LH-2017-149205: anke om bevis og sakkyndig i anskaffelsessak

Saken gjelder bevistilgang, tillatelse til å føre sakkyndig vitne og avvisning av deler av sak. I kjennelse av 27. mars 2017 beskriver Alstahaug tingrett sakens bakgrunn slik: «Ved stevning innkommet retten 30. november 2016 har saksøkerne, [firma1] AS og [firma2] AS, tatt ut søksmål mot X kommune med krav om erstatning. Saken er knyttet til X kommunes kontraktinngåelse med [firma3] AS om oppføring av nytt helsehus på X. Det er anført at kontraktsinngåelsen er i strid med regelverket for offentlige anskaffelser. I hovedtrekk ved at anbudskonkurransen er utlyst etter feil regelsett, det er inngått en ulovlig anskaffelse og kommunens klagebehandling. Videre er det anført en rekke forhold knyttet til prosjektleder Fs habilitet, i hovedsak knyttet til Fs eventuelle bindinger til [firma3] AS. Prinsipalt er det nedlagt påstand om at kontrakten med [firma3] AS er ugyldig, subsidiært at kommunen i forbindelse med kontraktstildelingen har begått brudd på regelverket for offentlige anskaffelser.

For begge tilfeller er det krevd erstatning. [firma1] AS har krevd dekket den negative kontraktsinteressen. [firma2] AS har på sin side krevd dekket den positive kontaktsinteressen. X kommune har bestridt at det er benyttet uriktig regelsett ved anbudsutlysningen, at det er inngått en ulovlig anskaffelse og at det foreligger feil ved kommunens klagebehandling. Det er også anført at F ikke var inhabil. Oppsummert slik at X kommune hevder at det ikke er begått noen feil i forbindelse med anbudsutlysningen og den senere kontraktsinngåelsen.» Alstahaug tingrett påla ved kjennelse 27. mars 2017 X kommune å fremlegge en rekke dokumenter knyttet til anbudskonkurransen, jf. tvisteloven § 26-1 og § 26-7. Anken gjelder kjennelse og beslutning avsagt 25. august 2017. Fra tingrettens avgjørelse gjengis følgende: «Saksøkte fremla nye dokumenter etter at kjennelsen ble forkynt for partene. Saksøkerne fremholdt imidlertid i etterfølgende prosesskriv at saksøkte ikke hadde fremlagt all dokumentasjon som var omfattet av kjennelsen, og fremsatte også nye provokasjoner. Bare deler av de sist fremsatte provokasjoner ble besvart av saksøkte.

Hovedforhandling i saken var berammet til 12. – 19. juni 2017, men ble utsatt etter begjæring fra saksøkerne. Retten fant at saken måtte utsettes. Hovedforhandling ble berammet på ny til 31. oktober –

• november 2017. I etterkant av rettens beslutning om utsettelse, har saksøkte reist spørsmål eller krav om at deler av saken må avvises, og krav om oppdeling av saken. I forkant av utsettelsen var det i tillegg fremsatt krav fra alle parter om bevistilgang. I tillegg var det tvist om hvorvidt saksøker skulle få føre sakkyndig vitne, hvorvidt saksøkte skulle få la seg representere av to prosessfullmektiger og om hvorvidt to av saksøktes vitner skulle få være tilstede under hovedforhandlingen i sin helhet. Alle disse kravene skal nå avgjøres. Begge parter har fått frister til å kommentere den annen parts krav. Ingen har krevd muntlige forhandlinger for å avgjøre noen av kravene. Retten finner at kravene er klare til avgjørelse, med unntak av spørsmålet om avvisning. De første fire kravene skal avgjøres ved kjennelse, mens spørsmålet om tilstedeværelse under hovedforhandling og spørsmålet om to prosessfullmektiger avgjøres ved beslutning. Kjennelsen og beslutningen har følgende slutning:
• Krav om oppdeling av saken tas ikke til følge.
• Spørsmålet om avvisning av saksøkernes prinsipale påstand punkt 1, subsidiære påstand punkt 1 og atter subsidiær påstand punkt 1 utstår til hovedforhandling i saken.
• X kommune pålegges innen 8. september 2017 å fremlegge:
• Dokumentasjon over utbetalinger gjort til [firma3] AS i forbindelse med helsehuset, samt redegjørelse for hvilke endringer som er godkjent av kommunen. Kopi av møtereferat mellom [firma3] AS og saksøkte, all kommunikasjon mellom [firma3] AS og saksøkte samt statusrapporter sendt inn fra [firma3] til saksøkte.
• E-postkorrespondanse mellom [firma6] og [firma5] / X kommune
• Utbetalinger og fakturaer fra [firma7] AS til kommunen. Utbetalinger og fakturaer fra [firma3] AS i

