Hele dommen
ekstraordinær lagdommer Einar Thomesen. Sist oppdatert 2016-08-03
Saken gjelder krav om erstatning etter offentlig anbudskonkurranse. Om sakens bakgrunn gjengis følgende fra tingrettens dom: Universitetssykehuset i Nord-Norge HF (UNN) utlyste 10. juni 2013 anbudskonkurranse for ambulansebåttjeneste mv. i Vågsfjordbassenget. Det innkom to tilbud, fra Sogneskyss AS (som hadde oppdraget fra før) og fra Øyfart AS (saksøker). Tilbudsfrist var 3. august 2013. Øyfarts tilbud ble avvist 29. november 2013, og Sogneskyss fikk oppdraget. Sogneskyss benyttet båten Alden. Øyfart skulle benytte båten Godøysundekspressen. Øyfart ble stiftet sommeren 2013 for å delta i konkurransen. Eiere var Trond Markussen og Åge Olsen. Markussen hadde vært skipper på ambulansebåt i Vågsfjordbassenget siden 1986, da kommunen drev tjenesten, og fra 2005 eid og drevet en ambulansebåt som også het Øyfart. Denne båten forliste i 2009, og samme år fikk Sogneskyss oppdraget med båten Alden. Markussen var skipper også på denne, en stilling han hadde frem til eier av Sogneskyss, Svein Rune Vindedal, sa ham opp etter at Øyfart hadde inngitt konkurrerende anbud i 2013.
Åge Olsen arbeidet også som skipper på båten Alden, og før det hadde han arbeidet på båten Øyfart. ... Øyfart hadde forut for inngivelse av tilbudet skaffet seg opsjon på kjøp av båten Godøysundekspressen. Denne var bygget i 1988 og hadde gått i passasjertrafikk, godkjent for fartsområde 3. For at den skulle kunne brukes som ambulansebåt, måtte den bygges om, hovedsakelig ved at bakre passasjerkabin skulle omgjøres til sykelugar, installering av løftesystem for båre, og diverse tilpasninger for oppfyllelse av vilkårene for fartsområde 4, noe som konkurransegrunnlaget stilte krav om. Båten Alden, som allerede fungerte som ambulansebåt, var bygget ved samme verft som Godøysundekspressen, men noe tidligere, i 1986. Den var opprinnelig bygget som ambulansebåt, men hadde gått i passasjertrafikk og måtte bygges om da Sogneskyss fikk oppdraget i 2009. Alden var godkjent for fartsområde 4. De to båtene var ellers relativt like. Godøysundekspressen hadde et noe mer moderne skrog, men det er også anført at Alden var mer egnet for tøffe forhold.
Før avvisningen av Øyfarts tilbud ble det 19. november 2013 avholdt befaring av båten med representanter for UNN, Øyfart og Rødskjær AS til stede. Rødskjær var verftet som skulle bygge om båten. Befaringen fant sted nærheten av Bergen. Det ble det diskutert forskjellige løsninger. Det er fremlagt for retten en befaringsrapport skrevet av Kjell Engkrog i UNN datert 31. januar 2014. ... Avvisningsbrevet av 29. november 2014 oppgir at Øyfart avvises fra konkurransen fordi båten Godøysund ikke var sertifisert for fartsområde 4 på tilbudstidspunktet. Øyfart tok ut begjæring om midlertidig forføyning for Nord-Troms tingrett 21. januar 2014, med påstand om at UNN skulle forbys å inngå kontrakt inntil lovligheten av avvisningen var endelig avgjort. Tingretten tok begjæringen til følge ved kjennelse av 22. januar 2014. Etter muntlig behandling avsa tingretten ny kjennelse 25. februar der begjæringen ikke ble tatt til følge.
