for det tap han har lidt som følge av bruddet, jf. anskaffelsesloven § 11. Høyesterett har i Rt-2001-1062 (Nucleus) satt som vilkår for erstatning av den positive kontraktsinteressen at det er begått en vesentlig feil, og at det må være klar sannsynlighetsovervekt for at tilbyderen ville blitt tildelt oppdraget om feilen(e) ikke var begått. På grunnlag av premissene nedenfor finner lagmannsretten det ikke nødvendig å ta stilling til om avgjørelsen fortsatt gir uttrykk for rettstilstanden etter norsk rett, i lys av EFTA- domstolens rådgivende uttalelse i sak E-16/16 (Fosen-Linjen) om at det er tilstrekkelig at det er begått feil. Lagmannsretten vil i det følgende ta stilling til Backes anførsler om feil under anskaffelsen som har påvirket Backes mulighet til å bli tildelt kontrakten med kommunen.

Backe har gjort gjeldende at Alta kommune gjorde feil ved å avvise selskapets tilbud, og at denne feilen er vesentlig. Lagmannsretten skal først behandle spørsmålet om det var feil av kommunen å avvise tilbudet fra Backe. Alta kommune kunngjorde 21.05.2015 anbudskonkurranse for utvidelse av Finnmarkshallen i Alta. I kunngjøringsteksten punkt 2 fremgår «Kontaktinformasjon, Sweco Norge AS, Finnmark». Under punkt 13 «Delkontrakter» fremgår «Vil kontrakten bestå av delkontrakter: Nei». Verdien av kontrakten er i punkt 16 anslått til mellom «90 000 000 og 100 000 000 NOK». Konkurransegrunnlaget er utformet slik at totalentreprenøren skal påta seg å være koordinator for prosjekteringsfasen (KP) og koordinator utførelse (KU). Det vises til vedlegg 1 til SHA-plan inntatt i ankeutdraget side 394 hvor det fremgår: Totalentreprenøren har ved inngåelse ved denne kontrakt påtatt seg å være koordinator for prosjekteringsfasen (KP) og koordinator utførelse (KU) iht. SHA-avtaler, samt ivareta spesielle kontraktsbestemmelser for internkontroll- og byggherreforskriften som listet i kap. 7.2.

Byggherren skal godkjenne KP og KU som entreprenøren har valgt å utpeke til å ivareta disse rollene. I tillegg fremgår i samme dokument: Byggherren har utarbeidet en overordnet plan for sikkerhet, helse, arbeidsmiljø og ytremiljø (SHA - plan) for bygge- og anleggsarbeidene. Forhold som tas opp i denne skal ivaretas av Totalentreprenørens styringssystem for arbeidsmiljø/internkontroll for kontraktens arbeider. Ref. til vedlagt SHA-plan. Oppdatert prosjektspesifikk dokumentasjon skal foreligge senest 3 uker etter kontraktsinngåelse, eventuelt etter nærmere avtale dog senest innen oppstart av arbeidene. Prosjektspesifikk dokumentasjon og planer skal for hele kontraktsperioden holdes oppdatert og tilgjengelig for byggherren. Konkurransegrunnlaget forutsetter således at totalentreprenøren skal utarbeide en spesifikk SHA-plan senest tre uker etter kontraktsinngåelsen. SHA er, som nevnt, en forkortelse for sikkerhet, helse og arbeidsmiljø. Kravet til utarbeidelse av SHA-plan er tilknyttet en døgnmulktbestemmelse, jf. konkurransegrunnlaget del II punkt E2.

Konkurransegrunnlaget inneholder for øvrig en rekke bestemmelser om totalentreprenørens ansvar for SHA, se konkurransegrunnlaget del II punkt D3 og vedlegg 5. Tilbudsskjemaet alle deltakere i konkurransen måtte innlevere inneholder en tabell for «Prissammenstilling». I punkt 8 er det inntatt en linje for «SHA, KP og KU-funksjon», som i henhold til tabellen skulle prises. Backe innga ikke pris i samsvar med nevnte linje i punkt 8. I stedet er det satt inn følgende tekst: «Byggherreansvar». I tilbudsbrevet fremgår «Presiseringer til tilbudet» og at: Det forutsettes at all uavhengig kontroll samt KU og KP for samtlige fag engasjeres og betales av byggherre. Dette er et ansvar vi som totalentreprenør ikke har anledning å påta oss i henhold til Byggherreforskriften.

