Hele dommen
Saken gjelder begjæring om midlertidig forføyning med krav om forbud mot at det inngås kontrakt i en offentlig anbudskonkurranse. Nordland fylkeskommune utlyste den 7.10.2011 en begrenset anbudskonkurranse etter prekvalifisering. Anbudskonkurransen gjaldt bygging/ombygging av Aust Lofoten videregående skole i Svolvær. Bjørn Bygg AS, NCC Construction AS og HENT AS var prekvalifisert. Det ble avholdt tilbudsbefaring den 24.10.2011. Samtlige prekvalifiserte innga tilbud innen fristen 30.01.2012. Av konkurransegrunnlaget fremgår at de inviterte leverandørene mot honorar skulle innlevere et priset prosjektforslag for gjennomføring av oppdraget, etter nærmere fastsatte krav for utforming av tilbudet i konkurransegrunnlagets generelle del pkt. 2.3.2. Av Generell del i konkurransegrunnlaget fremgår det under punkt 1 at prosjektet skal gjennomføres som en «totalentreprise med samspill». Modellen er nærmere beskrevet i Generell del punkt 3, hvor det blant annet heter: «Den første fasen i totalentrepriseoppdraget består i å utvikle et forprosjekt som skal legges frem for byggherren senest 6 mnd etter kontraktsinngåelse.
Utvikling av forprosjektet skal utføres som en samspillsmodell.» Punkt 2 i Generell del av konkurransegrunnlaget gjelder «Konkurransen». Under punkt «2.3.2 Tilbudet» fremgår det at tilbudet skal leveres i oppdelt i tre separate deler og at «Tilbudets del I skal inneholde: .. ... ... . - Planer som viser materialvalg på gulv og himlinger og type innvendige vegger ... ... ... .. - Romprogrammets krav skal dokumenteres oppfylt med en arealoversikt for alle romfunksjoner. ( ... .)» Tildelingskriteriene er i konkurransegrunnlaget punkt 2.4 oppgitt til prosjektforslag (40 % vekting), pris (40 % vekting) og samspillskompetanse (20 % vekting). I tilknytning til evaluering av tilbydernes prosjektforslag er det under punkt 2.4.1 oppgitt: «2.4.1. Gruppens prosjektforslag (40 %) Følgende elementer vil bli vektlagt ved evalueringen (grad av oppfyllelse): - Arkitektonisk hovedgrep - Oppfyllelse av programkrav - Arealeffektivitet (dokumenteres ved brutto/nettofaktor) - Generalitet og fleksibilitet» Punkt 3 i Generell del av konkurransegrunnlaget har overskriften «Kontrakten – oppdraget».
Fra punkt 3.3, «Leverandørens ytelser», siteres: «Leverandørens ytelser er beskrevet i det tilsendte konkurransegrunnlaget som består av: - Dette dokumentet med vedlegg i ett eksemplar - Kontrakt basert på NS med vedlagt samspillformular» I konkurransegrunnlagets vedlegg 1 Byggeprogram heter det under Generell prosjektinformasjon A1 Dagens situasjon at: «Skoletomten som skal bebygges er tomten for eksisterende skole g/bnr 18/312 og tomten som ligger foran skolen mot E10 med g./br.nr. 18/2 og deler av veigrunn g/br.nr. 18/434.» Sum areal er under samme punkt oppgitt til 7139,0 m2. Under pkt. A4.5 Arealer – skole heter det:
Det er et mål å gjennomføre prosjektet innenfor et bruttoareal på 5150 m2 dette inkluderer ca 1190 m2 lettere ombygging av eksisterende bygg. « Det er opplyst under ankeforhandling at dette var skrivefeil, og det er enighet om at det var tale om nettoareal. Under pkt. A4.6 Arealer – Bibliotek «Det er utarbeidet et byggeprogram på 700 m2. Målsettingen for prosjektet er at Vågan kommune får oppfylt funksjonskravene. Arealet på 700 m2 er ikke et absoluttkrav og det bør søkes å effektivisere arealbruken så mye som mulig. » Under pkt. A7 Økonomi « ... .Den totale rammen på byggeprosjektet er nå 201 millioner kroner, med forbehold om at fylkestinget godkjenner punkt 2 og 3 i fylkestinget i oktober. Samt forbehold om endelige bevilgninger. « Under pkt. A9 Tomteforhold «..Avgrensning av konkurranseområdet framgår av vedlagt kartmateriale til tilbudsgrunnlaget.
