LH-2017-56614 om pensjonskostnader etter kollektivavtaler

Saken gjelder Boreal Sjø AS’ krav om at Finnmark fylkeskommune dekker kostnader knyttet til pensjonsrettigheter opparbeidet for selskapets ansatte i perioden selskapet drev busstransport i Finnmark. Hovedspørsmålet i saken er om fylkeskommunen etter de driftsavtaler som er inngått med selskapet, er forpliktet til å dekke pensjonskostnadene som har påløpt og fortsetter å påløpe etter at driftsavtalene ble brakt til opphør 31. desember 2015. Saken gjelder også spørsmål om oppgjørsform dersom kravet fører frem.

Sakens bakgrunn

Finnmark Fylkesrederi og Ruteselskap (FFR) ble opprettet i 1916 og drev rutetransport med buss og båt i Finnmark på vegne av det offentlige. I 1994 ble FFR omdannet til aksjeselskap, med Finnmark fylkeskommune som eneeier. Fylkestinget vedtok i 2002 å selge 100 % av aksjene i FFR AS. Connex Norge AS kjøpte selskapet 4. mars 2003. Connex Norge AS har senere skiftet navn til Veolia Transport Norge AS, så til Boreal Transport Norge AS og så til Boreal Norge AS, som det heter i dag. Videre har FFR AS skiftet navn til Veolia Transport Nord AS, så til Boreal Transport Nord AS og sist til Boreal Sjø AS, som selskapet heter i dag. I det følgende omtales FFR AS/Veolia Transport Nord AS/Boreal Transport Nord AS/Boreal Sjø AS også som «selskapet». Stig Solheim var daglig leder i selskapet frem til september 2012. Da overtok nåværende daglig leder Per Hansen.

Effektiviseringsavtalen Forut for salget av selskapet i 2003 var det inngått avtaler mellom selskapet og Finnmark fylkeskommune om drift av land- og sjøbasert rutetransport. Avtalene var gjeldende til 31. desember 2007 og ble overtatt ved kjøpet av selskapet. De ansatte i FFR AS hadde ytelsesbasert pensjonsordning før salget. Ordningen ble avviklet av selskapet med virkning fra 1. april 2004, og innskuddspensjon ble innført. En ytelsesbasert pensjonsordning innebærer, i motsetning til innskuddspensjon, at opptjente pensjonsrettigheter årlig oppreguleres for å kompensere for lønnsveksten. Fra tingrettens dom gjengis: «Kostnadene forbundet med slik oppregulering skal dekkes av arbeidsgiver. Fram til omkring år 2000 dekket finansavkastningen av de oppsparte pensjonsmidlene (premiereserven) som regel kostnadene knyttet til de årlige reguleringspremiene. I årene etter dette har rentene i finansmarkedet stadig blitt lavere, samtidig som lønnsveksten har vært relativt høy. Dette har medført at kostnadene forbundet med oppregulering av opptjente pensjonsrettigheter har vært høyere enn den årlige avkastningen av premiereserven.

Fra 2001 ble reguleringspremien skilt ut som en egen premie og fra 2002 økte reguleringskostnadene betydelig. Plikten til å betale reguleringskostnader vil i prinsippet gjelde i lang tid, helt til det ikke lenger er noen som har rettigheter i pensjonsordningen, det vil si når den siste pensjonisten dør.» I forbindelse med avvikling av den ytelsesbaserte pensjonsordningen ble det holdt informasjonsmøte mellom ledelsen i selskapet og representanter fra arbeidstakerorganisasjonene. I møtet orienterte Vital om innskuddsbasert ordning, og av referatet fra møtet fremgår at det ble orientert om at «dagens pensjonsavtale opphører og alle får utstedt fripolise for sine rettigheter» og at «opptjent pensjon i gammel avtale er den ansattes eiendom, og vil bli utbetalt når forsikringstilfellet inntreffer i tillegg til ny innskuddspensjon». Etter avviklingen fikk imidlertid de ansatte oppsatte rettigheter. Dette fremgår av forsikringsavtale med Vital som riktignok ikke er signert før juni 2010. Selskapet fremsatte tilbud til Finnmark fylkeskommune om å forlenge de gjeldende avtalene for en periode på åtte år.

Tilbudet fra selskapet innebar at fylkeskommunen ville spare betydelige beløp i forhold til gjeldende avtale, bl.a. fordi den inneholdt en effektiviseringsklausul på 1% fra første driftsår. Fylkestinget vedtok i møte 5.-6. desember 2006 at det skulle innledes forhandlinger med selskapet, og at fylkesutvalget skulle ha fullmakt til å inngå eventuell avtale. Under behandlingen i fylkestinget ble det fra Arbeiderpartiet og SV fremmet forslag om et punkt om at Finnmark fylkeskommune «forventer at

pensjonsbetingelsene fra 2001 videreføres dersom det inngås en avtale med FFR». De samme partiene fremmet også forslag om fire punkter med krav til virksomheter som får oppdrag av Finnmark fylkeskommune. Begge forslagene ble enstemmig vedtatt. Det ble deretter innledet forhandlinger mellom fylkeskommunen og selskapet. Fylkesutvalget behandlet saken i møte 24. mai 2007. Av saksframlegget fra fylkesrådmannen fremgår bl.a. at det under forhandlingene var tatt utgangspunkt i de gjeldende avtaler, og at det var gjort endringer som var vesentlige for fylkeskommunen. Fylkesutvalget vedtok å godkjenne avtalene. Fylkeskommunens forventning om at pensjonsbetingelsene fra 2001 skulle videreføres ble inntatt i avtalen punkt 16.1. Krav til virksomheter som fylkestinget hadde vedtatt, ble tatt inn i avtalens punkt 16.3. Disse gikk i korthet ut på at reglene om virksomhetsoverdragelse i arbeidsmiljøloven skulle komme til anvendelse etter kontraktens utløp, og at pensjonsbetingelsene skulle «opprettholdes». Partene er uenige om hvorvidt den ytelsesbaserte pensjonsordning i 2001 var privat eller offentlig.

En av hovedforskjellene mellom privat ytelsesbasert pensjonsordning og offentlig ytelsesbasert pensjonsordning er hva som skjer ved avvikling av ordningen. Ved privat ytelsesbasert pensjonsordning vil de ansatte få utstedt fripoliser som de får eiendomsretten til. Avvikles en offentlig ytelsesbasert pensjonsordning vil de ansatte få en oppsatt rettighet som skal oppreguleres og som forblir en forpliktelse for arbeidsgiver. Avtalene ble undertegnet 26. juli 2007 og gjaldt for en åtteårsperiode fra 1. januar 2008 til 31. desember 2015. Begge avtalene har betegnelsen «Effektiviseringsavtale vedrørende kjøp av rutetjenester innen kollektivtrafikk». Den ene avtalen gjaldt for rutetransport med motorvogn (landtransport) og den andre for rutetransport med fartøy (sjøbasert transport). Effektiviseringsavtalen for sjøtransport er ikke omtvistet. Effektiviseringsavtalen for landtransport omtales heretter som «Effektiviseringsavtalen».

Selskapet henvendte seg bl.a. til Vital i forbindelse med innføringen av pensjonsordningen og fikk opplyst at det ikke kunne ha to forskjellige pensjonsløsninger for sine ansatte, i alle fall ikke uten at de ansatte da kunne velge hvilken pensjonsløsning de ønsket. Selskapet opprettet derfor et nytt selskap, FFR Buss AS, for å ivareta arbeidsgiverfunksjonen for de ansatte som var omfattet av de to effektiviseringsavtalene. Det ble inngått «Forsikringsavtale om brutto kollektiv tjenestepensjon» mellom FFR Buss AS og Vital Forsikring AS. Av avtalen fremgikk at de omfattede arbeidstakere skulle få de samme rettigheter som de hadde etter pensjonsbetingelsene fra 2001. Tre fylkestingsrepresentanter fremmet klage til Fornyings- og Administrasjons-departementet (FAD) over at transportavtalene for perioden 1. januar 2008 til 31. desember 2015 ikke ble konkurranseutsatt. På denne bakgrunn ble det foretatt lovlighetskontroll av FAD. I korrespondanse med FAD og senere ESA, fremholdt partene at selskapet hadde påtatt seg betydelig risiko ved å gå over til ytelsesbasert pensjon uten økning i inntjeningen.

ESA konkluderte i brev av 13. oktober 2010 med at det forelå brudd på EØS-avtalen. I brev av 14. desember 2010 informerte den norske regjering ESA om at regjeringen innså at de aktuelle kontraktene ble tildelt i strid med EØS-reglene om offentlige anskaffelser. ESA avsluttet etter dette saken, i tråd med gjeldende praksis. De to effektiviseringsavtalene ble ikke sagt opp, men ble etterlevd av partene i avtaleperioden.

Overføringsavtalen I forbindelse med innføringen av offentlig ytelsesbasert pensjonsordning sluttet selskapet seg til overføringsavtalen. Administrerende direktør Kjetil Førsvoll, undertegnet tilslutningserklæring på vegne av FFR Buss AS den 31. oktober 2012. Han hadde også tidligere, etter inngåelse av de to effektiviseringsavtalene undertegnet samme erklæring, men det er opplyst at dette eksemplaret kom bort og et nytt likelydende dokument måtte undertegnes. overføringsavtalens sikringsordning skal sikre pensjonsrettigheter for arbeidstakere med offentlige pensjonsordninger dersom virksomheten pensjonsrettighetene er opparbeidet i, opphører ved konkurs eller liknende. Dersom en arbeidsgiver avvikler driften, må den betale et avviklingstilskudd til sikringsordningen som tilsvarer de forventede tilleggspremier for fremtiden. Av overføringsavtalens § 5 første ledd fremgår at arbeidsgivere tilsluttet overføringsavtalen innestår for oppfyllelse av alle pensjonsrettigheter etter overføringsavtalen som er opparbeidet, også de rettigheter som ikke er forsikret.

Dette er tilfellet også etter at avtalen er sagt opp, så lenge det løper pensjoner eller noen har rett til pensjon på vilkår som er regulert i overføringsavtalen. Videre følger det av § 21 at tilslutningen til avtalen kan

sies opp av arbeidsgiveren, pensjonsinnretningen og Statens Pensjonskasse når det gjelder framtidig opptjening, men at arbeidsgiveren og pensjonsinnretningen er bundet av overføringsavtalen for de rettigheter som er opptjent.

Midt-Finnmark-kontrakten Enkelte bussruter i Midt-Finnmark var ikke omfattet av effektiviseringsavtalen. Selskapet hadde hatt driften av busstransporten i dette området i perioden 1. januar 2005 til 31. desember 2009, iht. avtale av 30. august 2004. Selskapet vant anbudskonkurranse om drift av bussrutene i Midt-Finnmark i perioden 1. januar 2010 til 31. desember 2015. Kontrakt om personrutetrafikk i Midt-Finnmark ble inngått 9. juli 2009. I anbudsgrunnlaget hadde det vært forutsatt at bussbransjeavtalens bestemmelser om lønn og pensjonsordning skulle legges til grunn, og samtlige tilbydere innga tilbud basert på denne forutsetningen. Etter kontraktsinngåelsen ønsket fylkestinget at de ansatte etter Midt-Finnmark-kontrakten også skulle tilbys ytelsesbasert pensjonsordning. Fylkestinget vedtok i møte 16.-17. juni 2009 at fylkeskommunen skulle dekke merkostnadene ved en ytelsesbasert pensjonsordning, og om dette ble inngått tilleggskontrakt 6. juli 2010 (Tilleggskontrakten). For årene 2010 t.o.m. 2015 har fylkeskommunen etter det opplyste betalt merkostnader etter Tilleggskontrakten med 2 868 366 kroner.