Øyfart fikk i hovedsak medhold i sine anførsler, men retten kom samtidig til at Øyfarts interesse i en midlertidig forføyning sto i vesentlig misforhold til den skade og ulempe som UNN kunne bli påført dersom denne ble pålagt å ikke inngå kontrakt med andre tilbydere. I brev av 4. mars 2014 – etter tingrettens kjennelse – fremmet UNN ytterligere grunner til å avvise tilbudet. Øyfart tok 5. juni 2014 ut stevning for Nord-Troms tingrett med påstand om erstatning for den positive kontraktsinteresse for urettmessig avvisning fra konkurransen. Nord-Troms tingrett avsa 28. september 2015 dom med slik slutning:
- Universitetssykehuset Nord-Norge HF frifinnes.
- Øyfart AS betaler i sakskostnader til Universitetssykehuset Nord-Norge HF 270 327 -
tohundreogsyttitusentrehundreogtjuesyv- kroner med frist to uker fra dommens forkynnelse. Øyfart har anket dommen. UNN har tatt til motmæle. Ankeforhandling ble holdt i Tromsø 19.-21. april 2016. Partene møtte ved sine prosessfullmektiger. For Øyfart møtte eierne, Trond Markussen og Åge Olsen, og ga forklaring. For UNN møtte avdelingsleder Per-Øivind Sørgård, som ga forklaring. Det ble for øvrig ført seks vitner og foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser. Øyfart AS har i hovedsak anført: Det var feil av UNN å avvise Øyfarts tilbud fordi båten – ved utløpet av tilbudsfristen – ikke var godkjent for fartsområde 4. Et slikt krav fulgte ikke av konkurransegrunnlaget. Det er tilstrekkelig at båten ville være godkjent før oppstart av kontraktsperioden, og dette har Øyfart eksplisitt bekreftet i tilbudet. Et krav om godkjenning for fartsområde 4 allerede på tilbudstidspunktet ville dessuten vært i strid med lov og forskrift om offentlige anskaffelser, fordi det begrenser konkurransen og innebærer ulovlig favorisering av eksisterende tilbyder, jf. anskaffelsesloven § 5.
Det er sannsynliggjort at båten ville vært godkjent for fartsområde 4 før oppstart av kontraktsperioden. Det bestrides at tilbudet kunne avvises fordi utformingen av båtens sykelugar og inn-/utlasting av pasienter ikke var tilstrekkelig angitt. Det fremgår ikke av konkurransegrunnlaget at det stilles krav om en ferdig innredningsplan når tilbud inngis. Eventuelle spørsmål som UNN måtte ha, kunne vært avklart innenfor rammen av anskaffelsesforskriften § 12-1 andre ledd. Det forelå heller ingen andre forhold som ga UNN grunnlag for å avvise tilbudet. Avvisningen representerer en vesentlig feil som gir grunnlag for erstatning for positiv kontraktsinteresse. Det foreligger årsakssammenheng mellom feilen og tapet. Uten avvisning av tilbudet fra Øyfart er det klar sannsynlighetsovervekt for at selskapet ville fått kontrakten. Øyfarts tilbud var økonomisk mest fordelaktig, prisen var vesentlig lavere enn Sogneskyss' tilbud, personellet på Øyfart hadde vesentlig bedre kompetanse og erfaring og Øyfarts tilbud var minst like fordelaktig med hensyn til leveringsdyktighet og kapasitet.
Subsidiært anføres at Øyfart ville fått kontrakten fordi Sogneskyss som tilbyder skulle vært avvist, idet de ikke oppfylte kvalifikasjonskravene. Selskapet hadde ikke dokumentert tilfredsstillende økonomisk og finansiell kapasitet, og hadde heller ikke relevant erfaring fra drift av ambulansebåt. Tilbudet skulle dessuten vært avvist fordi Sogneskyss sertifikat for båten ikke var vedlagt og fordi de manglet avtale eller løsning for reservebåt. Det er ikke sannsynlig at UNN ville avlyst konkurransen selv om de hadde stått igjen kun med tilbudet fra Øyfart. Øyfart ble funnet kvalifisert som leverandør ved UNNs anbudsgjennomgang, og det var ikke grunnlag for å avvise tilbudet på denne bakgrunn. Ved beregning av Øyfarts økonomiske tap (positiv kontraktsinteresse) må det tas utgangspunkt i selskapets eget budsjett, som viser et årlig overskudd i kontraktsperioden på vel en million kroner. Det er gode grunner for at Øyfart ville hatt et større økonomisk overskudd enn Sogneskyss. Det samlede tapet anses å ligge i størrelsesorden 4,6 mill. kroner.