Det skal ikke avvikes fra dette. ... ..Det er et krav fra Vågan kommune at gang og sykkelveg skal opprettholdes ca. der den ligger i dag ... .Dette kan gjøres på en slik måte at dette integreres i bygningskroppen det er opp til hver arkitekt å finne den mest optimale løsningen på dette ... .» Videre under punkt B1.1 Normering og skolestruktur heter det blant annet: « ... .Det er utarbeidet et eget arealprogram (vedlegg 2 ) hvor tallene er nærmere definert. Arealprogrammet angir i tillegg tilbud som går utover ordinære rettighetselever slik som sterkt funksjonshemmede, voksenopplærling og utdanningsverksted. B1.2 Elevkapasitet Prosjektet skal ta høyde for 405 rettighetselever +60 voksenopplæringselever. B1.3 Normering ansatte Det er ca 90 ansatte på skolen. Nærmere detaljer om dette kan sendes ut ved behov ... ... ... B22 Arealomfang Arealeffektivisering Fokus på arealeffektivisering er et av prosjektets viktigste mål.
Den største kostnadsbæreren for både kapitalkostnader og driftskostnader knyttet til bygningsmassen vil være antallet kvadratmeter som bygges/driftes ... .» I konkurransegrunnlagets Vedlegg 2 – Arealprogram, fremkommer det under punkt «1.1 Hensikten med dokumentet» at: «Hensikten med dette dokumentet er å presentere en oversikt over skolens samlede arealbehov på romnivå og angi en del overordnede pedagogiske, funksjonelle og logistiske krav. På noen områder vil det ikke foreligge endelig program på romnivå. I slike tilfeller må den videre prosjektutviklingen avklare ytterligere detaljer, men innenfor den avsatte arealrammen for vedkommende funksjon. « I brev av 7.2.2012 leverte Bjørn Bygg AS tilbud til Nordland fylkeskommune med en totalsum på kr 181 000 000 inkl.mva. NCC Construction AS leverte samme dag tilbud med en totalsum på kr 121 840 730 inkl.mva. Bjørn Bygg AS sitt konsept var basert på en løsning med tre etasjer, mens NCC Construction AS foreslo en løsning med to etasjer. Tilbudene ble evaluert av en tverrfaglig gruppe bestående av både interne og eksterne aktører.
NCC Construction AS fikk klart best uttelling på pris mens Bjørn Bygg AS fikk best uttelling på prosjektforslag. Etter en samlet vurdering av angitte tildelingskriterier besluttet Nordland fylkeskommune å tildele kontrakten til NCC Construction AS. Bjørn Bygg AS klaget til Nordland fylkeskommune over tildelingsbeslutningen. Klagen var begrunnet i at NCC Construction AS sitt tilbud skulle vært avvist grunnet
(1) vesentlige avvik fra konkurransegrunnlaget og (2)
grunnet ufullstendigheter som skapte tvil om hvordan tilbudet skulle vurderes i forhold til andre tilbud. Nordland Fylkeskommune tok ikke klagen til følge. Den 23.03.2012 fremsatte Bjørn Bygg AS begjæring om midlertidig forføyning for Nord-Troms tingrett med krav om stansing av kontraktsinngåelsen mellom Nordland fylkeskommune og NCC Construction AS. Nordland fylkeskommune innga tilsvar den 11.04.2012. Muntlig forhandling ble avholdt i Nord-Troms tingrett den 18.-19.04.2012. Nord-Troms tingrett avsa 02.05.2012 kjennelse med slik slutning: 1. Nordland fylkeskommune forbys å inngå kontrakt med NCC Construction AS om bygging/ombygging av Aust Lofoten videregående skole frem til det foreligger en rettskraftig avgjørelse eller endelig avklaring mellom partene med henhold til lovligheten av kontraktstildelingen. 2. Nordland fylkeskommune Sentraladministrasjon betaler 295 271 – tohundreognittifemtusentohundreogsyttien – kroner i sakskostnader til Bjørn Bygg AS innen to uker etter forkynning av denne kjennelsen. Saken for tingretten gjaldt kun spørsmålet om sannsynliggjøring av hovedkravet.
