Hele dommen
Saken gjelder krav om erstatning fra en leverandør ved offentlig anbudskonkurranse om leie av lokaler til ambulansestasjon. Uenigheten gjelder først og fremst om valgte leverandør oppfylte kravet i kravspesifikasjonen om å «kunne vise til å disponere en byggeklar tomt». Universitetssykehuset Nord-Norge HF (heretter UNN) har ansvaret for bilambulansetjenesten i Troms fylke og deler av Nordland fylke. Ambulansene drives i egenregi med egne biler og ansatte, mens lokalene (ambulansestasjonene) hovedsakelig leies. UNN kunngjorde 18. mars 2013 åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av leieavtale for ambulansestasjon i Hamnvik, Ibestad kommune. Tilbudsfrist var 7. mai 2013. Ifølge konkurransegrunnlaget punkt 1.1 kunne stasjonen enten etableres som nybygg eller ved å tilpasse/ombygge eksisterende bygg. Kontraktens lengde var 13 år med mulighet for opsjon i 5 år + 5 år.
I konkurransegrunnlaget punkt 4 «Kriterier for valg av leverandør» fremgikk at kontrakt ville tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet basert kriteriene: «Leiepris» (45%), «Oppfyllelse av kravspesifikasjon/funksjonalitet» på selve ambulansestasjonen (40%) og «Innflytningstid» (15%). Det var videre presisert hva som skulle vurderes under hvert tildelingskriterium. Leieprisen skulle blant annet vurderes på bakgrunn av oppgitt årlig leiesum, «samt leietillegget for indre vedlikehold og brukeravhengige driftskostnader». Videre var innflytningstiden definert som «tiden fra avtale er etablert til tilbudte lokaler kan overtaes av oppdragsgiver.» Kravspesifikasjonen var vedlegg 1 til konkurransegrunnlaget. Arealbehovet var angitt under punkt 02. Krav til leverandørene og til arealene var oppstilt i punkt 03, hvor det i punkt 03.1 PLASSERING AV STASJON – TOMT fremgikk at «I tilfelle nybygg skal tilbyder gjennom sitt tilbud kunne vise til å disponere en byggeklar tomt for en slik ambulansestasjon.» Bygningstekniske krav var angitt i punkt 4.
Under punkt 04.2 fremgikk at soverommene skal «skjermes med korridor mellom oppholdsrom og soverom». Innen fristen innkom fem tilbud. Tre av tilbudene ble avvist, mens UNN vurderte at tilbudene fra Ibestad Eiendom AS og Trulssen Invest AS fylte de formelle kravene. Ibestad Eiendom AS eies 100% av Ibestad kommune, mens Trulssen Invest AS er et privat eiendomsselskap fra Målselv. Tegningene til Trulssen Invest bygde i hovedsak på tegningene for to andre ambulansestasjoner selskapet hadde kontrakt med UNN om leie av. Tilbudene fra både Ibestad Eiendom og Trulssen Invest innebar etablering av stasjonen i nybygg. Trulssen Invest fikk full score på kriteriet oppfyllelse av kravspesifikasjon/funksjonalitet, mens Ibestad Eiendom hadde lavest pris. Ibestad Eiendom fikk også trekk for å ha lengre innflyttingstid enn Trulssen Invest. UNN besluttet 24. mai 2013 å tildele kontrakten til Trulssen Invest. Ibestad Eiendom klaget over tildelingsbeslutningen. UNN besluttet 31. mai 2013 å ikke ta klagen til følge.
Roll Eiendom AS – en av leverandørene som var blitt avvist – begjærte 28. juni 2013 midlertidig forføyning for å stanse signeringen av kontrakt. Nord-Troms tingrett besluttet ved kjennelse (13-113142TVI-NHER) 4. september 2013 å ikke ta begjæringen til følge. Kontrakt mellom UNN og Trulssen Invest ble inngått 6. september 2013. Ambulansestasjonen ble ferdigstilt innen fristen på seks måneder. Etter ferdigstillelse av bygget har Trulssen Invest overført kontraktsforholdet til datterselskapet Målselv Eiendom AS, men dette har ikke betydning for erstatningssaken mellom Ibestad Eiendom og UNN. Ibestad Eiendom klaget til Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA). Klagenemnda uttalte 26. november 2014 (KOFA-2013-115) at UNN feilaktig hadde lagt til grunn at tomten Trulssen Invest hadde tilbudt var byggeklar, og at UNN derved hadde brutt de grunnleggende kravene til gjennomsiktighet og likebehandling i anskaffelsesloven § 5 ved ikke å vurdere et avvik fra konkurransegrunnlaget i det tilbudet som ble tildelt kontrakten.