Utlysing av nye anbud for sjøbasert og landbasert kollektivtransport i Finnmark Tjenestene som hadde vært omfattet av den sjøbaserte effektiviseringsavtalen, ble delt opp i et anbud for ferge og et for hurtigbåt. Tilbyderne fikk opplyst at kostnader tilknyttet offentlig ytelsesbasert pensjonsordning som ville påløpe etter avvikling av pensjonsordningen 31. desember 2015, kunne legges inn i anbudene som gjaldt hhv. ferge og hurtigbåt. I forbindelse med at det skulle lyses ut anbud for landtransport vedtok Finnmark fylkesting enstemmig i møte

1. oktober 2014 (sak 24/14) at det ikke skulle legges føringer for at pensjonsordningen skulle videreføres i ny kontraktsperiode fra 2016. I desember 2014 lyste fylkeskommunen ut anbudskonkurranse på leveranse av bussruter for en sjuårs-periode fra 1. januar 2016. Anbudsfristen var 5. mars 2015. Det framgikk av anbudsgrunnlaget at ansatte hos eksisterende operatør «har til nå innehatt tjenestebasert ytelsespensjon, dekket av arbeidsgiver. Denne ordningen er vedtatt avsluttet pr. 31. desember 2015, og legges ikke til grunn i ny kontrakt eller i forbindelse med virksomhetsoverdragelse». Kostnadene som ville påløpe etter avvikling av offentlig ytelsesbasert pensjonsordning ble ikke lagt inn i anbudene for landtransport. Partene hadde i januar og februar 2015 dialog om de ansattes pensjonsavtaler skulle overføres til fylkeskommunen eller om fylkeskommunen skulle betale for kostnadene særskilt til selskapet. Selskapet leverte tilbud på bussrutetrafikk innen anbudsfristen, som eneste tilbyder, fikk tildelt kontrakt og signerte denne. Fylkeskommunen inviterte ved e-post av 27. mars 2015, selskapet til forhandlingsmøte i Vadsø 18. mai 2015. Ett hovedtema var forhandlinger tilknyttet pensjonsavtaler for tidligere FFR-ansatte. I invitasjonen til møtet skrev Kjøllesdal at iverksettelsen av fylkestingets sak 24/14 om ikke å videreføre ytelsesbasert pensjonsordning, hadde reist «til dels kompliserte offentlig- og privatrettslige problemstillinger som nødvendiggjør en grundigere utredning», og at fylkeskommunen ville komme tilbake til dette. Det ble ikke holdt noe møte før 8. juni 2015 på Gardermoen. Advokat Robert Lund fra advokatfirmaet ALT hadde fått i oppdrag av fylkeskommunen å utrede de statsstøtterettslige problemstillingene knyttet til avviklingen av pensjonsforpliktelsene knyttet til tilleggsavtalen for Midt-Finnmark. Han holdt innlegg om dette på møtet. Det kom ikke til enighet mellom selskapet og fylkeskommunen. Øst-Finnmark tingrett avsa 10. desember 2016 dom med slik domsslutning:
2. Finnmark fylkeskommune frifinnes for krav om betaling av Boreal Transport Nord AS sine

pensjonskostnader knyttet til pensjonsrettigheter opparbeidet under «Effektiviseringsavtale vedrørende kjøp av rutetjenester innen kollektivtrafikk gjeldende for rutetransport med motorvogn (landtransport) for perioden 01.01.2008 – 31.12.2015».

1. Finnmark fylkeskommune frifinnes for krav om plikt til å medvirke til at medlemmene av de lukkede ytelsesbaserte pensjonsordningene knyttet til avtalene om rutetransport med motorvogn og som opphørte
2. desember 2015, overføres til avtaler mellom Finnmark fylkeskommune og pensjonsleverandøren.
3. Finnmark fylkeskommune dømmes til innen 2 – to – uker fra forkynnelse av dommen å betale til Boreal Transport Nord AS et beløp tilsvarende de pensjonskostnader selskapet har betalt knyttet til pensjonsrettigheter opparbeidet under Kontrakt av 9. juli 2009 (Midt-Finnmark-kontrakten) med Tilleggskontrakt av 6. juli 2010. Beløpet gjelder kostnader som har påløpt etter 1. januar 2016 med tillegg av arbeidsgiveravgift og rente fra forfall og til betaling skjer.
4. Finnmark fylkeskommune dømmes til å betale Boreal Transport Nord AS sine framtidige løpende pensjonskostnader knyttet til pensjonsrettigheter opparbeidet under Kontrakt av 9. juli 2009 (Midt- Finnmark-kontrakten) med Tilleggskontrakt av 6. juli 2010.
5. Sakskostnader idømmes ikke.

Boreal Sjø AS har anket dommen. Finnmark fylkeskommune har tatt til motmæle.

Boreal Sjø AS har i hovedtrekk gjort gjeldende:

Avvisning Saken skal ikke avvises. Boreal Sjø AS er avtalepart med fylkeskommunen, ikke FFR Buss AS. Pålegget om offentlig ytelsesbasert pensjonsordning ble gitt av fylkeskommunen til Boreal Sjø AS. Videre er det Boreal Sjø AS, ikke FFR Buss AS, som har betalt pensjonskostnadene. Det foreligger ikke noe rettsforhold mellom FFR Buss AS og Finnmark fylkeskommune. Konsekvensene av avvisning vil være at Boreal Sjø AS ikke gis mulighet til å få prøvd sitt krav etter avtalene. Boreal Sjø AS har utvilsomt et reelt behov for å få kravet avgjort overfor fylkeskommunen.

Pensjonsbetingelsene i 2001 Fylkeskommunen krevde at pensjonsbetingelsene fra 2001 skulle innføres i selskapet fra 1. januar 2008, jf. fylkestingets vedtak av 5.-6. desember 2006. Avtalen om kollektiv pensjonsforsikring fra 1994 var en privat tjenestepensjonsordning med betydelige innslag av offentlige elementer. Avtalen endret seg imidlertid frem mot 2001 og tilsvarte alle elementene og betingelsene i en offentlig pensjonsordning, muligens bortsett fra kravet om medlemskap i overføringsavtalen. Fakturaer fra 1999 omtaler forsikringsordningen som «offentlig kollektiv pensjonsforsikring», og faktureringen skjedde i tråd med offentlige ytelsespensjoner. Videre var selskapet medlem av Kommunenes Sentralforbund (KS) frem til utløpet av tariffperioden 2000 til 2002, dvs. til

30. april 2002. Selskapet var dermed bundet av Hovedtariffavtalen i KS, herunder punkt 2 om pensjon, og hadde tariffrettslig plikt til å opprette offentlig ytelsesbasert pensjonsordning. Selv om Vital ikke var medlem av overføringsavtalen i 2001, kunne selskapet tilslutte seg overføringsavtalen i 2006, da kravet ble stilt. Selskapet hadde dessuten en plikt til å slutte seg til overføringsavtalen. Ved offentlig ytelsesbasert pensjonsordning foreligger plikt til å betale premie for oppregulering av oppsatte rettigheter, løpende pensjoner og andre ikke forsikringsbare ytelser uavhengig av overføringsavtalen. I saksfremlegget til fylkestinget i sak 09/15 fremgikk at fylkestinget krevde videreføring av pensjonsbetingelsene fra 2001, og disse ble beskrevet som offentlig ytelsesbasert pensjonsordning. Av forsikringsavtalen mellom FFR Buss AS og Vital fremgår at Vital bekrefter at pensjonsbetingelsene fra 2001 videreføres. Vital må ha vært rimelig sikker på hva ordningen gikk ut på, ellers ville Vital kunne bli stilt til ansvar av selskapet.

Samlet tilsier dette at pensjonsordningen i 2001, som fylkeskommunen krevde at skulle gjeninnføres for kontraktsperioden 2008–2015, var en offentlig ytelsesbasert pensjonsordning.

Ansvar på grunnlag av avtalene Finnmark fylkeskommune er på avtalerettslig grunnlag forpliktet til å betale selskapets pensjonskostnader knyttet til pensjonsrettigheter opparbeidet under avtalene om rutetransport med motorvogn som opphørte 31. desember 2015. Dette følger av avtalene, partenes forutsetninger ved avtaleinngåelsen og partenes felles forståelse av avtalene. Det følger av en rekke bestemmelser i effektiviseringsavtalen at den skulle være balansert, at selskapets fortjenestemargin skulle opprettholdes og at det var en nettoavtale. Finnmark fylkeskommunes standpunkt i dag står i grell kontrast til dette. Selskapet påtok seg pensjonskostnadene i kontraktsperioden, og kontraktsregnskapet for årene 2008 til 2015 viser underskudd. Disse kostnadene utgjorde en betydelig risiko, som fremholdt overfor ESA, og de økte mye i kontraktsperioden. Det blir ingen balanse i kontraktsforholdet – og henvisningen til fortjenestemarginen blir innholdsløs – dersom selskapet også skal dekke kostnadene etter kontraktsperioden. ESAs konklusjon var også at selskapet ikke hadde påtatt seg nok risiko.

Hvilken forpliktelse selskapet har påtatt seg fremgår av avtalens punkt 16. At fylkeskommunen stilte krav om pensjonsordningen, jf. punkt 16.1, har betydning for tolkningen, jf. LB-2013-143720. Selv om selskapet kunne ha latt være å akseptere vilkåret, hadde selskapet ikke noe reelt valg fordi det hadde kjøpt FFR AS bare tre år tidligere og ville unngå konkurranse for å sikre videre drift. Videre er selskapets aksept i fylkeskommunens saksfremlegg 28/07 formulert slik at selskapet har forpliktelser knyttet til pensjonsavtaler «i gjeldende kontraktsperiode». Av punkt 16.3 følger at reglene om virksomhetsoverdragelse i arbeidsmiljøloven kommer til anvendelse etter kontraktsopphør og at bl.a. pensjonsrettigheter «opprettholdes». Fylkeskommunen anfører at dette bare er en programerklæring, men avtalebestemmelsen går lenger enn arbeidsmiljølovens bestemmelser om pensjonsrettigheter.

Ettersom offentlig ytelsesbasert pensjonsordning etter punkt 16.3 skulle videreføres etter kontraktsopphør, ville kostnadene enten inntas i anbud og dermed dekkes under den nye kontrakten, enten selskapet eller annen tilbyder ble tildelt kontrakt for ny periode, eller så måtte Finnmark fylkeskommune selv drive kollektivtransport og overta forpliktelsen som arbeidsgiver. Punkt 16.3 forutsetter at pensjonskostnadene bare skulle dekkes av selskapet i kontraktsperioden og regulerer kostnadsansvaret etter kontraktsopphør særskilt. For Midt-Finnmark-kontrakten følger det eksplisitt av tilleggsavtalens ordlyd at Finnmark fylkeskommune har ansvar for kostnadene etter opphør av kontrakten. Partenes felles forståelse var også at Finnmark fylkeskommune var ansvarlig for kostnadene knyttet til den offentlig ytelsesbasert pensjonsordningen etter at kontrakten opphørte, også etter at fylkeskommunen vedtok å avvikle pensjonsordningen. Det sentrale er partenes forståelse i kontraktsperioden, før tvisten oppstod.

Fylkeskommunens opptreden i anbudskonkurransene om sjøbasert transport viser at fylkeskommunen forstod avtalen slik at den hadde ansvar for de fremtidige pensjonskostnadene, også når pensjonsordningen var avviklet. Effektiviseringsavtalen for sjøtransport hadde klausul tilsvarende punkt 16.3 i sin punkt 17.3. I utlysningen av anbudskonkurranse for ferger og hurtigbåter ble disse kostnadene inntatt i pris. At partene har hatt en felles forståelse om at fylkeskommunen skulle dekke kostnadene etter kontraktsopphør, støttes også av møtereferater og saksfremlegg for fylkestinget i sak 24/14. E-poster mellom partene hvor formålet var avklaring av hvordan kostnadene skulle dekkes etter at Finnmark fylkeskommune hadde vedtatt at offentlig ytelsesbasert pensjonsordning ikke skulle videreføres, tilsier også en slik felles forståelse. At dokumentene bare beror på feil og ikke er uttrykk for fylkeskommunens syn, slik Finnmark fylkeskommune anfører, er ikke troverdig.

Det er ikke tilforlatelig at det gjøres feil i en rekke ulike sammenhenger i ulike dokumenter og at feil begås i alle ledd i saksbehandlingen, herunder av samferdselssjefen og fylkesrådmannen.

