FOA — Forum for offentlige anskaffelser

Norsk dom

LH-2015-204060: Entreprenør ansvarlig for mangelfull kai

Saken gjaldt krav om erstatning for mangler ved en industrikai som Bø kommune hadde fått oppført av Betongpartner AS som totalentreprenør. Lagmannsretten kom til at kaien var mangelfull etter NS 3431 fordi prosjekteringen ikke tok tilstrekkelig høyde for stedlige bølgekrefter. Kommunens manglende oversendelse av enkelte rapporter endret ikke ansvaret. Anken fra entreprenøren ble forkastet.
Hovedspørsmål
Hovedspørsmålet var om industrikaien var mangelfull etter kontrakten og NS 3431, og om totalentreprenøren svarte for skadene som senere oppstod. Det ble også vurdert om kommunens manglende deling av SINTEF-rapport og uttalelser fra Kystverket kunne frita entreprenøren for ansvar.

Saksdata: LH-2015-204060, 2016-06-17, Hålogaland lagmannsrett, ikke spesifisert, erstatningssak.

Faktum

Bø kommune ønsket i 2008 å bygge en ny utskipningskai i Steinesjøen. Etter kunngjøring på DOFFIN ble det gjennomført konkurranse, og Betongpartner AS inngav tilbud 21. januar 2010. Tilbudet omfattet både prosjektering og utførelse, og selskapet fikk oppdraget som totalentreprenør. Kontrakt ble signert 22. februar 2010 til en pris på 13,9 millioner kroner. Betongpartner engasjerte Norconsult AS til prosjekteringen. Kaien ble bygget våren 2010 og overlevert 25. september 2010.

I 2011 oppstod det skader på kaien, og Betongpartner utførte reparasjoner. I 2014 oppstod ytterligere skader av samme karakter. Bø kommune innhentet rapport fra Asplan Viak, som konkluderte med at skadeårsaken var bølger og høy vannstand som slo kaidekket opp nedenfra som et hydraulisk slag. Kommunen tok ut stevning 7. januar 2015 og krevde erstatning for mangelsutbedring.

Tingretten ga kommunen medhold og tilkjente 3,5 millioner kroner i erstatning. Betongpartner anket. Entreprenøren anførte blant annet at kaien var bygget i samsvar med konkurransegrunnlaget, at kommunen hadde tilbakeholdt relevant informasjon om bølgeforhold, og at erstatningsutmålingen var for høy.

Rettens vurdering

Lagmannsretten tok utgangspunkt i kontrakten, hvor NS 3431 var gjort gjeldende, samt i konkurransegrunnlaget. Etter NS 3431 punkt 37.1 foreligger det mangel dersom kontraktsarbeidet ikke er i den stand byggherren har krav på etter kontrakten, og dette skyldes prosjektering, utførelse eller andre forhold totalentreprenøren svarer for. Retten la til grunn at entreprenøren etter konkurransegrunnlaget hadde ansvar for all nødvendig prosjektering og at kaien skulle dimensjoneres for minst 50 års levetid.

Lagmannsretten fant det klart at kommunen kunne forvente en kai som varig tålte stedlige bølgekrefter. Selv om konkurransegrunnlaget inneholdt detaljerte spesifikasjoner, innebar ikke dette at totalentreprenørens ansvar var begrenset til å følge disse mekanisk. Tvert imot forutsatte ansvaret for nødvendig prosjektering at entreprenøren vurderte hva som måtte til for at kaien kunne brukes til sitt formål. Retten viste også til at tilbudet ikke inneholdt forbehold eller særskilte forutsetninger som begrenset prosjekteringsansvaret.

Retten la videre vekt på at verken Betongpartner eller Norconsult foretok befaring eller andre lokale undersøkelser før arbeidet startet. Dette ble karakterisert som kritikkverdig. Etter bevisførselen mente lagmannsretten at prosjekteringen av bølgepåvirkning var utilstrekkelig. Det var risikofylt å bygge på at moloen ga tilstrekkelig beskyttelse bare ut fra kart og telefonsamtaler, særlig i et område som er svært utsatt for vær og vind. Retten fremhevet også at den valgte loddrette bakveggen under kaien var en uheldig konstruksjon, fordi den kunne forsterke bølgekrefter som et hydraulisk hammerslag.

