LH-2015-27669: Ikke personlig ansvar for selskapets lån

Sakens bakgrunn

Saken gjelder krav om tilbakebetaling av gjeld basert på avtalegrunnlag, subsidiært krav om erstatning på culpagrunnlag. Ankende part Glabella AS er 100 % eid av Arne Skag. Ankemotparten Ole Petter Fjellstad og Arne Skag har hatt forretningsmessige forbindelser siden 1999, særlig gjennom selskapet Mercell Holding AS som de var med på å starte opp sammen. Ole Petter Fjellstad og Asbjørn Kristiansen etablerte i 1996 selskapet Net Service Systems AS. Selskapets formål var utvikling og salg av databasesystemer, særlig knyttet til offentlige anskaffelser. Fjellstad og Kristiansen eide 50 % av aksjene hver. Fjellstad var styreleder, og Kristiansen var varamedlem til styret. Net Service Systems AS eide 67 % av aksjene i Avenue AS, som igjen eide 5 millioner aksjer i selskapet Mercell Holding AS. Arne Skag hadde også aksjer i Mercell Holding AS, både personlig, og gjennom eierskap via ulike selskaper. Net Service Systems AS hadde likviditetsproblemer høsten 2008. Selskapet var derfor ikke i stand til å innfri et lån selskapet hadde hos Econ AS. Lånet var på 1,2 millioner danske kroner og det var avtalt 20 % rente per år.

I selskapets låneavtale med Econ AS hadde Net Service Systems AS stilt som sikkerhet for lånet pant i samtlige aksjer i Avenue AS, og dermed også indirekte 5 millioner aksjer i Mercell Holding AS. I tillegg hadde eierne av selskapet, Fjellstad og Kristiansen, utstedt en selvskyldnerkausjon for lånebeløpet i låneavtalen. Avtalen mellom Net Service Systems AS og Econ AS var fra januar 2008 og hadde følgende ordlyd: «Gjeldsbrev og pantsettelseserklæring Undertegnede, Net Service Systems AS (org.nr. 976 933 583 – heretter Låntaker), erkjenner herved å skylde Econ AS (org.nr. 983 946 046 -heretter Kreditor) eller ordre DKK 1.200.000,- enmilliontohundretusendanske kroner Lånet er p.t. utbetalt til Låntaker med unntak av et restbeløp på DKK 300.000,- Restbeløpet skal utbetales til Låntaker så snart nedenforstående pant er anmerket i aksjeeierboken til Avenue AS. Lånet forrentes med en fastrentesats på 20 % p.a. som løper fra lånets utbetalinger. Lånet, inklusiv opptjente renter, skal i sin helhet betales til Kreditor innen 1. desember 2008. Betaling skal skje til den konto som kreditor anviser.

Låntaker har rett til å innfri hele eller deler av gjelden før ordinært forfall, men skal i så fall også dekke renter frem til avtalt forfall. Låntaker vedtar at gjelden, med tillegg av renter og omkostninger, herunder eventuelle inndrivelseskostnader, ved mislighold kan tvangsinndrives uten søksmål og dom i henhold til reglene i tvangsfullbyrdelsesloven § 7-2. Som sikkerhet for oppfyllelse av samtlige av Låntakers forpliktelser overfor Kreditor, pantsetter Låntaker med dette samtlige av sine aksjer i Avenue AS (977 281 482) til fordel for kreditor. Straks nærværende dokument er signert, skal Låntaker melde fra om pantsettelsen til Avenue AS og sørge for at dette blir registrert i selskapets aksjeeierbok. Pantekravet som skal registreres skal lyde på DKK 1.440.000,- for å ta høyde for det avtalte rentetillegget. Dette gjeldsbrev og pantsettelseserklæring er utferdiget i et originaleksemplar som beholdes av Kreditor inntil gjelden er fullt ut innfridd. Påtegning om innfrielse/sletting skal deretter påføres originaleksemplaret og dette skal returneres til Låntaker. Låntaker beholder en kopi. ...