Subsidiær anførsel om avtaleloven § 36 Anførselen gjelder kun effektiviseringsavtalen. Spørsmålet er om det vil virke urimelig å gjøre avtalen helt eller delvis gjeldende med den virkning at selskapet er ansvarlig for å dekke fremtidige pensjonskostnader pådratt under kontraktsperiodene. Terskelen for revisjon i næringsforhold er at det må være «kvalifisert urimelig» å gjøre avtalen gjeldende, jf. Rt-2014-351. Avtaleforholdet er balansert sett bort fra de kostnader saken gjelder. Selskapet får ingen gjenytelse for merkostnadene som pådras etter kontraktsperioden, og balanseforholdet i kontrakten forrykkes da totalt. Det er tale om et vesentlig fordyrende element, i hundremillioners-klassen, pålagt av Finnmark fylkeskommune uten godtgjørelse. Forholdene ved kontraktsinngåelsen, dvs. forutsetningene i effektiviseringsavtalen punkt 16.3,

taler for revisjon. Dersom fylkeskommunen i tråd med punkt 16.3, hadde videreført pensjonsordningen, så hadde ikke problemstillingen oppstått. Da ville kostnadene blitt dekket gjennom anbud for neste kontraktsperiode. Selskapet understreket behovet for å få avklart hvordan pensjonskostnadene skulle dekkes før tilbudsfristen løp ut. Da selskapet ikke fikk klart svar, skrev Bredal-Olsen at selskapet la til grunn at fylkeskommunen dekket kostnadene på annen måte enn gjennom anbudene fra 1. januar 2016, hvilket fylkeskommunen ikke protesterte på. Gjennom sin opptreden har fylkeskommunen låst selskapets kontraktsposisjon. Finnmark fylkeskommune har opptrådt illojalt ved ikke å opplyse sin medkontrahent om statsstøtterettslige betenkeligheter tidligere. Advokat Lund ble engasjert for å vurdere dette allerede i februar 2015 før utløp av tilbudsfristen. Hvis Finnmark fylkeskommune hadde opptrådt lojalt og tatt opp de statsstøtterettslige problemstillingene med selskapet, kunne kostnadene vært lagt inn i anbudene for den nye kontraktsperioden, slik at det klart ikke ville være i strid med statsstøttereglene.

I vår sak er det i motsetning til Rt-2014-315, likeverdige profesjonelle parter, og den part som krever revisjon er ikke å bebreide. Tilslutningen til overføringsavtalen er uten betydning fordi det var fylkestinget som stilte krav om dette. Det vil være kvalifisert urimelig å gjøre effektiviseringsavtalen gjeldende.

Statsstøttereglene Innfrielse av kravet representerer ikke støtte og er i alle tilfelle gitt under eksisterende støtteordning. Eksisterende støtte kan utbetales uten hinder av iverksettelsesforbudet. Domstolene kan prøve om det er tale om støtte og om den er ny eller eksisterende. For at det skal foreligge statsstøtte må seks kumulative vilkår være oppfylt, herunder må det foreligge en økonomisk fordel for mottaker. Selskapet oppnår i dette tilfellet ingen økonomisk fordel, men kompensasjon for en særlig strukturell ulempe pålagt av Finnmark fylkeskommune. Dekning av utgifter som normalt belastes virksomhetens budsjett utgjør en fordel, jf. EU-domstolen dom i sak 30/59 De gezamenlijke Steenkolemijnen in Limburg. Kompensasjon som er uløselig knyttet til en særlig økonomisk ulempe pålagt av staten utgjør ikke støtte i statsstøtterettslig forstand, jf. sak C-237/04 Enirisorse SpA. EU-organene har behandlet spørsmålet om statsstøtte ved dekning av pensjonsutgifter, og sentralt har vært om kostnadene ved offentlige pensjonsordninger er kostnader som normalt belastes virksomhetens budsjett eller er en særlig ulempe.

Av tidligere praksis vises til T-157/01 Combus og EU-kommisjonens vedtak i sak C-36/2007 Deutche Post. Kommisjonens vedtak i Deutche Post ble imidlertid opphevet i sommer av EUs førsteinstansdomstol, sak T- 143/12. Sistnevnte avgjørelse er den nyeste EU-avgjørelsen om pensjonskostnader og setter til side mye av ESA og kommisjonens strenge praksis, herunder Mesta-avgjørelsen. Det er ikke avgjørende om den strukturelle ulempen er pålagt ved lov eller avtale. Ulempene for selskapet er de samme. Formålet er å etablere konkurranse på like vilkår. Det vil ikke selskapet i vår sak gjøre, dersom det må bære kostnadene ved den pålagte pensjonsordningen og skal konkurrere med andre tilbydere som har og har hatt innskuddspensjon, som er standard i bransjen. I Deutche Post-saken ble tjenestepensjon benyttet i bransjen for øvrig. Videre har det ikke betydning for avgjørelsens vekt at førsteinstansdomstolen opphevet kommisjonens vedtak. Dette fordi premissene i avgjørelsen gir klart uttrykk for en rettsoppfatning knyttet til strukturell ulempe.

På denne bakgrunn utgjør kostnadene ved offentlig ytelsesbasert pensjonsordning en strukturell ulempe, og dekning av disse utgjør ikke støtte etter statsstøttereglene. Den offentlige kompensasjonen er uløselig knyttet til ulempene ved en fordyrende pensjonsordning. Hvis kostnadene dekkes, vil selskapet stille likt med sine konkurrenter. Eventuell statsstøtte er eksisterende støtte og kan ikke angripes for nasjonale domstoler. Tilskudd og støtte til drift av busstransport iht. yrkestransportlova og fylkeskommunal praksis er eksisterende støtteordning. Under effektiviseringsavtalen er det gitt tilskudd til personalkostnader, herunder pensjonskostnader. Den enkelte kontrakt er ikke en del av støtteordningen, men er tildeling under ordningen. At selskapet har hatt ulike pensjonsordninger innebærer ingen endring i støtteordningen og at støttebeløpene går opp og ned er ingen vesentlig endring.

Kommuneloven § 51 Fylkeskommunen har ikke påtatt seg verken kausjonsansvar eller stilt garanti, og kommuneloven § 51 kommer ikke til anvendelse. Både kausjon og garanti fordrer at den økonomiske forpliktelsen påhviler andre enn garantistiller/kausjonist, mens det i saken her er tale om fylkeskommunens egen forpliktelse etter kontrakt.

Oppgjørsmåte Overføring av ansattes oppsatte pensjonsrettigheter til fylkeskommunens pensjonsordninger gir mest mulig korrekt oppgjør. Et engangsbeløp må basere seg på flere usikre elementer, som rentenivå og dødelighetstariff. Viderefakturering skaper uforholdsmessig mye merarbeid i mange tiår fremover. Overføring er ikke i strid med forsikringsvirksomhetsloven § 4-1. Bestemmelsen regulerer ikke overføring. Korrespondansen mellom advokat Due og KLP tilsier også at overføring kan skje. Løsningen er ikke mindre fordelaktig for de ansatte og er uansett ingen frifinnelsesgrunn. For pensjonskostnader selskapet allerede har betalt pålydende 15 156 390 kroner, fra opphør av kontraktene 31. desember 2015 til og med tredje kvartal 2017, kreves refusjon.

Erstatning for den negative kontraktsinteressen Dersom Finnmark fylkeskommune er forpliktet til å dekke pensjonskostnadene iht. avtalene, eventuelt etter avtaleloven § 36, men ikke kan dekke disse grunnet statsstøttereglene, krever selskapet erstattet den negative kontraktsinteressen. Statsstøttereglene er ikke til hinder for det. Det fins ingen praksis fra EU-organene som tilsier forbud mot slik erstatning, og i juridisk litteratur er lagt til grunn at erstatning for negativ kontraktsinteresse må kunne tilkjennes. Noe annet vil gi støtende resultater. Vilkårene for erstatning er utvilsomt oppfylt, og pensjonskostnadene er en tapspost som kan kreves dekket under den negative kontraktsinteressen. Det er lagt ned slik påstand:

1. Finnmark fylkeskommune er forpliktet til å betale Boreal Sjø AS sine pensjonskostnader knyttet til pensjonsrettigheter opparbeidet under Effektiviseringsavtalen vedrørende kjøp av rutetjenester innen kollektivtrafikk gjeldende for rutetransport med motorvogn (landtransport) for perioden og som opphørte 31.12.2015.
2. Finnmark fylkeskommune er forpliktet til å medvirke til at medlemmene av de lukkede ytelsesbaserte pensjonsordningene knyttet til avtalene om rutetransport med motorvogn og som opphørte 31.12.2015 (Effektiviseringsavtalen og Midt-Finnmark-kontrakten), overføres til avtaler mellom Finnmark fylkeskommune og pensjonsleverandøren.
3. Finnmark fylkeskommunen er forpliktet til å refundere pensjonskostnader Boreal Sjø AS har hatt knyttet til pensjonsrettigheter opparbeidet under Effektiviseringsavtalen vedrørende kjøp av rutetjenester innen kollektivtrafikk gjeldende for rutetransport med motorvogn (landtransport) og som opphørte 31.12.2015. I tillegg kommer arbeidsgiveravgift og renter.
4. Subsidiært: Finnmark fylkeskommune er forpliktet til å betale Boreal Sjø AS sine pensjonskostnader knyttet til pensjonsrettigheter opparbeidet under Effektiviseringsavtalen og Midt-Finnmark-kontrakten vedrørende kjøp av rutetjenester innen kollektivtrafikkgjeldende for rutetransport med motorvogn (landtransport) og som opphørte 31.12.2015. Beløpet fastsettes til et engangsbeløp etter beregninger foretatt av pensjonsleverandøren på grunnlag av reglene for beregning av Sikringsordningens avviklingstilskudd.
5. Atter subsidiært: Finnmark fylkeskommune er forpliktet til å erstatte det tap Boreal Sjø AS blir påført som følge av at selskapet må dekke fremtidige pensjonskostnader knyttet til Effektiviseringsavtalen og Midt- Finnmark kontrakten og som opphørte 31.12.2015.
6. Anken over tingrettens domsslutning punkt 3 og 4 forkastes.
7. Finnmark fylkeskommune er forpliktet til å erstatte Boreal Transport Nord AS sine sakskostnader for tingretten og lagmannsretten.

Finnmark fylkeskommune har i hovedtrekk gjort gjeldende:

Frifinnelse, ikke avvisning Boreal Sjø AS kan ikke fremme krav om dekning av forpliktelse som påhviler FFR Buss AS. Av aksjelovens bestemmelser følger at datterselskapet er ansvarlig for kravet selv om morselskapet betaler dette. Det er FFR Buss AS som er part i kravet overfor KLP og i kravet etter sikringsordningen. Boreal Sjø AS har ikke trådt inn i avtalen med KLP. Ettersom Boreal Sjø AS pretenderer å ha rettigheter overfor fylkeskommunen, må dette lede til at fylkeskommunen frifinnes, ikke at saken avvises. Boreal Sjø AS er ikke påført noe tap og har dermed heller ikke noe krav.

Pensjonsbetingelsene i 2001 Da fylkeskommunen stilte krav om å gjeninnføre pensjonsbetingelsene fra 2001, hadde den ingen forventning om at tariffestet ordning eventuelt skulle videreføres. FFR AS var ikke omfattet av KS’ hovedtariffavtale kapittel 2, jf. merknad om at bestemmelsene bare gjelder kommuner og fylkeskommuner. Det skulle utarbeides nye, egne pensjonsbestemmelser for de av medlemmene i KS som var organisert som juridiske personer. Vital har i forsikringsavtalen vist til forsikringsavtalen av 1994 som gjeldende pensjonsbetingelser i 2001, og denne gjaldt privat ytelsesbasert pensjonsordning. Det er ikke fremlagt fakturaer fra 2001. Videre ble det utstedt fripoliser etter avvikling av den ytelsesbaserte pensjonsordningen i 2004 ifølge orienteringen til de ansatte. Det var derfor tale om privat ytelsesbasert pensjonsordning. Dersom selskapet hadde opprettet privat ytelsesbasert pensjonsordning iht. lov om foretakspensjon, kunne ordningen ha blitt endelig avviklet ved utstedelse av fripoliser etter endt kontraktsperiode. Selskapet opprettet i stedet offentlig ytelsesbasert pensjonsordning.

Denne ordningen kunne ha blitt avviklet etter forsikringsvirksomhetsloven § 4-18 og analogisk anvendelse av lov om foretakspensjon kapittel 15. FFR AS var videre ikke tilsluttet overføringsavtalen i 2001 og hadde heller ikke anledning til å være det. Dette fordi Vital på den tiden ikke kunne være part i overføringsavtalen. FFR Buss AS tilsluttet seg likevel overføringsavtalen og låste dermed muligheten for å avvikle kostnadsansvaret for opparbeidede rettigheter. Kostnadene kunne vært unngått dersom selskapet hadde inngått privat ytelsesbasert pensjonsordning eller latt være å slutte seg til overføringsavtalen.

