Hele dommen
Saken gjelder krav om erstatning etter offentlig anbudskonkurranse. Harstad kommune kunngjorde 6. desember 2010 en åpen anbudskonkurranse etter regelverket for offentlige anskaffelser, som gjaldt legging av overføringsledning til Harstad vannverk. Tildelingskriteriet i anbudskonkurransen var i henhold til konkurransegrunnlagets punkt F 2.9, laveste pris. Det kom inn fire tilbud, blant annet fra M3 Anlegg AS på 36.928.579 kroner eks. mva. og Arbeidsfellesskapet Nydals Maskinstasjon AS og Brødrene Killie AS (heretter Arbeidsfellesskapet) på 38.969.459 kroner eks. mva. Disse to hadde i utgangspunktet lavest pris. Anbudene ble gjennomgått av konsulentfirmaet Hinnstein AS, som laget en innstilling til kommunen, datert 24. februar 2011. Det fremgår av innstillingen at M3 Anlegg, benevnt som tilbyder nr. 1, hadde unnlatt å fylle ut priser for fire poster under kapitlet for regningsarbeider, og at disse ytelsene ikke kunne anses inkludert i andre poster. Hinnstein AS gjorde en samlet korreksjon på grunn av avvik mellom enhetspriser i poster og tabeller med + 2 191 492 kroner.
Når det gjelder Arbeidsfellesskapet, benevnt som tilbyder nr. 3, er det blant annet anmerket at det foreligger en betydelig summeringsfeil på +331.520,50 for postene VK 1, VK 5 og VK 10, som gjelder en delentreprise for tre kummer med løfteåk. Det ble dessuten gjort andre mindre rettinger og avslutningsvis gjort en «Samlet korreksjon for regnefeil: +330.549,81 kr». Bakgrunnen for dette tillegget var i hovedsak at samlet sum i skjema A3 «Sammenstilling av hovedposter» under delentreprisen, er oppført med 3.075.660 kroner mens en kontrollsummering av disse sju postene utgjør en sum på 3.407.180 kroner. Dette gir en differanse på 331.520 kroner. Hinnstein AS gjorde et tillegg for dette beløpet. Den oppførte summen på 3.075.660 kroner tillagt merverdiavgift, var ført inn i tilbudsskjema A2 og fordelt på de enkelte poster. Hinnstein AS foretok under punkt 7 i rapporten en vurdering av om det laveste tilbudet fra M3 Anlegg burde avvises på grunn av de ikke utfylte postene, men fant at feilen ikke medførte noen rangeringstvil i forhold til øvrige tilbud, jf. Forskrift om offentlige anskaffelser (FOA) § 11-11 første ledd bokstav f.
Konklusjonen ble derfor at tilbudet ikke skulle avvises. Under rapportens post 8, «Anbefaling», heter det at tilbyder nr. 1, M3 Anlegg, har det laveste tilbudet og er etter konsulentens vurdering det gunstigste. I følge rapporten bør manglende priser i kapitlet for regningsarbeider og kostnader vedrørende passering av høyspentledninger, avklares før kontrakt skrives. I brev av 24. februar 2011 til M3 Anlegg, med kopi til øvrige tilbydere, opplyste Harstad kommune at man hadde besluttet å følge rådgivers tilråding, og ville tildele kontrakten til M3 Anlegg. Tildelingsbeslutningen ble påklaget av Arbeidsfellesskapet i brev av 28. februar 2011. Det ble anført at korreksjonen på 330.549,81 kroner ikke var korrekt, fordi tilbudet vedrørende VK 1, 5 og 10 ble inngitt som en totalentreprise og at det derfor var sluttsummene i tilbudsskjema A2 som skulle legges til grunn. Feilen som var gjort i skjema A3, skulle dermed ikke lede til retting av totalentreprisens summer.
Etter en ny gjennomgang av tilbudene ble tildelingsbeslutningen omgjort, og Harstad kommune avviste den 11. mars 2011 M3 Anleggs tilbud under henvisning til FOA § 11-11 første ledd bokstav e. Det ble særlig vist til at de manglende postene kunne føre til at kommunen mistet muligheten til å benytte på forhånd avtalte priser ved bestilling av regningsarbeid, og at forhandlingsforbudet i FOA § 12-1 var til hinder for å avklare prisene under tildelingsfasen. Samtidig ble Arbeidsfellesskapet tildelt kontrakten. Av tildelingsbrevet fremgår det at kommunen hadde fjernet tillegget som Hinnstein AS hadde gjort, slik at Arbeidsfellesskapets tilbud dermed ble lavest. Ved brev av 23. mars 2011 til kommunen, påklaget M3 Anlegg avvisningen av deres tilbud og tildelingen av kontrakten til Arbeidsfellesskapet. I klagen bes det om at kontrakt ikke inngås før etter at klagen fra M3 Anlegg er behandlet. I brev av 25. mars 2011 fra kommunens prosessfullmektig ble M3 Anlegg meddelt at klagen ikke var tatt til følge, og at det samme dag er det inngått kontrakt med Arbeidsfellesskapet.
Den 12. september 2011 brakte M3 Anlegg saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA). KOFA avsa avgjørelse den 26. august 2013 [KOFA-2011-250] med slik konklusjon: «Harstad kommune har brutt forskriften § 11-11 ved å avvise tilbudet fra klager.
Harstad kommune har brutt forskriften § 11-11(1) bokstav f ved ikke å avvise tilbudet fra valgte leverandør. Klagers øvrige anførsler har ikke blitt behandlet.» KOFA tok ikke stilling til klagers erstatningskrav. M3 Anlegg fremsatte den 8. oktober 2013 krav om erstatning med 3.701.106 kroner overfor Harstad kommune. Kravet ble avvist i brev av 19. november 2013. Den 17. januar 2014 tok M3 Anlegg ut søksmål mot Harstad kommune ved Trondenes tingrett. Tingretten avsa den 18. juni 2014 dom med slik domsslutning: 1. Harstad kommune dømmes til å betale erstatning til M3 Anlegg AS med kr 5.728.646 - femmillionsyvhundreogtjueåttetusensekshundreogførtiseks- med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra 8. november 2013 til betaling skjer. 2. Harstad kommune dømmes til å betale saksomkostninger til M3 Anlegg AS med kr 334.778,- – trehundreogtrettifiretusensyvhundreogsyttiåtte-. Når det gjelder saksforholdet for øvrig, vises til redegjørelsen i tingrettens dom. Harstad kommune har i rett tid anket dommen til lagmannsretten. M3 Anlegg har tatt til motmæle. Ankeforhandling ble avholdt 4. – 5. februar 2015 i Tromsø.