Når det gjaldt kommunens opplysningsplikt, mente lagmannsretten at lojalitetsplikten tilsa at SINTEF-rapporten og uttalelsene fra Kystverket burde vært oversendt. Likevel fikk dette ikke avgjørende betydning. Norconsult var kjent med at Kystverket hadde vært negativ til plasseringen. SINTEF-rapportens betydning var dessuten svekket fordi moloen var forlenget etter rapporten. Etter rettens syn kunne ikke kommunens unnlatelse endre ansvarsspørsmålet når entreprenøren hadde forsømt sitt eget prosjekteringsansvar så klart. Konkurransegrunnlaget opplyste dessuten at lokaliteten bare var "noe skjermet" av moloen, noe som ga en tydelig oppfordring til nærmere undersøkelser.

Om erstatningsutmålingen la lagmannsretten til grunn NS 3431 punkt 37.4 om nødvendige kostnader til utbedring. Retten fant etter en samlet skjønnsmessig vurdering at Asplan Viaks overslag representerte nødvendige utbedringskostnader, og at kommunens krav uansett utgjorde minst 3,5 millioner kroner.

Konklusjon

Lagmannsretten kom til at kaileveransen var mangelfull etter NS 3431 punkt 37.1. Kaien var ikke prosjektert og utført slik at den tålte de stedlige bølgekreftene, og dette var et forhold totalentreprenøren svarte for. Kommunens manglende oversendelse av SINTEF-rapport og uttalelser fra Kystverket førte ikke til ansvarsfrihet. Tingrettens resultat ble stående, og Betongpartner AS fikk ikke medhold i sitt krav om betaling for tilleggsarbeider. Anken ble forkastet, og kommunen ble tilkjent sakskostnader for lagmannsretten.

Praktisk betydning

Dommen illustrerer at en totalentreprenør som påtar seg prosjekteringsansvar, ikke uten videre kan begrense sitt ansvar til å følge byggherrens spesifikasjoner i konkurransegrunnlaget. Selv ved detaljerte beskrivelser må entreprenøren foreta nødvendige faglige vurderinger av lokale forhold og av om løsningen oppfyller kontraktens funksjonskrav. Dommen viser også at opplysninger fra oppdragsgiver kan være relevante etter lojalitetsplikten, men at manglende informasjon ikke nødvendigvis fritar entreprenøren dersom egne undersøkelser og prosjektering har vært klart utilstrekkelige. Saken gjelder ikke direkte prøving av anskaffelsesregelverket, men springer ut av en kontrakt inngått etter offentlig kunngjort konkurranse.

Refererte rettskilder

Hele dommen

Saken gjelder krav om erstatning som følge av mangler ved kai. Steinesjøen i Bø kommune ligger sørvest på Langøya i Vesterålen. Stedet har en fiskerihavn som for det meste har vært brukt av mindre fiskefartøy. Havna ligger utsatt til for vær og bølger fra Vesterålsfjorden i sør og fra det åpne hav i vest og sørvest. På 1990-tallet ønsket Kystverket en utbedring av havneforholdene, særlig fordi bølgeforholdene skapte problemer for større fartøy. SINTEF ble engasjert til å vurdere løsninger. I rapport av 4. desember 1994 tilrådde SINTEF ulike løsninger. Etter rapporten fra SINTEF, en gang i 1995 eller 1996, ble opprinnelig molo på 150 meter – som gikk ut fra Galgeøya og beskyttet havna mot sørvest – forlenget med 222 meter. Deler av havna ble også utdypet. I 2008 ønsket kommunen å tilrettelegge for industri ved å bygge ny utskipningskai. I brev av 18. april 2008 ga Kystverket uttrykk for at plasseringen, som kommunen hadde foreslått for kaien, ikke var gunstig idet kaifronten ville bli svært utsatt for svell og sjøgang.