Manglende avtalerettslige grunnlag for kravet etter effektiviseringsavtalen Tingretten har korrekt kommet til at det ikke foreligger avtalerettslig grunnlag for selskapets krav etter effektiviseringsavtalen. Selskapet har inngått effektiviseringsavtalen frivillig og etter forhandlinger. Selskapet har selv valgt å overoppfylle avtalen. Den inngåtte avtale er balansert og oppfylt av partene. Både ESA og FAD konkluderte med at selskapet hadde påtatt seg for liten økonomisk risiko. Fylkestinget har ikke vedtatt å overta selskapets pensjonsforpliktelser. Det er bare fylkestinget som kan gi uttrykk for Finnmark fylkeskommunes oppfatning av avtalen, jf. Rt-1995-1682. Kompetansemangelen medfører frifinnelse. Avtalen skal tolkes objektivt i tråd med anskaffelsesretten hvor en parts subjektive forståelse har begrenset vekt. Selskapet hadde alle forutsetninger for å forutberegne sin økonomiske situasjon. Risikoen for kostnadsutviklingen for pensjon bæres av selskapet som arbeidsgiver. Selskapet kan videre ikke bygge rettskrav på den forventning fylkestinget hadde om at pensjonsbetingelsene fra 2001 ble gjeninnført.

Selskapet innførte som nevnt uansett en annen pensjonsordning enn den som gjaldt i 2001. Effektiviseringsavtalen punkt 16.3 gir ikke grunnlag for selskapets krav. Dette er en ny anførsel for lagmannsretten. Avtalebestemmelsen er i samsvar med arbeidsmiljølovens deklaratoriske hovedregel i § 16-2 om pensjon og gir ikke større rett enn det som følger av loven. Selskapet var utvilsomt klar over den uforutsigbare økonomiske risikoen som heftet ved videreføring av pensjonsbetingelsene fra 2001 og måtte sørge for klar regulering i avtalen dersom Finnmark fylkeskommune skulle svare for pensjonskostnadene etter kontraktsopphør. Formålet med effektiviseringsavtalen for selskapet var å sikre langsiktighet, og det er oppnådd. Selskapet har gjentatte ganger utad tilkjennegitt at det påtok seg betydelig økonomisk risiko ved å påta seg videreføring av pensjonsbetingelsene fra 2001.

FFR Buss AS tilsluttet seg overføringsavtalens sikringsordning, og det er selskapet nærmest til å bære risikoen for. Det vises til LB-2012-163024 hvor dette ble vektlagt. Tilslutningen til overføringsavtalen gjør at selskapet er forpliktet overfor ytterligere avtalepart og er låst. Det har vært en forutsetning før avtaleinngåelsen at alle pensjonskostnader tilknyttet effektiviseringsavtalen skulle dekkes av selskapet. Selskapet gikk med på å videreføre pensjonsbetingelsene vederlagsfritt. Partene hadde en felles forståelse av avtalen frem til 2012. På denne bakgrunn er det selskapet som hefter for pensjonskostnadene.

Kompetansemangel ved Tilleggskontrakten Tilleggskontrakten del II tredje avsnitt går lenger enn fylkestingets vedtak i sak 09/15. Kontrakten lider således av kompetansemangel som må føre til frifinnelse. Det fylkestinget vedtok var å påta seg kostandene ved å innføre pensjonsordningen, ikke kostnadene ved opphør. Videre fremgår det bare at det skal innføres ytelsesbasert pensjon. Også etter denne kontrakten kunne kostnadene vært unngått ved at selskapet hadde innført privat ytelsesbasert pensjonsordning som kunne avvikles ved fripoliser.

Avtaleloven § 36 Avtaleloven § 36 er ikke anvendelig. Terskelen for revisjon er høy, og det er kun i kvalifisert urimelige tilfeller at det er grunnlag for avtalerevisjon, jf. Rt-2012-1537. Boreal hadde alle forutsetninger for å forstå omfanget av avtalen, og det var mekanismer i avtalen som regulerte tilskuddet hvert år. At selskapets kontraktsregnskap viser underskudd er ikke avgjørende. Det må ses hen til all drift selskapet har. Sentralt for avtalen var selskapets ønske om langsiktighet og fylkeskommunen ønske om en kostnadseffektiv kontrakt. Økonomisk gevinst var ikke sentralt. Kontraktens vederlag var om lag 700 millioner kroner, mens pensjonskostnadene er anslått til over 100 millioner, men det tilsier ikke i seg selv revisjon. Selskapet har selv påtatt seg forpliktelsen og tilhørende risiko og kunne ha nektet å inngå avtale eller å innføre ytelsesbasert pensjonsordning. Avgjørelsen i Rt-2014-351, som selskapet har vist til, er ikke anvendelig i vår sak. Dommen gjelder et unntakstilfelle, og faktum er ikke sammenlignbart.

Kommuneloven § 51 Av forarbeidene fremgår at selvstendige garantier ikke er knyttet til noen annens fordring. Kommuneloven § 51 oppstiller forbud mot å garantere for næringsdrivendes pensjonsforpliktelser, jf. NOU 2000:28. Forskrift om kommunale og fylkeskommunale garantier er heller ikke fulgt. Garantier skal tolkes på bakgrunn av de reelle forhold, jf. Rt-1983-716. Her er realiteten i tilfelle at Finnmark fylkeskommune har stilt en garanti. Disposisjonen har garantivirkning fordi selskapet har fått en ensidig ytelse, og det gjelder kostnader som ikke hadde trengt å påløpe. Videre fanger garantien opp alle kostnader i uoverskuelig fremtid. Disposisjoner som er i strid med reglene om garantier, som her, er ugyldige, og fylkeskommunen må frifinnes.

Statsstøttereglene Subsidiært gjør fylkeskommunen gjeldende at innfrielse av selskapets krav er offentlig støtte i strid med EØS- avtalen artikkel 61 første ledd. Det er mest relevant i tilknytning til tilleggsavtalen, men gjelder også effektiviseringsavtalen. For begge avtalene gjelder at det ikke var konkurranse. Effektiviseringsavtalen var ikke konkurranseutsatt, og for Midt-Finnmark-kontrakten var det ikke konkurranse om tillegget. Statsstøttereglene utgjør et selvstendig frifinnelsesgrunnlag for Finnmark fylkeskommune. Av iverksettelsesforbudet følger at det er forbudt å yte ny støtte som ikke er godkjent av ESA, mens det er lovlig å yte eksisterende støtte. Ny støtte er støttetiltak som ikke eksisterte i 1994 eller ikke er godkjent av ESA. Domstolene kan prøve om det er tale om nye eller eksisterende støtte, men ikke godkjenne ny støtte. De aktuelle kostnadene i saken kan ikke dekkes med grunnlag i noen eksisterende støtte. I denne saken har selskapet hatt minst fem ulike pensjonsordninger siden 1. januar 1994.

Av EØS-avtalen § 61 første ledd følger seks kumulative vilkår for at et tiltak skal være ulovlig støtte. Vilkårene om at støtten vil gis av statsmidler, at den er selektiv samt foretaksvilkåret, er oppfylt. Konkurransevridnings- og samhandelsvilkåret vil være oppfylt hvis selskapet mottar offentlig støtte. Dersom kravet innfris, vil selskapet få dekket kostnader til gunstige pensjonsordninger som er attraktive for ansatte. Dette er et konkurranseparameter, og støtten er dermed egnet til å vri konkurransen til selskapets gunst. Hva som utgjør en økonomisk fordel skal tolkes vidt. EU-domstolen slo tidlig fast at statsstøtteforbudet ikke fokuserer på formålet med en disposisjon, men disposisjonens effekter. Hvis et foretak fritas fra byrder som det normalt må betale, følger det av praksis at det utgjør en økonomisk fordel, se sak C-241/94. Pensjonsutgifter utgjør en driftsutgift, og kompensasjon til dekning av disse kostnadene utgjør støtte. I NOU 2016:4 konkluderes det med at dekning av pensjonsutgifter er statsstøtte. Dette følger også av konsekvent praksis, bl.a. sak C-620/13 P British Telecommunications og Mesta-saken.

Avgjørelsen i saken Deutche Post, som ankende part har vist til, skiller seg fra vår sak. Avgjørelsen gjaldt lovpålagt pensjonsordning, mens den her er pålagt gjennom frivillig inngått avtale. Videre har avgjørelsen begrenset rettskildemessig verdi fordi kommisjonens vedtak ble opphevet på grunn av at kommisjonen ikke hadde undersøkt kostnadene godt nok. Videre er avgjørelsen kritisert i juridisk litteratur fordi førsteinstansdomstolen glemte å ta hensyn til øvrige effekter av et løfte om å dekke pensjonskostnader. Et selskap kan f.eks. ha fordel av pensjonsordningen ved at det kan redusere lønnen til de ansatte på grunn av den gunstige pensjonsordningen eller få ansatte som er overtallige, til å pensjonere seg tidligere fordi pensjonsordningen er god. Praksis fra EU-domstolen gir ikke støtte for førsteinstansdomstolens dom om kompensasjon for strukturell støtte. Det avgjørende for om det kan ytes kompensasjon for pensjonskostnader er dermed om Altmark-vilkårene er oppfylt. Etter Altmark-vilkårene må for det første foretaket være pålagt en tjeneste av allmenn økonomisk betydning, og disse forpliktelsene må være klart definert.

Vilkåret er oppfylt. For det andre må kriteriene for beregning av kompensasjon være fastlagt på forhånd på en objektiv og gjennomsiktig måte. Det er usikkert om dette vilkåret er oppfylt. For det tredje må kompensasjonen ikke overstige utgiftene til oppfyllelse av forpliktelsen. I dette tilfellet er det ikke dokumentert at kontrakten ikke er regningssvarende og at selskapet ikke vil bli overkompensert. Når det tilbys en god pensjonsordning oppnås fordeler ved at arbeidsstokken blir mer stabil. Pensjonskostnadene til innskuddspensjon er dekket gjennom vederlaget, og i tillegg dekkes utgifter til offentlig ytelsesbasert pensjonsordning gjennom tilleggsavtalen. For det fjerde må kompensasjonen størrelse enten ha blitt bestemt på grunnlag av konkurranse gjennom en åpen anskaffelsesprosedyre eller på grunnlag av en analyse av omkostningene hos et sammenlignbart veldrevet foretak. I vår sak er det for effektiviseringsavtalen ikke gjennomført konkurranse eller økonomisk analyse. Midt-Finnmark-kontrakten er inngått etter konkurranse, men ikke tilleggsavtalen.

Konkurrentene kunne dermed ikke forutse utsiktene til at en attraktiv pensjonsordning ville bli dekket. Under enhver omstendighet vil det utgjøre støtte å dekke kostnadene, fordi selskapet har overoppfylt avtalen, altså er det kostnader selskapet frivillig har påtatt seg. Statsstøttereglene er også til hinder for at selskapet gis medhold i den subsidiære anførselen om erstatning for negativ kontraktsinteresse. Statsstøttereglene er effektbaserte og gjelder for alle disposisjoner som i realiteten utgjør tildeling av støtte. EU-domstolens dom i sak C-505/14 Klausner Holz er et godt eksempel på dette. I saken her knytter de anførte tapene seg til pådratte og fremtidige pensjonskostnader, altså nøyaktig det samme som for oppfyllelsesinteressen. Statsstøtteforbudet kan ikke omgås ved å fokusere på form i stedet for effekt. Altmark-vilkårene er ikke oppfylt, og innfrielse vil utgjøre statsstøtte. Støtten kan heller ikke ytes med hjemmel i eksisterende støtteordning. Yrkestransportlova er ikke én støtteordning. Finnmark fylkeskommunes praksis mht. å gi støtte må analyseres.

Fylkeskommunen har ikke noen ordning med støtte til offentlig ytelsesbasert pensjonsordning. Støtten har ikke omfattet slik ordning.