Det fremgår ikke av presiseringen at Backe ikke ville påta seg oppgaver som hører under SHA, men oppgavene er ikke priset slik leverandørene ble bedt om og teksten «Byggherreansvar» er ført inn i stedet for pris, jf. tabellen for «Prissammenstilling». Kommunen har forstått tilbudet fra Backe slik at selskapet tok forbehold om oppgaver som faller innenfor SHA, i tillegg til rollene som KP og KU. Lagmannsretten mener dette er en riktig forståelse av forbeholdet, og viser særlig til at angivelsen av begrepet «Byggherreansvar» i prissammenstillingen ikke er begrenset til å gjelde KP og KU. At Backe i presiseringene til tilbudet kun omtaler forbeholdet for KP og KU er ikke avklarende. Backe ga ingen pris bare for SHA, hvilket ville vært naturlig om tilbudet også omfattet SHA. Backe må bære risikoen for den usikkerheten som oppstår som følge av begrepsbruken i prissammenstillingen.

Det vises i den anledning til Marianne Dragsten, kapittel 81.2, «Vurderinger av om det foreligger avvik eller forbehold – utgangspunkter», side 605, hvor det fremgår: Det foreligger et avvik dersom oppdragsgiver ikke kan kreve oppfyllelse i henhold til konkurransegrunnlagets kravspesifikasjon dersom tilbudet blir antatt. Videre foreligger det et forbehold dersom oppdragsgiver ikke kan påberope seg samtlige kontraktsbestemmelser som er fastsatt i konkurransegrunnlaget. Det er den objektive forståelsen av formuleringen i tilbudet sett i lys av konkurransegrunnlaget, som må legges til grunn for vurderingen. Leverandørens eller oppdragsgivers subjektive forståelse av formuleringen er det som hovedregel ikke adgang til å se hen til. Videre vises til Dragsten, kapittel 81.5 Uklarhetsregelen vs. Presumpsjonsprinsippet, side 606. Backe har i tilbudet unnlat å prise SHA, KU og KP og uttrykt at selskapet heller ikke vil levere denne del av anskaffelsen kommunen skulle gjennomføre. Dette utgjør et avvik fra konkurransegrunnlaget. Et tilbud med vesentlig avvik skal avvises, jf. Forskriften § 20-13 første ledd bokstav e.

Det samme gjelder dersom det på grunn av avvik medfører tvil om hvordan et tilbud skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene, jf. Forskriften § 20-13 første ledd bokstav f. Før lagmannsretten går inn på spørsmålet om avviket i tilbudet fra Backe må anses som vesentlig, peker lagmannsretten på at tilbud med avvik, som ikke er vesentlig, som ikke er ubetydelig og som kan sammenlignes med øvrige tilbud, kan avvises etter Forskriften § 20-13 andre ledd bokstav a, som lyder slik: Et tilbud kan avvises når: a. Tilbudet, etter forsøk på avklaring etter § 21-1 (forhandlingsforbudet ved anbudskonkurranser), inneholder avvik, forbehold, feil, ufullstendigheter, uklarheter eller lignende som ikke må anses ubetydelige. Alta kommune har ikke forsøkt å avklare tilbudet etter § 21-1. Dette hadde man som et utgangspunkt heller ikke anledning til, idet kommunen mente det forelå plikt til å avvise etter § 20-13 første ledd. Avviket var for øvrig klart nok, i alle fall i forhold til forbeholdet mot KP og KU, som Backe klart uttalte at de ikke ville påta seg ansvaret for.