Som selvskyldnerkausjonister garanterer herved undertegnede, Ole Petter Fjellstad og Asbjørn Kristiansen in solidum, for at Net Service Systems AS oppfyller de forpliktelser som følger ovenfor. Vi vedtar også at gjelden, med tillegg av renter og omkostninger, herunder eventuelle inndrivelseskostnader, ved mislighold kan tvangsinndrives uten søksmål og dom i henhold til reglene i tvangsfullbyrdelsesloven § 7-2.( ... )»

Da forfallsdatoen passerte ble Econ AS pågående for å inndrive sitt krav mot Net Service Systems AS og de to selvskyldnerkausjonistene. Etter drøftelser mellom Asbjørn Kristiansen og Arne Skag kom partene til enighet om at Arne Skag skulle refinansiere lånet via sitt heleide selskap Glabella AS. Net Service Systems AS inngikk den 22. desember 2008 låneavtale med Glabella AS. Dette innebar at Net Service Systems AS sin gjeld til Econ AS ble innfridd, at de pantsatte aksjene i Avenue AS ble heftelsesfri og at Fjellstad og Kristiansen ble fri fra sin selvskyldnerkausjon til Econ AS. Avtalen mellom Net Service Systems AS og Glabella AS hadde følgende ordlyd: «Låneavtale med omsetningsgjeldsbrev Mellom Glabella AS ( ... ) og Net Service Systems AS ( ... ) I. Lånebeløp, vilkår og forfall

Lånebeløp: NOK 1.697.305,-

Lånetaker: Net Service Systems AS

Låneform: Kortsiktig med ett forfall

Rentesats effektiv: 20% pr. år

Renteberegning: Etterskuddsvis

Kapitalisering: Ved innbetaling

Forfall: 31.03.2009

II. Omsetningsgjeldsbrev Undertegnede Net Service Systems AS ved eierne Asbjørn Kristiansen og Ole Petter Fjellstad, erkjenner etter herværende gjeldsbrev og ved vår signatur å skylde Glabella AS til sammen; NOK 1.697.306,- skriver enmillionsekshundreognittisyvtusentrehundreogfemkroner 0/00 som skal betales snarest, og senest innen 31.03.09, og som forrentes med 20 % pro anno fra og med innbetaling. Lånet er sikret med 2. prioritets pant i 300.000 (skriver trehundretusen) aksjer i Mercell Holding AS. Renter tilbakebetales etterskuddsvis og i sin helhet innen den 31.03.09 sammen med hovedstolen. Ved full innbetaling av hovedstolen, eller annen nedkvittering før avtalt hovedforfall,– påløper avtalt fastrente uansett i sin helhet for hele beløpet. Dersom gjelden ikke blir betalt rettidig, er hele gjelden forfalt til betaling, herunder påløpte renter, forsinkelsesrenter og gebyr. Skyldner vedtar samtidig inndrivelse av gjelden med renter og utenrettslige inndrivelseskostnader uten søksmål, jf. tvfl. § 7-2, bokstav a.

Det samme gjelder hvis det foretas tvangsfullbyrdelse mot selskapet eller selskapet søker akkord, eller foretar skritt som i konkurstilfeller kan medføre ansvar.

Oslo, den 22.12.2008

Glabella AS Net Service Systems AS

................. .................

Arne Skag Ole-Peter Fjellstad

.................

Asbjørn Kristiansen»

Avtalen ble signert av de tre nevnte personene. Glabella AS refinansierte altså lånet Net Service Systems AS hadde hos Econ AS. Utbetalingen skjedde direkte fra Glabella AS til Econ AS den 16. januar 2009. Det er på det rene at Arne Skag var kjent med alle elementene i avtalen Net Service Systems AS hadde med Econ AS. Det er videre på det rene at disse to avtalene adskiller seg fra hverandre på vesentlige punkter. Ole Petter Fjellstad uttrykte i e-post til Skag av 20. januar 2009 stor takknemlighet overfor Skag (takksigelsesmailen). Forfallsdatoen i låneavtalen mellom Glabella AS og Net Service Systems AS, 31. mars 2009, passerte uten at lånet ble innfridd. Det ble heller ikke fra Glabella AS sin side sendt påkrav eller purringer, eller foretatt rettslige skritt for å inndrive kravet, selv om Skag i lagmannsretten uttrykte at han ble både sjokkert og skuffet over at lånet ikke ble innfridd som avtalt. Lånet ble nevnt mellom partene i ulike sammenhenger, første gang i august 2009 da Skag etterspurte pengene. Fjellstad ga da uttrykk for at selskapet fortsatt hadde betalingsproblemer.