Kommunen engasjerte Barlindhaug Norfico til å utføre en forstudie vedrørende lokalisering av ny utskipningskai i tråd med eksisterende planer om maritim næringsvirksomhet. Barlindhaug Norfico tilrådde 18. juli 2008 at kaien ble lagt der hvor den senere ble bygget. Den 3. juni 2009 hadde Kystverket et møte for gjennomgang av Bø kommunes søknad om tilskudd til bygging av kaien. Kommunen var representert ved Asbjørn Holm, og Barlindhaug Norfico var representert ved Trond Pedersen. I møtet ga to loser uttrykk for at den foreslåtte kaiplassering var svært dårlig både ut fra innseilingsforhold og ut fra havnas urolighet. Kystverket ga uttrykk for at de ikke kunne anbefale prosjektet og ba Bø kommune vurdere alternative løsninger. Etter kunngjøring på DOFFIN sendte Barlindhaug Consult AS den 15. desember 2009 ut invitasjon med konkurransegrunnlag på vegne av kommunen til å inngi tilbud på å bygge ny industrikai. Betongpartner AS innga tilbud på oppføring av kaia 21. januar 2010. Tilbudet inkluderte ansvar for prosjektering og utføring. Betongpartner AS fikk oppdraget som totalentreprenør.

Etter forhandlinger mellom partene i begynnelsen av februar ble det enighet om omforent pris for arbeidet på 13,9 millioner kroner. Kontrakten ble signert 22. februar 2010. I februar 2010 engasjerte Betongpartner AS Norconsult AS til å utføre prosjekteringen. Norconsult AS v/ Odd Nerland tok straks fatt på arbeidet. Han dro ikke på befaring. Arbeidet med kaia ble påbegynt våren 2010, og kaia ble overlevert til Bø kommune 25. september 2010. I 2011 oppstod skade på kaia. Kommunen engasjerte Betongpartner AS til å utføre reparasjoner. Arbeidet som ble gjort i den forbindelse ble sluttført i løpet av høsten 2011. Det ble blant annet boret tre hull i dekket. Som tilleggsarbeid ble det bygd en mur mellom kaia og et skjær like sør for kaia hvor det stod et fyr. Den 31. januar 2012 ga Kystverket Bø kommune tilsagn om tilskudd til byggingen av kaia. Den 21. april 2013 gjorde Bø kommune gjeldende at kaileveransen fra Betongpartner AS var mangelfull. Det ble også påpekt at Betongpartner AS ikke hadde gjennomført utbedring av manglene. I løpet av 2014 oppsto ytterligere skader på kaia av samme karakter som skadene i 2011.

Kommunen engasjerte Asplan Viak til å vurdere skadeårsak samt mulige utbedringsalternativer. Fra rapport fra Asplan Viak av 4. januar 2015 gjengis følgende om skadeårsaken: Skade på kaia er oppstått som følge av uvær med høy vannstand og bølger som har slått kaidekket opp nedenfra. Dette har oppstått som et hydraulisk slag av store vannmasser i god fart oppover, inn mot skrått fjell og den vertikale betongveggen. Om bølgeforholdene heter det følgende i rapporten: Havna ligger nært åpent farvann. Det er bygget molo utenfor, og åpningen ut mot havet er vendt mot øst. Dette skulle man anta gir bra dekning for kaia da største bølger og åpent hav ligger mot vest. Likevel kommer det så mye av de lange bølgene inn i havna at en kritisk skjer for noen havner som normalt er godt beskyttet ved normal vannstand. Dypere vann ved stormflo gir de lange bølgene

mulighet for å «svinge seg inn» i havna. Nær land og inntil kaia oppstår grunningseffekten, der bølgene reiser seg opp i en skarpere kam, rir på bunnen og skyller innover land. Den 7. januar 2015 innga Bø kommune stevning mot Betongpartner AS med krav om erstatning for kostnader til mangelsutbedring. Vesterålen tingrett avsa 8. oktober 2015 dom med slik slutning: I hovedsøksmålet:

  1. BetongPartner AS betaler til Bø kommune erstatning kr 3.500.000.
  2. BetongPartner AS betaler saksomkostninger til Bø kommune med kr 246.622.

I motsøksmålet: Bø kommune frifinnes. Betongpartner AS har anket dommen. Ankeforhandling ble holdt i Sortland 1. – 3. juni 2016. Retten mottok forklaringer fra partene og fra syv vitner. Det ble gjennomført befaring av kaia. Det ble foretatt slik dokumentasjon som fremgår av rettsboka.