Ibestad Eiendom reiste 9. april 2015 søksmål mot UNN ved Nord-Troms tingrett med krav om erstatning for den positive kontraktsinteressen oppad begrenset til 7 214 185 kroner. Kravets øvre grense er senere redusert til 5 011 754 kroner. UNN tok til motmæle og krevde seg frifunnet. Nord-Troms tingrett avsa 23. desember 2015 dom (15-58538TVI-NHER) med slik domsslutning: «1. Universitetssykehuset Nord-Norge HF frifinnes.
2. Ibestad Eiendom AS dømmes til innen 2 – to – uker fra dommens forkynnelse å betale erstatning for sakskostnader til Universitetssykehuset Nord-Norge HF med 304 853 – trehundreogfiretusenåttehundreogfemtitre – kroner inklusive merverdiavgift.» Ibestad Eiendom har anket dommen til Hålogaland lagmannsrett. Anken gjelder bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen. UNN påsto prinsipalt anken avvist som mangelfull. Lagmannsretten besluttet ved kjennelse 10. mars 2016 å fremme anken. UNN anket kjennelsen til Høyesterett. Høyesteretts ankeutvalg besluttet (HR-2016-1257-U) 14. juni 2016 anken nektet fremmet Ankeforhandling ble holdt 6. og 7. april 2017 i Tromsø. For Ibestad Eiendom møtte daglig leder Ola Horsberg, mens UNN var representert ved avdelingssjef for ambulansetjenesten Per Øyvind Sørgård. I tillegg til forklaringer fra Horsberg og Sørgård ble fire vitner hørt. Dokumentasjonen fremgår av rettsboken. Den ankende part, Ibestad Eiendom AS, har i korte trekk anført: UNN har i gjennomføringen av konkurransen begått vesentlige feil som leder til erstatningsansvar. Det er begått tre feil som hver for seg leder til erstatningsansvar.
For det første disponerte Trulssen Invest AS ikke en byggeklar tomt. Etter kravspesifikasjonen punkt 03.1 skulle leverandøren i tilfelle nybygg i tilbudet kunne vise til å disponere en byggeklar tomt. Det måtte i tilbudet konkretiseres hvilken tomt som ble tilbudt. At tomten skulle være byggeklar må forstås slik at byggearbeidet på tomten kunne starte umiddelbart. Tomten måtte være klar til å bebygges. Leverandøren måtte disponere over tomten både rettslig og faktisk. Om forståelsen av «byggeklar tomt» vises det til BFU 100/03, LB-2015-156425 og LA-2008-46683. UNN pliktet etter kontraktstildelingen å undersøke om Trulssen Invest oppfylte kravet om å disponere en byggeklar tomt på gnr. 88 bnr. 1 fnr. 49, idet Trulssen etter kontraktstildelingen ønsket å bytte tomt. Slik undersøkelse ville ha vist at tomten som var tilbudt ikke var byggeklar, og at tilbudet derfor skulle vært avvist. For det annet var det i strid med likebehandlingsprinsippet i anskaffelsesloven § 5 å avtale en endring, ved at ambulansestasjonen i stedet ble oppført på tomtene med gnr. 88 bnr. 1, gnr. 88 bnr. 1 fnr. 46 og gnr. 88 bnr. 1 fnr. 48.
Tomtene med gnr. 88 bnr. 1 og gnr. 88 bnr. 1 fnr. 46 var ikke tilbudt på tilstrekkelig forpliktende måte i tilbudet til å anses som et bindende tilbud. De var uansett tilbudt med vesentlig forbehold, og skulle av den grunn vært avvist før tildeling av kontrakt. Når det gjelder tomt gnr. 88 bnr. 1 fnr. 48 ble denne først ervervet etter tildelingen, og var ikke nevnt i tilbudet. For det tredje var avtalen om å flytte bygget til de nye tomtene i strid med forhandlingsforbudet i anskaffelseskonkurranser, jf. anskaffelsesforskriften § 12-1. Årsakssammenheng foreligger. Det er klar sannsynlighetsovervekt for at Ibestad Eiendoms tilbud ville blitt valgt dersom regelbruddene tenkes borte. Ibestad Eiendom disponerte en byggeklar tomt og kravspesifikasjonen var oppfylt. Skjermingen mellom oppholdsrom og soverom var oppfylt. Det var ikke krav om separat korridor. Eventuelle uklarheter i konkurransegrunnlaget må tolkes mot UNN som har utformet grunnlaget. Uansett ville eventuelt avvik i kravspesifikasjonen ikke ført til avvisning.
Det er ingen holdepunkter for at konkurransen ville blitt avlyst selv om en kun sto igjen med tilbudet fra Ibestad Eiendom. Den positive kontraktsinteressen kreves erstattet etter rettens skjønn oppad begrenset til 5 011 754 kroner. Erstatningsbeløpet er sannsynliggjort ved selskapets oppstilling. Kravet er nøkternt beregnet. Subsidiært kreves den negative kontraktsinteressen erstattet med 143 000 kroner. Egenarbeidet på 100 timer er reelt. At Trulssen Invest både har brukt færre timer i egenarbeid og hatt lavere kostnader til ekstern bistand, skyldes at Trulssen, i motsetning til Ibestad Eiendom, har inngitt flere lignende tilbud tidligere. Klagegebyret på 8 000 til KOFA har direkte sammenheng med oppdragsgiverens feil.