forbindelse med [idrettshall] og i forbindelse med Helsehuset. Alle fakturaer til kommunen fra [firma5] AS til kommunen i tidsrommet 1. november 2015 til d.d.

• All korrespondanse og dokumentasjon til og fra den aktuelle e-postadressen [Fs adresse] som vedrører anbudsprosess og byggeprosjekt det nye Helsehuset på X, anbudsprosess og tilbud om leie av rigg, kjøpet av [firma7] AS og kommunikasjonen med [firma3] AS etter at anbudet ble antatt.
• Eventuell møteprotokoll for kjøp av bibliotekbygg fra [firma5] AS til [firma7] AS.
• Dokumentasjon for hvem som satt i ansettelsesutvalget ved ansettelsen av prosjektleder.
• Referater fra byggekomitèmøter både for [idrettshall] og Helsehuset.
• Brev fra X kommune til de ulike tilbyderne som ble sendt ut etter at direkte forhandling om oppføring av [idrettshall] ble valgt. Dokumentasjon for hvor mye [firma3] AS har betalt i dagmulkt.
• Utlysning av oppdrag som konsulent til å lage rapport vedrørende helsehuset for å lage budsjett og løsning for arbeidstilsynets krav, lage et skisseprosjekt som tilfredsstiller arbeidstilsynets krav og krav fra de ansatte samt lage budsjett for nytt helsehus, samt øvrig dokumentasjon av valg av [firma5] AS som konsulent.
• [firma1] AS pålegges innen 8. september 2017 å fremlegge dokumentasjon for kostnader i forbindelse med utarbeidelse av midlertidig forføyning.
• [firma2] AS pålegges innen 8. september 2017 å fremlegge:
• Fullstendige timelister for de ansatte som har arbeidet med anbudsinngivelsen fra og med 23. januar 2016 til og med 20. november 2016
• Kopi av alle fakturerte fakturaer fra de ansatte som har arbeidet med anbudsinngivelsen for samme periode
• Arbeidsavtaler for de tre ansatte som har arbeidet med anbudsinngivelsen
• Saksøkerne gis tillatelse til å føre Lars G Arenås som sakkyndig vitne.
• Saksøkte gis tillatelse til å la seg representere av to prosessfullmektiger.
• Vitnene F og C gis tillatelse til å være til stede under hovedforhandlingen i sin helhet.» X kommune har i rett tid anket til Hålogaland lagmannsrett. Anken gjelder slutningens punkt 2, punkt 3 kulepunkt nr. 4 og 5, og punkt 6. [firma1] AS og [firma2] AS har tatt til motmæle og påstått seg frifunnet. X kommune har i det vesentligste anført: [firma1] AS og [firma2] AS har ikke rettslig interesse i å få dom på at X kommune har brutt regelverket for offentlig anskaffelser. Påstanden utgjør ikke et rettskrav, jf. tvisteloven § 1-3. Påstanden mangler også aktualitet da retten vil måtte ta stilling til om lov offentlig anskaffelse er brutt når retten vurderer om saksøkerne har krav på erstatning. Brudd på regelverket for offentlig anskaffelse er ikke et grunnlag for å kreve erstatning. Domstolene har ikke kompetanse til å avsi dom for at lov om offentlig anskaffelse er brutt, da domstolenes kompetanse er uttømmende angitt i lovens § 8 andre ledd, § 9, § 11, § 13 og § 14. Avgjørelser om saksbehandlingen skal treffes før hovedforhandlingen, jf. tvisteloven § 9-6. Det foreligger ikke tungtveiende grunner til å utsette behandlingen av avvisningsspørsmålet. Prosessøkonomiske hensyn tilsier at tingretten bør avgjøre om påstanden skal avvises før hovedforhandlingen, slik at partene ikke trenger å forberede spørsmålet. X kommune har ikke mulighet for å fremlegge bevisene tingretten har pålagt dem. Bevisene gjelder forholdet mellom F og tredjeperson fra tiden før F ble ansatt i kommunen. Informasjonen er derfor ikke lagret i kommunens datasystemer. Kommunen har ikke adgang til den oppgitte e-postadressen da den er F sin private e-postadresse. Kommunen kan heller ikke pålegge F å fremlegge e-postene. I saksøktes prosesskriv av 18. april 2017 fremgår at det sakkyndige vitnet skal gi sine vurderinger av anbudsprosessen X kommune gjennomførte. Etter X kommunes syn utgjør dette bevis om rettslige spørsmål, jf. tvisteloven § 11-3. Slik bevisføring skal bare skje unntaksvis. Høyesterett har nektet slik bevisførsel i sammenlignbare tilfeller, jf. Rt-2011-435 og Rt-2015-626. Prosessen X kommune gjennomførte vil bli