For kommunen møtte enhetsleder Svein Arne Johansen, fagkoordinator Viggo Johannessen og prosjektleder Geir Lysaa, alle etter fullmakt fra kommunen. Økonomidirektør Ronny Hermansen møtte som partsrepresentant for M3 Anlegg. Det ble avgitt partsforklaringer av enhetsleder Svein Arne Johansen og økonomidirektør Ronny Hermansen og hørt seks vitner. For øvrig ble det foretatt dokumentasjon som fremgår av rettsboken. Bortsett fra at Harstad kommune som ny anførsel for lagmannsretten har anført at også FOA § 11-11 første ledd bokstav d kommer til anvendelse, står saken i det vesentlige i samme stilling som for tingretten. Harstad kommune har i det vesentlige anført: Tilbudet fra Arbeidsfellesskapet Tilbudet som gjaldt VK 1, 5 og 10, samt løfteåk, ble inngitt som en totalentreprise, der sluttsummen i sammenstilling av hovedposter stemmer med tilbudskjemaet A2 og beløpene i hovedbeskrivelsen. Det er ikke mulig å etterprøve hvor feilen i det underliggende sammendraget skriver seg fra. Harstad kommune hadde heller ingen plikt til å kontrollregne entreprenørens prissammendrag for en ytelse tilbudt som totalentreprise.
Se Marianne Dragsten: Offentlige anskaffelser
(2013) side 571 flg. Plikten strekker seg ikke lenger enn til å kontrollregne hovedpostene i anbudet. Uansett var det betydelig mer åpenbart at det forelå en feil i Veidekke-dommen, Rt-2003-1531, enn i denne saken. Her er det ikke opplagt at feilen skyldes en feilprising. Tilbudet er bindende slik det ble inngitt, det oppstår følgelig ingen relativ bedømmelsestvil, og det foreligger derfor verken avklaringsrett eller avvisningsplikt, jf. KOFA-2009-226. KOFA har i denne saken ikke vurdert hvorvidt tilbudet var avtalerettslig bindende slik det forelå. Tilbyder ville ikke ha rett til å kreve mere penger. Veidekke-dommen gjelder fortsatt. FOA § 11-11 har ikke medført noen endring i så måte. Se Marianne Dragsten: Offentlige anskaffelser
(2013) side 387. Det er ikke noen holdepunkter for at Arbeidsfellesskapet ville ha fått gjennomslag for en anførsel om feilprising. Tilbudet skulle ikke ha vært rettet, men lagt til grunn som det ble inngitt. Det var dermed lavest og skulle antas. Tilbudet fra M3 Anlegg AS Det er enighet mellom partene om at de manglende enhetsprisene i kapitlet for regningsarbeider ikke kan anses inkludert i andre poster, jf. FOA § 12-2. Dette utgjør derfor en åpenbar feil som ikke kunne avklares gjennom kontakt mellom partene før kontraktsinngåelse på grunn av forhandlingsforbudet i forskriften § 12-1 første
ledd. Kommunens konsulentfirma tar i sin anbefaling feil på dette punkt. Når det ikke var anledning til å avklare spørsmålet om manglende priser, med den konsekvens at tilbudet ikke ble sammenlignbart med øvrige tilbud, måtte det avvises etter FOA § 12-1. Se blant annet KOFA-2008-118 og Anders Thue mfl.: Om offentlige anskaffelser, side 410, samt NOU 2014:4, side 230. FOA § 11-11 første ledd bokstav d gjelder vesentlige forbehold mot konkurransegrunnlaget, som utgjør en del av kontraktsvilkårene. Se f.eks. KOFA-2008-175. Dette er uttrykkelig regulert i forslaget til nye regler, jf. NOU 2014:4 side 293. Ethvert avvik fra konkurransegrunnlaget er å oppfatte som et forbehold. Spørsmålet er om oppdragsgiver kan kreve utførelse i samsvar med det opprinnelige kontraktsforslaget, se LA- 2011-100800, om tilbyder får en konkurransefordel som følge av forbeholdet, og i hvilken grad forbeholdet kan prissettes, se KOFA-2011-193 og KOFA-2013-13. I dette tilfellet vil det innebære en konkurransefordel at tilbyder slipper arbeidet med å innhente priser for disse postene, samtidig som det skjer en risikoforskyvning i oppdragsgivers disfavør.
Tilbudet må derfor avvises etter forskriftens § 11-11 første ledd bokstav d. Når tilbudet ikke oppgir pris som forutsatt i konkurransegrunnlaget, vil det kunne oppstå plikt til å avvise det dersom feilen kan medføre relativ bedømmelsestvil. Se høringsnotat fra Nærings- og Fiskeridepartementet, side 15. Tilbudet er vanskelig å sammenligne med de andre tilbudene. Postene for spesialmaskiner var i praksis ikke mulig å prissette, og kommunen hadde heller ingen plikt til å prissette ikke utfylte enhetspriser. På grunn av sammenhengen i regelverket kan det ikke være noen plikt til å prissette etter FOA § 11-11 første ledd bokstav f, når det ikke foreligger en slik plikt etter § 11-11 annet ledd, bokstav a. Retteplikt etter § 11-11 første ledd bokstav f, foreligger i tilfelle bare ved mindre avvik. Her var avviket betydelig, og tilbudet kan ikke sammenlignes med de øvrige tilbudene. Kommunen hadde da plikt til å avvise det etter FOA § 11-11 første ledd bokstav f. Videre foreligger det brudd på prinsippet om likebehandling i anskaffelsesloven § 5. Bestemmelsen kan påberopes i tillegg til forskriftsreglene, se f.eks. KOFA-2013-11.