En avklaring ville ikke kunne medført at tilbudet fra Backe kunne anses å omfatte også KP og KU, og det var av den grunn ingen avklaringsplikt, se Dragsten side 650 om at «[a]vklaringsplikt forutsetter at det er noe å avklare, dvs. at tilbudet er uklart.» Alta kommune har ikke avvist Backes tilbud med grunnlag i § 20-13 andre ledd bokstav a. Lagmannsretten peker likevel på bestemmelsen for å illustrere hvilket handlingsrom kommunen hadde i et tilfelle hvor man hadde kommet til at avviket ikke var vesentlig og at det kunne sammenlignes med øvrige tilbud ved å prissette forbeholdet. Det vises for øvrig til Dragsten side 609, hvor hun til denne bestemmelsen uttaler: Det skal ikke gis noen særlig begrunnelse for at et slikt tilbud avvises, ut over at det skal angis hvilke deler av tilbudet som utgjorde avvik eller forbehold i forhold til konkurransegrunnlaget, og som begrunnet avvisningen. Leverandøren tar dermed alltid en risiko ved å gjøre avvik fra eller ta forbehold til konkurransegrunnlaget. Som nevnt ovenfor skal et tilbud avvises dersom det inneholder vesentlig avvik fra kravspesifikasjonene i konkurransegrunnlaget, jf.

Forskriften § 20-13 første ledd bokstav e. Ordlyden i bestemmelsen tilsier at det er den konkrete betydningen av avviket som er det sentrale for spørsmålet om avvisningsplikten, se Dragsten side 651 med videre henvisning til LH-2009-45911. Momenter i vurderingen vil blant annet være hva forbeholdet omfatter, hvor viktig bestemmelsene er som det gjøres forbehold mot, betydningen for oppdragsgiver og i hvilken grad forbeholdet vil kunne forrykke konkurransen, se bl.a. LB-2010-115884. Det fremgår av brev av 09.09.2015 fra DLA til Backe at Alta kommune har vurdert avviket som vesentlig fordi avviket ikke kan prises med den konsekvens at det ikke kan sammenlignes med de øvrige leverandørenes

tilbud. Det er i samme brev vist til at avviket er vesentlig idet ansvaret for SHA, samt rollene KU og KP vil være sentrale ved gjennomføringen av et byggeprosjekt, samt at det utgjør et avvik fra et minstekrav. I tillegg er det argumentert for at avviket representerer et deltilbud, noe det ikke er åpnet for i konkurransen, slik at det også av den grunn må betraktes som et vesentlig avvik. Lagmannsretten peker på at kommunen ved utarbeidelsen av konkurransegrunnlaget hadde anledning til å avgjøre om man ønsket å inngå kontrakt om en totalentreprise hvor også rollene KP og KU skulle være en del av anskaffelsen, eller om man ønsket en løsning i samsvar med tilbudet som innkom fra Backe. Et av hensynene bak avvisningsreglene er at oppdragsgiver skal få det produkt oppdragsgiver har etterspurt, se Dragsten side 650. Det samme må gjelde i forhold den totale leveransen oppdragsgiver har etterspurt, selv om det avviket gjelder ikke utgjør en del av det endelige produktet, i dette tilfellet idrettshallen.

Dersom tilbudet fra Backe hadde blitt antatt, ville kommunen kun hatt grunnlag for å inngå kontrakt på deler av anskaffelsen som ble kunngjort. De resterende deler, SHA, KP og KU, var nødvendige funksjoner for gjennomføringen av byggeprosjektet i samsvar med lovverket. Avviket medførte at kommunen, hvis kontrakt skulle inngås med Backe, måtte få andre leverandører til å påta seg ansvaret for denne delen av prosjektet. Slik Backe hadde formulert avviket, at SHA, KP og KU var et byggherreansvar og at det var et ansvar de ikke hadde anledning til å påta seg, kunne ikke kommunen gå ut fra at selskapet ville akseptere å påta seg oppgavene som tilleggs- eller endringsarbeider. Slik saken forelå på tidspunktet for evalueringen av tilbudene måtte kommunen gå ut i markedet og anskaffe den del av leveransen Backe mente selskapet ikke kunne påta seg. Dette gjelder for så vidt uavhengig av om SHA er å betrakte som en del av forbeholdet. En slik situasjon ville medført utsettelse av byggeprosjektet. Det var ved utlysningen av anskaffelsen den 21.05.2015 lagt opp til byggestart i oktober 2015.