tilstrekkelig belyst gjennom vitnemål fra ansatte i X kommune og [firma6]. Saken er omfattende, slik at det er uforholdsmessig å tillate ført et vitne fra Østlandet som mest sannsynlig skal være til stede i retten i seks dager. Det er nedlagt slik påstand:

1. Prinsipalt: Saksøkernes påstand i pkt 1. av sine prinsipale, subsidiære og atter subsidiære påstand avvises. Subsidiært: Alstahaug tingretts kjennelse slutning pkt. 2 oppheves og hjemsendes for ny behandling
2. Begjæring om bevisfremleggelse som avgjort i kjennelsen punkt 3 kulepunkt nr. 4 og 5 tas ikke til følge.
3. Saksøkerne nektes å føre Lars G. Arenås som sakkyndig vitne
4. Ankende part tilkjennes sakens omkostninger. [firma2] AS har i det vesentligste anført: Kjennelsens punkt 1 er korrekt. [firma2] AS slutter seg til tingrettens vurdering og konklusjon. Kjennelsens punkt 3 er korrekt. Kommunen oppgav den aktuelle e-postadressen som kontaktadresse under anbudsprosessen. Kommunikasjonen på adressen er av sentral interesse i saken. Det vises til at F forprosjekterte prosjektet før han ble ansatt i kommunen. Han kom blant annet med råd om bruk av biblioteket som rigg. Han skaffet seg så opsjon på biblioteket. Tingrettens vurdering av det sakkyndige vitnet er korrekt. Det sentrale er å få belyst anbudsprosessen opp mot det som anses som normalt i slike saker. Kommunens vitner er de samme personene som gjorde feil under anbudsprosessen. De har ikke troverdighet om hva som anses som vanlig i lignende anbudsprosesser. Arenås er påberopt som vitne som motvekt til forklaringene fra kommunens ansatte og innleide konsulenter. Offentlige anskaffelser er en regelstyrt prosess. Anbudsprosessen inneholder likevel kommersielle, strategiske og skjønnsmessige vurderinger. Vitnet skal gi forklaring om hvordan anskaffelser gjennomføres og hvilke vurderinger anskaffer må gjøre. Det vises for øvrig til at saksøkerne godtok at retten ble satt uten sakkyndig meddommere fordi man oppfattet at retten og motparten aksepterte at man i stedet ville føre sakkyndige vitner. Det er nedlagt slik påstand: «Anken tas ikke til følge». [firma1] AS har i det vesentligste anført: Tingretten har et vidt rom for å vurdere praktiske og prosessøkonomiske spørsmål, jf. tvisteloven § 9-6 tredje ledd andre punktum. Saken er så kompleks og omfattende at det foreligger tungtveiende grunner til å søke en samlet behandling av sakens prosessuelle og materielle spørsmål. Kommunen kan ikke unndra seg innsyn i anbudsprosessen gjennom å benytte private e-postadresser. F har benyttet e-postadressen mens han var konsulent og da han var ansatt i kommunen. Det er ikke dokumentert at [firma5] AS og F har motsatt seg å fremlegge den aktuelle dokumentasjonen. Kommunen har heller ikke fremlagt dokumentasjon som viser de underliggende avtaler kommunen har hatt med [firma5] AS og F som konsulent. Tingrettens vurdering av det sakkyndige vitnet er korrekt. Det er nedlagt slik påstand:
5. Anken forkastes
6. X kommune dømmes til å betale [firma1] AS sine omkostninger forbundet med ankesaken med kr 12.500,-, inklusive merverdiavgift