Ibestad Eiendom AS har nedlagt slik påstand
«1. Ankemotparten dømmes til å betale inntil kr 5.011.754,- i erstatning.
2. Ankemotparten betaler sakens omkostninger.»
Ankemotparten, Universitetssykehuset Nord-Norge HF, har i korte trekk anført: UNN har ikke begått feil som leder til erstatningsansvar, verken for den positive eller negative kontraktsinteressen. Ingen av de tre på beropte feilene kan føre frem. Trulssen Invest viste i sitt tilbud til å disponere byggeklar tomt. Partene er enige om at dette ikke skulle dokumenteres. «Å disponere» innebar at det var nok å ha opsjon på tomten. «Byggeklar tomt» er et uklart begrep både i lovgivningen og konkurransegrunnlaget. Ingen av tilbydere forsto det heller slik at de trengte å dokumentere dette, bare at det måtte fremgå forutsetningsvis av tilbudet at vedkommende hadde tilgang på tomt. UNN mottok i denne konkurransen ingen spørsmål om forståelsen av begrepet. Heller ikke i andre konkurranser hvor UNN har brukt samme formulering har det oppstått tvil om forståelsen av begrepet. Dette var fra UNNs side kun ment som en påminnelse til leverandørene. UNNs sanksjonsmulighet lå her i kontraktskravet om innflyttingstid, som kunne sanksjoneres ved brudd Tilbudet fra Trulssen Invest verken skulle eller kunne vært avvist.
Avvisningsplikt skal utelukkende vurderes opp mot tilbudsgrunnlaget. Det kan ikke vurderes avvisning på grunn av etterfølgende forhold. Partene er her enige om at kontrollen av byggeklar tomt skulle skjedd mellom tildeling og signering; således at avvisning ikke var aktuelt før tildeling. Det forelå ikke antesipert mislighold som ga grunnlag for avvisning. Ingen klaget i karensperioden over at Trulssen Invest ikke hadde byggeklar tomt. UNN hadde derfor ikke oppfordring til å vurdere antesipert mislighold. I tillegg klarte Trulssen Invest å levere rettidig. Likehandlingsprinsippet i anskaffelsesloven § 5 er overholdt. Trulssen Invest forpliktet seg i tilbudet til å føre opp stasjonen på en av de to tilbudte tomtene. Leverandørene ble likebehandlet i konkurransen. Brudd på forhandlingsprinsippet foreligger heller ikke. Valgte tilbud var ikke basert på en bestemt tomt. Begge alternativene fremgikk av tilbudet fra Trulssen Invest og UNN kunne fritt velge mellom de to alternativene. Tomtenes beliggenhet var ikke gjenstand for evaluering idet stasjonen i henhold til kravspesifikasjonen skulle ligge i Hamnvik eller omkring.
UNN tildelte ikke kontrakt til Trulssen Invest basert på en bestemt tomt. Det er ingen avvik mellom valgte tilbud og stasjonen slik den fremsto ved levering. Valgte leverandør tok ikke et vesentlig forbehold i sitt tilbud. De to alternative plasseringene var ikke ment som et forbehold fra Trulssen Invest. Uansett har eventuelt forbehold ikke fått noen betydning idet stasjonen er oppført på fnr. 46, som var en av de tilbudte tomtene. Tomt og plassering var ikke viktig for UNN så lenge stasjonen ble plassert i Hamnvik. Verken tomt eller plassering ellers ble vektlagt av UNN i evalueringen. Subsidiært anføres at det ikke foreligger årsakssammenheng for noen av de de påberopte ansvarsgrunnlagene, verken for den postive eller negative kontraktsinteressen. Det må foreligge klar sannsynlighetsovervekt for at Ibestad Eiendom ville blitt tildelt kontrakten. Dersom tilbudet fra Trulssen Invest hadde blitt avvist, ville i så fall også Ibestad Eiendoms tilbud blitt avvist. Ibestad Eiendom hadde ikke en byggeklar tomt. Tomten måtte erverves fra kommunen. Selskapet har fortsatt ikke overtatt tomten.