Oppgjørsmåte Selskapet kan ikke kreve overføring av egne ansatte til fylkeskommunens pensjonsordninger da dette strider mot forsikringsvirksomhetsloven § 4-1. Etter det pensjonsrettslige system er det arbeidsgiver som hefter for kravet. Kravet om overføring medfører en dårligere økonomisk løsning for de ansatte fordi det bare er premie betalt av arbeidsgiver som ikke beskattes hos arbeidstaker, jf. skatteloven § 5-12 sjette ledd. Det er lagt ned slik påstand: I anken:

1. Anken forkastes.

I avledet anke:

1. Finnmark fylkeskommune frifinnes.

I begge tilfelle:

2. Boreal Sjø AS betaler Finnmark fylkeskommune sakens omkostninger for tingretten og lagmannsretten.

Lagmannsretten bemerker

Avvisning Lagmannsretten er kommet til at Boreal Sjø AS har et «reelt behov for å få saken avgjort i forhold til saksøkte», her Finnmark fylkeskommune, jf. tvisteloven § 1-3 andre ledd. Ved søksmål om privatrettslige forhold som gjelder saksøkerens egen rett eller plikt overfor saksøkte, foreligger reelt behov, jf. Schei mfl., Tvisteloven, kommentarutgave side 32 og Skoghøy, Tvisteløsning, 2. utgave side 426, begge med videre henvisninger. I saken her har Selskapet gjennom to avtaler forpliktet seg overfor Finnmark fylkeskommune til å tilby sine ansatte ytelsesbasert pensjonsordning, mens Finnmark fylkeskommune pretenderes til ved de samme avtaler å ha forpliktet seg til å dekke kostnadene ved en slik ordning. Finnmark fylkeskommune har utvilsomt påtatt seg eventuell forpliktelse til å dekke pensjonskostnadene overfor selskapet, ikke overfor FFR Buss AS. At selskapet opprettet FFR Buss AS for å kunne oppfylle sin korresponderende forpliktelse overfor fylkeskommunen, og at det er FFR Buss AS som er forpliktet overfor KLP, er underordnet i relasjonen mellom Finnmark fylkeskommune og Boreal Sjø AS.

Videre er det ubestridt at det er selskapet som har betalt fakturaene fra KLP. Det foreligger derfor verken avvisningsgrunn eller frifinnelsesgrunn på bakgrunn av tilknytningen til søksmålsgjenstanden.

Om pensjonsbetingelsene i 2001, herunder om det var et krav at disse ble gjeninnført Fylkeskommunen gjør gjeldende at selskapet har innført annen pensjonsordning enn den som forelå i 2001, at selskapet uansett kunne latt være å forplikte seg og at selskapet har tiltrådt overføringsavtalen uten at det var et krav fra fylkeskommunen. Det anføres at selskapet av den grunn har pådratt seg unødige kostnader som ikke kan kreves dekket av fylkeskommunen. Det følger ikke av ordlyden i effektiviseringsavtalen punkt 16.1 hva ordningen fra 2001 innebar, og det er heller ikke beskrevet i saksfremlegget for fylkestinget i sak 06/43, ettersom vilkår om pensjonsbetingelsene fra 2001 kom opp som et benkeforslag. Videre er det ikke fremlagt forsikringsavtale mellom FFR AS og Vital fra 2001. Vital har ikke funnet slik avtale i arkivene. Av forsikringsavtalen med Vital signert i hhv. desember 2009 og januar 2010 fremgår at den skal opprettholde samme pensjonsrettigheter som i avtale nr. 5392. Videre uttrykkes at Vital bekrefter at kravet i fylkestingets vedtak om at pensjonsbetingelser fra 2001 videreføres, er tilfredsstilt.

Teksten gir etter lagmannsrettens syn uttrykk for at Vital, som den pensjonsleverandør FFR AS benyttet i 2001, var rimelig sikker på hvilken ordning det var tale om. Forsikringsavtalen fra 1994 er avtale nr. 5392. Avtalen gjelder etter lagmannsrettens syn privat ytelsesbasert pensjonsordning, selv om den inneholder elementer som er typiske for offentlig ytelsesbasert pensjonsordning, som g-regulering. De sakkyndige vitnene, Svein Glomnes og Elin Lunde Sørensen, var uenige om hvorvidt det var vanlig med g-regulering også i privat ytelsesbasert pensjonsordning i 1994 og fremover. Avgjørende er ikke hvilken pensjonsordning som forelå i 1994, men i 2001, som var det fylkestinget stilte krav om.

Det ble gjort endringer i forsikringsavtalen av 1994 som fremgår av tilleggsavtaler, omtalt som 5392-01 og 5392-02. Sistnevnte tillegg er ikke lagt frem, men er vist til i faktura fra Vital til FFR AS datert 5. februar 1999. Fakturaen har overskriften «Offentlig Kollektivforsikring nr. 5392-02». Det ble ikke fakturert eksakt premie per medlem, som ifølge sakkyndig vitne Glomnes gjøres ved privat ytelsesbasert pensjonsordning. I stedet ble det beregnet premie med utgangspunkt i samlet pensjonsgivende lønn for alle ansatte ganget med tilskuddssats på 8,55% delt på 4. Begge de sakkyndige vitnene var enige om at bruken av tilskuddssats tilsier at det ble fakturert for offentlig ytelsesbasert pensjonsordning, ikke en privat ytelsesbasert pensjonsordning. Fakturaen fra 1999 taler dermed for at FFR AS på dette tidspunkt hadde offentlig ytelsesbasert pensjonsordning. I faktura datert 28. juni 2000 benyttes samme faktureringsmåte. I tillegg omtales ordningen i fakturaens overskrift som «Tariffestet kollektiv tjenestepensjonsordning nr. 5392-02», noe som tyder på at ordningen på dette tidspunkt også fulgte av tariffavtale.

Lagmannsretten legger til grunn at FFR AS var medlem av KS i 2001 og bundet av hovedtariffavtalen, jf. utmelding av 28. mai 2001 og brev fra KS av 20. juni 2001, hvor det fremgår at FFR AS sitt medlemskap opphører 30. april 2002. Lagmannsretten finner det imidlertid usikkert om FFR AS var bundet av hovedtariffavtalen kapittel 2, men at dette ikke får avgjørende betydning for utfallet i saken. Av kapitlet fremgår at alle arbeidsgivere var forpliktet til å opprette offentlig ytelsesbasert pensjonsordning, men merknad til punkt 2.1 lyder: «Bestemmelsene her gjelder alle kommuner og fylkeskommuner i KS’ tariffområde». Finnmark fylkeskommune har anført at bestemmelsene av den grunn ikke gjaldt for juridiske personer og har vist til A-rundskriv fra KS, A-1/2000 side 5 punkt 3.4 hvor det uttales: «Pensjonsbestemmelsenes virkeområde er endret med ny merknad til definisjonen i punkt 2.0; «Bestemmelsene her gjelder alle kommuner og fylkeskommuner i KS’ tariffområde.

Presiseringen innebærer ingen realitetsforskjell for de av våre medlemmer som er organisert i henhold til kommunelovens bestemmelser, men er en nødvendig avklaring i forhold til de medlemmer som er organisert som juridiske personer. For disse medlemmene vil nye pensjonsbestemmelser bli utarbeidet med virkning fra 01.01.2001, tilpasset skattelovens bestemmelser og lov om tilskott til Avtalefestet Pensjon (AFP).» Ordlyden i hovedtariffavtalens merknad og i rundskrivet, taler for at kapitlet ikke gjaldt for medlemmer som var organisert som juridiske personer. Sakkyndig vitne Glomnes forklarte at Vital kontaktet KS rett etter at tariffavtalen var inngått for å avklare betydningen av merknaden. Svaret var at uttrykket «kommune» skulle tolkes utvidende og at begrensningen kun gjaldt hovedtariffavtalen punkt 2.1.5 om tilslutning til overføringsavtalen. Glomnes forklarte at ingen i praksis har anvendt kapitlet slik at det ikke gjelder juridiske personer. Selskapet har vist til at utviklingen etter 1. januar 2000 støtter dette.

Av Riksmeklingsmannens møtebok ved tariffrevisjon per 1. mai 2000 følger at det ble gitt slik føring for det materielle innhold i den pensjonsordning som skulle fremforhandles: «Dagens tjenestepensjonsrettigheter opprettholdes som bruttoordning så langt loven om statstilskott tillater og avtalereguleres gjennom Sentral Generell Særavtale (SGS). Ved avtaleinngåelse må det også tas hensyn til eksisterende lovgivning på området.» Teksten sier ikke noe om hva som gjaldt inntil ny avtale forelå. Nye regler ble ikke fremforhandlet i 2000, men ble først gjeldende fra 1. mai 2004. Lagmannsretten er på bakgrunn av bevisførselen i tvil om hvordan hovedtariffavtalen ble praktisert, men finner det som nevnt ikke avgjørende for vurderingen av hvilken pensjonsordning FFR AS hadde i 2001.

I saksfremlegg til fylkestinget i sak 09/15 er det beskrevet at pensjonsordningen fra 2001 innebar alderspensjon med 66% av sluttlønn med bruttogaranti, uførepensjon med 66% av lønn med bruttogaranti, ektefellepensjon og barnepensjon med hhv. 9 og 15% av pensjonsgrunnlaget, rett til premiefritak, G-regulering av pensjoner og oppsatte rettigheter og medlemskap i overføringsavtalen. Saksfremlegget tyder på at også Finnmark fylkeskommune, før tvist oppstod, hadde en oppfatning av at FFR AS hadde hatt offentlig ytelsesbasert pensjonsordning i 2001, da det var heleid av fylkeskommunen. Lagmannsretten er etter en samlet vurdering kommet til at FFR AS hadde offentlig ytelsesbasert pensjonsordning i 2001, slik at selskapet har innført riktig pensjonsordning.

Lagmannsretten er videre kommet til at det var et krav fra Finnmark fylkeskommune at pensjonsbetingelsene fra 2001 ble gjeninnført. I både vedtak og kontrakt er formuleringen riktignok at fylkeskommunen «forventer» at pensjonsbetingelsen fra 2001 innføres, ikke at det kreves. På bakgrunn av bevisførselen finner imidlertid lagmannsretten at det var et krav. Både Vigdis Foldøy, som ga partsforklaring for lagmannsretten og vitnet Kjetil Førsvoll, forklarte at de oppfattet at pensjonsbetingelsen fra 2001 var et absolutt krav. Om selskapet hadde avslått betingelsen, forklarte Førsvoll at det ville blitt anbudskonkurranse hvor betingelsen ville blitt pålagt i anbudsgrunnlaget. Per Bjørn Holm-Varsi sa i sin partsforklaring at ordlyden i fylkestingets vedtak ble tatt inn i kontrakten uten forhandlinger. Vitnene Tom Mikalsen og Stig Solheim bekreftet at pensjonsordningen ikke hadde vært forhandlingstema. Videre forklarte både Holm-Varsi, Solheim og Runar Sjåstad at Stig Solheim hadde tatt opp muligheten for innskuddspensjon i et møte 15. oktober 2007. Møtet ble avsluttet etter få minutter.

Fylkesordfører Sjåstad var klar på at innskuddspensjon var uaktuelt, og han forlot møtet umiddelbart etter dette. Samlet tilsier dette at fylkeskommunen krevde at det ble gjeninnført offentlig ytelsesbasert pensjonsordning. Finnmark fylkeskommune har også gjort gjeldende at FFR AS ikke var medlem av overføringsavtalen i 2001 og at dette dermed ikke var et krav. Selv om FFR AS ikke kunne slutte seg til overføringsavtalen i 2001, finner lagmannsretten det klart at selskapet ikke stod fritt til å velge om det ville tilslutte seg denne da offentlig ytelsesbasert pensjonsordning ble gjeninnført fra 1. januar 2008. På dette tidspunkt hadde selskapet adgang til å tiltre overføringsavtalen, og deres forsikringsselskap pliktet å kreve slik tilslutning. Videre bemerker lagmannsretten at selskapets plikt til å gi de ansatte offentlig ytelsesbasert pensjonsordning ikke først og fremst følger av tilslutningen til overføringsavtalen, men av arbeidsavtalene med de ansatte og forsikringsavtalen med Vital. Det er derfor uklart hvorfor fylkeskommunen anfører at tap oppstod på grunn av tilslutningen til overføringsavtalen.

Uansett er lagmannsretten kommet til at selskapet som en følge av at det pliktet å innføre offentlig ytelsesbasert pensjonsordning måtte tiltre overføringsavtalen.