Også dette skal ha overrasket Skag veldig, men heller ikke denne informasjonen fikk Glabella AS til aktivt å inndrive sitt krav. Skag nevnte videre kravet overfor Kristiansen og Fjellstad i 2010 og 2011, og tilbakemeldingen var at dette skulle ordnes opp i gjennom realisasjon av aksjer eller emisjoner. Det ble aldri mellom partene nevnt noe om personlig innfrielse. Den 13. januar 2012 ble Net Service Systems AS tatt under behandling i Alstadhaug tingrett som konkursbo. Glabella AS meldte ikke kravet i boet, som uansett ikke hadde dekning for uprioriterte kreditorer. Aksjene i Avenue AS ble abandonert til Helgeland sparebank som hadde førsteprioritetspant i aksjene. Skag fremmet i desember 2012 krav mot Kristiansen og Fjellstad om at de personlig skulle innfri lånet. Asbjørn Kristiansen inngikk i mai 2013 avtale med Skag om nedbetaling av halvparten av lånebeløpet, samt 20 % renter frem til sommeren 2012, totalt 1,5 millioner kroner. Ole Petter Fjellstad bestred at han var personlig ansvarlig for innfrielse av lånet, og motsatte seg kravet om betaling fra Glabella AS. Glabella AS tok ut forliksklage mot Fjellstad 30. september 2013.

Forliksrådet innstilte saksbehandlingen, og Glabella AS tok ut stevning mot Fjellstad 19. februar 2014. Ofoten tingrett avsa 4. desember 2014 dom med slik slutning:

1. Ole Petter Fjellstad frifinnes.
2. Glabella AS dømmes til å betale kr 80.700,- i saksomkostninger til Ole Petter Fjellstad.

Glabella AS har anket saken til Hålogaland lagmannsrett. Fjellstad har tatt til motmæle. Ankeforhandling ble avholdt i Tromsø 21. og 22. mai 2015. Saken sto i vesentlig samme stilling som for tingretten. Arne Skag møtte som partsrepresentant for ankende part Glabella AS, sammen med sin prosessfullmektig advokat Rasmus Broch. Ole Petter Fjellstad møtte sammen med sin prosessfullmektig advokat Egil Malm. Det ble ført to vitner og for øvrig foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser.

Partenes anførsler og påstander Glabella AS har i hovedtrekk gjort gjeldende at Ole Petter Fjellstad, sammen med Net Service Systems AS og Asbjørn Kristiansen, er medansvarlig for lånet fra Glabella AS. Lånet ble ytt som en «vennetjeneste» og var basert på tillit. Ordlyden «ved eierne» i låneavtalen signaliserer at også eierne er ansvarlige for innfrielse av lånebeløpet, ved siden av Net Service Systems AS. Det var videre partenes klare oppfatning at også eierne forpliktet seg til å innfri lånet, på lik linje med selvskyldnerkausjonen som var tegnet for lånet til Econ AS. Det er i realiteten tale om en intervensjonsbetaling hvor regressrett følger på ulovfestet grunnlag. Det forhold at Asbjørn Kristiansen har erkjent dette og inngått en nedbetalingsavtale om halvparten av lånebeløpet underbygger denne fellesforståelsen. Det samme gjør e-post fra Fjellstad til Skag like etter lånet hvor han

takker for hjelpen, samt utsagn på et styremøte i Mercell Holding AS i januar 2012 om at gjelden til Skag ville bli betalt selv om Net Service Systems AS gikk konkurs. Subsidiært gjøres det gjeldende at avtalen er ugyldig på grunn av feilinformasjon og brudd på opplysningsplikt/lojalitetsplikten i kontraktsforhold. Fjellstad har holdt tilbake opplysninger om selskapet som han måtte forstå var av betydning for Glabella AS. Glabella AS ville aldri ha ytt lånet dersom selskapet hadde vært kjent med den vanskelige økonomiske situasjonen som Net Service Systems AS var i på lånetidspunktet. Virkningen av ugyldighet er at Ole Petter Fjellstad er erstatningsansvarlig for det tap Glabella AS har lidt på grunn av lånet (den negative kontraktsinteresse). Som eier og styreleder var Fjellstad videre ansvarlig for å gi alle relevante opplysninger til Glabella AS. Fjellstads etterfølgende opptreden er sterkt klanderverdig ettersom han har unnlatt å informere Glabella AS om relevante forhold omkring Net Service System AS sin dårlige økonomi.

Når dette ikke er gjort, er Fjellstad ansvarlig for å dekke det tap Glabella AS har lidt, jf. aksjeloven § 17-1, jf. det alminnelige uaktsomhetsansvaret i erstatningsretten. Skag hadde ikke involvert seg dersom de underliggende forhold var kjent. Erstatningskravet er ikke foreldet, ettersom Skag ikke hadde tilstrekkelig kunnskap om tapet og den ansvarlige før konkursen i Net Service Systems AS i januar 2012, jf. foreldelsesloven § 9. Uansett ble foreldelsesfristen avbrutt ved at Ole Petter Fjellstad i styremøte i Mercell Holding AS kom med en gjeldserkjennelse, jf. foreldelsesloven § 14.