Kravet til sikringsgrunn var ikke bestridt, og det var heller ikke noe tema for tingretten hvorvidt en interesseavveining uansett innebar at det ikke kunne gis midlertidig forføyning. Nordland fylkeskommune har anket kjennelsen og Bjørn Bygg AS har tatt til motmæle. Nordland fylkeskommune krevde muntlige forhandlinger for lagmannsretten. Muntlige forhandlinger ble holdt i Tromsø 24 og 25.09.2012. For Nordland fylkeskommune møtte prosjektleder Lise Skotnes og samspillrådgiver Kjell Kvam, som tilstedeværende vitner og avga vitneforklaring. For Bjørn Bygg AS møtte Stian Paulsen som partsrepresentant med fullmakt fra styrets leder. I tillegg møtte utviklingssjef Stig Tore Johnsen og Jostein Rønsen som tilstedeværende vitner og ga forklaring. Det ble i tillegg ført slik dokumentasjon som fremgår av rettsboken. Nordland fylkeskommune har i korthet gjort gjeldende: Anken retter seg mot rettsanvendelsen og bevisbedømmelsen.
NCC Construction AS sitt tilbud inneholder ikke vesentlige avvik fra kravspesifikasjonene, og det foreligger ikke grunnlag for avvisning av tilbudet etter forskrift om offentlige anskaffelser § 20-13 første ledd bokstav e. Arealavviket i NCC Construction AS sitt tilbud er ikke et vesentlig avvik fra kravsspesifikasjonene. Tingretten har tatt feil i vurderingen av arealavviket når det på side 8 i kjennelsen legges til grunn at NCC Construction AS sitt tilbud viser et negativt avvik på 467,5 m2 eller 194,7 dersom det gjøres fradrag for arealeffektivisering i tilknytning til bibliotek/kantine. Arealavviket må vurderes på bakgrunn av de arealoppgaver som er gitt i beskrivelsen i NCC Construction AS sitt tilbud. Ved uoversensstemmelser i entreprisekontrakter går beskrivelsen foran tegningene. Dette følger av hevdvunnen entrepriserett, fastslått i eksempelvis NS 8405 pkt. 3.2, og det vil følge av spesialitetsregelen, som nå har kommet til uttrykk i NS 8407 pkt. 2.2. annet ledd.
De oppgitte arealtall i romprogrammet må utvilsomt ses på som en spesialregulering av arealmålene sett i forhold til pdftegninger som er skissepregede og helt uten arealangivelser. Romprogrammets arealangivelser er derfor bindende for tilbyderne. Nordland fylkeskommune hadde ingen foranledning til å sjekke arealet på tegningene nærmere. De tegninger som fulgte tilbudet er ikke egnet til måling eller kontrollregning av arealtabellen. Konkurransegrunnlaget krever plantegninger i målestokk 1:200, og det er klart at hensikten ikke har vært å få presise arealer eller foreta oppmåling på bakgrunn av slike tegninger. En enkelt ting som tykkelsen på strekene på tegningene ville i dette formatet virket inn på målingen. Under evalueringen ble tegningene lagt ved siden av arealoppgaven i romprogrammet for å se hvor de forskjellige rom var plassert og utformingen av dem. Når tingretten kommer til at Nordland fylkeskommune burde foretatt kontrollmålinger, er det derfor helt forfeilet. Det har aldri vært meningen. Tilbyderne må selv stå ansvarlige for de arealer som er oppgitt i beskrivelsen.