Om det er avtalerettslig grunnlag for selskapets krav For Midt-Finnmark-kontrakten fremgår det eksplisitt av tilleggsavtalen at fylkeskommunen skal dekke kostnadene både mens kontrakten løper og etter opphør. Tilleggsavtalen punkt II lyder: «II Kompensasjon merkostnader innføring av ytelsesbasert pensjon Oppdragsgiveren skal kompensere Utøveren alle merkostnader denne får som følge av vedtak Finnmark Fylkesting i sak nr 09/15 om innføring av ytelsesbasert pensjonsordning under Driftskontrakten. Med alle merkostnader forstås enhver kostnad som Utøver må dekke i tilknytning til ytelsesbasert pensjonsordning utover ordinær innskuddspensjonsordning etter tariff i Transportbedriftenes Landsforening. Ved opphør av Driftskontrakten skal den ytelsesbaserte pensjonsordningen Utøveren har inngått med Vital forsikring overføres til Finnmark fylkeskommune, eventuelt ny utøver. Utøveren skal ikke ha forpliktelser eller kostnader tilknyttet den ytelsesbaserte pensjonsavtalen etter opphør av Driftskontrakten.

Oppdragsgiver er forpliktet til å erstatte eventuelle kostnader tilknyttet den ytelsesbaserte pensjonsordningen Utøveren likevel måtte få etter opphør av Driftskontrakten.» Avtalen er gjennomført etter sitt innhold i kontraktsperioden, ved at Finnmark fylkeskommune har betalt kostnadene så lenge kontrakten løp. Fylkeskommunen har heller ikke bestridt at den på avtalerettslig grunnlag er forpliktet til å dekke pensjonskostnadene etter Midt-Finnmark-kontraktens utløp, men har gjort gjeldende andre grunnlag for frifinnelse. Lagmannsretten finner at fylkeskommunen etter avtalen har plikt til å dekke pensjonskostnadene. Når det gjelder effektiviseringsavtalen er det ikke regulert eksplisitt hvem som skal dekke kostnadene under kontraktsperioden, men det er utvilsomt og ubestridt at selskapet hadde ansvar for disse. Effektiviseringsavtalen regulerer heller ikke eksplisitt hvem som skal dekke kostnadene etter kontraktens opphør, dersom den offentlig ytelsesbaserte pensjonsordningen blir avviklet. Avtalens punkt 16.3 bestemmer imidlertid at pensjonsordningen ikke skal avvikles, men videreføres. Bestemmelsen lyder:

«Dersom en virksomhet vinner et anbud og overtar arbeid som en annen virksomhet innehar, kommer reglene i AML om virksomhetsoverdragelse til anvendelse. Det vil si at de ansatte i den virksomheten som ikke får fortsette sitt oppdrag for fylkeskommunen og som har sin arbeidsmessige hovedtilknytning til oppdraget, har krav på å bli overført til den virksomheten som har fått oppdraget med fulle rettigheter. Det vil si ansiennitet, pensjonsrettigheter og tariffavtaler opprettholdes.» Lagmannsretten forstår ordlyden slik at den går lenger enn å henvise til at arbeidsmiljølovens bestemmelser om virksomhetsoverdragelse skal gjelde i og med at pensjonsrettigheter skal «opprettholdes». Dersom det bare var meningen å vise til lovens regulering av dette, hadde det vært nærliggende å bruke en annen formulering, for eksempel at arbeidsmiljølovens bestemmelser også gjelder for pensjonsrettigheter. Ettersom den valgte formuleringen ikke bare fremgår av fylkestingets vedtak, men også er inntatt i avtalen, skaper den en forpliktelse overfor selskapet.

Selskapet kunne på denne bakgrunn legge til grunn at offentlig ytelsesbasert pensjonsordning ville bli videreført også etter kontraktsperioden. I så fall ville kostnadene bli dekket ved at de ble priset inn i anbud eller ved at Finnmark fylkeskommune selv overtok drift av rutetilbudet. I alle tilfelle ville det være fylkeskommunen som dekket kostnadene etter opphør, ikke selskapet. For selskapet var det derfor ikke behov for å regulere i avtalen hva som skulle skje dersom pensjonsordningen ble avviklet. Det er ingen tidsnære bevis for partenes forståelse mht. hvem som skulle dekke pensjonskostnader etter kontraktsopphør. Mens kontrakten løp, og før fylkestinget vedtok at det ikke skulle kreves videreføring av offentlig ytelsesbasert pensjonsordning i neste kontraktsperiode, oppstod ingen behov for avklaring av hva partene hadde ment. Partenes uttalelser til FAD og ESA om at selskapet hadde påtatt seg betydelig risiko ved å innføre offentlig ytelsesbasert pensjonsordning, må forstås i lys av dette.

Selskapet hadde utvilsomt påtatt seg risikoen i kontraktsperioden, og utviklingen viste at kostnadene ble langt høyere enn partene hadde sett for seg ved kontraktsinngåelse. I saksfremlegg til fylkesutvalget i sak 07/28 fremgår at videreføring av pensjonsbetingelsene fra 2001 påfører operatøren vel 2 millioner kroner i ekstra kostnader per år. Av saksfremlegg i sak 24/14 fremgår at kostnadene i 2012 hadde økt til ca. 12,5 millioner kroner og i 2013 til ca. 14 millioner kroner. Partene tallfestet ikke risikoen i korrespondansen med FAD eller ESA. Selskapets henvisning til den risiko det hadde påtatt seg kan derfor referere seg til risikoen i kontraktsperioden. Avtalens punkt 16.3 medførte som nevnt ovenfor at risikoen var begrenset til nettopp kontraktsperioden. ESA kan neppe ha forstått avtalen slik at den i tillegg til risikoen i kontraktsperioden innebar en potensiell risiko på over 100 millioner kroner etter kontraktsopphør, uten å komme til at selskapet dermed hadde påtatt seg betydelig risiko. Det var først i forbindelse med forberedelse av anbudskonkurranser for nye kontrakter om sjø- og landtransport at spørsmålet kom opp.

Partenes opptreden i tiden etter dette, før tvist oppstod, kaster etter lagmannsrettens syn lys over deres felles forståelse. Fylkeskommunens anførsel om at det bare er fylkestinget som kan gi uttrykk for fylkeskommunens forståelse er ikke riktig. Fylkeskommunen har henvist til Rt-1995-1682, men den gjelder et annet spørsmål; om en fylkeskommune hadde forpliktet seg på annet grunnlag enn ved avtale med grunnlag i vedtak av fylkestinget. Det fremgår av selskapets interne møtereferat fra møte med fylkeskommunen 8. januar 2013, at pensjon ble diskutert i forbindelse med at kontrakter for sjøtransport skulle konkurranseutsettes. Videre fremgår at Finnmark fylkeskommune var innforstått med at det lå forpliktelser på tidligere ansatte og pensjonister og at dette måtte diskuteres nærmere før anbudsgrunnlaget ble ferdigstilt. I referat fra møte 11. februar 2013 skrev Bredal-Olsen at det forventes at pensjonsbetingelser og forpliktelser fra 2001 og senere videreføres og hensyntas i anbudsgrunnlagene, jf. de to effektiviseringsavtalene i hhv. punkt 16 og 17. «FFK Bekreftet dette».

Fylkeskommunen hadde merknader til referatet, men ikke til det refererte punkt. Den 10. juni 2013 sendte Bredal-Olsen en e-post hvor han la ved oppstilling over årlige anslåtte pensjonskostnader. På bakgrunn av de oversendte tall opplyste fylkeskommunen i runde med spørsmål og svar i anbudskonkurransen at kostnadene skulle regnes inn i anbudene som gjaldt sjøtransport. Etter lagmannsrettens syn tilsier dette at fylkeskommunen anså seg forpliktet etter kontrakten til å dekke pensjonskostnadene etter utløp av effektiviseringsavtalen for sjøtransport. Denne avtalens punkt 17 er likelydende med effektiviseringsavtalen punkt 16. Spørsmålet kom opp på ny etter at fylkestinget 29. oktober 2014 vedtok at offentlig ytelsesbasert pensjonsordning ikke skulle kreves videreført for landtransport. En avvikling av offentlig ytelsesbasert pensjonsordning er etter lagmannsrettens syn et brudd på avtalens punkt 16.3 fra fylkeskommunens side. Selskapet innga ingen reklamasjon på kontraktsbruddet, men lagmannsretten vurderer det slik at det var flere forståelige grunner til dette.

Ettersom det ikke var i selskapets interesse at pensjonsordningen ble videreført, var det sentrale for selskapet at fylkeskommunen dekket kostnadene etter kontraktsopphør på annen måte. Ettersom

fylkeskommunen hadde dekket kostnadene for sjøtransport, var det naturlig at selskapet la til grunn at dette var partenes felles forståelse og antok at samme løsning ville benyttes for landtransport. Selskapet opptrådte også i fortsettelsen i tråd med det syn som er hevdet for tingrett og lagmannsrett – at det var fylkeskommunen som pliktet å dekke kostnadene. Det samme gjorde fylkeskommunen. Lagmannsretten viser til at det i saksfremlegg til fylkestinget i sak 24/14 om hvorvidt pensjonsbetingelsene fra 2001 skulle videreføres, ble gitt uttrykk for at fylkeskommunen heftet for pensjonskostnadene og at disse utgjorde ca. 20% av driftsbudsjettet for buss. Det ble oppgitt at kostnader for personer som allerede var gått av med pensjon utgjorde ca. 50% av de totale kostnadene, og var vanskelig og heller ikke ønskelig å gjøre noe med. Videre fremgikk: «Yrkesaktive bussjåfører som opptjener pensjon utgjør den andre halvparten av utgiften.

Ved å si opp pensjonsavtalen for disse, og henvise dem til den landsomfattende «bussbransjeavtalen», vil fylkeskommunen kunne frigjøre 7 – 8 millioner kroner per år på kollektivbudsjettet.» Lars Engerengen, som hadde forfattet saksfremlegget, og fylkesrådmannen Øystein Ruud og samferdselssjef Per Bjørn Holm-Varsi, som begge hadde signert fremlegget, forklarte for lagmannsretten at stort sett alle opplysningene i saksfremlegget er feil. Fremlegget ble likevel ikke korrigert, og det er heller ikke tatt opp med fylkestinget at deres vedtak skal ha blitt truffet på bakgrunn av saksfremstilling som inneholdt en rekke feil. Sammenholdt med at fylkeskommunen har gitt uttrykk for samme oppfatning som i saksfremlegget i relasjon til anbudskonkurransene for sjøtransport og i e-post-korrespondansen som omtales nedenfor, finner lagmannsretten ikke at forklaringene er troverdige. Lagmannsretten bemerker også at tallet på 7-8 millioner er alt for høyt til bare å referere seg til Midt-Finnmark-kontrakten og derfor måtte omfatte ansvar etter effektiviseringsavtalen også.

Per e-post av 14. november 2014 ba fylkeskommunen ved Ada Molne Kjøllesdal, om en oppdatert oversikt over antall personer omfattet av den tjenestebaserte pensjonsordningen. Lagmannsretten kan ikke se at fylkeskommunen, etter å ha vedtatt ikke å videreføre pensjonsordningen, hadde behov for slik oversikt dersom kostnadene var fylkeskommunen uvedkommende. Bredal-Olsen sendte 17. desember 2014 slik oversikt og beregnede utgifter for 2016, basert på ulike prosentsatser for mulig økning i grunnbeløpet. Medregnet arbeidsgiveravgift varierte de beregnede beløpene for 2016 fra ca. 5,8 millioner kroner til ca. 8,0 millioner kroner. I konkurransegrunnlaget, som gjaldt landtransport som tidligere var dekket av effektiviseringsavtalen og Midt-Finnmark-kontrakten, fremgikk at «Ansatte hos eksisterende operatør har til nå innehatt tjenestebasert ytelsespensjon, dekket av oppdragsgiver.» Deretter fulgte en dialog per e-post om hvordan kostnadene etter avvikling av pensjonsordningen skulle dekkes. I e-post av 23. januar 2015 skrev Bredal-Olsen at det var viktig å avklare hva operatører skulle legge inn av kostnader til pensjon fra 1. januar 2016.