Subsidiært er det grunnlag for erstatning for negativ kontraktsinteresse, fastsatt til de kostnader Øyfart har hatt i forbindelse med anbudskonkurransen. Øyfart ville selvsagt ikke inngitt tilbud eller tatt kostnadene ved det dersom de hadde vært kjent med at UNN feilaktig ville avvise tilbudet. Erstatningen må fastsettes skjønnsmessig, oppad begrenset til 200 000 kroner. Det er nedlagt slik påstand: Prinsipalt Universitetssykehuset Nord-Norge HF betaler erstatning til Øyfart AS for positiv kontraktsinteresse fastsatt etter rettens skjønn. Subsidiært Universitetssykehuset Nord-Norge HF betaler erstatning til Øyfart AS for negativ kontraktsinteresse fastsatt etter rettens skjønn og begrenset oppad til kr 200.000,-. I begge tilfelle
Universitetssykehuset Nord-Norge HF betaler sakskostnader til Øyfart AS for tingretten og lagmannsretten. Universitetssykehuset Nord-Norge HF har i hovedsak anført: Det var flere grunnlag som måtte lede til avvisning av Øyfarts tilbud. Båten var ikke godkjent for fartsområde 4. Dette var et absolutt krav som ikke var oppfylt og som medførte plikt til å avvise. Alle skal-krav må være oppfylt på tidspunkt for inngivelse av tilbud. Dette følger av klar praksis, jf. Kofa-avgjørelse 2009/244. Det var uansett ikke dokumentert eller sannsynliggjort at båten ville bli godkjent for fartsområde 4 innen oppstart av kontraktsperioden. Båten måtte gjennomgå en betydelig ombygging, i tillegg skulle det utstedes nytt sertifikat for fartsområde 4. Det stilles særlige krav til dokumentasjon for at skal-krav vil bli oppfylt, hvilket åpenbart ikke var tilfredsstilt i dette tilfellet. Det er utvilsomt en vesentlig feil dersom båten ikke er sertifisert for fartsområde 4 ved kontraktsstart. Det forelå i tillegg flere andre avvisningsgrunner. Tilbudet fra Øyfart inneholdt vesentlige avvik fra kravspesifikasjonen.
Det var uklart, ufullstendig og dårlig gjennomtenkt med hensyn til tekniske krav. Dette gjaldt både utforming av sykelugar, løsning for båreløfter og hvilke krav myndighetene ville stille i forbindelse med ombygging/sertifisering. UNN benyttet avklaringsadgangen, jf. anskaffelsesforskriften § 12-1 andre ledd, under befaringen, uten at de fikk tilfredsstillende svar. Det forelå i denne sammenheng ingen usaklig forskjellsbehandling mellom de to tilbyderne. Øyfarts tilbud var i tillegg så dårlig dokumentert med hensyn til tekniske krav at det medførte tvil om hvordan tilbudet skulle bedømmes i forhold til øvrige tilbud. UNNs avvisningsplikt består helt frem til kontraktsinngåelse, og det har ingen betydning om det prinsipale grunnlag for avvisning ikke blir ansett tilstrekkelig. Subsidiært; hvis avvisningen var feil, anføres at dette ikke representerer en vesentlig feil. UNN var i rettsvillfarelse i lys av Kofa-avgjørelsen. Det kan ikke forventes at UNN skulle overprøve denne. Det foreligger uansett ikke klar årsakssammenheng for at Øyfart ville vunnet konkurransen dersom tilbudet ikke hadde blitt avvist.