Tingrettens betraktninger rundt hva som er kontraktsforpliktelser og hva som må legges til grunn i en konkurransesituasjon, er heller ikke riktige. Når NCC Construction AS kontraktsmessig vil være bundet av arealangivelsene i beskrivelsen, må dette også konkurransemessig være det korrekte grunnlag å foreta sammenligninger på. Det er hva oppdragsgiver kan kreve levert etter tilbudene som skal evalueres og stilles mot hverandre, jf. anskaffelsesforksriften § 22-2 og tildelingsalternativet som er valgt i denne konkurransen.
Tildeling skal skje på basis av hvilke tilbud «som er det økonomisk mest fordelaktige» for oppdragsgiver. Det er klart man da må sammenligne hva de forskjellige tilbyderne har forpliktet seg til å levere til byggherren. Når arealet i evalueringsmatrisen avviker noe fra NCC Construction AS sin egen arealoppstilling, henger det sammen med at Nordland fylkeskommune under evalueringen bl.a. tok vekk noen lagerrom som NCC Construction AS hadde plassert under auditoriet i biblioteket, et sted som Nordland Fylkeskommune mente ikke var egnet for lagerrom. Arealavviket etter romtabellen utgjør etter evalueringsoppstillingen 465,7 m2. Alle tilbyderne hadde avvik, men NCC Construction AS sitt var det største. Reduksjonen av areal på grunn av effektivisering av bibliotek/kantine, som utgjør hele 272 m2, kan imidlertid ikke regnes som et avvik, fordi Nordland fylkeskommune i konkurransegrunnlaget spesielt hadde spurt om en effektivisering her, da de mente at det areal som var ønsket avsatt til folkebibliotek, 700 m2, var alt for stort. I Byggeprogrammet, pkt.
A4.6 «Arealer – Bibliotek», heter det derfor «Arealet på 700 m2 er ikke et absolutt krav og det bør søkes å effektivisere arealbruken så mye som mulig». Dette gjorde NCC Construction AS bedre enn de andre, ved også å trekke inn kantinen her. De sparte slik 272 m2 helt i tråd med oppdragsgivers ønske. Dette arealet må det derfor ses bort fra når NCC Construction AS skal trekkes for manglende arealer. Det må også ses bort fra naturfagrommet på 75 m2 som NCC Construction AS har trukket ut fra sin løsning, på bakgrunn av Avklaring nr. 7 av 9. januar 2012 som ble sendt ut av Nordland fylkeskommune, og som lett kunne misforstås dit hen at naturfagrommet utgår i sin helhet. To av de tre tilbyderne forsto det slik, og har ikke medtatt naturfagrommet i sine romprogram. Denne misforståelsen må derfor oppdragsgiver ta på sin kappe, og tilbyderne skal ikke trekkes for denne uklarheten som skyldes byggherren. Det betyr at avviket i forhold til de oppgitte arealer i romprogrammet begrenser seg til 118, 7 m2 basert på de opplysninger Nordland Fylkeskommune hadde ved anbudsevalueringen. Dette er langt fra noe vesentlig avvik.
Arealavviket skal løses på denne måten, og alle oppmålinger som har foregått etter evaluering og tildeling, er irrelevant i denne saken. Subsidiært anføres at Bjørn Bygg AS sin arkitekt i forbindelse med begjæring om midlertidig forføyning foretok en kontrollmåling av pdftegningene ved å konvertere disse til dwgfiler i riktig skala. Han mente da å påvise et større arealavvik enn beskrivelsen ga uttrykk for, og dette ble lagt til grunn av tingretten. Deretter har det foregått flere arealoppmålinger ved at Nordland fylkeskommune også engasjerte en ekstern arkitekt for å foreta oppmålinger på samme grunnlag, konverterte pdffiler. Han kom til et noe annet resultat enn Bjørn Bygg AS sin arkitekt. Begge parter har deretter foretatt nye målinger på grunnlag av NCC Construction AS sitt digitale tegningsmateriale som ble utlevert fra NCC Construction AS i juni. Disse målingene blir mer nøyaktige, og sammenlignbare tall for arealavvik er henholdsvis 654,5 m2 etter Nordland fylkeskommune sine beregninger og 701,7 m2 etter Bjørn Bygg AS sine beregninger.