Betongpartner AS har i hovedsak anført: Betongpartner AS er ikke ansvarlig for å dekke kostnadene til utbedringen av skadene på kaia. Skadene oppstod etter at kaia ble overlevert til Bø kommune i september 2010. Utgangspunktet etter overlevering er at kommunen selv må bære risikoen for at kaia skades, jf. NS 3431 punkt 35.6 bokstav b. Det foreligger ingen mangel ved den ankende parts arbeider, jf. NS 3431 punkt 37.1. Det foreligger ikke avvik fra kontraktsmessig oppfyllelse. I konkurransegrunnlaget var det detaljert beskrevet hvor kaia skulle bygges og hvordan den skulle prosjekteres. Kaia er oppført i henhold til de spesifikasjoner og krav som kontrakten anga. Betongpartner AS var berettiget til å velge en annen bakvegg under kaia enn den som var tegnet av Barlindhaug Consult AS. Dette er uten betydning fordi bakveggen uansett ikke ville tålt bølgekreftene. Totalentreprenørens ansvar er ikke fullt ut objektivt. Bø kommune har risikoen for at konkurransegrunnlaget inneholder uriktige eller ufullstendige opplysninger. Ved offentlige anskaffelser er tilbyders påvirkning på kontrakten svært liten og byggherrens risikoområde utvides.

Entreprenørens undersøkelsesplikt er lempet ved offentlige anskaffelser, jf. Krüger, På rett grunn, Festskrift til Norsk forening for Bygge- og Entrepriserett, kapittel 2. Byggherrens undersøkelsesplikt skjerpes ved offentlige anskaffelser, jf. Marianne H. Dragsten, Offentlige anskaffelser, Regelverk, praksis og løsninger side 322 og NS 3450 pkt. 4.1. Uklarheter i konkurransegrunnlaget må gå utover byggherren, jf. Rt-2007-1489 premiss 61 og 62 samt Rt-2012-1729 hvor det ble presisert at prinsippet om objektiv tolkning av avtaler mellom næringsdrivende får særlig styrke i næringsforhold. Det har også betydning at kommunen i lang tid hadde tilknyttet seg særkompetanse fra Barlindhaug Consult AS som utarbeidet konkurransegrunnlaget. Eventuelt avvik fra kontraktsmessig oppfyllelse skyldes ikke forhold som Betongpartner AS er ansvarlig for. Bø kommune visste om den risiko for skade som bølgekreftene innebar og kan da ikke gjøre gjeldende dette forhold som en mangel, jf. kjøpsloven § 20 og LH-2011-46327. Det var illojalt at kommunen holdt tilbake SINTEF-rapporten og uttalelsene fra Kystverket.

Informasjonen ville hatt betydning for den ankende parts gjennomføring av oppdraget. SINTEF-rapporten var av interesse fordi den uttalte seg om bølgeforholdene, også det forhold at bølgene «svingte inn» i havna. Kommunen bestemte kaias plassering til tross for advarsler fra Kystverket. Kommunen tok da en bevisst risiko, og kommunen valgte ikke å gi denne informasjonen til Betongpartner AS. Den ankende part ble fratatt muligheten til å hensynta risikoen i prosjekteringen og utførelsen av sin leveranse. Kommunen kan ikke i ettertid kritisere og ansvarliggjøre Betongpartner AS. Betongpartner AS har oppfylt sin varlings- og undersøkelsesplikt etter NS 3431 punkt 9.7 og er ikke ansvarlig for anvendeligheten av de løsninger som Bø kommune foreskrev, jf. NS 3431 punkt 9.8. Erstatningsbeløpet som tingretten tilkjente kommunen er for høyt. Etter NS 3431 punkt 37.4 har Bø kommune kun krav på å få erstattet de «nødvendige utgifter til utbedring utført av andre.» Asplan Viaks rapport gir ikke et riktig bilde av hva som er nødvendige kostnader til utbedring. Rapporten inkluderer oppgraderinger av kaia

utover tilbakeføring til opprinnelig stand. Den utbedringsmetode som angis av Asplan Viak er uansett for dyr. Rambølls rapport av 2. mai 2016 gir et mer riktig bilde av hvilke kostnader som er nødvendige. Betongpartner AS har krav på 546 713 kroner som knytter seg til tilleggsarbeider og oppgraderinger av kaia i 2011.

