Hele dommen
lagdommer Synnøve Nordnes.
Saken gjelder anmodning om å vurdere domstolleders habilitet, jf. domstolloven § 117. Lønnheim Entreprenør AS begjærte høsten 2015 midlertidig forføyning overfor Alta kommune i medhold av lov om offentlige anskaffelser § 8 og § 9. Bakgrunnen for begjæringen var at Lønnheim Entreprenør AS 09.09.2015 ble avvist fra Alta kommunes anbudskonkurranse «Prosjekt K589 – Finnmarkshallen – utvidelse». Alta kommune opplyste i brev av 16.09.2015 om at det var besluttet å inngå kontrakt med Ulf Kivijervi AS. Begjæringen var begrunnet med at det var feil å avvise Lønnheim Entreprenør AS, samt feil å inngå kontrakt med Ulf Kivijervi – idet sistnevnte ikke skulle vært tildelt kontrakten, bl.a. på grunn av habilitetsmangler. Alta tingrett v/dommerfullmektig Ingrid Aamodt avsa 09.12.2015 kjennelse med slutning om ikke å ta begjæringen til følge. Tingrettens avgjørelse var begrunnet med at Lønnheim Entreprenør AS sitt behov for rettslig avklaring ikke kan forsvare at byggeprosjektet settes på vent til skade for Alta kommune og for kommunens innbyggere.
Det er i denne saken tale om et slik åpenbart misforhold i interesser som loven § 34-1 andre ledd gir anvisning på. Selv om det ikke var nødvendig å ta stilling til hovedkravet knyttet tingretten noen bemerkninger til anførselen om inhabilitet, hvor det bl.a. ble uttalt at en eventuell inhabilitet, etter rettens syn, vanskelig kan ha virket bestemmende på beslutningene om å avvise Lønnheim Entreprenør AS fra anbudskonkurransen, og tildele kontrakt til Ulf Kivijervi AS. Beslutningene vil da uansett være gyldige, jf. forvaltningsloven § 41. Lønnheim Entreprenør AS har nå endret foretaksnavn til Backe Nordvest AS og har reist erstatningssøksmål mot Alta kommune for Alta tingrett. Ved prosesskriv av 30.09.2016 har selskapet anmodet om overføring av sak til annen domstol. Anmodningen er begrunnet slik: Tingretten avgjorde begjæringen om midlertidig forføyning etter en samlet interesseavveining etter tvisteloven § 34-1 andre ledd. Utgangspunktet er da at retten ikke behøver å ta stilling til hvorvidt hovedkravet er sannsynliggjort. Alta tingrett behandlet imidlertid habilitetsinnsigelsen mot saksøkte.
Tingretten har således tatt standpunkt til bevis og subsumsjon uten at det var nødvendig for utfallet. Saken er av stor økonomisk betydning for saksøker og saksøker er av den oppfatning at det i forføyningssaken ble foretatt en selektiv bruk av de fremlagte bevis. Alta tingrett har tatt stilling til avgjørende spørsmålet i saken på en slik måte at det er egnet til å svekke saksøkers tillit til Alta tingretts uhildethet. Selv om domstolloven § 108 i utgangspunktet gjelder den enkelte dommers habilitet, tilsier domstolens størrelse at saken overføres til en annen domstol. Det vises her til Rt-1990-1166. Avgjørende er hvordan habiliteten må antas å bli oppfattet av partene og allmennheten, jf. bl.a. Rt-2011-1133. Avgjørende er dermed ikke om det foreligger konkrete omstendigheter som tilsier at vedkommende dommer er forutinntatt eller partisk, men om det objektivt sett foreligger rimelig og saklig grunn til å trekke dommerens habilitet i tvil. Det vises i den forbindelse til at Alta tingrett består av en sorenskriver og en dommerfullmektig.