Det ville være for enkelt å unnlate å fylle ut priser, for deretter å skyve risikoen over på oppdragsgiver ved inngåelse av kontrakt. Dette strider mot prinsippet om likebehandling og forutberegnelighet. Tilbudet ble faktisk avvist etter FOA § 11-11 annet ledd bokstav a, noe som etter omstendighetene ikke var for sent. Uansett ville tilbudet ha blitt avvist etter § 11-11 annet ledd bokstav a ved en hypotetisk korrekt anbudsprosess. Erstatningskravet For å kunne kreve erstatning for den «positive kontraktsinteresse» kreves det klar sannsynlighetsovervekt for at en forbigått anbyder ville ha fått tildelt kontrakten ved en hypotetisk, korrekt anbudsprosess. Anbyderen har bevisbyrden for dette. Jf. «Nucleus-dommen», Rt-2001-1062 som er fulgt opp i senere rettspraksis, jf. Rt-2007- 983. M3 Anlegg har ikke oppfylt bevisbyrden for at de ville fått kontrakten etter en hypotetisk korrekt anbudsprosess. Harstad kommune har uansett ikke begått noen «vesentlig feil» som kan lede til ansvar for tapt fortjeneste, jf. Rt-2001-1062. Det må være et visst spillerom for unnskyldelig rettsvillfarelse, jf.
Rt-2007-1705 [skal vel være Rt-2008-1705, Lovdatas anm.], før det oppstår noe ansvar. Spørsmålet om kommunen hadde plikt til å avvise valgt entreprenør var langt fra opplagt ut fra gjeldende rettstilstand. Det samme gjelder avvisningen på grunn av manglende enhetspriser. Tingretten har uansett fastsatt for høy erstatning. M3 Anlegg hadde ikke nødvendig erfaring med rigg og drift i Harstad-området, og fikk vel to millioner kroner som en «gavepakke» fra kommunen. Man kan ikke vite om kalkylen ville ha gitt overskudd. For at M3 Anlegg skal ha krav på den negative kontraktsinteresse, må det sannsynliggjøres at firmaet overhodet ikke ville ha deltatt i konkurransen hvis man hadde visst om feilen som ble gjort, se Rt-1997-574. Feilen har uansett ikke hatt noen betydning for firmaets vilje til å delta i anbudskonkurransen. Utgifter med å kalkulere anbud er en del av risikoen ved å delta i en anbudskonkurranse, og det er ingen årsakssammenheng mellom disse og eventuelle feil. Det er lagt ned slik påstand: 1. Harstad kommune frifinnes.
- Harstad kommune tilkjennes saksomkostninger for tingretten og lagmannsretten. M3 Anlegg AS har i det vesentlige anført: Tilbudet fra Arbeidsfellesskapet Harstad kommune hadde plikt til å avvise tilbudet fra Arbeidsfellesskapet, jf. FOA § 11-11 første ledd bokstav f. Det er enighet om at tilbudet inneholdt en feil eller uklarhet, enten summeringsfeil eller føringsfeil, og når feilen er oppdaget må den håndteres etter forskriftens bestemmelser. Kommunen har tidligere erkjent at feilen medfører en rangeringstvil og at vilkårene for å avvise var oppfylt, jf. kommunens brev av 1. april 2011. Det vises til klagenemndas begrunnelse og tingrettens avgjørelse på dette punkt. Feilen medførte at det var tvil om hvordan tilbudet skulle bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene, og Harstad kommune har derfor inngått kontrakt i strid med FOA § 11-11 første ledd bokstav f. Da uklarheten i dette tilfellet medførte en relativ bedømmelsestvil, var det ikke adgang til å foreta avklaringer med Arbeidsfellesskapet slik kommunen har gjort, jf. FOA § 12-1 annet ledd bokstav a, jf. første ledd. Retting kan kun foretas dersom det er åpenbart hva feilen består i og det er utvilsomt hvordan den skal rettes, jf. § 12-1 tredje ledd. Se Dragsten, Offentlige anskaffelser side 565. Også i Veidekke-dommen var det tvil om hvordan feilen skulle rettes. Det var ikke mulig å gå inn i tilbudet og finne ut hva som var riktig sum. Kommunen har erkjent at det forholder seg slik, og at det foreligger rangeringstvil. Tilbudet fra M3 Anlegg AS Harstad kommune har avvist M3 Anleggs tilbud i strid med FOA § 11-11, og har gjennom årenes løp kommet med varierende grunnlag for avvisning. Tilbudet inneholder ingen forbehold mot kontraktsvilkårene, jf. FOA § 11-11 første ledd, bokstav d. Man har kun glemt å prise fire poster for regningsarbeid. Kontrakten inneholder klare regler for hvordan slike arbeider i tilfelle skal prises, og det er ikke tatt noe forbehold mot disse bestemmelsene, se bl.a. KOFA-2013-14 og vederlagsbestemmelsene i NS 8405. Anskaffelsesregelverket inneholder også klare regler for hvordan dette skal løses. Det er ikke tale om at M3 Anlegg hadde reservert seg mot å oppfylle deler av kontrakten. Kommunen kunne etter kontrakten pålegge entreprenøren å utføre arbeidet, og det forelå ingen risikoforskyvning i oppdragsgivers disfavør. Uansett kan ikke manglende prising av disse postene anses som vesentlige forbehold som kan føre avvisningsplikt, se KOFA-2013-11. De manglende postene utgjør en ubetydelig del av kontrakten, og kommunen hadde plikt til å prissette eventuelle forbehold, se Thue mfl., side 371 flg. I dette tilfellet kunne postene enkelt prissettes, og det er klart at de ikke har hatt betydning for konkurransen. Det foreligger etter dette ikke grunnlag for å avvise tilbudet i henhold til FOA § 11-11 første ledd bokstav d. Det foreligger kun avvisningsplikt etter FOA § 11-11 første ledd bokstav f dersom feilen kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene. Det er på det rene at tilbudet fra M3 Anlegg inneholdt feil, men det var klart hvordan feilen skulle rettes og det forelå ingen rangeringstvil. Kommunen hadde da plikt til å foreta prissetting, se Dragsten, Offentlige anskaffelser side 660-661, og flere KOFA avgjørelser, blant annet KOFA-2010-307. Når tilbudet etter en forsvarlig vurdering uansett vil ligge best an i konkurransen, har oppdragsgiver verken rett eller plikt til å avvise det, jf. KOFA-2010-352. Konsulentfirmaet Hinnstein foretok i samsvar med avgjørelsen i KOFA-2013- 14 en skjønnsmessig vurdering av postene og konkluderte med at tilbudet fra M3 Anlegg i alle tilfelle var det laveste. Man hadde sammenlignbare priser for dyrere gravemaskiner enn de aktuelle, og det var ingen tvil om hvordan tilbudet sto i forhold til de øvrige. Kommunen har også selv bekreftet at feilen ikke vil ha betydning for konkurranseforholdet.