Betongpartner AS har nedlagt slik påstand

  1. Betongpartner AS frifinnes.
  2. Bø kommune dømmes til å betale Betongpartner ASA kr 546.713 med tillegg av forsinkelsesrenter fra forfall til betaling skjer.
  3. Bø kommune dømmes til å betale Betongpartner AS sakskostnader for tingretten og lagmannsretten.

Bø kommune har i hovedsak anført: Leveransen av kaia er mangelfull, jf. NS 3731 punkt 37.1. Kaia avviker fra kontraktsmessig oppfyllelse når den ikke tåler bølgekreftene. Betongpartner AS er ansvarlig for avviket. Manglene skyldes mangelfull prosjektering/utføring hvor det ikke er tatt tilstrekkelig høyde for bølgekreftene. Prosjekteringen som ble gjort av Norconsult var utilstrekkelig. Betong Partner AS sitt valg om å endre bakveggen under kaia bidro til at bølgekreftene fikk økt effekt. Bø kommune har ikke misligholdt sin opplysningsplikt. Rapporten fra SINTEF var ikke relevant for byggingen av kaia. Rapporten dreide seg primært om hvilke mololøsninger som var mest egnet til å skape rolige forhold i den indre del av havna og samtidig beholde en akseptabel innseiling. I rapporten fra SINTEF var det ingenting som indikerte at det forelå ekstraordinære forhold. Situasjonen i havna var annerledes da rapporten ble utarbeidet. Etter at rapporten forelå ble det bygd molo som anbefalt.

Ut fra opplysningen i konkurransegrunnlaget om at kaia som skulle bygges var noe beskyttet av moloen, måtte Betongbygg AS forstå at kaia ikke var fullstendig beskyttet. Heller ikke korrespondansen med Kystverket var relevant. Uttalelsene fra Kystverket gjaldt manøvrering og regularitet og ikke kaia som sådan. Selv om Kystverket i utgangspunktet var kritisk til plasseringen, hadde kommunen ytterligere kontakt med Kystverket. Etter ytterligere vurderinger ga Kystverket tilskudd til bygging av kaia. Denne endrede holdning fra Kystverkets side forelå lenge før det formelle tilsagnsbrevet ble sendt 31. januar 2012. Kommunen ville ikke ha gått i gang med bygging av kaia uten at den kunne påregne tilskudd fra Kystverket. Odd Nerland i Norconsult var kjent med at Kystverket hadde vært negativ til kaias plassering. Det har da ingen betydning at kommunen ikke informerte om dette. Rapporten fra Asplan Viak gir et riktig bilde av utbedringskostnadene. Utbedringsmetoden, som fremgår av rapporten, innebærer ingen oppgradering utover det som er nødvendig for at kaia skal tåle de stedlige vær-, vind- og bølgeforhold.

Rambølls rapport har ikke i tilstrekkelig grad hensyntatt behovet for utbedring på undersiden av kaia. Kommunen har rett til å motregne sitt erstatningskrav i den del av Betongpartner AS sin manglende faktura som ikke gjelder mangelsutbedring på 250 000 kroner.

Bø kommune har nedlagt slik påstand

  1. Anken forkastes.
  2. Betongpartner AS betaler sakskostnader for lagmannsretten til Bø kommune.

Lagmannsretten bemerker

Det er enighet mellom partene, og lagmannsretten legger til grunn, at skadene på kaia oppstod som en følge av krefter fra lange bølger fra åpent hav som har svingt seg rundt moloen, inn i havna og der slått opp kaidekket nedenfra.