Glabella AS har lagt ned slik påstand

1. Ole Petter Fjellstad dømmes til å betale til Glabella AS et beløp stort 848 652,50 med tillegg av 20 % renter fra 1. januar 2009 til betaling finner sted.
2. Subsidiært: Ole Petter Fjellstad dømmes til å betale erstatning til Glabella AS, fastsatt etter rettens skjønn, oppad begrenset til kr 848.652,50, med tillegg av morarente fra 31. mars 2009 til betaling finner sted.
3. Ole Petter Fjellstad dømmes til å betale Glabella AS sakskostnader i begge instanser.

Ole Petter Fjellstad har i hovedtrekk gjort gjeldende at erstatningskravet er foreldet. Foreldelsesfristen må regnes fra forfall 31. mars 2009. Forliksklagen ble tatt ut for Ballangen forliksråd 30. september 2013, altså ett og et halvt år etter at kravet var foreldet. Hva gjelder gjeldsbrevet, er dette et alminnelig eksigibelt gjeldsbrev hvor debitor er Net Service Systems AS. Underskriverne Kristiansen og Fjellstad har handlet på vegne av selskapet, og det var også de som hadde kompetanse til å undertegne på vegne av selskapet i kraft av å være daglig leder/styreleder og varamedlem til styret. En låneavtale i forretningsforhold må tolkes objektivet etter sin ordlyd. En kan ikke innfortolke en selvskyldnerkausjon. Det bestrides også at det er grunnlag for å kreve erstatning etter aksjeloven § 17-1 eller på ulovfestet grunnlag. Det foreligger ikke en uforsvarlig eller uaktsom adferd fra Fjellstads side som har medført tap for Glabella AS. Opptaket av lånet skjedde ikke på en måte eller i en situasjon som får hans adferd til å kunne bli karakterisert som rettsstridig.

Heller ikke etterfølgende opptreden kan regnes som erstatningsbetingende uaktsomhet. Det ble ikke krevd kausjon av Fjellstad eller Kristiansen, ettersom det ble stillet pant som partene fant tilstrekkelig. Glabella AS har fått tilbud om overtakelse av aksjer (innfrielse av pantet), men har avslått.

Ole Petter Fjellstad har lagt ned slik påstand

1. Anken forkastes.
2. Ole Petter Fjellstad tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten.

Lagmannsrettens vurdering av om det foreligger avtale Lagmannsretten vurderer først om det foreligger en avtale mellom Glabella AS og Ole Petter Fjellstad om betaling av lånebeløpet.

Spørsmålet i saken er om ordlyden, eventuelt sammenholdt med øvrige omstendigheter gjør at forpliktelsen til innfrielse av lånet påhviler både Net Service Systems AS, Asbjørn Kristiansen og Ole Petter Fjellstad. Det er på det rene at avtalen er inngått mellom Net Service Systems AS på den ene side og Glabella AS på den annen. Kristiansen og Fjellstad er ikke nevnt i punktet avtaleparter, noe som klart taler mot personlig ansvar. Ankende part har anført at følgende passus i kontrakten viser at Fjellstad er forpliktet: Undertegnede Net Service Systems AS ved eierne Asbjørn Kristiansen og Ole Petter Fjellstad, erkjenner etter herværende gjeldsbrev og ved vår signatur å skylde Glabella AS Lagmannsretten er ikke enig i dette. Det var Ole Petter Fjellstad som styreleder som hadde kompetanse til å signere på vegne av aksjeselskapet, og slik signering innebærer ikke en personlig forpliktelse for underskriver. At det i avtalen er vist til eierne Kristiansen og Fjellstad, kan etter omstendighetene ikke innebære at de underskrev på egne vegne.