Det er ikke adgang til å endre Hinnsteins skjønnsmessige fastsettelse av pris, se KOFA-2013-14, eller i ettertid si at dette skulle vært evaluert på en annen måte. Det er grunn til å legge større vekt på vurderinger som ble foretatt på tidspunktet for evalueringen, enn etterfølgende utsagn, jf. Rt-1999-74. Uansett er det klart at manglende prising av to poster for gravemaskin, samt øvrige mindre poster, ikke kan medføre tvil om rangeringen av tilbudene, se KOFA-2012-201 som er tilsvarende denne saken. Som nevnt ovenfor oppstiller kontrakten klare rammer for hvilke priser M3 Anlegg kunne krevet under kontrakten, jf. reglene i NS 8405, samt øvrige tilbyderes priser. I dette tilfellet måtte M3 Anleggs priser ha vært mange ganger høyere enn de øvrige tilbudene for at man skulle komme i nærheten av en relativ bedømmelsestvil. FOA § 11-11 annet ledd bokstav a kan ikke påberopes nå. En «kan»-avvisningsgrunn kan som hovedregel ikke påberopes dersom dette ikke gjøres mens evalueringen pågår, se Dragsten, side 238, Kommunen valgte i første omgang å tildele klager anbudet vel vitende om feilen. Jf. avgjørelsen fra KOFA, premiss 55-57.
Vilkårene etter bestemmelsen ville uansett ikke være oppfylt, fordi det ikke har skjedd forsøk på avklaring og feilen er ubetydelig. Avvisningsreglene i FOA er detaljregler som ivaretar formålet med anskaffelsesloven, herunder de grunnleggende krav til likebehandling i lovens § 5. FOA § 11-11 ville være uten mening dersom anskaffelsesloven § 5 skulle være en selvstendig hjemmel i avvisningsspørsmålet. I alle tilfelle er kravene til likebehandling ivaretatt her, jf. ovenfor. Erstatningskravet Ved brudd på anskaffelsesregelverket har ankende part krav på erstatning for det tap som er påført som følge av bruddet, jf. anskaffelsesloven § 11. Prinsipalt kreves erstatning for den positive kontraktsinteresse. Alle tre vilkår for å kreve erstatning er oppfylt. Kommunen har begått vesentlige feil ved å tildele kontrakten til Arbeidsfellesskapet som skulle ha vært avvist, og har i tillegg gjort forsøk på avklaring av tilbudet i strid med forhandlingsforbudet, slik det fremkommer i e- post av 2. mars 2011 fra kommunen til Arbeidsfellesskapet. Se Dragsten, side 565. Det var ikke grunnlag for å avvise M3 Anleggs tilbud.
Det foreligger objektivt ansvar for feil, se Dragsten, side 835-836 med videre henvisning til rettspraksis. Feilen har ført til at feil leverandør har blitt tildelt kontrakten. Forskriften inneholder klare regler på dette området og i tillegg finnes det mye rettspraksis om spørsmålet. Det skal ikke gå ut over leverandøren at kommunen eventuelt ikke kjente til regelverket. FOA § 11-11 gir ikke noe rom for skjønn. M3 Anlegg gjorde Harstad kommune oppmerksom på feilen og erstatningansvaret, men kommunen tok likevel en bevisst risiko ved ikke å avvente kontraktsinngåelse. Det foreligger klar sannsynlighetsovervekt for at M3 Anlegg ville blitt tildelt oppdraget hvis kommunen ikke hadde begått feilen. Firmaet hadde laveste pris, og ble derfor opprinnelig tildelt kontrakten. Det foreligger derfor klar årsakssammenheng. M3 Anlegg har krav på å få erstattet den positive kontraktsinteresse, det vil si bli stilt som om firmaet hadde fått oppdraget, jf. Rt-2001-1062. Kravet utgjør totalt 6.015.750,30 kroner eks. mva. med tillegg av renter og saksomkostninger.
Det er ikke grunn til å tro at firmaet ikke ville oppnådd en fortjeneste på 10 % slik det ble kalkulert med i anbudet. Beløpet er i stor grad ikke bestridt av kommunen. Videre kreves avsavnsrente med 287.102 kroner samt renter og saksomkostninger. Subsidiært kreves erstatning for den negative kontraktsinteresse. M3 Anlegg ville aldri deltatt i anbudskonkurransen dersom de på forhånd visste at kommunen ville begå de feil som ble gjort, se Dragsten, side 826 og Rt-1997-574. Det skal ikke stilles strenge beviskrav for at dette vilkåret er oppfylt. Totalt utgjør dette kravet 360.347,50 kroner. Det er lagt ned slik påstand: 1. Anken forkastes. 2. Harstad kommune betaler avsavnsrente med kr 287 104,-. 3. M3 Anlegg AS tilkjennes sakens omkostninger for lagmannsretten.
Lagmannsretten bemerker: Saken gjelder krav om erstatning som følge av påståtte brudd på regelverket om offentlige anskaffelser. Etter lov om offentlige anskaffelser (anskaffelsesloven) § 11, har «saksøker krav på erstatning for det tap han har lidt som følge av bruddet.» Lagmannsretten legger til grunn som ubestridt at kapittel I og II i forskrift om offentlige anskaffelser kommer til anvendelse i denne saken. De nærmere betingelsene for erstatningsutmålingen og kravene til ansvarsgrunnlag og årsakssammenheng er fastslått gjennom rettspraksis. Etter at kommunen hadde korrigert tilbudet fra M3 Anlegg, blant annet for de manglende postene under regningsarbeider, var tilbudssummen på 39.120.130 kroner, mens tilbudet fra Arbeidsfellesskapet lød på 39.275.078 kroner etter et tillegg på 305.619 kroner. Sistnevnte korrigering innbefatter omtalte «regnefeil» på vel 330.000 kroner under delentreprisen for VK 1, 5 og 10. På tredjeplass kom tilbudet fra Harstad Maskin AS på 39.406.957 kroner etter korrigeringer.