Trulssen Invest på sin side dokumenterte å disponere byggeklar tomt. I tillegg oppfylte ikke Ibestad Eiendoms løsning kravet til skjerming av soverom. Eventuelle bygningsmessige endringer ville koste penger og ville derfor ha utløst spørsmål om merbetaling. I henhold til forhandlingsforbudet er det ikke anledning til å forhandle om forhold som medfører endret pris. Hadde ikke Trulssen Invest blitt valgt, ville konkurransen blitt avlyst. Avlysing kan foretas når en står igjen med kun en tilbyder. UNN hadde mulighet til å fortsette bruken av den gamle ambulansestasjonen inntil ny konkurranse var gjennomført. Det har formodningen mot seg at UNN ville ha inngått kontrakt om leie av et uegnet bygg i 13 år. Under alle omstendigheter har ikke Ibestad Eiendom sannsynliggjort økonomisk tap. Kalkyenene er ikke underbygget med noen bevis. Ifølge Trulssen Invest ligger fortjenestepotensialet i å trekke på opsjonene. Tilsvarende antas å gjelde antas å gjelde Ibestad Eiendom. UNN ville ikke ha benyttet opsjonen for en stasjon som en allerede ved overlevering ville ha vært misfornøyd med.
Kravet om erstatning for den negative kontraktsinteressen kan heller ikke føre frem. Det foreligger ingen «tilstrekkelig kvalifiserte feil». Uansett er kravet vesentlig for høyt. Egen timebruk på 100 timer er for høyt. Ifølge Dan Trulssen brukte han maksimalt ti timer på sitt anbud. Klagegebyret til KOFA kan ikke kreves erstattet da dette antas å være del av sakskostnadene etter tvisteloven kapittel 20.
Universitetssykehuset Nord-Norge HF har nedlagt slik påstand
«1. Anken fra Ibestad Eiendom AS forkastes.
2. Universitetssykehuset Nord-Norge HF tilkjennes erstatning for sakskostnader for lagmannsretten.»
Lagmannsretten bemerker
Det er enighet om at leveransen omfattes av lov om offentlige anskaffelser 16. juli 1999 nr. 69 (anskaffelsesloven). Anskaffelsesloven skal ifølge formålsparagrafen i lovens § 1 bidra til «økt verdiskapning i samfunnet ved å sikre mest mulig effektiv ressursutnyttelse ved offentlige anskaffelser basert på forretningsmessighet og likebehandling». De grunnleggende krav til oppdragsgiveren fremgår av § 5. Det kreves i tredje ledd at oppdragsgiver skal «sikre at hensynet til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet ivaretas gjennom anskaffelsesprosessen.» Etter fjerde ledd skal tildeling skje på grunnlag av «objektive og ikke-diskriminerende kriterier.» Det er i forskrift 7. april 2006 nr. 402 om offentlige anskaffelser (anskaffelsesforskriften) fastsatt nærmere regler om offentlige anskaffelser. UNN ble avtalerettslig bundet først ved kontraktsigneringen med Trulssen Invest 6. september 2013, jf. anskaffelsesforskriften § 22-3 nr. 6. Erstatning, både for den positive og negative kontraktsinteressen, forutsetter at de alminnelige vilkår for erstatningsansvar foreligger.
I tillegg til ansvarsgrunnlag må det foreligge årsakssammenheng og økonomisk tap. Bevisbyrden tilligger saksøkeren. Verken anskaffelsesloven eller -forskriften inneholder regler om hvilke krav som stilles til oppdragsgiverens evaluering av tilbudene. De grunnleggende krav i anskaffelsesloven § 5 setter dermed rammene for evalueringen. Leverandørene skal likebehandles og måten tilbudene blir evaluert på skal være forutberegnelig og gjennomsiktig. Oppdragsgiver må dokumentere hvordan evalueringen er foretatt. Utgangspunktet er at tilbudene skal vurderes på grunnlag av de opplysningene/dokumentasjonen som leverandørene har levert ved tilbudsfristens utløp. Det er leverandøren som har risikoen for at tilbudet inneholder de etterspurte opplysninger. Unntak gjelder for adgangen til å ettersende dokumentasjon i henhold til anskaffelsesforskriften del II § 12-3 og del III § 21-3 og adgangen til å gi utfyllende/supplerende opplysninger etter anskaffelsesforskriften del II § 12-4 og del III § 21-4. Ingen av disse unntakene er aktuelle her.
Sentralt ved tolkningen av anskaffelsesloven med tilhørende regelverk står praksis fra Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA). KOFA er et uavhengig, regjeringsoppnevnt, rådgivende organ for løsning av tvister om rettigheter og plikter etter lov om offentlige anskaffelser, jf. § 1 i forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om klagenemnd for offentlige anskaffelser. Partene er ikke pliktig å benytte klageadgangen til KOFA før domstolsprøving. Nemndas avgjørelser er rådgivende. Domstolene er ubundet av KOFAs forståelse og praktisering av regelverket om offentlige anskaffelser, men KOFAs avgjørelser tillegges likevel ofte stor betydning, spesielt dersom nemndas praksis er entydig. For det første har Ibestad Eiendom anført at det var en feil at valgte leverandør ikke oppfylte bestemmelsen om å disponere en byggeklar tomt. Etter konkurransegrunnlaget punkt 1.1 ønskes ambulansestasjonen for Ibestad kommune lokalisert til «området i og omkring Hamnvik». Nærmere detaljer om lokaliseringen fremgår av kravspesifikasjonen punkt 03.1 PLASSERING AV STASJON – TOMT.