Han skrev videre at det deretter måtte avgjøres om selskapet skulle viderefakturere Finnmark fylkeskommune eller om pensjonsavtalen skulle overføres til fylkeskommunen. Dialogen gjaldt utelukkende hvordan fylkeskommunen skulle dekke kostnadene, ikke spørsmål om hvorvidt den skulle gjøre det. I e-post 6. februar 2015 skrev Stian Harila Karlsen at det i utgangspunktet ikke ville være noen større innvendinger fra fylkeskommunen på at «pensjonistene flyttes over i en lukket ordning for opphørte avtaler i fylkeskommunens avtale». Engerengen og Kjøllesdal var satt på kopi. Engerengen og Karlsen har for lagmannsretten forklart at det ble diskutert med Karlsen at han kunne svare på vegne av fylkeskommunen, men at innholdet i svaret ikke ble diskutert. Både Karlsen og Engerengen forklarte at svaret til Karlsen berodde på at han hadde misforstått og ikke var uttrykk for fylkeskommunens syn. Etter lagmannsrettens syn gir svaret hans, sammenholdt med øvrige dokumenter som er vist til ovenfor, uttrykk for at det også var fylkeskommunens forståelse at den hadde ansvaret for kostnadene.

Fylkeskommunen v/ Kjøllesdal skrev i e-post av 24. februar 2015 at Karlsen ikke kunne forplikte fylkeskommunen med bindende virkning. Hun skrev også at fylkeskommunen ville besvare forespørselen etter

5. mars 2015, altså etter at tilbudsfristen i anbudskonkurransen utløp. E-posten kunne forstås slik at Karlsen ikke hadde kompetanse til å inngå avtale om oppgjørsmåte. Det ble ikke tatt opp at fylkeskommunen mente at den var uforpliktet til å dekke kostnadene. Dagen etter svarte Bredal-Olsen at partene hadde en felles forståelse om at fylkeskommunen skulle dekke kostnadene, at dette var fulgt opp i ferge- og hurtigbåt-anbudene og at selskapet la til grunn at Finnmark fylkeskommune ville ta kostnaden for pensjonsforpliktelsene fra 1. januar 2016 når den valgte ikke å legge kostnadene inn i anbudet for landtransport. Henvendelsen ble ikke besvart av fylkeskommunen. Etter en samlet vurdering finner lagmannsretten at partene har hatt en felles forståelse om at pensjonskostnadene etter kontraktsopphør skulle dekkes av fylkeskommunen.

At fylkeskommunen plikter å dekke kostnadene støttes også av at en rekke bestemmelser i kontrakten forutsetter balanse og opprettholdelse av selskapets fortjenestemargin. Balansen vil bli totalt forrykket dersom selskapet skal dekke kostnadene. Hvis pensjonsordningen hadde blitt videreført i tråd med effektiviseringsavtalen punkt 16.3, måtte fylkeskommunen ha dekket kostnadene. Det er ingen grunn til at fylkeskommunen skal slippe å dekke kostnadene utelukkende fordi fylkestinget har vedtatt å avvikle offentlig ytelsesbasert pensjonsordning. I så fall ville selskapet måtte dekke kostnader som det ble pålagt av Finnmark fylkeskommune i fylkeskommunens interesse uten motytelse, og som ville sette selskapet i en ugunstig konkurransemessig situasjon. Etter dette er lagmannsretten kommet til at Finnmark fylkeskommune også etter effektiviseringsavtalen er avtalerettslig forpliktet til å dekke pensjonskostnadene etter kontraktens utløp.

Om tilleggsavtalen lider av kompetansemangel eller utgjør brudd på kommuneloven Lagmannsretten slutter seg til tingrettens vurdering av kompetansemangel i dommen på side 32: «[ ... ] Når selskapet etter å ha inngått en kontrakt basert på innskuddspensjon, blir bedt om å innføre ytelsesbasert pensjon i avtaleperioden, måtte det være en forutsetning at samtlige merkostnader ble dekket. Dette var ordlyden i fylkestingets vedtak, og en forstandig oppfatning av dette må være at samtlige merkostnader i avtaleperioden og også framtidige kostnader etter utløpet av avtaleperioden var omfattet. Retten kan ikke se at tilleggsavtalen på dette punkt går lenger enn fylkestingets vedtak.» Lagmannsretten finner heller ikke at tilleggsavtalen er en garanti. Uttrykket «annen økonomisk garanti» i kommuneloven § 51 nr. 2 omfatter selvstendige garantier, det vil si garantier som ikke er knyttet til en annen fordring, jf. Ot.prp.nr.43 (1999–2000) side 135.

Gjennom tilleggsavtalen har fylkeskommunen imidlertid påtatt seg en kontraktsrettslig forpliktelse til å dekke de kostnader som påløper til pålagt pensjonsordning og som ikke var forutsatt ved inngåelsen av driftskontrakten. Forpliktelsen er ikke en garanti og rammes derfor ikke av kommuneloven § 51 nr. 2.

Statsstøttereglene Finnmark fylkeskommune har subsidiært anført at betalingsforpliktelsen er i strid med statsstøttereglene, og at fylkeskommunen derfor må frifinnes. EØS-avtalen artikkel 61 nr. 1 lyder: «Med de unntak som er fastsatt i denne avtale, skal støtte gitt av EFs medlemsstater eller EFTA-statene eller støtte gitt av statsmidler i enhver form, som vrir eller truer med å vri konkurransen ved å begunstige enkelte foretak eller produksjonen av enkelte varer, være uforenlig med denne avtales funksjon i den utstrekning støtten påvirker samhandelen mellom avtalepartene.» Vilkårene er kumulative. I vår sak er det uenighet om hvorvidt betalingsforpliktelsen for fylkeskommunen utgjør støtte. For å anses som støtte må betalingen gi selskapet en økonomisk fordel. Støttebegrepet er tolket vidt, og det er tiltakets økonomiske effekt som er avgjørende, ikke formålet med det, jf. Sejersted mfl., EØS-rett, 3. utgave side 573-574 med videre henvisninger. Selskapet gjør gjeldende at det bare får kompensasjon for en strukturell ulempe som ikke er å anse som støtte.

Dekning av utgifter som normalt belastes virksomhetens budsjett har blitt ansett som økonomisk fordel, jf. bl.a. EU-domstolens dom i sak 39/59. Kompensasjon som er uløselig knyttet til en særlig økonomisk ulempe pålagt av staten er derimot ikke ansett å være støtte i statsstøtterettslig forstand, jf. bl.a. sak C-237/04. EU-organene har behandlet spørsmålet om dekning av pensjonsutgifter utgjør statsstøtte. Det har særlig vært spørsmål om kostnadene ved offentlige pensjonsordninger er kostnader som normalt belastes virksomhetenes budsjett eller er en særlig ulempe som kan kompenseres. Praksis har vært nokså streng, jf. bl.a. EU-domstolens avgjørelse i sak C-620/13 British Telecommunications, EU-kommisjonens vedtak i sak C 36/2007 Deutsche Post og EFTA overvåkingsorgans vedtak nr. 390/09/COL. I sistnevnte sak uttales at finansielle forpliktelser

knyttet til arbeidskostnader er en del av et selskaps produksjonskostnader som bør utgjøre normale kostnader for selskapet uavhengig av om forpliktelsen er pålagt ved lov eller tariffavtale eller er frivillig. I sak T-143/12 Deutsche Post opphevet EUs førsteinstansdomstol vedtaket til EU-kommisjonen og ser ut til å sette til side mye av den tidligere praksis. Dommen er av 14. juli 2016. Spørsmålet var om statlig finansiering av pensjonen for de ansatte i Deutsche Post (tidligere Postdienst) utgjorde statsstøtte. I avsnitt 108 i førsteinstansdomstolens avgjørelse vises til utgangspunktene for vurderingen og henvisning til tidligere praksis. I tillegg til at det påpekes at det er virkningen av tiltaket som skal vurderes, uttales at tiltak som ikke fører til at det aktuelle foretaket får en gunstigere stilling overfor foretak de er i konkurranse med, ikke anses som statsstøtte.

Av avsnitt 110 med videre henvisninger fremgår at begrepet statsstøtte bare gjelder tiltak som gjør at et foretak får redusert de økonomiske belastningene som det normalt ville hatt og som er en økonomisk fordel som foretaket ikke ville hatt under normale markedsbetingelser. Kommisjonen viste i sin avgjørelse til at kostnader betinget av arbeidsrettslige forskrifter eller tariffavtaler er normale kostnader som et foretak skal dekke av egne midler, og at pensjonskostnader bestemt av forskrifter eller tariffavtaler tilhører slike kostnader. Kommisjonen fant også at det var irrelevant at Deutsche Post hadde høyere pensjonskostnader enn sine private konkurrenter. Førsteinstansdomstolen tar i avsnitt 130 et annet standpunkt, under henvisning til sak T-157/01 Combus. Domstolen uttaler at det ikke kan antas at de uvanlig høye kostnader i et allment pensjonssystem, som er vedtatt i lov i en medlemsstat, kan sies å tilhøre de kostnader som et foretak normalt ville hatt. Videre fremholdes i avsnitt 132 at det må vurderes om tiltaket fører til at stillingen til Deutsche Post blir styrket i forhold til foretak det er i konkurranse med.

I vurderingen skal det tas hensyn til om dette er forpliktelser som rammer Deutsche Post, men ikke konkurrentene deres. Det er en forutsetning at kompensasjonen ikke er større enn nødvendig for å dekke forpliktelsene til Deutsche Post. Domstolen slo i avsnitt 135-136 fast at det i dette tilfellet ikke var kostnader et foretak normalt har, men kostnader som utgjør en strukturell ulempe. I avsnitt 143 bemerkes at de samlede pensjonskostnadene var så høye at Deutsche Post ikke ville være i stand til å hevde seg mot sine konkurrenter. Deretter uttales i avsnitt 149 at det i den statsstøtterettslige undersøkelsen må tas hensyn til virkningen av tidligere tiltak, for å bestemme om det siste tiltaket går ut over å være en utligning. Hvis så kan bevises, gir tiltaket økonomisk fordel. Førsteinstansdomstolen har karakter av spesialisert førsteinstans, se Sejersted mfl., EØS-rett, 3. utgave side 140, og formålet med dens opprettelse var dels å være en spesialinstans som kunne gå grundig inn i kompliserte rettsområder, som konkurranserett.

Selv om Førsteinstansdomstolens avgjørelse T-143/12 Deutsche Post gjelder opphevelse av EU-kommisjonens vedtak, er premissene grundige. Lagmannsretten tar i det videre utgangspunkt i avgjørelsen som uttrykk for gjeldende rett. I vår sak dreier det seg om kompensasjon for pensjonsordning pålagt gjennom avtale, ikke ved lov. Lagmannsretten kan ikke se at vurderingen blir annerledes av den grunn. Ulempene for selskapet med pensjonsordningen og selskapets konkurransesituasjon avhenger etter lagmannsretten vurdering ikke av grunnlaget for pålegget, i alle fall ikke i saken her hvor selskapet ikke selv ønsket offentlig ytelsesbasert pensjonsordning. I transportbransjen i Norge er innskuddspensjon standard og følger av overenskomst for transportselskaper mellom arbeidsgiver- og arbeidstakerorganisasjoner. Ved avvikling av innskuddspensjonsordning utstedes fripolise, og det påløper ikke kostnader for arbeidsgiver etter dette.

Det innebærer at øvrige transportselskaper som selskapet konkurrerer med, ikke har slike utgifter til pensjon som selskapet vil få dersom det selv må dekke pensjonskostnadene etter kontraktsopphør, som er anslått til over 100 millioner kroner. Beløpets størrelse tilsier at selskapet vil få vanskeligheter med å hevde seg i konkurransen fordi det må dekke inn denne kostnaden gjennom nye kontrakter. Lagmannsretten finner på denne bakgrunn at kostnadene ikke er slike som selskapet normalt må dekke selv, men en strukturell ulempe. Dersom kompensasjonen er større enn nødvendig for å dekke forpliktelsene vil den likevel utgjøre en fordel. I denne vurderingen følger av sak T-143/12 Deutsche Post at også tidligere tiltak må vurderes. I saken her må det innebære at dekning av pensjonsutgifter i kontraktsperioden, som er en del av tiltaket, skal med i vurderingen, selv om kravet gjelder dekning av kostnader etter utløp av kontrakten. For effektiviseringsavtalen er det selskapet som har dekket pensjonskostnadene i kontraktsperioden. Tiltaket består utelukkende av at fylkeskommunen skal dekke pensjonskostnadene etter kontraktens utløp.