For saksøker og allmennheten ellers fremstår det som nærliggende at tidligere dommer i saken kan ha diskutert saken med sin arbeidskollega og overordnede. På denne bakgrunn anses det derfor ikke som et avhjelpende tiltak at det er oppnevnt ny dommer i saken. Det vises her til Rt-2011-1133. Alta kommune har inngitt følgende merknader til begjæringen: Det bestrides at dommer i saken er inhabil, jf. domstolloven § 108 og kommunen motsetter seg at saken overføres til en annen domstol. Det er ikke grunn til å overføre saken til annen domstol etter domstolloven § 119 første ledd. I forhold til habilitetsinnsigelsene motparten har fremmet bemerkes at de materielle regler som skal behandles i erstatningssaken og som er grunnlaget for erstatningskravet, er andre enn de som dommeren tok stilling til i sak om midlertidig forføyning. Vedkommende dommer er således ikke uten videre inhabil i den senere erstatningssaken. Habilitet må avgjøres etter domstolloven § 108. Vedkommende dommer har imidlertid sluttet ved Alta tingrett, og ny dommer skal uansett overta saken.
Det foreligger derfor ingen mulig inhabilitet som skulle tilsi at saken må overføres til en annen domstol. Alta tingrett, ved sorenskriver Bjørnar K. Leistad har anmodet Hålogaland lagmannsrett om å avgjøre domstolleders habilitet, jf. domstolloven § 117. Leistad har ved oversendelse av saken til lagmannsretten opplyst at tingretten består av to dommerfullmektiger og en sorenskriver. Han har videre opplyst at dommeren, som behandlet forføyningssaken, sluttet i oktober 2016 og at hun har opplyst om at hun hadde samtaler med
Leistad om begrunnelsen for avgjørelsen i forføyningssaken. Leistad husker ikke hva de har drøftet og har opplyst at han uansett ikke hadde innflytelse på resultatet vedkommende dommer kom til.
Lagmannsretten bemerker
Lagmannsretten tar utgangspunkt i spørsmålet om dommerfullmektig Ingrid Aamodt, som avgjorde begjæringen om midlertidig forføyning, er inhabil til å tjenestegjøre som dommer i erstatningssaken. I HR-2016-681-A har Høyesterett vist til Rt-2013-1570 avsnitt 20 og 21 hvor kravene til dommerhabilitet er oppsummert slik: Domstolloven § 108 fastsetter at en person ikke kan være dommer i en sak hvis «særegne omstendigheter foreligger, som er skikket til å svekke tilliten til hans uhildethet». Dette innebærer for det første at det ikke må foreligge omstendigheter som gjør at dommeren ikke er i stand til å treffe en upartisk avgjørelse uten å skjele til irrelevante hensyn ut fra et subjektivt perspektiv. For de andre må det ikke foreligge forhold som knytter dommeren til en part på en slik måte at det for partene og allmennheten kan reises spørsmål ved dommerens upartiskhet. Denne objektive tilnærmingen – hvordan forholdet tar seg ut fra utsiden – har fått økende vekt i rettspraksis de senere årene, jf. Rt- 2011-1348 avsnitt 46.
Dette har medført en innstramming av habilitetsreglene og innebærer at eldre praksis ikke alltid vil være veiledende for hva som er rettstilstanden i dag [ ... ]. Videre uttalte Høyesterett i HR-2016-681-A avsnitt 18 at: Det avgjørende er altså om de særlige forholdene i saken etter en objektiv målestokk gir omverdenen rimelig og saklig grunn til å tvile på dommerens upartiskhet, jf. også Rt-2015-975 avsnitt 13 med videre henvisninger. Avgjørelse av krav om arrest eller midlertidig forføyning og andre midlertidige eller prejudisielle avgjørelser i sivile tvister vil vanligvis ikke medføre inhabilitet i senere tvist om kravet, se Anders Bøhn, Domstolloven, kommentarutgave
(2013) side 415 med videre henvisning til høyesterettspraksis. Dette utgangspunktet gjelder også her. I en avgjørelse inntatt i Rt-2006-1518 kom Høyesteretts kjæremålsutvalg til at tre lagdommere var inhabile, idet de tidligere hadde «tatt stilling til realiteten i ankesaken på en slik måte at de ikke bør behandle saken». Det fremgår av kjennelsen at habilitetsinnsigelsen var reist på grunnlag av at de tre dommerne «i tidligere avgjørelser i samme sakskompleks har tatt prejudisiell stilling til tvistetemaet i saken». I Rt-1990-1166 kom Høyesteretts kjæremålsutvalg til at en av lagdommerne, som tidligere hadde tatt stilling til rettskraftspørsmålet kjæremålet til lagmannsretten gjaldt var inhabil og uttalte: I en slik situasjon, hvor det dreier seg om å ta standpunkt til en tvist som gjelder det samme spørsmål som dommeren tidligere har avgjort eller vært med på å avgjøre, og uten at det er kommet til nye momenter i saken, mener kjæremålsutvalget at vedkommende dommer bør fratre, slik at partene kan ha full tillit til at domstolen er uhildet.