Herfra gjengis: «Ambulansetjenestens faglige vurdering er at ambulansestasjonen fortrinnsvis ønskes plassert i tilknytning til/nærhet til legekontor/primærhelsetjeneste, eller i nærheten av andre redningsetater som brann, redning og politi. Det presiseres at dette ønsket om nærhet ikke er et absolutt krav, men et klart ønske en kan avvike fra om det er gode grunner for det. ....
I tilfelle nybygg skal tilbyder gjennom sitt tilbud kunne vise til å disponere til en byggeklar tomt for en slik ambulansestasjon.» Om plassering av stasjonen skriver Trulssen Invest i sitt tilbud: «Når det gjelder tomtevalg, så tilbys stasjonen bygget på eiendommen gnr. 88 bnr. 1 fnr. 49 – beliggende i et rolig og sentralt område i Hamnvik, ca. 500 m fra lege-/helsesenteret. (Imidlertid kan det etter nærmere avtale være aktuelt å benytte annen tomt-/parsell i området – f eks gnr. 88 bnr. 1 fnr. 46 (+ noe tillegg fra hovedbruket 88/1) evt. fnr. 64 – dersom dette skulle vise seg mer hensiktsmessig/ønskelig – også for leietaker, forutsatt samtykke/enighet med UNN).» Av Ibestad Eiendoms leveransebeskrivelse punkt 3.1 Plassering av stasjonen fremgår: «Ambulansestasjonen plasseres i sentrum av Hamnvik i umiddelbar nærhet til legekontor og primærhelsetjenesten. Legekontor og primærhelsetjenesten er innenfor en radius på 200 m fra ambulansestasjonens planlagte plassering.» Som det fremgår av begge tilbudene vil ambulansestasjonen bli plassert i nybygg i Hamnvik.
Hamnvik er et lite tettsted med korte avstander, og den stedlige plasseringen i begge tilbudene var ifølge UNN tilfredsstillende og likeverdig. Trulssen Invest oppførte ambulansestasjonen på gnr. 88 bnr. 1, gnr. 88 bnr. 1 fnr. 46 og gnr. 88 bnr. 1 fnr. 48, og stasjonen ble levert innen avtalte seks måneder fra kontraktsignering 6. september 2013. Tilbudsdokumentene inneholder ingen definisjon av begrepene «vise til», «disponere» og «byggeklar tomt». Om forståelsen av vilkåret «byggeklar tomt» uttaler KOFA i sin uttalelse 26. november 2014 (KOFA-2013-
115) avsnitt 54: «Klagenemnda viser til at konkurransegrunnlaget inneholdt et krav om at tilbyder i tilfelle nybygg skulle «vise til å disponere en byggeklar tomt», jf. grunnlagets punkt 03.1. Det fremgår også av grunnlagets punkt 01 at «de krav som stilles i dette dokumentet skal oppfylles av tilbyderne». I tilbudet fra valgte leverandør fremgår det at det er inngått en avtale om eventuelt kjøp av en tomt som tilbyder akter å oppføre et nybygg på. Det er ikke gitt noen opplysninger i tilbudet om at tomten er byggeklar, og dette er heller ikke anført av innklagede. Innklagede må basere seg på den informasjon som foreligger i tilbudet, og det er ikke relevant at valgte leverandør i etterkant har fått byggetillatelse. Klagenemnda kan ikke se at vinnende tilbyder har oppgitt i sitt tilbud at den aktuelle tomten var byggeklar. Innklagede har således lagt feil faktum til grunn ved evalueringen. Valgte tilbud oppfyller ikke et absolutt krav i konkurransegrunnlaget, og dette skulle ha vært medtatt i innklagedes evaluering. Klager har ikke anført at vinnende tilbud skulle ha vært avvist på grunn av dette.
Nemnda finner derfor ikke grunn til å uttale seg om avvisningsspørsmålet, men nøyer seg med å fastslå at innklagede i strid med de grunnleggende kravene til gjennomsiktighet og likebehandling i loven § 5 har unnlatt å vurdere et avvik fra konkurransegrunnlaget i det tilbud som ble tildelt kontrakten.» Innen anskaffelsesretten finnes det ikke andre uttalelser om hvordan formuleringen «byggeklar tomt» skal forstås, men Ibestad Eiendom har vist til forståelsen av begrepet i andre sammenhenger. Det er vist til BFU 100/03, LB-2015-156425 og LA-2008-46683. I BFU 100/03 uttaler Skattedirektoratet: «Vi legger til grunn at NN skal selge byggeklare boligtomter i den forstand at det foreligger byggetillatelse. Det blir opparbeidet vei, vann og avløp på området og dessuten på hver enkelt tomt frem til der husene skal ligge i henhold til reguleringsplanen.