Det er videre anført fra ankende parts side at det var en felles forståelse mellom avtalepartene om at eierne av Net Service Systems AS skulle være solidarisk ansvarlige for lånet til Glabella AS. Lagmannsretten finner heller ikke dette bevist. Det var Kristiansen som hadde all dialog med Skag, i forkant av låneavtalen, Fjellstad kom inn på signeringstidspunktet, og sluttet seg da til det som fremkom av ordlyden. Skag kjente til at bakgrunnen for behovet for finansiering var Net Service Systems AS sin manglende evne til å innfri et lån til Econ AS. Glabella AS ved Skag var videre vel kjent med låneavtalen Net Service Systems AS hadde med Econ AS og de konkrete betingelsene som fulgte av denne, herunder den eksplisitte selvskyldnerkausjonen. Dersom det hadde vært meningen at den refinansierte låneavtalen skulle være en «blåkopi» av Econ-avtalen, ville partene ha formulert seg på en måte som uttrykte dette. Dette er ikke gjort. Avtalen nevner ikke kausjonsansvar eller personlig subsidiært eller solidarisk ansvar for underskriverne, eller noen formulering om sikring av panteretten.

Også en mail fra Arne Skag til Even Guttormsen hos Econ AS 18. desember 2008, underbygger en slik tolkning: «( ... )Det bekreftes at det vil bli innvilget et lån begrenset oppad til NOK 1.697.305 fra mitt selskap Glabella AS til Net Service Systems AS som oppgjør for det kausjonsansvar som Asbjørn Kristiansen og Ole Petter Fjellstad har pådratt seg. ( ... )». I denne e-posten bekreftes at det er tale om et lån, ikke en intervensjonsbetaling, fra Glabella AS til Net Service Systems AS, og at lånet er oppgjør for kausjonsansvaret, ikke en overtakelse av dette. Ankende part har også anført at den som utformer kontrakten har ansvaret for at ordlyden klart uttrykker partenes intensjon, og at dersom ordlyden er uklar, taler dette imot avtalekonsipisten (uklarhetsregelen). Det er i dette tilfellet på det rene at det var Asbjørn Kristiansen som utformet kontrakten, etter diskusjoner med Arne Skag. Ole Petter Fjellstad fikk kontrakten forelagt for seg på signeringsstadiet, og uklarhetsregelen, som er subsidiær i sin karakter, kan ikke tale for at han er personlig forpliktet til å dekke lånet.

Det er tale om en avtale mellom to profesjonelle parter med lang fartstid i næringslivet. Glabella AS hadde, ettersom selskapet var velkjent med innholdet i avtalen mellom Net Service Systems AS og Econ AS, all grunn til å sikre seg ved utstedelsen av gjeldsbrevet. I førstnevnte avtale fremgår det eksempelvis at Econ AS ikke utbetalte hele lånet til Net Service Systems AS før pantet var sikret. Dette unnlot Glabella AS å få med i sin avtale. Videre er selvskyldnerkausjonen utelatt, og daglig leder i Glabella AS uttrykte som nevnt at lånet var «oppgjør for kausjonsansvar», ikke intervensjonsbetaling eller et regulært kreditorskifte. Det er videre anført at kontrakten skal tolkes mot den som hevder en forståelse av avtalen som strider mot bakgrunnsretten. Glabella AS har anført at denne tolkningsregelen taler mot Fjellstad, ettersom Glabella AS ville hatt regressrett uten låneavtalen. Lagmannsretten deler ikke dette synet. Det ligger i aksjeselskapers natur at aksjeeierne ikke er personlig ansvarlig for selskapets forpliktelser uten at dette er avtalt uttrykkelig. Et kausjonsansvar kan som utgangspunkt ikke underforstås, jf.

Viggo Hagstrøm «Obligasjonsrett» 2. utg. s. 921. Slik lagmannsretten ser det taler bakgrunnsretten snarere i retning av at Glabella AS hadde oppfordring til å formulere oppfatningen om personlig ansvar, ettersom denne oppfatningen strider mot det som følger av gjeldende rett i aksjeselskaper, jf. aksjeloven § 1-2, jf. § 1-1 andre ledd. Lånet til Net Service Systems AS kan heller ikke anses som noen intervensjonsbetaling, og lagmannsretten deler ikke ankende parts og tingrettens syn om at uten låneavtalen ville Skag uansett hatt et regresskrav mot Fjellstad. Det er riktignok slik at Høyesterett i Rt-1997-1029 uttalte at «det følger av alminnelige rettsgrunnsetninger at den som har dekket en annens forpliktelse, normalt og som utgangspunkt, har et regresskrav i behold». (For øvrig noe modifisert i Rt-2010-