Byggetid var satt som ett av tildelingskriteriene og skulle vektes med 30%. Tilbudsfristen var satt til 10.08.2015 og kontraktsinngåelse var planlagt til uke 36 (det vil si 31.08.-06.09.2015). Det var forutsatt oppstart umiddelbart etter kontraktsinngåelse. Det fremstår som sannsynlig at det minst ville påløpe en måned å få på plass en avtale om SHA, KP og KU om kommunen skulle inngå en kontrakt om dette separat. Det ville igjen medføre fare for ytterligere forsinkelser av grunnarbeidene på grunn av forestående kuldeperiode. Man stod overfor en risiko for forsinkelse på flere måneder. En forsinkelse av byggeperioden har betydning både for det konkurransemessige aspektet og for byggherren. Byggetiden var viktig for Alta kommune, hvilket var angitt i konkurransegrunnlaget som ett av to tildelingskriterier. Ved utlysning av et så vidt omfattende byggeprosjekt med de tidsfrister som angitt ovenfor, er det nærliggende å legge til grunn at flere tilbydere kan ha unnlat å inngi tilbud på grunn av tidsrammene.

En forsinkelse av prosjektet som en eventuell kontrakt med Backe ville utløse, ville innebære et brudd på likebehandlingsprinsippet i anskaffelsesloven § 5, ved at flere tilbydere kunne vært aktuelle dersom et senere oppstartstidspunkt hadde vært kjent på utlysningstidspunktet. Lagmannsretten finner støtte for dette synspunktet i LA-2007-135920 hvor lagmannsretten la til grunn at et tilbud som forutsatte to måneder lengre byggetid enn det som fremgår av konkurransegrunnlaget var av konkurransemessig betydning og innebar et vesentlig avvik. Oppdraget gjaldt oppføring av en barnehage med en kontraktssum på ca. 12 millioner kroner. I tillegg kommer det forhold at det i konkurransegrunnlaget ikke var åpnet for å inngi deltilbud, slik at antakelse av tilbudet fra Backe også den grunn vil være i strid med likebehandlingskravet i anskaffelsesloven § 5. Lagmannsretten finner det samlet ikke tvilsomt at forbeholdet i Backes tilbud utgjør et vesentlig avvik fra konkurransegrunnlaget. Konklusjonen blir etter dette at det var riktig av kommunen å avvise tilbudet fra Backe.

Backe kunne således ikke oppnå kontrakt med kommunen og kan ikke kreve erstatning for den positive kontraktsinteressen uavhengig av om kommunen har gjort andre feil i anbudskonkurransen. Backe har subsidiært fremmet krav om erstatning for den negative kontraktsinteressen. En forutsetning for å kunne oppnå erstatning for den negative kontraktsinteressen er at det kan legges til grunn at tilbyderen ikke ville deltatt i anbudskonkurransen hvis vedkommende hadde vært kjent med de feil som ble begått, jf. Rt-1997- 574 (Firesafe). Om beviskravet fremgår det av nevnte høyesterettsavgjørelse: Gode grunner kan tale for at det ikke bør stilles strenge beviskrav for at anbyderne ikke ville ha deltatt. En bevistvil bør i tilfelle gå ut over innbyderen. Backe har bl.a. anført at kommunen har begått saksbehandlingsfeil ved at Sweco var inhabil da selskapet bistod kommunen med evalueringen av tilbudene, samtidig som Sweco hadde avgitt forpliktelseserklæring som var inntatt som en del av tilbudet fra Kivijervi. Lagmannsretten peker på at Sweco Norge AS, Finnmark var oppgitt