Kjøper overtar dermed en tomt hvor det umiddelbart kan startes byggearbeider.» Fra LB-2015-156425 gjengis: «..er lagmannsretten ikke i tvil om at man med «byggeklart» i plan- og bygningsloven § 18-6 skal forstå en eiendom som grunnet tiltaket som gjennomføres kan bebygges i samsvar med gjeldende reguleringsplan for området.» I LA-2008-46683 uttales: «Begrepet «byggeklar» tomt har etter lagmannsrettens syn ingen eksakt betydning, og kan forstås i det minste i to retninger. For det første kan det forstås som en grovplanert tomt hvor det faktisk er
klargjort for å iverksette de fysiske tiltakene for å reise en bygning. Videre kan det forstås som en tomt hvor de nødvendige byggetillatelser foreligger.» Fra tingrettens dom side 7-8 gjengis: «Slik retten forstår KOFAs avgjørelse er det der lagt til grunn at uttrykket «byggeklar tomt» medførte krav om å ha byggetillatelse. Sett hen til at begrepet ikke har noen innarbeidet mening i byggebransjen, vil det etter rettens syn føre for langt å oppstille krav til byggetillatelse før kontrakten var tildelt noen av tilbyderne. Det vises for det første til at heller ikke Ibestad Eiendom forsto kravet slik. Ingeniør Alf Sørfosbog – som utarbeidet tilbudet på vegne av Ibestad Eiendom – forklarte for retten at han ikke kjenner til noen definisjon av begrepet «byggeklar tomt». Selv oppfattet han begrepet slik at det ikke var nødvendig å ha tiltakstillatelse til å føre opp bygg for å anse en tomt som byggeklar, og Ibestad Eiendom hadde ikke slik tillatelse før tilbudet ble innlevert. For å være byggeklar måtte imidlertid tomten etter hans oppfatning være regulert til formålet og ha infrastruktur i nærheten som man kan knytte seg til.
Det måtte også foreligge rivingstillatelse for eventuelle eksisterende bygg på eiendommen. For det andre har heller ikke tilbydere i øvrige konkurranser hvor UNN har benyttet tilsvarende formulering forstått kravet slik. Assisterende avdelingsleder for teknisk drift ved UNN, Martin Sivertsen, forklarte for retten at han har stått for utlysning og administrasjon av konkurranser med tilsvarende krav siden 2009. I løpet av denne perioden har ifølge Sivertsen ingen tilbydere fremlagt dokumentasjon på eller henvist til at de har blitt innvilget byggetillatelse. UNN har for øvrig heller ikke ment å kreve dette med denne formuleringen, men har ønsket at tilbyderne skulle ha et bevisst forhold til valg av tomt og mulighetene for å få nødvendige tillatelser. UNN forventet at tilbyderne forsøkte å avklare dette med regulerende myndighet så langt det er mulig før formell søknad oversendes, men anså det som tilstrekkelig at tilbyderne innesto for å kunne bygge innen kontraktsfestet byggetid.
Ingen tilbydere er tidligere blitt avvist på grunnlag av manglende dokumentasjon på eller beskrivelser av de formelle omstendighetene knyttet til tomtevalg. Retten antar for det tredje at det neppe er praktisk å kreve at tilbyderne har fått innvilget byggetillatelse før et bestemt oppdrag er tildelt. Det samme gjelder et eventuelt krav om eierskap til tomten. Samlet sett finner retten at det ikke er naturlig å forstå kravet så strengt som KOFA synes å ha gjort. Retten kan heller ikke se at kravet til byggeklar tomt er tilstrekkelig spesifisert til å legge Sørfosbogs forståelse av begrepet til grunn, iallfall ikke i den forstand at det måtte redegjøres nærmere for slike omstendigheter i tilbudet. For å kunne kreve dette måtte ordlyden i tilbudet angitt uttrykkelig hvilke omstendigheter som måtte foreligge for at tomten skulle være byggeklar. Retten viser til at det er oppdragsgiver som har risikoen for at konkurransegrunnlaget er utformet på en tilstrekkelig klar og presis måte, jf. Rt-2007-1489 avsnitt 62 og LA-2014-128145 avgjørelsens s. 12.