664.) Det var imidlertid tale om en ganske annen situasjon enn det som er tilfelle i denne saken. For det første hadde Skag i dette tilfellet en egeninteresse i at Econ AS ikke gjorde pantekravet mot Net Service Systems AS gjeldende og i at Kristiansen og Fjellstad ikke måtte selge aksjer i Mercell Holding AS for å innfri kausjonsansvaret. Dette fremkom i den såkalte takksigelsesmailen fra Fjellstad til Skag og kom frem i partsforklaringene i lagmannsretten. Glabella AS har for det andre inngått en egen, ny låneavtale med Net Service Systems AS, og ikke en avtale med Econ AS om gjeldsovertakelse. Den nye avtalen har et noe annet innhold enn låneavtalen med Econ AS. Det er da tale om noe annet enn en intervensjonsbetaling. For det tredje har partene formulert en annen sikkerhet for Glabella AS, enn det Econ AS hadde, ettersom Glabella AS fikk 2. prioritetspant i aksjer i Mercell Holding AS, ikke i aksjer i Avenue AS. Det ble også avtalt en svært høy lånerente som skulle betales for hele låneperioden uavhengig av når innfrielse skjedde. Dette er noe annet enn en intervensjonsbetaling.

Det er videre anført at partenes etterfølgende opptreden viser en felles forståelse for at Kristiansen og Fjellstad var personlig ansvarlig. Lagmannsretten finner heller ikke dette sannsynliggjort. Den ankende part har blant annet vist til en etterfølgende mail fra Fjellstad til Skag hvor han uttrykker takknemlighet for Skags lån til Net Service Systems AS. Fjellstad skriver i e-post av 20. januar 2009 til Skag blant annet: «( ... ) Jeg vil bare takke deg for den hjelpen du har gitt oss i forbindelse med det lån vi hadde hos Even Guttormsen. Jeg vet ikke helt hva jeg skal si, men synes det var utrolig vennlig- og storsinnet gjort av deg. Selv om det er AK som har snakket med deg er vi begge utrolig takknemlig for at du gikk inn og hjalp oss. Vi står begge i gjeld til deg og er innstilt på å gjengjelde din gjerning. Men kanskje det aller viktigste er den respekt vi har fått for deg som menneske ( ... )» Lagmannsretten finner ikke at det her uttrykkes en oppfatning om at Fjellstad er personlig ansvarlig for det lån Glabella AS hadde ytt Net Service Systems AS.

Dersom man ser e-posten i sammenheng med det som kommer senere i samme e-post, følger det av dette at de involverte partene her hadde en felles interesse i å beholde flest mulig av Mercell Holding AS-aksjene på egne hender: «Det er godt at vi i denne kampen, klart kan se hvem som er på samme parti. Og en ting er i alle fall sikkert, når vi kommer ovenpå igjen, så må vi gamle guttene samles og bestemme oss for hvor vi vil med Mercell. Det var visst du som innførte begrepet «gjeddene i sivet», noe vi flirte til den gang, men nu som det er problemer over det hele, kommer vist gjeddene til overflaten en etter en. Så kynisme er vel en ting vi får lære oss etter hvert, skal vi klare å overleve bare med en del av selskapet på egne hender.» Videre uttalte alle tre i lagmannsretten at Skag «løftet» Kristiansen og Fjellstad ut av kausjonsansvaret, og at ingen av disse på avtaletidspunktet tenkte på muligheten for personlig innfrielse av lånet.

Det fremkom i lagmannsretten av parts- og vitneforklaringer at Fjellstad i styremøtet i Mercell Holding AS i januar 2012 uttalte at det gikk mot konkurs i Net Service Systems AS, men at det skulle «ordnes opp i» selskapets forpliktelser. Lagmannsretten finner det ikke bevist at denne uttalelsen kan anses som et forpliktende utsagn om personlig ansvar for Fjellstad. Uttalelsen er uklar, og lagmannsretten legger til grunn Fjellstads forklaring om at han med utsagnet mente at han skulle forsøke å innfri gjennom realisering av aksjer. Heller ikke Glabella AS sin etterfølgende opptreden etter at lånet ble misligholdt tyder på en klar oppfatning om at Fjellstad var personlig ansvarlig. Det forhold at forfallstidspunktet passerte, uten at det ble fremmet krav eller purringer verken mot Net Service Systems AS eller dets eiere taler også imot en slik vidtgående tolkning av kontrakten. Det gikk hele tre og et halvt år før det ble sendt krav mot Fjellstad og Kristiansen personlig. Heller ikke pantet som er omtalt i kontrakten er forsøkt inndrevet.