Øyfart som tilbyder var ikke tilstrekkelig kvalifisert med hensyn til økonomisk og finansiell kapasitet eller relevant erfaring fra drift av et slikt selskap. De hadde heller ikke fremlagt et tilfredsstillende kvalitetssikrings- eller styringssystem for båten. Det har ingen betydning at ikke alle avvisningsgrunner ble påberopt som grunnlag da tilbudet ble avvist i november 2013, så lenge det etter reglementet foreligger plikt til å avvise. Sogneskyss' tilbud var dessuten kvalitativt bedre enn Øyfarts, og det ville ved evalueringen uansett blitt ansett som det beste tilbudet. Det foreligger heller ikke grunnlag for å avvise Sogneskyss' tilbud. Under enhver omstendighet er det sannsynlig at UNN ville avlyst konkurransen dersom de hadde stått igjen bare med Øyfarts tilbud, og gått i direkte forhandlinger med tilbydere. Det er ikke sannsynlig at Øyfart ville fått anbudet etter slike forhandlinger. Det er uansett ikke sannsynliggjort at Øyfart har lidt et økonomisk tap ved ikke å få anbudet. Kostnadssiden i Øyfarts budsjett er urealistisk lavt, og et eventuelt tap er under enhver omstendighet langt lavere enn anslått.
Det må videre tas høyde for at kontraktsperioden kan bli kortere enn først antatt. Det er ikke begått ansvarsbetingende feil i konkurransen, og således heller ikke grunnlag for erstatning for negativ kontraktsinteresse. Kravet fra Øyfart er ikke dokumentert, og tapet er uansett svært begrenset. Det er nedlagt slik påstand:
- Anken forkastes.
- Universitetssykehuset Nord-Norge HF tilkjennes sakskostnader for Nord-Troms tingrett og Hålogaland lagmannsrett.
Lagmannsretten bemerker
Saken gjelder krav om erstatning som følge av påståtte brudd på regelverket om offentlige anskaffelser. Etter lov om offentlige anskaffelser (anskaffelsesloven) § 11, har «saksøker krav på erstatning for det tap han har lidt som følge av bruddet». Lagmannsretten legger til grunn som ubestridt at del I og II i forskrift om offentlige anskaffelser (anskaffelsesforskriften) får anvendelse i denne saken. Erstatning for den positive kontraktsinteressen kan kreves dersom UNN kan klandres for vesentlige feil og det foreligger en klar sannsynlighetsovervekt for at Øyfart ville fått oppdraget dersom feilen(e) ikke var begått, jf. Rt-2001-1062 og Rt-2007-983. Med utgangspunkt i dette må det først tas stilling til om det i vår sak er begått feil. Og eventuelt om feilen(e) er vesentlig(e), det vil si om det foreligger ansvarsgrunnlag. UNN har for lagmannsretten anført at anskaffelsesforskriften § 11-11 første ledd bokstav d-f medførte plikt for UNN til å avvise Øyfarts tilbud på flere faktiske grunnlag.
Bestemmelsene lyder slik: Et tilbud skal avvises når ... d. det inneholder vesentlige forbehold mot kontraktsvilkårene, e. det inneholder vesentlige avvik fra kravspesifikasjonene i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget, eller f. det på grunn av avvik, forbehold, feil, ufullstendigheter, uklarheter eller lignende i en anbudskonkurranse kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene. Hvorvidt det foreligger forbehold, avvik, feil, ufullstendigheter, uklarheter eller lignende i tilbudet, må avgjøres på grunnlag av en objektiv fortolkning av både tilbud og konkurransevilkår, herunder kravspesifikasjon og kontraktsbestemmelser. Det er ikke avgjørende hvorvidt et forhold er formulert som et forbehold eller avvik i tilbudet, men om det i realiteten foreligger et forbehold eller avvik fra konkurransegrunnlaget, jf. Dragsten, Offentlige anskaffelser – regelverk, praksis og løsninger, side 111-112 med videre henvisninger.