som kontaktperson i kunngjøringen av anbudskonkurransen på Doffin. Det fremgår av konkurransegrunnlaget del I, 3.2 «Spørsmål og svar til konkurransegrunnlaget» at spørsmål skal stilles til Oddvar Suhr, e-post: oddvar.suhr@sweco.no. Under punkt 4.4 fremgår at tilbudet skal leveres til Sweco Norge AS. Det følger allerede av dette at Backe, ved å lese kunngjøringen på Doffin og konkurransegrunnlaget, ble kjent med at Sweco hadde en sentral rolle i forbindelse med gjennomføringen av anbudskonkurransen. Samtidig valgte Backe selv å innhente tilbud fra Sweco til deler av leveransen. Dette tilsier at man fra Backes side, på tilbudstidspunktet, ikke fant det problematisk at Sweco både hadde en rolle ved gjennomføringen av anbudskonkurransen og som underleverandør i prosjektet. Det er da ikke grunnlag for å anta at Backe ville unnlatt å delta i konkurransen dersom man fra selskapets side hadde vært kjent med at Sweco avga forpliktelseserklæring til en av de andre tilbyderne parallelt med at selskapet hadde en rolle i forbindelse med gjennomføringen av konkurransen.

Lagmannsretten finner det ikke nødvendig å ta stilling til om Sweco på grunn av bindingen til Kivijervi var inhabil til å bistå kommunen under evalueringen av tilbudene, idet Backes kjennskap til en eventuell feil på dette punkt ikke ville påvirket selskapets deltakelse i anbudskonkurransen. Backe har videre anført flere grunnlag for at det var feil av kommunen ikke å avvise tilbudet fra Kivijervi. For det første har Backe anført at tilbudet fra Kivijervi skulle vært avvist på grunn av manglende dokumentasjon av kvalifikasjonskravet. Det er anført at referanseliste som dokumenterer Rørmesteren AS’ kvalifikasjoner ikke var vedlagt tilbudet. Risten Hætta, som var kommunens prosjektleder, har for lagmannsretten forklart at den aktuelle referanselisten var vedlagt tilbudet, og at Kivijervi hadde dokumentert kvalifikasjonene på dette punkt. Det er ikke holdepunkter for at Hættas forklaring er uriktig, og lagmannsretten finner at det ikke var grunnlag for å avvise tilbudet fra Kivijervi på grunn av mangler ved dokumentasjon av kvalifikasjonskravet.

For det andre har Backe anført at det var feil av kommunen ikke å prise Kivijervis forbehold om levering av nettskillevegg i stedet for lydskillevegg. I tilbudsbrev av 24.08.2015 fra Kivijervi er forbeholdet omtalt slik: Det er beskrevet lydskillevegg i håndballhall, men det lar seg ikke utføre pga tribuneløsningen. Vi har derfor medtatt nettskillevegg i stede for lydskillevegg. Risten Hætta har opplyst at man ikke oppfattet tilbudet fra Kivijervi slik at selskapet ikke ville levere lydskillevegg og at pris for lydskillevegg var inkludert i tilbudet, samt at etterfølgende forhandlinger bekreftet dette ved at kommunen fikk prisavslag. Det fremgår imidlertid av teksten i tilbudsbrevet at Kivijervi har medtatt nettskillevegg i stedet for lydskillevegg. Det må nødvendigvis være kostnadene for nettskillevegg som er beregnet i tilbudssummen. Slik forholdet var opplyst på evalueringstidspunktet skulle kommunen priset avviket, slik at tilbudet ble sammenlignbart med øvrige tilbud, jf. anskaffelsesloven § 5.

På grunnlag av bevisførselen legger lagmannsretten til grunn at kommunen skulle lagt til omkring 200 000 – 300 000 kroner for denne posten, hvilket illustrerer avvikets omfang. Avviket er ut fra art og omfang ikke av en slik karakter at Kivijervis tilbud skulle vært avvist. Videre har Backe anført at det var feil av kommunen ikke å prise Kivijervis forbehold om at man forutsatte at fjernvarmeleverandøren leverer fjernvarmesentral og rør frem til teknisk rom. Om dette har Kivijervi formuert følgende i tilbudsbrevet: Fjernvannesentral/veksler inkl innføring av rør fram til teknsik rom forutsettes levert av fjernvarmeleverandør. Risten Hætta har forklart at fjernvarmeleverandøren Hexas praksis i Alta var å levere materialet som omtalt i teksten gjengitt fra tilbudsbrevet. Lagmannsretten finner at det ikke var feil av kommunen å tolke forbeholdet i samsvar med denne praksisen. Kommunens forståelse av teksten innebar at Kivijervi skulle betale for leveransen fra Hexa, slik at det ikke var grunnlag for å legge noe til Kivijervis tilbudssum på dette punkt.