Glabella AS har også anført at god tro-standarden ved kontraktstolkning taler for personlig ansvar for Fjellstad, og at Glabella AS aldri ville ha ytt lånet dersom selskapet hadde vært kjent med den vanskelige økonomiske situasjonen som Net Service Systems AS var i på lånetidspunktet. Lagmannsretten finner det bevist at Glabella AS var velkjent med Net Service Systems AS sine betalingsproblemer på lånetidspunktet, ettersom Econ- avtalen var kjent. Uttalelsen «når vi kommer ovenpå igjen» i mailen fra Fjellstad til Skag av 20. januar 2009 viser at det var tale om økonomiske vanskeligheter. Både Kristiansen, Skag og Fjellstad uttalte i lagmannsretten at det ikke var noen av partene som på avtaletidspunktet tenkte at Kristiansen og Fjellstad personlig skulle innfri låneavtalen. På dette tidspunktet rådet det fortsatt optimisme knyttet til fremtidsutsiktene i Mercell

Holding AS, og verdien av aksjeporteføljen i de involverte selskapene. Det kom også frem i lagmannsretten at Skag personlig og Glabella AS hadde ytt en rekke større og mindre lån til Mercell Holding AS. Det er således ikke ført bevis for illojal opptreden fra Ole Petter Fjellstads side. Lagmannsretten har etter dette kommet til at Ole Petter Fjellstad ikke er personlig ansvarlig for lånet til Glabella AS basert på en tolkning av låneavtalen.

Lagmannsrettens vurdering av erstatningskravet: Lagmannsretten går så over til å vurdere hvorvidt Glabella AS subsidiært kan ha et krav mot Ole Petter Fjellstad på erstatningsrettslig grunnlag. Glabella AS har anført at selskapet har krav på erstatning på grunn av uaktsom opptreden fra Ole Petter Fjellstads side.

Foreldelse Lagmannsretten må først ta stilling til ankemotpartens anførsel om at kravet er foreldet. Foreldelsesfristen er tre år, jf. foreldelsesloven § 9 nr. 1, ettersom det er påstand om at kontrakten er ugyldig og at det da er tale om erstatning utenfor kontrakt. Utgangspunktet for treårsfristen er «den dag skadelidte fikk eller burde skaffet seg nødvendig kunnskap om skaden og den ansvarlige». Kunnskapskravet gjelder både skaden og den ansvarlige. Høyesterett har lagt til grunn at det må foreligge søksmålsgrunnlag, og har utdypet dette kravet i Rt-2007-1479 der førstvoterende uttaler at utgangspunktet for vurderingen av når foreldelse begynner å løpe er «om bevissituasjonen var slik at det objektivt sett kunne konstateres grunnlag for å reise sak, det vil si at det var eller kunne være skaffet til veie bevis som gjorde det forsvarlig å anlegge sak». Det avgjørende spørsmålet i denne saken blir dermed om Glabella AS hadde oppfordring til å gå til søksmål mot Ole Petter Fjellstad mer enn tre år før forliksklagen ble tatt ut 30. september 2013, jf. Rt-2011-1026 avsnitt 37.

Dette beror på en konkret vurdering. Lagmannsretten har i spørsmålet om foreldelse vært i tvil. Det er på det rene at loven krever aktsomhet av kreditor, jf. uttrykket «burde skaffet seg nødvendig kunnskap». Det er først når den skadelidte aktivt har forsøkt å skaffe seg de opplysninger som loven krever, at man kan si at aktomhetskravet er oppfylt, forutsatt at undersøkelser ville ha skaffet til veie tilstrekkelig kunnskap, jf. Anne Cathrine Røed, Foreldelse av fordringer, 3. utgave 2010, side 321-327. Glabella AS ved Skag har ikke gjort noen undersøkelser om Net Service Systems AS sin økonomiske situasjon, verken før lånet ble gitt, etter at forfallsdatoen var passert eller før den rettslige prosessen startet. Skag fikk en sterk oppfordring til slik undersøkelse når forfall passerte uten at lånet ble innfridd. En ny sterk oppfordring kom da Fjellstad i august 2009 uttrykte at selskapet var i økonomiske vanskeligheter fortsatt. Undersøkelser ville ha vist at den økonomiske situasjonen i Net Service Systems AS var alvorlig og at løpende fordringer ikke ble innfridd, noe som ville ha dannet grunnlag for søksmål mot Fjellstad.