Lagmannsretten bemerker

Innledning

Anke over kjennelse avgjøres normalt etter skriftlig behandling, jf. tvisteloven § 29-15 første ledd. Ingen av partene har bedt om muntlig forhandling, og dette er ikke nødvendig av hensyn til en forsvarlig og rettferdig avgjørelse av saken, jf. tvisteloven § 29-15 andre ledd. Tingretten har avsagt avgjørelse i tvist om bevistilgang, føring av sakkyndig vitne og avvisning av deler av sak. Tvist om bevis treffes ved kjennelse, jf. tvisteloven § 19-1 andre ledd bokstav d. Lagmannsrettens kompetanse er begrenset til å vurdere tingrettens generelle lovforståelse, saksbehandlingen og om avgjørelsen er uforsvarlig eller klart urimelig, jf. § 29-3 annet ledd, Ot.prp.nr.51 (2004–2005) side 472 og NOU 2001:32 B side 769. Avgjørelser som avviser en sak på grunn av manglende rettslig interesse eller fremmer en sak etter særskilt behandling av en påstand om avvisning, skal treffes ved kjennelse, jf. tvisteloven § 19-1 andre ledd bokstav a. I dette tilfellet har tingretten ikke avgjort avvisningsspørsmålet. Tingretten har utsatt avgjørelsen til hovedforhandling. Dette er en beslutning om saksbehandlingen, jf. § 19-1 tredje ledd bokstav a.

Selv om tingretten har brukt kjennelse som form, skal denne delen av anken behandles etter reglene for anke over beslutning, jf. § 19-1 fjerde ledd. Lagmannsretten kan prøve om tingretten har bygd på riktig generell lovforståelse av hvilke avgjørelser tingretten kan treffe etter den anvendte bestemmelsen, jf. § 29-3 tredje ledd. Har tingretten bygd på rett lovforståelse kan avgjørelsen kun settes til side om den er «åpenbart uforsvarlig eller urimelig». Avvisningsspørsmålet Det følger av tvisteloven § 9-6 tredje ledd at avgjørelser om saksbehandlingen skal treffes så tidlig som mulig under saksforberedelsen. Avgjørelsen kan imidlertid tas under hovedforhandlingen dersom sammenhengen med de krav som skal avgjøres i saken, eller andre forhold, tilsier det. Tingretten har følgelig bygd på riktig generell lovforståelse når det legges til grunn at avgjørelsen kan utsettes. Om den konkrete vurderingen skriver tingretten: «Spørsmålet om avvisning av påstandspunktene om at kommunen har opptrådt i strid med regelverket er et rent rettslig spørsmål, som ikke vil by på ytterligere bevisførsel enn det som knytter seg til de øvrige punkt.

Retten ønsker det rettslige spørsmålet belyst under muntlige forhandlinger. Retten finner derfor at spørsmålet om avvisning av disse påstandspunktene skal utstå til hovedforhandlingen.» Etter lagmannsrettens syn er det ikke åpenbart uforsvarlig eller urimelig at tingretten utsetter å avgjøre avvisningsspørsmålet til de rettslige synspunkter har blitt belyst under hovedforhandlingen. Det vises til at partene har gitt utrykk for svært forskjellig syn på hvordan lov om offentlig anskaffelse skal tolkes, herunder hva det kan kreves dom for og hvilke rettsvirkninger brudd på anbudsreglene har. Spørsmål om bevisfremleggelse I følge tvisteloven § 26-5 første ledd har enhver plikt til å stille til rådighet som bevis de gjenstander vedkommende har hånd om eller kan skaffe til veie. Plikten gjelder uavhengig av hvem beviset er til støtte for, jf. § 21-5. I medhold av bestemmelsen har tingretten pålagt X kommune å fremlegge en rekke dokumenter, jf. § 26-7. På side 11 i tingrettens kjennelse fremgår følgende om fremleggelsen av e-poster fra Fs e-postkonto: «Saksøkte har anført at alt allerede er fremlagt.