For det fjerde har Backe anført at det var feil av kommunen ikke å prise Kivijervis opsjon på å øke trapperom med en etasje. Opsjonen er formulert slik i tilbudsbrevet: Vi har sett på den brannteknsiske løsningen og ser at det mest sansynlig også vil bli krav til rømning fra håndballhall/tribund ved trapperom sydøst. Det medfører at trapperom ml økes med en etasje. Opsjonspris på forlengelse av trapperom sydøst med 1 etasje er på kr 334.052,- eks mva. Lagmannsretten legger til grunn Risten Hættas forklaring om at kommunen hadde foretatt overordnet brannteknisk prosjektering, som legger føringer for arkitektens arbeid. Denne branntekniske prosjekteringen skal være relativt komplett og det var en mangel ved dette arbeidet ved at det ikke ble avdekket behov for ekstra etasje i trapperom, som påpekt i Kivijervis tilbud. Kivijervi var videre den eneste av leverandørene som

innga tilbud som oppdaget mangelen i den branntekniske prosjekteringen. Bygging av ekstra etasje i trapperom var således ikke en del av konkurransegrunnlaget og skulle ikke prises, heller ikke av Kivijervi. Det var således ikke feil av kommunen ikke å prise Kivijervis opsjon på bygging av ekstra etasje i trapperom. Oppsummert har kommunen gjort feil ved ikke å prise Kivijervis forbehold om å levere nettskillevegg i stedet for lydskillevegg. Ut fra art og omfang av feilen finner lagmannsretten ikke sannsynlig at Backe ville unnlatt å inngi tilbud om selskapet hadde kjent til at denne feilen ville oppstå. Dette gjelder også for det tilfellet denne feilen ses i sammenheng med Backes anførsel om at Sweco var inhabil til å bistå kommunen i evalueringen, jf. det som fremgår ovenfor om sannsynligheten for at Backe ville inngitt tilbud til tross for Swecos rolle i anskaffelsen. Det er etter dette ikke konstatert feil ved anskaffelsen som kunne hatt betydning for Backe motivasjon for å inngi tilbud om selskapet på forhånd var kjent med hvordan anskaffelsen ville blitt gjennomført.

Det er derfor ikke grunnlag for å tilkjenne Backe erstatning for den negative kontraktsinteressen. Anken skal etter dette forkastes. Alta kommune har vunnet saken og har krav på erstatning for sine sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-2 første og andre ledd. Lagmannsretten har vurdert, men kan ikke se at det foreligger grunnlag for å frita Backe for omkostningsansvaret etter tvisteloven § 20-2 tredje ledd. Advokat Holm har fremlagt omkostningsoppgave på til sammen 143 373,50 kroner, hvorav 111 000 kroner utgjør salær. Det er ikke innkommet innsigelser til kravets størrelse og lagmannsretten legger til grunn beløpet som nødvendige kostnader ved saken, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd. Alta kommune har vunnet saken også for tingretten. Lagmannsretten finner, med samme begrunnelsen som ovenfor, ikke grunnlag for å gjøre endringer i tingrettens sakskostnadsavgjørelse. Dette kommer til uttrykk ved at anken forkastes. Dommen er enstemmig. Domsslutning:

1. Anken forkastes.
2. Backe Nordvest AS betaler i sakskostnader for lagmannsretten 143 373,50 – etthundreogførtetretusentrehundreogsyttitre50/100 – kroner til Alta kommune innen 2 – to – uker fra forkynnelse av dommen.