Fradraget for effektivisering for bibliotek/kantine må trekkes ut fra avviksberegningen, likeledes naturfagrommet på 75 m2. Når dette gjøres, gjenstår utover avviket på 118,7 m2 som er erkjent, et avvik på 140-145 m2. Differansen mellom det erkjente avviket og det beregnede avviket etter kontrollmåling, skyldes at det at på det digitale tegningsgrunnlaget synes å være avmerket vegger mot trafikkareal/korridor i tilknytning til biblioteket. Dersom det legges til grunn at det skal være vegger der, skal trafikkarealene ikke inngå i nettoarealet. Det følger imidlertid av NCC Construction AS sin beskrivelse av tilbudet at løsningen i bibliotek/kantine er tenkt uten vegger. Med fradrag for disse 140-145 m2 korridor i Hamres målinger, som ikke skal beregnes som avvik, og fradrag for naturfagrommet på 75 m2 samt arealeffektiviseringen i bibliotek og kantine, blir arealavviket etter disse nøyaktige målingene hvor pdf tegningene er konvertert til IFC format på til sammen 2,8 prosent, og ikke vesentlig. Bjørn Bygg AS opererer i sin fremstilling med bruttoareal.
Det er nettoareal Nordland fylkeskommune har spurt etter i arealtabellen, og som fylkeskommunen er opptatt av. Det er en mest mulig effektiv utnyttelse av arealene, altså minst mulig forskjell mellom brutto -og nettoarealer Nordland fylkeskommune er ute etter på denne tomten, som er meget begrenset i omfang. Forholdet mellom netto- og bruttoareal er derfor diskutabelt og kan variere. Behovet for å trekke frem bruttoareal, med en høyst usikker omregningsfaktor, er ikke til stede i saken. Nordland fylkeskommune aksepterer at romprogrammet er bindende. Det er på det rene at NCC Construction AS sitt romprogram mangler noen romfunksjoner, men de manglende romfunksjonene i NCC Construction AS sitt tilbud gir ikke grunnlag for å fastslå vesentlig avvik fra kravsspesifikasjonen.
Når det ses bort fra naturfagrommet, som er fjernet på grunn av misforståelsen oppdragsgiver selv har skapt ved sin formulering i Avklaring nr. 7, gjelder dette bare 3 samtalerom, på SS, ST og opus, neso høgskole, på til sammen 22 m2. I stedet for til sammen 7 samtalerom, har NCC Construction AS medtatt bare 4 ut fra den tanke at de 3 uttrukne kan erstattes med sambruk med samtalerom som etableres på HS. Dessuten mangler et studierom for voksenopplæring på 35 m2. Til sammen dreier det seg altså om 57 m2, som er medregnet i arealavviket. Det er altså et helt minimalt avvik når det gjelder antall rom, ved at bare 4 rom mangler, og det er gitt en fornuftig forklaring og løsning for 3 av disse rommenes vedkommende. Mulig sambruk av arealer vil være dekket av det som sies om prosjektmål i konkurransegrunnlagets pkt. A4. 3. Resultatmål (prosjektmål) pkt. 1.