På den annen side har Fjellstad gitt uttrykk for at lånet skulle ordnes opp i ved flere anledninger, noe som taler imot at Glabella AS hadde tilstrekkelig kunnskap om tapet. Lagmannsretten har derfor kommet til at det ikke er sannsynliggjort at Glabella AS hadde tilstrekkelig kunnskap både om tapet og skyldneren før 30. september 2010, altså mer enn tre år før forliksklagen ble tatt ut. Kravet er dermed ikke foreldet, jf. også Rt-2011-1026 [mener vel Rt-2011-1029] og Rt-2007-220.

Erstatningskravet Lagmannsretten går så over til å vurdere det subsidiære kravet fra den ankende part om at Fjellstad er erstatningsansvarlig for Glabella AS sitt tap på grunnlag av uaktsomhet. Det er anført at den uaktsomme skadevoldende handling både gjaldt på lånetidspunktet ved at det ble gitt uriktige og ufullstendige opplysninger, og Fjellstads etterfølgende opptreden som enestyre i selskapet ved at han ikke har sørget for å betale tilbake lånet, og heller ikke har opplyst om den kritiske situasjonen Net Service Systems AS var i, samt de disposisjoner han har gjort over selskapets økonomi. Lagmannsretten har i likhet med tingretten kommet til at Glabella AS ikke har krav på erstatning fra Ole Petter Fjellstad. Hva gjelder det påstått uaktsomme skadevoldende handling på kontraktstidspunktet viser lagmannsretten til at Glabella AS var vel kjent med de økonomiske problemene i Net Service Systems AS. Det

var det som var hele bakgrunnen for behovet for refinansiering. At Glabella AS velger å gi et lån i gråmarkedet uten å gjøre noen undersøkelser, eller sørge for tilstrekkelig sikkerhet, gjennom pantstillelse eller kausjon, er en risiko selskapet selv må bære. Fjellstad hadde ikke kontakt med Glabella AS i forkant av låneavtalen, og har således ikke opptrådt erstatningsbetingende uaktsomt på avtaletidspunktet. Hva gjelder Fjellstads opptreden i etterkant av forfallstidspunktet, er lagmannsretten kommet til at heller ikke denne er erstatningsbetingende uaktsom overfor Glabella AS. Net Service Systems AS sin aktivitet var minimal, og besto i hovedsak av å eie aksjer. Fjellstad har ikke oppfylt sine forpliktelser som enestyre og daglig leder til å betale skatt og levere regnskaper. Lagmannsretten er enig med tingretten her og gjengir fra tingrettens

dom

«Ansvar for oppfølging av dette påhviler utvilsomt Fjellstad gjennom hans roller i selskapet. Likevel finner ikke retten at dette er så klanderverdig at det kan medføre erstatningsansvar overfor Glabella AS – hverken etter aksjeloven § 17-1 eller på ulovfestet grunnlag. Videre vurderer retten Glabella AS sitt tap som for fjernt og avledet til at det skulle kunne medføre erstatningsansvar i den aktuelle sak.» Det vises også til det som ovenfor er sagt om at Glabella AS ikke på noe tidspunkt etterspurte informasjon om Net Service Systems AS sin økonomi eller gjorde noen selvstendige undersøkelser om denne og hvorfor lånet ikke ble innfridd. Til tross for at Glabella AS hadde et eksigibelt gjeldsbrev som kunne tvangsinndrives, ble ingen krav rettet mot Net Service Systems AS etter forfall. Lagmannsretten har kommet til at anken må forkastes.

Sakskostnader Ole Petter Fjellstad har vunnet saken fullt ut, og har etter tvisteloven § 20-2 første og annet ledd krav på full erstatning for sine sakskostnader. Lagmannsretten har ikke vært i tvil om avgjørelsen og finner ikke at det er grunnlag for å gjøre unntak etter tvisteloven § 20-2 tredje ledd. Advokat Egil Malm har inngitt en omkostningsoppgave hvor det kreves dekket sakskostnader for lagmannsretten med kr 166 132,50. Omkostningsoppgaven, avrundet til kr 166 133, legges til grunn som nødvendige utgifter, jf. tvisteloven § 20-5. Lagmannsretten gjør ingen endring i tingrettens sakskostnadsavgjørelse. Dommen er enstemmig. Dommen er ikke avsagt innen lovens frist. Grunnen er avvikling av studiepermisjon, samt reisevirksomhet for dommerne i lagmannsretten. Domslutning:

1. Anken forkastes.
2. I sakskostnader for lagmannsretten betaler Glabella AS 166133 – etthundreogsekstisekstusenetthundreogtrettitre – kroner til Ole Petter Fjellstad innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av denne dom.