Av NOU 2014:4 side 227-228 fremgår videre: Et forbehold eller avvik foreligger der leverandørens tilbud på et eller flere punkter atskiller seg fra det som fremgår av konkurransegrunnlaget. ... Det naturlige vil være å benytte begrepet forbehold i første rekke der et tilbud etter sitt innhold ikke samsvarer med de juridiske, økonomiske og kommersielle forutsetningene i konkurransegrunnlaget, for eksempel bestemmelser om leveringstid, betaling, ansvarsfordeling osv. Og videre at begrepet avvik benyttes i første rekke der et tilbud etter sitt innhold ikke samsvarer med konkurransegrunnlagets kravspesifikasjoner, slik forskriftens ordlyd tilsier. ... Utvalget legger til grunn at det er en glidende overgang mellom hva som anses som forbehold og hva som anses som avvik etter gjeldende rett. I rettspraksis er det lagt til grunn at det foreligger et forbehold dersom oppdragsgiver ikke kan kreve utførelse i samsvar med det opprinnelige kontraktsforslaget. Tilsvarende vil det foreligger et avvik dersom oppdragsgiver ikke kan kreve utførelse i tråd med kravspesifikasjonen. ...
I den juridiske litteraturen er det antatt at «avvik» kan benyttes som en samlebetegnelse for forbehold, avvik fra kravspesifikasjonen og øvrige avvik. ... Plikten til å avvise tilbud som inneholder vesentlige forbehold eller avvik er et utslag av likebehandlingsprinsippet; vesentlige forbehold og avvik kan gi leverandøren en konkurransefordel og medføre at tilbudene blir vanskelige eller umulige å sammenligne. Om et forbehold eller et avvik er vesentlig eller ikke, beror på en konkret helhetsvurdering, men avvik fra krav som er gjort ufravikelige kan i utgangspunktet ikke godtas, jf. Thue m.fl., Lov og forskrift om offentlige anskaffelser med kommentarer, særlig side 377-380, med videre henvisning til rettspraksis. Lagmannsretten tar først stilling til det prinsipale avvisningsgrunnlaget – at det forelå et vesentlig avvik fra kravspesifikasjonene fordi den tilbudte båten – Godøysundekspressen – ikke var sertifisert for fartsområde 4 på tidspunkt for inngivelse av tilbudet.
Av konkurransegrunnlaget punkt 5.2 ii) kreves at «(l)everandør skal legge ved beskrivelse av hvilket materiell/utstyr som er planlagt benyttet og som har betydning for utførelse av denne kontrakten». Av vedlegg 2-C (Tekniske krav til ambulansefartøy) punkt 3.2, fremgår at «(f)artøyet skal tilfredsstille kravene til fartsområde 4», og av punkt 2.2 at leverandør skal «skissere» en båtløsning, «beskrive når de enkelte punktene
kan dokumenteres» og «dokumentere at oppdragsgivers ulike A-krav (skal-krav) oppfylles». Om «(m)yndighetskrav» fremgår av punkt 2.1 at «(f)artøyet skal oppfylle alle relevante krav gitt av sjøfartsmyndighetene og annen offentlig myndighet» og at «(t)ilbyder skal dokumentere at de krav som stilles til fartøyet av offentlig myndighet oppfylles ved tilbudt produkt». Av vedlegg 1.3 (Omfang og kravspesifikasjon av ambulansebåttjenesten) punkt 2.6 følger at «(d)et stilles ikke krav til at båten skal være ny. Båten kan være brukt». Det er på det rene at Godøysundekspressen, ved inngivelse av tilbudet, ikke tilfredsstilte kravene for fartsområde 4. Det er videre uomstridt at båten ikke kunne benyttes for oppdraget før den var ombygd og omsertifisert fra passasjerbåt til ambulansebåt, og godkjent for fartsområde 4. Slik godkjenning og sertifisering foretas av Sjøfartsdirektoratet. Øyfart har i tilbudet opplyst følgende om båten: «(b)åten som vi har tilsagn på å få kjøpt (vedlegg 14) er 19,80 m lang med en bredde på 5 m, og bygget i GUP sandwich. Den benyttes for tiden som passasjerbåt, og vil bli noe ombygd hvis vi skulle få anbudet.