Saksøkte kan etter rettens vurdering ikke pålegges å fremlegge dokumentasjon som de ikke har. Eventuell ikke fremlagt dokumentasjon pålegges fremlagt. Dokumentasjonen kan være relevant for å belyse Fs habilitet, jf. de overordnede bemerkningene ovenfor.» Tilsvarende må kjennelsens punkt 3 kulepunkt 5 forstås slik at kommunen pålegges å fremlegge møteprotokollen dersom kommunen har den eller kan skaffe den til veie. Som tingretten mener lagmannsretten de påberopte dokumentene er relevante for å belyse F sin habilitet. Det foreligger ikke feil i tingrettens lovforståelse når kommunen pålegges å fremlegge dokumentene kommunen har i sin besittelse. Avgjørelsen er heller ikke uforsvarlig eller klart urimelig.

For ordensskyld påpeker lagmannsretten at plikten til å stille gjenstander til rådighet som bevis gjelder for enhver, jf. § 26-5 første ledd. Dersom kommunen ikke har eller kan skaffe til veie de omtalte dokumentene, kan krav om utlevering rettes mot F, [firma5] AS eller [firma7] AS. Sakkyndig vitne Lars Arenås har blitt påberopt som vitne med henvisning til at Arenås er sivilingeniør i OPAK og at han skal «forklare seg om sine vurderinger tilknyttet de vurderinger som og den anbudsprosess X kommune har gjennomført. Herunder de vurderinger som er gjort i forbindelse med anbudsgrunnlaget og saksbehandlingen.». I prosesskrift av 4. oktober 2017 har [firma2] AS utdypet at Arenås skal forklare seg om hvordan anbudsprosesser normalt gjennomføres. Arenås skal blant annet redegjøre for de kommersielle, strategiske og skjønnsmessige vurderinger en oppdragsgiver må gjøre i en anbudsprosess. Som tingretten legger lagmannsretten til grunn at Arenås skal gi en fagkyndig vurdering av faktiske forhold, jf. tvisteloven § 25-1, cfr. § 11-3. Den tvil som forelå rundt innholdet i Arenås sitt vitnemål ble avklart i [firma2] AS sitt prosesskrift.

Lagmannsretten er enig med tingretten i at ankemotpartene har behov for å føre egne vitner, slik at Arenås sitt vitnemål ikke bør avskjæres ut fra proporsjonalitet, jf. tvisteloven § 21-8. Det vises til side 13 i tingrettens kjennelse, som lagmannsretten slutter seg til. Anken blir etter dette å forkaste. Sakskostnader Med det resultat lagmannsretten har kommet til har ankemotparten vunnet saken og har etter tvisteloven § 20-2 første ledd i utgangspunktet krav på å få erstattet sine sakskostnader. Lagmannsretten har vurdert, men kommet til at det ikke foreligger tungtveiende grunner som gjør det rimelig å frita X kommune for sakskostnadsansvaret etter tvisteloven § 20-2 tredje ledd. [firma1] AS har krevd sakskostnader dekket med 12 500 kroner inkludert mva., som i sin helhet er salær til prosessfullmektig. Sakskostnader tilkjennes med 10 000 kroner. Det antas at [firma1] AS har fradragsrett for merverdiavgift som da ikke tilkjennes. Advokat Karle Anders Øvereng har på vegne av [firma2] AS ikke påstått sakskostnader. Kjennelsen er enstemmig.

Slutning

1. Anken forkastes.
2. I sakskostnader for lagmannsretten betaler X kommune til [firma1] AS 10 000 – titusen – kroner. Oppfyllelsesfristen er 2 – to – uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.