Arealeffektivitet hvor det heter: «Skoleanleggets bygningsstruktur og pedagogiske plattform må være så integrerte at de pedagogiske arealer er opp mot 85 % utnyttet til enhver tid.» Oppsummeringsvis anføres således prinsipalt at det tegningsgrunnlaget som det i etterkant er foretatt målinger på, er saken uvedkommende. Slikt tegningsgrunnlag forelå ikke i tilbudsdokumentene og var heller ikke etterspurt i konkurransegrunnlaget, og Nordland fylkeskommunes vurderinger av de foreliggende tegninger var skjønnsmessige og unøyaktige. Fylkeskommunen hadde ingen foranledning til å foreta mer nøyaktig oppmåling på bakgrunn av at arealangivelsen i beskrivelsen er avgjørende. Heller ikke om man subsidiært går inn på motpartens premisser og foretar mer nøyaktige målinger, er det snakk om noen vesentlige avvik i areal og romfunksjoner. De avvik som er, har ikke stor betydning for Nordland fylkeskommune, og de har heller ikke på noen måte forrykket konkurransen.
Det fremgår at NCC Construction AS under evalueringen av tildelingskriteriet «Gruppens prosjektforslag» og det tilhørende underkriteriet «Oppfyllelse av programkrav» (konkurransegrunnlaget pkt. 2.4.1) har fått fradrag både for arealavviket og manglende rom. Dette er en samspillkontrakt hvor det innleverte skisseforslag skal videreutvikles og bearbeides, og det vil være rom for å få innpasset både manglende areal og rom i NCC Construction AS sitt prosjekt innenfor to etasjer. Det er heller ikke mye å spare på å bygge i to etasjer i stedet for tre. To etasjer krever større grunnflate og dermed større omkostninger til grunnarbeider. Det vil minst utligne kostnadene ved en brannvegg i tilslutning til det gamle bygget må forhøyes med en etasje. Det foreligger heller ikke andre mangler/ufullstendigheter i tilbudet fra NCC Construction AS som gir grunnlag til avvisning på grunn av avvik fra konkurransegrunnlaget. I byggeprogrammets pkt.
A9 som omhandler tomteforhold, er det opplyst at Vågan kommune krever at gang- og sykkelvei skal opprettholdes ca. der den ligger i dag, men at det kan gjøres på en slik måte at dette integreres i bygningskroppen. Dette er en løsning som NCC Construction AS har valgt. Verken Bjørn Bygg eller NCC Construction AS har løst parkering på en tilfredsstillende måte. Bjørn Bygg har tegnet 18 parkeringsplasser mot E10. Ca. 5 av disse plassene er plassert foran utkjørselen fra portene til TIP hvor det må være fri tilgang for store trailere som frakter varer inn til og ut fra TIP. Bjørn Bygg har også tegnet 10 plasser mot Gymnasgata hvor det sannsynligvis ikke lar seg gjøre å plasser mer enn 5 plasser på grunn av busstopp. Mot Kong Øysteins gate har Bjørn Bygg tegnet 16 plasser, mens NCC Construction AS har plassert bare 12 parkeringsplasser på samme området. Begge har tegnet inn 8 plasser ved innkjøringen fra Kong Øysteins gate. Alle biloppstillingsplassene NCC Construction AS opererer med i sin skisse ligger innenfor tomtegrensen.
Som opplyst i konkurransegrunnlaget, består tomten av gnr. 18, bnr. 2, 312 og 434, og alle parkeringsarealer hos NCC Construction AS er plassert innenfor grensen av disse eiendommene. Det er videre ikke riktig at det mangler planer over materialvalg for gulv, himlinger og vegger i NCC Construction AS sitt tilbud. Det vises til punktene 24 og 25 i bygningsbeskrivelsen, og side 14 i prosjektbeskrivelsen, som for ordens skyld er kopiert i farger, slik det forelå i tilbudet, hvor nettopp materialvalget er nærmere beskrevet. Videre avvises at det i konkurransegrunnlaget var krav om at prinsippskisse av glassvegger skulle legges frem som del av tilbudet. Det er først et krav ved fremleggelsen av forprosjektmaterialet ved avsluttet samspillfase, altså forutsetningsvis seks måneder etter konktraktstildelingen. Det vises til konkurransegrunnlaget side 8. pkt. 3.2.1 hvor kravene til forprosjektmaterialet ved avsluttet samspillfase er oppregnet: Her står oppriss av glassvegger som pkt. 2.