Sett hen til uklarhetene i konkurransegrunnlaget finner retten at det måtte være tilstrekkelig at tilbyderne viste til bestemte tomtevalg og innesto for å kunne oppføre ambulansestasjonen på disse, uten at det var påkrevd med ytterligere redegjørelser eller dokumentasjon. Retten er i denne sammenhengen enig med UNN i at inneståelsen om å ha en byggeklar tomt må leses i sammenheng med at tilbyderne måtte angi en innflyttingstid som senere skulle reflekteres i den tildelte leiekontrakten. Eventuelle forsinkelser som følge av manglende godkjennelser ville dermed kunne sanksjoneres etter kontrakten.» Lagmannsretten slutter seg til tingrettens uttalelse om forståelsen av «byggeklar tomt». Videre viser lagmannsretten til at Advokatfirmaet Harris, på vegne av bortfesteren Opplysningsvesenets fond, i e-post 6. mai 2013 til Trulssen Invest godkjenner endring av formålet på gnr. 88 bnr. 1 fra bolig til ambulansestasjon, samt uttrykte velvilje med hensyn til eventuelt kjøp av tilleggsareal fra fnr. 46.
Ibestad kommune bekreftet i e-post 6. mai 2013 til Trulssen Eiendom at kommunen ville tillate endret bruk av gnr. 88 bnr. 1 fnr. 49 fra boligformål til næringsformål i form av ambulansestasjon. At Trulssen Invest hadde tilgang på adekvat tomt ved inngivelse av tilbudet, underbygges av at stasjonen ble overlevert rettidig. Ibestad kommunestyre vedtok 14. mars 2013 å tilby Ibestad Eiendom å kjøpe tomteparsell til ambulansestasjonen. Ibestad Eiendom har imidlertid ikke benyttet seg av denne retten. Ibestad Eiendom hadde således ikke selv ved inngivelse av tilbudet rettslig
rådighet over den aktuelle tomten. Etter lagmannsrettens vurdering underbygger dette at Ibestad Eiendom ved inngivelse av tilbudet heller ikke selv hadde den forståelse av «byggeklar tomt» som de nå anfører. Videre har Ibestad Eiendom anført at tilbudet fra Trulssen Invest dels ikke var bindende og dels at det inneholdt vesentlige forbehold; begge deler som skulle ha ledet til avvisning. Ifølge anskaffelsesforskriften § 11-11 annet ledd bokstav d «kan» et tilbud avvises når det på grunn av forbehold ikke kan anses bindende. I KOFA-2011-254 avsnitt 67 er det lagt til grunn at formuleringen «kan» i forskriften skal forstås som «skal» og at det derved foreligger plikt til å foreta avvisning hvor tilbudet på grunn av forbehold ikke kan anses bindende. Trulssen Invest forpliktet seg i tilbudet til å føre opp en ambulansestasjon i henhold til vedlagte tegninger, tilbudt pris og tilbudt leveringstid på en av to alternative tomter i Hamnvik sentrum.
All den tid ingen av de to kvalifiserte leverandørene kunne tilby ambulansestasjon i tilknytning til helsesenter e.l., hadde det ingen betydning for UNN hvilket av de skisserte tomtealternativene som ble valgt. Det hadde således ingen konkurransemessig fordel hvilken av de aktuelle tomtealternativene som ble valgt. Alle alternativene – både fra Trulssen Invest og Ibestad Eiendom – oppfylte kravene i konkurransegrunnlaget punkt 03.1. At Trulssen Invest måtte erverve tilleggsareal fra Opplysningsvesenets fond, endrer etter lagmannsretten vurdering ikke tilbudenes innhold Lagmannsretten mener at tilbudet fra Trulssen Invest var bindende og i tillegg ikke inneholdt noen vesentlige forbehold. Endelig har Ibestad Eiendom som påstandsgrunnlag for sitt krav anført at det var i strid med forhandlingsforbudet i anbudskonkurranser å akseptere flytting av stasjonen til et annet område, bestående av tre tomter.
Etter anskaffelsesforskriften § 12-1 første ledd er det ikke tillatt å endre tilbudene eller forsøke å endre tilbudene gjennom forhandlinger, herunder endre pris, leveringstid eller andre forutsetninger som har betydning for konkurranseforholdet. Forhandlingsforbudet skal sikre likebehandling og forutberegnelighet, og hindre muligheter til å spekulere i uklarheter ved tilbudene, jf. Rt-2003-1531 avsnitt 43-44. Forbudet gjelder fra tilbudsfristens utløp og frem til begge partene har undertegnet kontrakten. Forhandlingsforbudet innebærer ikke forbud mot at oppdragsgiveren og leverandørene har kontakt i tilbuds-/evalueringsfasen, men kontakten kan ikke føre til at tilbudene endres, jf. KOFA-2006-73. Trulssen Invest opplyste i tilbudet hvilke to alternative tomter det var aktuelt å oppføre stasjonen på. Stasjonen er i ettertid blitt oppført på en av disse tomtene. De to tomtene fremsto i tilbudet som likeverdige, både når det gjaldt funksjonalitet, pris og byggetid. Det hadde som nevnt ingen betydning for oppdragiveren UNN om stasjonen ble oppført på den ene eller andre tomten. Tilbudet ble således ikke endret.