Spørsmålet om kaileveransen har en mangel beror i utgangspunktet på hva som er avtalt mellom partene. Det fremgår av kontrakten punkt 9 at NS 3431 «Alminnelige kontraktsbestemmelser for totalentrepriser» gjelder som en del av avtaleforholdet. NS 3431 punkt 37.1 lyder slik: Mangel Det foreligger mangel dersom kontraktarbeidet ikke er i den stand byggherren har krav på etter kontrakten, og dette skyldes prosjektering, utførelse eller andre forhold totalentreprenøren svarer for. Av kontrakten punkt 1 følger videre at konkurransegrunnlaget gjelder som en del av kontrakten. I konkurransegrunnlaget punkt 10.1 lyder første setning slik: All nødvendig prosjektering og planlegging for å gjennomføre prosjektet er entreprenørens ansvar. Under punkt 11.2.2 er det angitt at kaia skal dimensjoneres for «minst 50 års levetid». Lagmannsretten finner det klart at kommunen måtte kunne forvente en kai som varig kunne tåle bølgekrefter. En slik forventning må anses som fundamental for en kai og har også direkte støtte i kontraktsgrunnlaget.

Det forhold at konkurransegrunnlaget inneholdt detaljerte krav til kaia kan ikke med rimelighet fortolkes slik at det var tilstrekkelig for Betongpartner AS som entreprenør å oppfylle det som var spesifisert. Det vises her til at Betongpartner AS hadde påtatt seg ansvar for «nødvendig prosjektering» hvilket forutsetter en nærmere vurdering av hva som skulle til for å sikre at kaia kunne brukes til sitt formål. Detaljeringsgraden i konkurransegrunnlaget gir ikke støtte til at forpliktelsen til Betongpartner AS, som totalentreprenør, var begrenset til å oppfylle spesifikasjonene. Tvert imot heter det i punkt 10.1 fjerde avsnitt følgende: Antakelser/forutsetninger som entreprenøren gjør for forhold som ikke er oppgitt i konkurransegrunnlaget må angis i et eget kapittel i tilbudet, og slike antakelser/forutsetninger må begrunnes. Uten en slik angivelse/begrunnelse vil entreprenøren ikke få akseptert andre forutsetninger enn de som fremgår av konkurransegrunnlaget. I tilbudet fra Betongpartner AS fremkommer ikke noe som tilsier at totalentreprenørens ansvar for prosjektering var begrenset.

Ansvaret omfattet dermed også å prosjektere og bygge kaia slik at den tålte de stedlige bølgekreftene. Betongpartner AS valgte å ha en loddrett bakvegg under kaia, en løsning som fravek tegningene som var utarbeidet av Barlindhaug Consult AS. Asplan Viak har vurdert at hulrommet hadde en uheldig utforming som medførte at bølgekreftene virket som et hydraulisk hammerslag da de møtte betongveggen. Om en annerledes konstruksjon av bakveggen ville tålt kreftene er usikkert. Lagmannsretten konstaterer imidlertid at den valgte konstruksjonen av bakveggen var uheldig. Ettersom kaia ikke tålte bølgekreftene må det konkluderes med at kaia ikke var i den stand som kommunen hadde krav på etter kontrakten. Det første vilkåret for at det foreligger mangel i NS 3431 er dermed oppfylt. Spørsmålet blir videre om avviket fra kontraktsmessig oppfyllelse er et forhold som Betongpartner AS «svarer for». Verken Betongpartner AS eller Norconsult AS, som ble engasjert til å forestå prosjekteringen, dro på befaring til kaia eller gjorde andre undersøkelser lokalt på stedet før arbeidet ble påbegynt.

Lagmannsretten finner dette kritikkverdig ettersom slike forberedelser fremstår som svært relevante å gjennomføre før etableringen av kaia. I hvilken utstrekning det faktisk ble gjennomført vurderinger av bølgekreftene fremstår som usikkert. I et håndskrevet notat fra Odd Nerland i Norconsult AS av 11. februar 2010 punkt 3 er det vist til en eldre artikkel, «Port Design» forfattet av sivilingeniør Carl A. Thoresen. I denne heter det følgende om konstruksjon av kai og bølgetrykk: Da de fleste kaier her i landet anlegges på steder som er beskyttet mot større bølger, beregnes vanligvis ikke kaikonstruksjonen spesielt for bølgetrykk, idet tilsvarende krefter regnes opptatt når konstruksjonen er beregnet for de poller- og støtkrefter som er angitt senere i artikkelen. I de tilfeller hvor en skal bygge spesielle bølgebryterkaier, må disse kreftene vurderes i hvert enkelt tilfelle. Odd Nerland forklarte for lagmannsretten at han på bakgrunn av opplysninger fra Vervarslinga for Nord-Norge gjorde en beregning av bølgekrefter ved vær fra sør og sørøst, vindbølgene som dannes over Vesterålsfjorden.