Vedlagte skisser (vedlegg 15-16) viser hvordan båten med tanke på plassering av pasient og ambulansearbeidere, og også inn og utlasting av pasient. Vi ser derfor for oss et tett samarbeid med ambulansefaglie når sykelugar og inn og utlasting skal utformes/tilpasses.» Når det gjelder kravet om godkjenning for fartsområde 4 fremgår: «(f)artøyet er pr i dag sertifisert for fartsområde 3. Dette vil bli oppgradert til fartsområde 4 i forbindelse med ombygging og tilpassing av fartøyet. Dokumenteres etter ombygging». Om dokumentasjonskravet generelt, fremgår at «A-krav vil bli dokumentert i den utstrekning det lar seg gjøre». Under punktet «Leveringsdyktighet/kapasitet» fremgår: «(d)a de båtverkstedene vi har vært i kontakt med har stor pågang så vil vi sannsynligvis ikke kunne igangsette ombyggingen før over nyttår 2014. Ombyggingen vil bli ferdigstilt medio februar 2014. Fartøyet skal være ferdig stilt og operativ innen anbudets avtaleperiode, som starter den 01.03.2014». Vedlagt tilbudet fulgte to svært enkle skisser; den ene viser dagens innredning av båten, den andre hvordan sykelugaren var tenkt innredet etter ombygging.
Under befaringen av båten ble det avdekket at det neppe var tilstrekkelig plass til å innrede sykelugarer slik det var skissert i vedlegg 16. Utfra ordlyden i konkurransegrunnlaget – lest i sammenheng – er det ikke åpenbart for retten at det var et absolutt krav at båten måtte være godkjent for fartsområde 4 allerede på tidspunkt for inngivelse av tilbudet. Det vises særlig til at UNN synes å ha ansett det tilstrekkelig at det i tilbudet skisseres hvilken båtløsning som tilbys, og det er uten klare holdepunkter vanskelig å legge til grunn at konkurransegrunnlaget var til hinder for å kunne tilby nybygg, hvilket ville innebåret etterfølgende godkjenning av båten. UNN har vist til at spørsmålet er behandlet i Kofas avgjørelse 2009/244, og at det der fremgår at manglende oppfyllelse av fartsområdekravet, på tidspunkt for inngivelse av tilbudet, er avvisningsgrunn. Lagmannsretten er ikke sikker på at avgjørelsen kan forstås på denne måten.
Utfra innholdet kan det synes som om tilbyderen i den saken, ikke hadde opplyst i tilbudet at en av båtene manglet godkjenning for fartsområde 4, og at dette først fremkom under forhandlinger i ettertid. Kofa kom da til at dette avviket fra minimumskravet var en vesentlig mangel ved tilbudet, jf. avsnitt 75. Lagmannsretten finner det imidlertid ikke nødvendig å gå nærmere inn på dette spørsmålet, idet det uansett er klart at Øyfart, ved inngivelse av tilbudet, ikke hadde dokumentert eller sannsynliggjort at båten ville oppnå godkjenning for fartsområde 4 innen oppstart av kontraktsperioden. Det følger av konkurransegrunnlaget at Øyfart på dette tidspunktet i det minste skulle dokumentere at A-kravene (skal-kravene) var oppfylt. Lagmannsretten er ikke enig med ankende part, når det anføres at dokumentasjonskravet er oppfylt i og med at Øyfart i tilbudet har uttalt at kravet vil bli oppfylt, samtidig som det er krysset av for at tilbudet ikke inneholder avvik eller forbehold.