Arbeidsfellesskapets tilbud Saken reiser for det første spørsmål om den valgte leverandøren skulle vært avvist etter FOA § 11-11 første ledd bokstav f, jf. § 12-1 tredje ledd annet punktum. Etter § 11-11 første ledd bokstav f, skal et tilbud avvises når «det på grunn av avvik, forbehold, feil, ufullstendigheter, uklarheter eller lignende i en anbudskonkurranse kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene.» Det er ikke omstridt at det forelå en uklarhet eller feil i tilbudet fra Arbeidsfellesskapet når det gjaldt entreprisen for VK 1, 5 og 10, og at det ut fra de dokumenter kommunen satt med ikke lot seg gjøre å avdekke hvordan feilen hadde oppstått eller hva den besto i. Videre synes det heller ikke omstridt at dersom man valgte å betrakte dette som en summeringsfeil, slik Hinnstein AS hadde gjort, ville M3 Anleggs tilbud være lavest, mens Arbeidsfellesskapets tilbud ville være lavest dersom det kunne tenkes å være en feilskrift eller føringsfeil.
Det er således enighet om at det ikke fremsto som åpenbart hvordan feilen skulle rettes, og at kommunen verken hadde plikt eller anledning til å rette tilbudet etter FOA § 12-1 tredje ledd. Situasjonen er da at det i utgangspunktet forelå en uklarhet som kunne medføre tvil om hvordan tilbudet skulle bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene, det forelå ingen avklaringsrett, jf. § 12-1, og kommunen skulle dermed ha avvist Arbeidsfellesskapets tilbud i medhold av FOA § 11-11 første ledd bokstav f. Harstad kommune har imidlertid vist til at den del av tilbudet som gjaldt VK 1, 5 og 10 ble inngitt som en totalentreprise, hvor sluttsummen i skjemaet for sammenstilling av hovedposter, A3, stemmer med summen i tilbudsskjema A2 og beløpene i hovedbeskrivelsen. Det anføres at tilbudet var bindende for Arbeidsfellesskapet med de sluttsummer som er oppført, at det dermed ikke oppstår noen rangeringstvil og følgelig heller ingen rette- eller avvisningsplikt. Det er vist til Veidekke-dommen i Rt-2003-1531. I så fall ville valgte tilbyder ha lavest tilbud, slik kommunen har lagt til grunn.
Lagmannsretten er for det første enig med tingretten i at uavhengig av om oppdragsgiver har noen plikt til å kontrollregne delsummer i en totalentreprise, må det likevel være slik at når en feil eller uklarhet først oppdages, så må denne håndteres etter regelverket om offentlige anskaffelser. Vurderingen av om et tilbud skal avvises, vil måtte skje på grunnlag av situasjonen slik den var da tilbudet kom inn til Harstad kommune. I dette tilfellet fremsto feilen umiddelbart som en summeringsfeil, slik Hinnstein har lagt til grunn i tilrådingen, men dette var likevel uklart. I Veidekke-saken ble det lagt til grunn at anbudsinnbyder ikke hadde noen plikt etter NS 3400 til å avvise et anbud, selv om det forelå sterk mistanke om feilprising. Feilen utgjorde mindre enn èn prosent av kontraktssummen. Veidekke var da bundet av anbudet slik det forelå. Saken gjaldt spørsmålet om å få prisjustert en allerede inngått kontrakt i medhold av avtaleloven § 32 eller § 33. Høyesterett kom til at Veidekke ikke kunne ha et mer vidtgående krav på å få anbudet rettet etter at kontrakt var inngått, enn det selskapet hadde på anbudsstadiet.
Lagmannsretten er enig med tingretten i at denne saken stiller seg noe annerledes, fordi de aktuelle feil eller uklarheter i vår sak – slik de forelå ved tilbudsevalueringen – nettopp innebar en tvil med hensyn til riktigheten av totalprisen som hadde betydning for hvordan tilbudet skulle bedømmes i forhold til øvrige tilbud. I Veidekke-saken var det bare spørsmål om feilprising av èn enkelt post, og tilbudet inneholdt ikke – som i dette tilfellet – innbyrdes motstridende opplysninger som påvirket rangeringen av tilbudene.
Når lagmannsretten etter dette har kommet til at Harstad kommune har inngått kontrakt med Arbeidsfellesskapet i strid med FOA § 11-11 første ledd bokstav f), er det strengt tatt ikke nødvendig å ta stilling til om det også foreligger et brudd på forhandlingsforbudet etter forskriften § 12-1. Etter denne bestemmelses første ledd medfører forhandlingsforbudet at det «ikke er tillatt å endre pris, leveringstid eller andre forutsetninger som har betydning for konkurranseforholdet.» Som tingretten er inne på vil allerede forsøk på å endre tilbudet rammes av forhandlingsforbudet, og siden det forelå avvisningsplikt for oppdragsgiver var det i dette tilfellet ikke rom for forhandlinger eller avklaringer før inngåelse av kontrakt. Uten at lagmannsretten finner grunn til å gå nærmere inn på dette spørsmålet, er det mye som taler for at den kontakt som har vært mellom saksbehandler i kommunen og anbyder – slik det er gjengitt i tingrettens dom side 16 – rammes av forhandlingsforbudet i § 12-1 første ledd, se Dragsten: Offentlige anskaffelser side 559-560.