Etter 1. januar 2016 og fremover, som er den periode fylkeskommunen skal dekke kostnadene til den avviklede

pensjonsordningen, vil selskapet ha kostnader til innskuddspensjon for sine ansatte. Dekning av pensjonskostnadene etter opphør av effektiviseringsavtalen vil ikke gi selskapet noe fortrinn. Selskapet vil gjennom kompensasjonen bli likestilt med sine konkurrenter. Lagmannsretten finner ikke at pensjonsordning som er gunstigere for de ansatte tilsier at selskapet her har fått et konkurransemessig fortrinn. Etter dette er lagmannsretten kommet til at Finnmark fylkeskommune plikter å dekke pensjonskostnadene som har påløpt og fortsetter å påløpe fra 1. januar 2016 iht. effektiviseringsavtalen, fullt ut. Når det gjelder Midt-Finnmark-kontrakten har fylkeskommunen også gitt kompensasjon under kontraktsperioden. Den kompensasjon lagmannsretten skal vurdere etter Midt-Finnmark-kontrakten er dermed dels gitt, dels fremtidig kompensasjon. Lagmannsretten må derfor kunne vurdere hvor stor kompensasjon som kan gis uten at kompensasjonen er i strid med statsstøttereglene, i motsetning til hvis hele tiltaket allerede er gjennomført.

Innenfor rammen av partenes påstander, som spenner fra full kompensasjon til ingen kompensasjon for pensjonskostnadene, finner lagmannsretten at den har kompetanse til å fastsette at det ikke gis full, men delvis kompensasjon, dersom statsstøttereglene tilsier slik løsning. Fylkeskommunen har i anførslene berørt at selskapet kan oppnå for stor kompensasjon på grunn av at det ikke fikk utgifter til innskuddspensjon. Når det gjelder kompensasjon for kostnader til offentlig ytelsesbasert pensjonsordning i kontraktsperioden, er det opplyst at fylkeskommunen har betalt 2 868 366,41 kroner. Hvordan beløpet er beregnet, var ikke sentralt under ankeforhandlingen. Ifølge forklaringen til Bredal-Olsen, har fylkeskommunen blitt viderefakturert beløp likelydende det selskapet har betalt for pensjonsordningen til sin pensjonsleverandør. Ettersom kravet om offentlig ytelsesbasert pensjonsordning ble stilt etter kontraktsinngåelse, legger lagmannsretten til grunn at selskapet hadde tatt høyde for kostnadene til innskuddspensjon i sitt tilbud til fylkeskommunen.

Gjennom vederlaget fra fylkeskommunen er dermed disse kostnadene dekket av fylkeskommunen, selv om de ikke påløp for selskapet fordi det i stedet ble opprettet offentlig ytelsesbasert pensjonsordning. Det er ikke opplyst at det ble gjort noe fradrag for utgifter som dermed ble spart ved beregningen av merkostnaden til offentlig ytelsesbasert pensjonsordning. Dersom det ikke er gjort slikt fradrag, og selskapet får dekket kostnadene til pensjonsordningen etter opphør av Midt-Finnmark-kontrakten fullt ut, finner lagmannsretten at selskapet totalt sett vil ha fått større kompensasjon enn nødvendig for å dekke forpliktelsen. Etter ordlyden i tilleggsavtalen er det for øvrig merkostnadene som skal dekkes. Da saken gjelder fastsettelsessøksmål, ikke fullbyrdelsessøksmål, skal lagmannsretten ikke fastsette størrelsen på kompensasjonen. For at kompensasjonen ikke skal være i strid med EØS-avtalen artikkel 61 nr.1, må utgifter selskapet ville ha hatt til innskuddspensjon i kontraktsperioden for Midt-Finnmark-kontrakten gå til fradrag i det beløp selskapet kan kreve dekket for pensjonskostnader etter utløp av Midt-Finnmark-kontrakten.

Dersom slikt fradrag ikke er gjort tidligere, må partene ta høyde for dette i oppgjøret. Selskapet har fra kontraktsopphør 1. januar 2016 t.o.m. tredje kvartal i 2017 betalt et langt høyere beløp til sin pensjonsleverandør enn kostnadene til innskuddspensjon i Midt-Finnmark-kontrakten ville blitt. Lagmannsretten antar derfor at fradraget kan gjøres i det beløp fylkeskommunen skal betale for allerede påløpte pensjonskostnader etter opphør. Etter slikt fradrag kommer lagmannsretten til at dekning av pensjonskostnadene etter kontraktsopphør ikke er å anse som statsstøtte etter EØS-avtalen artikkel 61 nr. 1, og at Finnmark fylkeskommune er forpliktet til å dekke disse.

Oppgjørsform Selskapet har betalt pensjonskostnader fra 1. januar 2016 og t.o.m. tredje kvartal i 2017. Det følger av lagmannsretten konklusjoner ovenfor at Finnmark fylkeskommune plikter å refundere disse, med fradrag for eventuelt sparte utgifter for innskuddspensjon etter Midt-Finnmark-kontrakten. Når det gjelder pensjonskostnader som påløper fremover etter effektiviseringsavtalen og Midt-Finnmark- kontrakten, har selskapet prinsipalt påstått at oppgjør skal skje ved at medlemmene av de lukkede ytelsesbaserte pensjonsordningene overføres til avtaler mellom Finnmark fylkeskommune og pensjonsleverandøren. Et slikt arrangement kan skape en rekke uklarheter, fordi selskapet som tidligere arbeidsgiver fortsatt vil være forpliktet i andre sammenhenger, bl.a. overfor KLP, med mindre det gis samtykke til debitorskifte, og overfor

Sikringsordningen. Lagmannsretten antar imidlertid at de lovbestemmelser fylkeskommunen har påberopt, ikke er til hinder for en slik løsning, men trenger ikke å ta stilling til dette. Avgjørende for lagmannsretten er at selskapet ikke har rettslig grunnlag for å kreve slik overføring og dermed ikke kan gis medhold i kravet. Subsidiært har selskapet påstått at oppgjør skal skje i form av en engangsutbetaling. Det vil være stor risiko for at størrelsen på et engangsbeløp vil bli for høy eller lav på grunn av en rekke usikkerhetsmomenter, som rentenivå og levealder, noe selskapet selv har vært inne på. En engangsutbetaling vil, hvis den senere viser seg å ha gitt selskapet høyere kompensasjon enn de faktiske utgiftene, være å anse som statsstøtte, jf. ovenfor. Også for den subsidiære påstanden legger lagmannsretten avgjørende vekt på at det ikke er påberopt noe grunnlag for kravet. Lagmannsretten kan heller ikke kan se at slikt grunnlag foreligger. selskapet gis derfor ikke medhold i kravet.

Sakskostnader Boreal Sjø AS har fått medhold i at fylkeskommunen plikter å betale pensjonskostnadene etter opphør av både effektiviseringsavtalen og Midt-Finnmark-kontrakten. For Midt-Finnmark-kontrakten skal det ved den senere fastsettelse av kravet gjøres et fradrag for sparte utgifter til innskuddspensjon, dersom dette ikke tidligere er hensyntatt. Kostnadene til innskuddspensjon er ikke kjent. Utgiftene til offentlig ytelsesbasert pensjonsordning i kontraktsperioden var 2 868 366 kroner, og ettersom innskuddspensjon koster mindre, legges det til grunn at beløpet er under 2,8 millioner kroner. Beløpet blir da relativt beskjedent sammenholdt med at kravet totalt sett er anslått å være over 100 millioner kroner. I tillegg kommer at saken gjelder fastsettelsessøksmål, og at spørsmål om selskapet ville få for høy kompensasjon bare ble berørt helt kort under ankeforhandlingen. Selskapet har ikke fått medhold i oppgjørsmåte. Tyngdepunktet i saken har imidlertid vært om fylkeskommunen plikter å betale pensjonskostnadene, ikke hvordan oppgjør skal skje. Dette gjenspeiles både i saksforberedelsen og tidsbruk under ankeforhandlingen.

Sett hen til dette, jf. bl.a. Rt-2011-699 og Rt-2013-232, finner lagmannsretten at Boreal Sjø AS har fått medhold i det vesentlige og dermed vunnet saken, jf. tvisteloven § 20-2 første ledd, jf. andre ledd. Etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd har selskapet krav på full erstatning av sine sakskostnader. Lagmannsretten har vurdert, men ikke funnet at tungtveiende grunner gjør det rimelig å frita fylkeskommunen helt eller delvis for erstatningsansvar etter tvisteloven § 20-2 tredje ledd. Advokat Anne Marie Due har lagt frem sakskostnadsoppgave for lagmannsretten hvor salæret utgjør 1 507 220 kroner og utgifter utgjør 239 094 kroner. Finnmark fylkeskommune har ikke hatt innvendinger mot kravet, og sett hen til sakens omfang og karakter legger lagmannsretten kostnadene til grunn som nødvendige og rimelige, jf. tvisteloven § 20-5. Sakskostnader for lagmannsretten tilkjennes med 1 746 314 kroner. Når lagmannsrettens resultat legges til grunn, jf. tvisteloven § 20-9 andre ledd, har Boreal Sjø AS vunnet saken også for tingretten. Advokat Dues salærkrav for tingretten var på 1 489 750 kroner.

I tillegg kommer utgifter på 202 245 kroner. Finnmark fylkeskommune har ikke fremmet innvendinger mot oppgaven, og lagmannsretten legger kostnadene til grunn som nødvendige og rimelige, jf. tvisteloven § 20-5. Sakskostnader for tingretten tilkjennes med 1 691 995 kroner. Dommen er enstemmig. Domsslutning

1. Finnmark fylkeskommune plikter å betale Boreal Sjø AS sine påløpte pensjonskostnader knyttet til pensjonsrettigheter opparbeidet under «Effektiviseringsavtale vedrørende kjøp av rutetjenester innen kollektivtrafikk gjeldende for rutetransport med motorvogn (landtransport) for perioden 01.01.2008- 31.12.2015». Beløpet gjelder kostnader som har påløpt etter 31. desember 2015 med tillegg av arbeidsgiveravgift og renter fra forfall og til betaling skjer.
2. Finnmark fylkeskommune plikter å betale Boreal Sjø AS sine fremtidige pensjonskostnader knyttet til pensjonsrettigheter opparbeidet under «Effektiviseringsavtale vedrørende kjøp av rutetjenester innen kollektivtrafikk gjeldende for rutetransport med motorvogn (landtransport) for perioden 01.01.2008- 31.12.2015».
3. Finnmark fylkeskommune plikter å betale Boreal Sjø AS sine påløpte pensjonskostnader knyttet til pensjonsrettigheter opparbeidet under kontrakt av 9. juli 2009 (Midt-Finnmark-kontrakten) med tilleggskontrakt av 6. juli 2010 med fradrag av kostnader som ville påløpt til innskuddspensjon i

kontraktsperioden. Beløpet gjelder kostnader som har påløpt etter 31. desember 2015 med tillegg av arbeidsgiveravgift og renter fra forfall og til betaling skjer.

1. Finnmark fylkeskommune plikter å betale Boreal Sjø AS sine fremtidige pensjonskostnader knyttet til pensjonsrettigheter opparbeidet under kontrakt av 9. juli 2009 (Midt-Finnmark-kontrakten) med tilleggskontrakt av 6. juli 2010.
2. Finnmark fylkeskommune frifinnes for krav om plikt til å medvirke til at medlemmene av de lukkede ytelsesbaserte pensjonsordningene knyttet til avtalene om rutetransport med motorvogn som opphørte 31. desember 2015, overføres til avtaler mellom Finnmark fylkeskommune og pensjonsleverandøren.
3. Finnmark fylkeskommune frifinnes for krav om at betalingen iht. domsslutningen punkt 2 og 4 skal skje ved at det fastsettes et engangsbeløp.
4. I sakskostnader for lagmannsretten betaler Finnmark fylkeskommune 1 746 314 – enmillionsyvhundreogførtisekstusentrehundreogfjorten – kroner til Boreal Sjø AS innen 2 – to – uker etter forkynnelse av dommen.
5. I sakskostnader for tingretten betaler Finnmark fylkeskommune 1 691 995 – enmillionsekshundreognittientusennihundreognittifem – kroner til Boreal Sjø AS innen 2 – to – uker etter forkynnelse av dommen.