Utover det som ovenfor er gjengitt av opplysninger i tilbudet, fremkom det ingen skriftlig informasjon eller dokumentasjon for hva som var nødvendig av endringer, oppgraderinger eller lignende for at Godøysundekspressen ville eller kunne godkjennes for fartsområde 4, eller når slik godkjenning ville eller kunne foreligge. Det var heller ingen fra Øyfart som hadde vært i kontakt med Sjøfartsdirektoratet for å få informasjon om hvilke krav som ville bli stilt for godkjenning for dette fartsområdet, forventet saksbehandlingstid i direktoratet eller andre relevante forhold. Markussen forklarte for lagmannsretten at han hadde vært i kontakt med arkitekten for båten og verftet som bygde den, og blitt informert om at styrken i skroget var tilstrekkelig for det som kreves for fartsområde 4. Markussen mente ellers at det kun var behov for supplering av redningsteknisk utstyr, heving av to dørstokker, at vindusflater måtte blendes med blindlokk og at det måtte gjennomføres hardværstest. Dette var imidlertid heller ikke kommunisert i tilbudet. Tilbudet ga i det
hele og store ingen informasjon som gjorde det mulig for UNN å vurdere sannsynligheten for at Godøysundekspressen ville bli godkjent for fartsområde 4 innen oppstart av kontraktsperioden. Heller ikke under befaringen fremkom opplysninger knyttet til denne prosessen. At tilbyder, i tilbudet, er i stand til å dokumentere at båten ved oppstart av kontraktsperioden 1. mars 2014 ville være godkjent for trafikk i tjenesteområdet, må ut fra konkurransegrunnlaget anses som et absolutt minimumskrav. Manglende dokumentasjon for dette representer et avvik fra konkurransegrunnlaget, som i denne sammenheng må betraktes som vesentlig, jf. anskaffelsesforskriften § 11-11 første ledd bokstav e) og den nevnte Kofa- avgjørelsen, avsnitt 75. På bakgrunn av manglende dokumentasjon i tilbudet, sammenholdt med de opplysningene som fremkom under befaringen med hensyn til behovet for ombygging av båten og arealsvikt i forhold til skissen som var vedlagt som bilag 16 til tilbudet, er lagmannsretten også enig med ankemotparten i at det var svært vanskelig for UNN å bedømme Øyfarts tilbud i forhold til tilbudet fra Sogneskyss.
Vilkåret for avvisningsplikt i henhold til forskriften § 11-11 første ledd bokstav f) er derfor også oppfylt. Etter at tvisten mellom UNN og Øyfart oppsto, tok Markussen den 17. januar 2014 første gang kontakt med Sjøfartsdirektoratet med spørsmål om hvilke krav som stilles for å få Godøysundekspressen godkjent for fartsområde 4. Direktoratet svarte i brev av 23. januar 2014. Det ble her gitt uttrykk for at en del forhold måtte ivaretas, herunder slike forhold som Markussen også nevnte i sin forklaring for retten. Senioringeniør Bjørntvedt fra Sjøfartsdirektoratet ga imidlertid også muntlig forklaring for lagmannsretten. Han forklarte at svaret fra direktoratet var gitt på sviktende grunnlag, idet Markussen ikke hadde gjort ham kjent med at båten var tenkt ombygd fra passasjerbåt til ambulansebåt i forbindelse med oppgradering til fartsområde 4. For dette tilfelle måtte direktoratet hatt langt mer informasjon for å kunne gi svar. De ville blant annet hatt behov for å få et generalarrangement som viste planlagt ombygging, med merknader og nærmere beskrivelser.