Det kan iallfall ikke ses bort fra at denne kontakten utgjorde en del av det samlede bildet da kommunen omgjorde den opprinnelige tildelingen av kontrakten til M3 Anlegg. M3 Anleggs tilbud Basert på en korrekt gjennomført anbudskonkurranse vil tilbudet fra M3 Anlegg etter dette være gunstigst. Harstad kommune har imidlertid, som ny anførsel for lagmannsretten, anført at tilbudet skulle ha vært avvist på grunn av vesentlige forbehold, jf. FOA § 11-11 første ledd bokstav d, og som tidligere at det foreligger feil, ufullstendighet eller uklarhet som kan medføre rangeringstvil, jf. § 11-11 første ledd bokstav f. Etter FOA § 11-11 første ledd bokstav d, skal et tilbud avvises dersom det inneholder vesentlige forbehold mot kontraktsvilkårene. Kommunen har for lagmannsretten anført at manglende prissetting av alle postene under regningsarbeider må anses som et vesentlig forbehold etter denne bestemmelsen. Det legges til grunn som uomstridt at konkurransegrunnlaget utgjør en del av kontraktsforholdet, og at spørsmålet om tilbudet inneholder vesentlige forbehold mv. er et rettsanvendelsesskjønn som lagmannsretten kan overprøve.
Det anførte forbeholdet, eller feilen som er gjort i M3 Anleggs tilbud, gjelder som nevnt fire poster under regningsarbeider som ikke er priset. Det er enighet mellom partene om at disse ikke kan anses inkludert i andre poster, jf. forskriften § 12-2. Lagmannsretten finner det hensiktsmessig å behandle disse to grunnlagene under ett. De manglende prisene gjelder anslått regningsarbeid på til sammen 70 timer, og fordeler seg på installatør (elektriker) 10 timer, gravemaskin 1-15 tonn med ekstra brede belter 20 timer, gravemaskin 15-25 tonn med ekstra brede belter 30 timer og vegskrape 10 timer. M3 Anlegg har opplyst man glemte å prise disse postene fordi man ventet på tilbud fra en underleverandør. Tilbudet inneholder i seg selv ingen forbehold mot kontraktsvilkårene eller konkurransegrunnlaget. Konsulentfirmaet Hinnstein AS vurderte om tilbudet fra M3 Anlegg skulle avvises etter FOA § 11-11 første ledd bokstav f, på grunn av de manglende enhetsprisene.
Fra innstillingen punkt 7 siteres: «Det avgjørende forholdet her er om størrelsen på de poster som ikke er utfylt kan være så store at de påvirker konkurranseforholdet, dvs. er avgjørende for hvilken av tilbyderne som har lavest pris. I så fall vil det være tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene. Som det fremgår av vedlegget er forskjellen mellom tilbyder1 og tilbyder 3(de to med lavest pris) kr 155.000 etter korreksjoner er utført (regnefeil etc. som det er redegjort for). Samlet antall timer (installatør, gravemaskiner og vegskrape) er 70. For at de manglende postene skal kunne endre konkurranseforholdet må gjennomsnittlig timepris være 155000/70=2215 kr/time. Den største gravemaskinen hos tilbyder er til sammenligning priset til kr 1120kr/t. Ut i fra dette anser vi ikke at det er tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes, dvs. at det fortsatt er å anse som lavest. Konklusjon; Tilbud 1 avvises ikke» Til sammenligning har øvrige tilbydere priset disse postene varierende fra 46.500 kroner til 53.270 kroner.
M3 Anlegg har dessuten priset gravemaskin med pikkhammer (post M 19.02.14), som har en høyere enhetspris enn de aktuelle, til 1.370 kroner pr. time, mens gravemaskin på 25-30 tonn, uten brede belter, er priset til 1.120 kroner pr. time.
Kommunens konsulent har etter lagmannsrettens oppfatning tatt et riktig utgangspunkt ved vurderingen. Når det så legges til grunn at prisdifferansen i forhold til nest laveste tilbyder Harstad Maskin AS er på 286.926 kroner, etter at Arbeidsfellesskapets tilbud avvises, finner lagmannsretten i likhet med tingretten at det ikke kan herske tvil om at M3 Anleggs tilbud er det billigste. Det var opprinnelig også kommunens oppfatning at de manglende postene ikke hadde særlig betydning for konkurranseforholdet, se blant annet kommunens brev av 11. mars 2011 til M3 Anlegg hvor tildelingen ble omgjort og tilbudet avvist. Lagmannsretten er enig med tingretten i at argumentasjonen i etterhånd synes å være preget av utviklingen i saken. I denne sammenheng nevnes at FOA § 12-1, som omhandler forhandlingsforbudet ved anbudskonkurranser, i tredje ledd pålegger oppdragsgiver å rette åpenbare feil i tilbudet man blir oppmerksom på, dersom det er utvilsomt hvordan feilen skal rettes og den ikke rammes av § 11-11. Retting skal i så fall foretas uten forutgående kontakt med tilbyder, noe som det heller ikke er tale om i dette tilfellet.
Når dette var situasjonen hadde kommunen plikt til å rette tilbudet. Feilen, det vil si de manglende postene, kan prissettes slik at det foreligger ingen feil eller uklarhet som kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene, se Dragsten, side 661. Som nevnt inneholder ikke tilbudet fra M3 Anlegg noen uttrykkelige forbehold, noe som støtter forklaringen om at postene ble stående åpne som følge av en forglemmelse. Lagmannsretten finner imidlertid at dette uansett ikke kan anses som et vesentlig forbehold. De manglende prisene utgjør samlet sett en ubetydelig del av kontrakten, og postene var, som det fremgår foran, mulig å prissette. Dette understøttes også av at Arbeidsfellesskapet etter det opplyste utførte arbeidet i samsvar med forutsetningene i tilbudet, uten at det påløp uforutsette kostnader. Når prissetting er mulig, kan et eventuelt forbehold i alle tilfelle ikke anses å være vesentlig, se Anders Thue mfl.: Lov og forskrift om offentlige anskaffelser (2013), side 371.