Lagmannsretten kan på denne bakgrunn ikke se forhandlingsforbudet er brutt. Under alle omstendigheter finner lagmannsretten at det ikke foreligger årsakssamenheng mellom eventuelle feil fra UNNs side og at Ibestad Eiendom ikke ble tildelt kontrakten. I beslutningen 24. mai 2013 om å velge Trulssen Invest som leverandør fremgår blant annet: «Dere fikk trekk på kriteriet oppfyllelse av kravspek/funksjonalitet fordi dere ikke hadde løst kravet om at soverommene skal skjermes med en egen separat korridor mellom oppholdsrom og soverom. I tillegg hadde dere forutsatt å innlemme et utleieareal til en ekstern aktør med et kontor og wc. Vi anser dette som en lite gunstig løsning mhp. evt. støy fra dette utleiearealet inn mot de tilstøtende soverommene.» Fra UNNs brev 31. mai 2013 til Ibestad Eiendom, hvor deres klage ble avslått, gjengis: «At det skulle være en egen separat korridor som skjermer soverommene kommer uttrykkelig frem i vårt konkurransegrunnlag og er en vesentlig faktor for oss. At vi er redd for støy fra annet utleid areal i samme bygg er nå vår bedømming av saken.
Dette er da også et moment som verneombudet i ambulansetjenesten har vurdert.» Avdelingssjef Per Øyvind Sørgård har i sin forklaring for lagmannsretten understreket at behovet for støyskjerming er svært sentralt for UNN. Årsaken til dette er at de ansatte på grunn av virksomhetens karakter må kunne sove på alle tider av døgnet uten å bli forstyrret.
Ibestad Eiendom mener at de kunne ha oppfylt kravet til støyskjerming av soverommene ved å sette opp en ekstra innvendig vegg. UNN har i lagmannsretten bekreftet at dette er mulig, men at de fortsatt hadde sterke innvendinger til at det skulle en annen leietaker inn i bygget. Det er grunn til å anta at en ekstra skillevegg ville ha kostet penger og at Ibestad Eiendom ville ha økonomisk kompensasjon for dette. Uavhengig av spørsmålet om kompensasjon, mener lagmannsretten at dette er en så vidt stor endring at det strider mot forhandlingsforbudet i anskaffelsesforskriften § 12-1. Videre har det formodningen mot seg at UNN ville ha inngått kontrakt med Ibestad Eiendom om leie i minst 13 år av et bygg UNN mente var lite egnet for deres virksomhet. Blant annet hadde verneombudet innvendinger mot byggets utforming. I tillegg finner lagmannsretten det sannsynlig – som anført av UNN – at de ville ha fått dispensasjon av Arbeidstilsynet til å fortsette driften i eksisterende lokaler inntil ny anbudsrunde var gjennomført.
Med de vesentlige innvendinger UNN hadde mot byggets utforming, ville UNN hatt saklig grunn til å forkaste alle tilbudene, også tilbudet fra Ibestad Eiendom, jf. anskaffelsesforskriften § 13-1 annet ledd. UNN ville således ikke ha inngått kontrakt med Ibestad Eiendom. Anken blir etter dette å forkaste. Med det resultat lagmannsretten er kommet til, har UNN vunnet saken for lagmannsretten, jf. tvisteloven § 20-2 annet ledd, og har som hovedregel krav på full erstatning av sine sakskostnader fra motparten, jf. § 20-2 første ledd. Lagmannsretten kan ikke se at det er grunn til å frita Ibestad Eiendom helt eller delvis for erstatningsansvaret, jf. § 20-2 tredje ledd som er vurdert, men finnes ikke anvendelig her. Samlet har UNN for lagmannsretten krevd sakskostnader tilkjent med 283 976 kroner, hvorav 258 338 kroner i salær inkl. mva. og 25 638 kroner i utlegg. Ibestad Eiendom har ikke hatt merknader til kravet. Lagmannsretten finner kostnadene på 283 976 kroner nødvendige, som vil innebære full dekning av sakskostnader for lagmannsretten, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd.
Lagmannsrettens materielle resultat skal legges til grunn for sakskostnadsavgjørelsen for tingretten, jf. tvisteloven § 20-9 annet ledd. UNN har derved vunnet saken også for tingretten. Heller ikke for tingretten finnes det grunn til å anvende unntaksregelen i § 20-2 tredje ledd. Ingen av partene har hatt innvendinger til tingrettens utmåling av sakskostnader. Lagmannsretten finner heller ikke grunn til å gjøre endringer i tingrettens sakskostnadsavgjørelse. Dommen er enstemmig. Domsslutning
- Anken forkastes.
- I sakskostnader for lagmannsretten betaler Ibestad Eiendom AS til Universitetssykehuset Nord-Norge HF 283 976 – tohundreogåttitretusennihundreogsyttiseks – kroner innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av denne om.