Lagmannsretten oppfatter Nerland videre slik at han la til grunn at moloen ga tilstrekkelig beskyttelse mot

bølger fra det åpne hav i vest og sørvest. Nerland opplyste imidlertid at han også var godt kjent med at langbølger kan skifte retning. Videre forklarte Nerland at han hadde kontakt med Kystverket som sa at de var negative til kaias plassering. Etter en helhetlig vurdering finner lagmannsretten at det som er utført av prosjektering fra den ankende parts side må anses som utilstrekkelig og et klart avvik fra kontraktsmessig oppfyllelse. Det vises her til at Bø i Vesterålen er svært utsatt for vær og vind. Å bygge på at moloen ga tilstrekkelig beskyttelse av kaia, kun basert på konsultasjon av kartverk og telefonsamtaler, må anses som risikofylt. Det må legges til grunn at en befaring og innhenting av opplysninger fra lokale kjentfolk ville ha ledet til en mer inngående vurdering av bølgekreftene. Lagmannsretten viser også til at det ikke er holdepunkter for at etableringen av en kai som var solid nok til å tåle bølgekreftene ville vært en mye dyrere løsning enn den kaia som ble bygd.

Betongbygg AS har gjort gjeldende at kommunen må bære risikoen for den manglende prosjekteringen av bølgekreftene ettersom kommunen har misligholdt sin opplysningsplikt. Rapporten fra SINTEF og uttalelsene fra Kystverket vedrørte primært roligheten i kaianlegget og innseilingsforhold. Spørsmålet om kaia i seg selv ville tåle bølgekrefter ble ikke berørt. Forholdene i kaia var også annerledes da SINTEF-rapporten ble utarbeidet. Innholdet må likevel anses som relevant da det både fremkom informasjon om den aktuelle havna og om bølgekrefter. Lagmannsrettens vurdering er derfor at prinsippet om lojalitetsplikten i kontraktsforhold tilsier at kommunen burde ha oversendt SINTEF-rapporten og uttalelsene fra Kystverket til Betongbygg AS. Det neste spørsmål blir hvilken betydning dette får. Som nevnt var Nerland i Norconsult, som Betongpartner AS må identifiseres med, kjent med at Kystverket hadde vært negativ til kaias plassering. At kommunen ikke gjorde Betongpartner AS kjent med Kystverkets syn kan da ikke få betydning.

Av noe større interesse er det faktum at SINTEF i punkt 1 andre avsnitt i sin rapport konkret beskrev hvordan havbølger fra vest og sydvest bøyes av og kommer inn i havna. I 2011 og 2014 var det nettopp slik bølgekreftene virket da de gjorde skade på kaia. Betydningen av rapporten svekkes imidlertid noe av at moloen etter SINTEFs rapport var forlenget med 222 meter. Ut fra den ankende parts klare forsømmelser av sitt prosjekteringsansvar er det lagmannsrettens vurdering at kommunens manglende oversendelse av rapporten ikke kan påvirke ansvarsspørsmålet. Bølger som kommer inn fra det åpne hav vil i alminnelighet kunne inneholde sterke krefter. At kreftene er særlig massive i dette området er normalt og ikke ekstraordinært. Heller ikke det forhold at bølgene kan bøye av kan anses som upåregnelig. Ved vurderingen av ansvarsspørsmålet legger lagmannsretten videre vekt på at konkurransegrunnlaget inneholdt konkret informasjon som tilsa at kaia ikke er tilstrekkelig beskyttet av moloen. Konkurransegrunnlaget punkt 8.1, andre avsnitt lyder slik: Lokaliteten er noe skjermet av en omkringliggende molo.