Hvordan ombyggingen kunne påvirke båtens stabilitet ville åpenbart være et tema, særlig med tanke på den løfteanordningen som skulle monteres på akterdekket og eventuell flytting av redningsflåtene, og alt måtte være ferdig montert før nødvendig krengeprøve kunne foretas. Sjøfartsdirektoratet måtte også inn i bildet i forbindelse med ombygging av lugaren, idet både arealkrav, sanitærforhold, rømningsveier, plassering av redningsflåter og flytting av nedgang til maskinrom var forhold som måtte hensyntas og vurderes i forbindelse med godkjenning. Lagmannsretten legger Bjørntvedts forklaring til grunn, og konstaterer at direktoratets krav langt overstiger hva Markussen hadde kunnskap om, både ved inngivelse av tilbudet og i lang tid etterpå. Forklaringen illustrerer at tilbudet, med hensyn til oppfyllelse av de tekniske krav som var stilt for ambulansefartøyet, var lite gjennomarbeidet fra Øyfarts side. Om fremdriften av ombyggingsarbeidene ble det i tilbudet gitt følgende opplysning: «(d)a de båtverkstedene vi har vært i kontakt med har stor pågang så vil vi sannsynligvis ikke kunne igangsette ombyggingen før over nyttår 2014.
Ombyggingen vil bli ferdigstilt medio februar 2014. Fartøyet skal være ferdigstilt og operativ innen anbudets avtaleperiode, som starter den 01.03.2014». Opplysningen var ikke underbygget ved uttalelse fra verksted, og hvilket arbeid som skulle utføres på båten var på dette tidspunkt heller ikke konkretisert i særlig grad. Det var heller ikke gjort noen undersøkelser om leveringstid for den løfteanordningen som skulle monteres akterut på båten. Uten at det er nødvendig for lagmannsrettens avgjørelse av saken, bemerkes at den samlede bevisførselen under ankeforhandlingen med tydelighet viser at det var svært lite sannsynlig at båten ville vært klar for tjeneste innen kontraktsperiodens start. Uten at det er erkjent som et forbehold i tilbudet, er det nærliggende å betrakte uklarheten rundt den tid som ville måtte medgå til ombygging, klargjøring og sertifisering, som et vesentlig forbehold i relasjon til oppstart av tjenesteperioden. Det forelå etter dette flere grunnlag for at tilbudet fra Øyfart måtte avvises fra konkurransen, jf. anskaffelsesforskriften § 11-11 første ledd bokstav d-f.
Disse var påberopt av UNN allerede før kontrakten med Sogneskyss ble inngått. Det er således svært lite sannsynlig at Øyfart ville vunnet konkurransen selv om tilbudet ikke var blitt avvist med opprinnelig begrunnelse. Dette innebærer at det heller ikke foreligger årsakssammenheng mellom avvisningen den 29. november 2013 og et eventuelt økonomisk tap. Anken over tingrettens dom – slutningen punkt 1 – må etter dette forkastes.
Sakskostnader UNN har vunnet saken både for tingretten og lagmannsretten, og har etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd krav på å få sine sakskostnader erstattet av Øyfart. Lagmannsretten finner ikke at det foreligger tungtveiende grunner som gjør det rimelig å gjøre unntak fra dette, jf. tredje ledd. Advokat Andersen har fremsatt sakskostnadskrav for lagmannsretten på til sammen 329 491,80 kroner, hvorav salær inkl. mva. utgjør 317 000 kroner. Kostnadene anses nødvendige, jf. § 20-5. Det gjøres ingen endring i tingrettens sakskostnadsavgjørelse. Dommen er enstemmig. Domsslutning
- Anken forkastes.
- Øyfart AS dømmes til innen 2 – to – uker fra dommens forkynnelse, å erstatte Universitetssykehuset Nord- Norge HF's sakskostnader for lagmannsretten med 329 491,80 – trehundreogtjuenitusenfirehundreognittien – kroner 80/100.