At postene for spesialmaskiner i praksis skulle være umulig å prissette, er for øvrig en anførsel som først har kommet opp for lagmannsretten. Det er da heller intet som tilsier at de manglende prisene innebærer en risikoforskyvning i oppdragsgivers disfavør. Kontrakten, som bygger på NS 8405:2004, inneholder regler som langt på vei ivaretar dette hensynet, for eksempel plikten til å gjennomføre endringsarbeider i punkt 20.4, regler for vederlagsberegning, kontroll mv. i punkt 31.1 og 31.4, og som nevnt gjelder dette en ubetydelig del av kontrakten samlet sett. Det forhold at tilbyder i praksis har sluppet å innhente priser for disse postene, som anført av kommunen, innebærer etter omstendighetene ikke en konkurransefordel som kan karakteriseres som et «vesentlig» forbehold. Lagmannsretten konkluderer etter dette med at verken FOA § 11-11 første ledd bokstav d, eller § 11-11 første ledd bokstav f gir grunnlag for å avvise M3 Anleggs tilbud.
Som et ytterligere grunnlag for avvisning, har kommunen anført at det ville foreligge brudd på likebehandlingsprinsippet i anskaffelsesloven § 5 dersom M3 Anlegg kunne la være å fylle ut priser, for deretter å skyve risikoen over på oppdragsgiver ved inngåelse av kontrakt. Slik lagmannsretten ser det gir anskaffelsesloven § 5 først og fremst uttrykk for det overordnede prinsipp om likebehandling og forutberegnelighet ved offentlige anskaffelser, mens avvisningsreglene mv. i lovens forskrifter ivaretar og regulerer dette hensynet i praksis. Se blant annet lovkommentaren til § 5 slik den er gjengitt i tingrettens dom på side 21. Sammenhengen mellom lov og forskrifter kommer også til uttrykk ved at anskaffelsesloven § 1 og forskriften § 1-1 har samme formål, nemlig at reglene «skal bidra til økt verdiskapning i samfunnet ved å sikre mest mulig effektiv ressursbruk ved offentlige anskaffelser basert på forretningsmessighet og likebehandling ...».
Lagmannsretten er derfor enig med tingretten i at anskaffelsesloven § 5 ikke kan anses å danne et selvstendig grunnlag basert på prinsippet om likebehandling, all den stund dette er ivaretatt gjennom regelverket i forskriften. Dette illustreres blant annet ved at det gjennom praksis og regelverk er etablert en plikt for oppdragsgiver til å forsøke å prissette avvik, forbehold mv. for å gjøre tilbudet sammenlignbart, blant annet ut fra hensynet til likebehandling. Se f.eks. KOFA-2008-105. I dette tilfellet har lagmannsretten funnet at feilen eller forbeholdet kan prissettes, og at feilen ikke ville innebære en risikoforskyvning ved inngåelse av kontrakt, blant annet som følge av at bestemmelsene i kontrakten og regelverket ivaretar dette, jf. drøftelsen foran. Lagmannsretten er således, i likhet med tingretten, kommet til at M3 Anleggs tilbud heller ikke skulle ha vært avvist etter anskaffelsesloven § 5.
Endelig har kommunen anført at M3 Anleggs tilbud skulle ha vært avvist i medhold av FOA § 11-11 annet ledd bokstav a. I følge bestemmelsen kan et tilbud avvises når det «etter forsøk på avklaring etter § 12-1 ... . inneholder avvik, forbehold, feil, ufullstendigheter, uklarheter eller lignende som ikke må anses ubetydelige.» Det fremgår for det første av lovteksten at oppdragsgiver har en rett, men ikke plikt til å avvise et tilbud dersom vilkårene er oppfylt. Dernest forutsetter bestemmelsen at det har vært foretatt forsøk på avklaring, noe som ikke er tilfelle her. Lagmannsretten er enig med tingretten i at Harstad kommune under enhver omstendighet ikke kan påberope seg denne bestemmelsen slik saken ligger an, hvor kommunen etter evalueringen først tildelte M3 Anlegg kontrakten. Det vises til Dragsten, side 238 med henvisning til rettspraksis. For øvrig kan lagmannsretten i det vesentlige slutte seg til tingrettens begrunnelse på dette punkt, se dommen side 19 og øverst side 20.
Ingen av de anførte grunnlag for å avvise M3 Anleggs tilbud har etter dette ført frem, mens lagmannsretten har funnet at Arbeidsfellesskapets tilbud skulle ha vært avvist. Lagmannsretten går etter dette over til å behandle spørsmålet om vilkårene for erstatning er til stede. Erstatning for den positive kontraktsinteressen Erstatning for den positive kontraktsinteressen kan kreves dersom Harstad kommune kan klandres for vesentlige feil og det foreligger en klar sannsynlighetsovervekt for at M3 Anlegg ville fått oppdraget dersom feilene ikke var begått, jf. Rt-2002-1062 [skal vel være Rt-2001-1062, Lovdatas anm.] (Nucleus-dommen) og Rt-2007-983. Lagmannsretten finner ikke grunn til å gå inn på om det foreligger et objektivt ansvar for feil. Spørsmålet er for det første om feilen som er begått kan anses som «vesentlig». Etter nevnte rettspraksis avhenger dette av omfanget av feilene, type feil og hvor mye oppdragsgiver kan legges til last. Lagmannsretten er enig med tingretten i at alene det forhold at valgte tilbyder skulle ha vært avvist, må anses som en vesentlig feil. Se f.eks.
Rt-2007-983, avsnitt 88, som gir en viss støtte for dette, samt LB-2012-36777. Det dreier seg om brudd på sentrale regler på området. Når det tilsvarende gjelder avvisningen av tilbudet fra M3 Anlegg, fulgte ikke kommunen konsulentfirmaets tilråding ved å vurdere pris på de postene hvor dette manglet. I tillegg kommer kommunens noe uheldige håndtering av evaluerings- og tildelingsprosessen, slik tingretten har beskrevet på side 22-23 i dommen. Hensett til den svært snevre avklaringsadgangen som foreligger, har kommunen antakelig også brutt forhandlingsforbudet. Lagmannsretten er videre enig med tingretten i at Harstad kommune ikke kan anses å ha vært i unnskyldelig rettsvillfarelse, og kan i hovedsak slutte seg til tingrettens begrunnelse på dette punkt. Etter en samlet vurdering er også lagmannsretten kommet til at kommunen er å klandre for de vesentlige feil som er begått. Det neste spørsmålet blir om det foreligger klar sannsynlighetsovervekt for at M3 Anlegg ville fått oppdraget dersom feilen ikke var begått.