I Rt-2008-1464 kom Høyesteretts ankeutvalg til at tre dommer, som prejudisielt hadde tatt stilling til et spørsmål om utnyttelse av eiendomsrett og i den forbindelse vurdert hvor grensen mellom noen eiendommer går, ikke var inhabile til å behandle ankesak som omhandlet eiendomsgrenser og eierbeføyelser. I dette tilfellet har dommerfullmektigen i forføyningssaken tatt stilling til et av tvistespørsmålene i erstatningssaken, uten at dette var nødvendig for å begrunne sin avgjørelse. I lys av ovennevnte avgjørelser fra Høyesterett, finner lagmannsretten at hun har tatt stilling til et så vidt sentralt tvistetema i erstatningssaken på en slik måte, at hun ikke bør behandle saken videre. Dommerfullmektigen anses således inhabil etter domstolloven § 108. Inhabilitet hos sorenskriveren medfører avledet inhabilitet hos dommerfullmektigen, jf. domstolloven § 109. Regelen bygger på det synet at det forutsetningsvis er nær faglig kontakt mellom domstolleder og dommerfullmektig, også om konkrete saker, og at dommerfullmektigen objektivt sett ikke framstår som tilstrekkelig uavhengig av sorenskriveren, se Bøhn side 460.
De samme hensyn gjør seg ikke gjeldende ved vurdering av avledet inhabilitet fra dommerfullmektig til sorenskriver. Dommerfullmektigens inhabilitet medfører ikke uten videre inhabilitet hos sorenskriveren. Sorenskriverens habilitet må vurderes konkret og ut
fra hans tilknytning til partene eller saksforholdet, jf. domstolloven § 108. Det vises til redegjørelsen ovenfor om hvordan denne bestemmelsen er å forstå. Etter sikker rettspraksis er en dommer ved en kollegial domstol ikke uten videre inhabil om en dommerkollega er part i saken eller av andre grunner inhabil, se Jens Edvin A. Skoghøy, Tvisteløsning
(2014) side 194 med videre henvisninger til rettspraksis. Sorenskriver Leistad har opplyst at dommerfullmektigen har hatt samtaler med han om begrunnelsen for avgjørelsen uten at han kan huske hva de har drøftet. Lagmannsretten finner ikke at dette utgjør en særegen omstendighet som er egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet. Leistad har ingen instruksjonsmyndighet over dommefullmektigen om begrunnelse eller resultat i en sak dommerfullmektigen har til behandling. Innholdet i kjennelsen i forføyningssaken gir uttrykk for dommerfullmektigens oppfatning. Samtalen de har hatt må likestilles med tilsvarende samtaler som fra tid til annen forekommer mellom dommere i kollegiale domstoler, og gir ikke i seg selv grunnlag for avledet inhabilitet. Leistad har ikke, ved å ha samtalt med dommerfullmektigen om forføyningssaken, involvert seg i saken på en slik måte at han ikke bør behandle erstatningssaken. Lagmannsrettens konklusjon er at sorenskriver Leistad er habil i erstatningssaken. Kjennelsen er enstemmig.
Slutning
Sorenskriver Leistad er habil.