Slik lagmannsretten ser det lå det i dette en klar oppfordring til den prosjekterende til å foreta de nødvendige vurderinger av den del av kaia som ikke var skjermet. Det er ikke opplyst at Betongbygg AS har tatt kontakt med kommunen for å avklare hva som lå i beskjeden om at lokaliteten var «noe skjermet». Dette ville vært et enkelt grep. Lagmannsretten konstaterer at bølgekreftene laget skade i den søndre delen, som nettopp er den del som har minst beskyttelse fra moloen. Lagmannsrettens konklusjon er etter dette at også det andre vilkåret i NS 3431 punkt 37.1 er oppfylt idet Betongbygg AS «svarer for» avviket fra kontraktsmessig oppfyllelse. Kommunen gis etter dette medhold i at kaileveransen var mangelfull. Etter NS 3431 punkt 37.4 er totalentreprenøren erstatningsansvarlig for «nødvendige kostnader til utbedring.» Kaia er skadet blant annet ved at deler av fundamentet og kaidekket er knust. Uten utbedringer vil kaia også få ytterligere skader ved sterke bølgekrefter. Kommunen har under henvisning til rapport fra Asplan Viak av 4. januar 2015 anført at kostnader til utbedring vil utgjøre minst 4 086 400 kroner.

Beløpet inneholder også en post på 614 400 kroner på uforutsette utgifter som ikke ble tatt med i det krav som ankemotpartens fremsatte for tingretten. Kommunen har i tillegg hatt kostnader til avdekking av mangelen på 241 256 kroner. Beløpet er ikke bestridt av Betongpartner AS. Partene er også enige om at det skal gjøres fradrag for 250 000 kroner som kommunen er

skyldig Betongpartner AS. Kommunen anfører etter dette å ha et nettokrav mot Betongpartner AS på 4 077 656 kroner. Prosessuelt har kommunen ikke inngitt avledet anke, og kommunens påstand er at anken over tingrettens dom, hvor kommunen ble tilkjent 3 500 000 kroner i erstatning, skal forkastes. Betongpartner AS har gjort gjeldende at kommunens krav er for høyt og vist til rapport fra Rambøll av 2. mai 2016 hvor det vurderes at kostnader til utbedring vil komme på 1 090 000 kroner. Lagmannsretten har etter en samlet skjønnsmessig vurdering kommet til at overslaget fra Asplan Viak synes å representere nødvendige kostnader til utbedring. Rapporten er grundig, og i forslaget til utbedring er det lagt opp til demping av bølgekreftene, hvilket fremstår som påkrevet. I Rambølls vurdering er det tatt forbehold om datasimuleringer, og det kan fremstå som at forslaget til utbedring kan gå noe utover kaiarealet. Lagmannsretten finner det uansett sannsynlig at kommunens samlede krav utgjør minst 3 500 000 kroner. Anken blir etter dette å forkaste.

Bø kommune har vunnet saken og skal tilkjennes sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-2 første og andre ledd. Det foreligger ikke tungtveiende grunner etter tvisteloven § 20-2 tredje ledd som tilsier at det er rimelig å frita Betongpartner AS fra ansvaret for sakens kostnader. Advokat Enoksen har på vegne av Bø kommune fremlagt kostnadsoppgave for lagmannsretten på til sammen 223 063 kroner hvorav 111 600 kroner utgjør salær og 109 235 kroner utgjør godtgjørelse og utgifter til vitner. Den ankende part har ikke fremmet innsigelser mot oppgaven. Lagmannsretten legger oppgaven til grunn idet lagmannsretten finner kostnadene «nødvendige», jf. tvisteloven § 20-5 første ledd. Lagmannsretten legger sitt resultat til grunn ved avgjørelsen av tingrettens sakskostnadsavgjørelse, jf. tvisteloven § 20-9 annet ledd, og er enig i tingrettens fastsettelse. Dommen er enstemmig. Domsslutning

  1. Anken forkastes.
  2. I sakskostnader for lagmannsretten betaler Betongpartner AS 223 063 – tohundreogtjuetretusenogsekstitre – kroner til Bø kommune innen to uker etter forkynning av dommen.
Emner: totalentreprise, mangel, erstatning, prosjekteringsansvar, kontraktsansvar, NS 3431, offentlig kontrakt, bølgeforhold, opplysningsplikt, sakskostnader