Ettersom tildelingskriteriet i anbudsgrunnlaget var laveste pris, vil det foreligge årsakssammenheng dersom leverandøren, det vil si M3 Anlegg, har den laveste prisen og tilbudet ikke skulle ha vært avvist, se f.eks. Dragsten, side 841. Lagmannsretten legger etter dette til grunn at det er klar sannsynlighetsovervekt for at M3 Anlegg ville fått tildelt kontrakten ved en riktig gjennomført tilbudsbehandling, siden firmaet i så fall hadde laveste pris. M3 Anlegg har etter dette krav på erstatning for den positive kontraktsinteresse. Utmåling av økonomisk tap Erstatningen for den positive kontraktsinteressen skal stille leverandøren som om han hadde fått oppdraget, det vil si at han har krav på å få erstattet den fortjenesten han i så fall ville ha hatt. M3 Anlegg har lagt frem kalkylen som lå til grunn for anbudet, hvor det er beregnet en forventet fortjeneste på gjennomsnittlig 10 %, tilsvarende 3.546.068 kroner eks. mva. I tillegg kommer et beløp på 1.992.230 kroner
som skyldes en korrigering gjort av Harstad kommune under tilbudsevalueringen, og som ikke er omstridt. Samlet utgjør kravet på tapt fortjeneste 5.538.298,80 kroner. I tillegg kreves dekket internkostnader til klagebehandling, til sammen 69.700 kroner eks. mva., samt advokatutgifter vedrørende samme med 120.647, 50 eks. mva. Beløpene er ikke bestridt, og lagmannsretten legger de til grunn. Harstad kommune har imidlertid anført at det er usikkert om kalkylen på 10 % fortjeneste ville vært mulig å oppnå. Lagmannsretten kan ikke se at det foreligger konkrete holdepunkter for at kalkylen ikke skal legges til grunn for erstatningsutmålingen. Påslaget fremstår som realistisk, og firmaets angivelig manglende erfaring med rigg og drift i Harstad-området kan etter lagmannsrettens oppfatning ikke medføre en annen vurdering. Som nevnt har det ikke fremkommet opplysninger om at Arbeidsfellesskapet som utførte arbeidene, traff på spesielle vanskeligheter i det myrlendte terrenget som fikk konsekvenser for inntjeningen.
Lagmannsretten legger således til grunn at det er tilstrekkelig sannsynliggjort at M3 Anleggs fortjenestetap er i samsvar med kalkylen for prosjektet og korrigeringen som kommunen har gjort, nemlig 5.538.298,80 kroner. Med tillegg av de utgiftene som ikke er bestridt, utgjør erstatningen til sammen avrundet 5.728.646 kroner, slik også tingretten har lagt til grunn. Det er også krevd dekning av avsavnsrenter på fortjenestetapet med 3,15 % fra første forfall, 31. mars 2011 til 7. november 2013. M3 Anlegg har opplyst, slik det fremgår av beregningen, at man har lagt til grunn tidsfrister og fremdrift som i konkurransegrunnlaget, og basert kravet på en jevn produksjon med månedlig fakturering. Etter fremlagte beregning utgjør kravet 287.104 kroner. Lagmannsretten kan ikke se at dette kravet og beregningen av det i og for seg er bestridt, og det ble heller ikke kommentert av kommunen under prosedyren. Slik det er fremlagt for lagmannsretten anses kravet tilstrekkelig sannsynliggjort og legges til grunn. M3 Anlegg tilkjennes etter dette ytterligere 287.104 kroner i erstatning. For øvrig forkastes anken.
Sakskostnader M3 Anlegg AS har vunnet saken og har etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd krav på å få dekket sine sakskostnader, idet ingen av unntaksbestemmelsene i § 20-2 tredje ledd kan komme til anvendelse. M3 Anlegg fremla i ankeforhandlingen en omkostningsoppgave på til sammen 384.192,44 kroner, hvorav salær utgjør 347.650,- kroner ekskl. mva. Til sammenligning lød ankende parts salærkrav på 169.400 kroner ekskl. mva. Harstad kommune v/advokat Krokeide hadde innvendinger til salærets størrelse og M3 Anleggs prosessfullmektig, advokat Grimseth Ullebust, kom med bemerkninger til dette. Hun viste blant annet til at kommunens mange og stadig nye anførsler, sist nå under saksforberedelsen for lagmannsretten, hadde medført mye arbeid, og at hun benyttet en timesats som er vanlig i Oslo-området. Prosessfullmektigenes anvendte tidsbruk er omtrent den samme. Advokat Grimseth Ullebust benytter imidlertid en timesats på 3.400 kroner, mens advokat Krokeide har en timesats på 1.400 kroner.
Når det tas hensyn til at salærkravet for tingretten var i overkant av 300.000 kroner, synes kravet på 347.650 kroner for lagmannsretten noe høyt, selv om det må tas i betraktning at ankende parts varierende og nye anførsler har medført en god del ekstraarbeid for ankemotparten. En høy timesats må til gjengjeld forventes å gi utslag i timeforbruket. Lagmannsretten finner etter omstendighetene at salærkravet overstiger det som er nødvendig for behandlingen av ankesaken, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd, og fastsetter salæret passende til 270.000 kroner ekskl.mva., slik at samlede kostnader erstattes med 306.542 kroner. Lagmannsretten legger sitt resultat til grunn for tingrettens kostnadsavgjørelse, og finner ikke grunn til å gjøre noen endring i denne, jf. tvisteloven § 20-9 annet ledd. Dommen er enstemmig. Dommen er ikke avsagt innen lovens frist. Grunnen er redegjort for i brev til prosessfullmektigene av 23. februar 2015. Domsslutning 1. Anken forkastes. 2. Harstad kommune betaler avsavnsrenter til M3 Anlegg AS med 287.104 – tohundreogåttisjutusenetthundreogfire – kroner – innen 2 – to – uker fra dommens forkynnelse.
- Harstad kommune betaler sakskostnader til M3 Anlegg AS med 306.542 – trehundreogsekstusenfemhundreogførtito – kroner – innen 2 – to – uker fra dommens forkynnelse.