Referatet fra tilbudsbefaringen 24.10.2011 viser at spørsmålet som ble stilt og svaret som ble gitt, refererer seg til konkurransegrunnlagets pkt. 3.2.1, som omhandler et senere tidspunkt. Det er pkt. 2.3.2. som omhandler kravene i tilbudet, og alt som står her er levert av NCC Construction AS.
Det foreligger ikke grunnlag for å avvise NCC Construction AS sitt tilbud på grunn av relativ bedømmelsestvil etter anskaffelsesforskriften § 20-13 første ledd f. Det foreligger i denne konkurransen så stor avstand i pris mellom tilbud nr. 1 og tilbud nr. 2 i anbudskonkurransen, hele 60 millioner kroner, at ingen av de forhold som er trukket frem kan medføre noen tvil om rangeringen. Med pristillegget på 9.7 millioner kroner som er gitt NCC Construction AS på grunn av arealavviket, er forskjellen fremdeles 50 millioner kroner, fra NCC Construction AS sitt tilbud på 131 millioner kroner til Bjørn Bygg AS sitt tilbud på 181 millioner kroner. Forskjellen er faktisk så stor at dersom fylkeskommunen ikke blir tillatt å inngå kontrakt med NCC Construction AS, vil det i denne omgang ikke kunne inngås noen kontrakt om bygging av skolen. Det fremgår av konkurransegrunnlagets prosjektdel pkt. A7 «Økonomi», at den totale rammen for byggeprosjektet er 201 millioner kroner med forbehold om fylkestingets godkjennelse og endelige bevilgninger.
En tommelfingerregel tilsier at entreprisekostnadene skal utgjøre 2/3 av de totale kostnader i byggeprosjekt. Dette ville i dette tilfellet si 132 millioner kroner til entreprisen, men fylkeskommunen har satt sin egen smertegrense på entreprisekontrakten til 150 millioner kroner. Å overskride denne med hele 31 millioner kroner ved å inngå kontrakt med Bjørn Bygg AS sitt tilbud er utelukket. Det betyr at man i tilfelle må begynne på nytt. NCC Construction AS sin løsning er rimelig, god og svært fleksibel, og det er dette prosjekt fylkeskommunen ønsker å kontrahere. NCC Construction AS sitt prosjekt er funnet å gi den beste arkitektoniske løsningen, selv om det får noe dårligere uttelling fordi det mangler areal. Dette lar seg imidlertid lett innpasse i prosjektet fra NCC Construction AS som åpenbart er det enkleste prosjektet av de tre innleverte å bearbeide, fordi det er såpass fleksibelt, jf. den arkitektoniske utformingen. Nordland fylkeskommune har ikke overtrådt forhandlingsforbudet i anskaffelsesforskriften § 21-1, jf. adgangen til avklaringer i anskaffelsesforskriften § 21-1 annet ledd.
Byggesaken er stanset og forsinket ved den midlertidige forføyningen. Byggestart var, etter samspillfasen, planlagt til oktober 2012, og ferdigstillelse i desember 2013, slik at innflytting i ny skole skulle skje fra januar 2014. Det vil nå bli minst et halvt års forsinkelse med innflytting. Med byggestart i oktober 2012 var planen å flytte elevene ut fra skolestart i høst til det tidligere Lofotpostbygget i Svolvær, hvor det allerede er innredet til skole. Nå må flyttingen utsettes, men eieren av Lofotbygget har andre interesserte leietakere, og Nordland fylkeskommune må betale leie allerede nå, som de ikke får brukt bygget. Det påløper en leie på 2 890 000 pr. år. Lagmannsretten bes, i lys av tvisteloven § 34-1 annet ledd vurdere forholdsmessigheten av det inngrep som en midlertidig forføyning vil være. Det vil på den ene side innebære betydelige forsinkelser med en ny videregående skole i Svolvær som er av stor samfunnsmessig betydning å få på plass til en overkommelig pris, mot Bjørn Bygg AS sin interesse i at det må utlyses en ny konkurranse om skolebygget, som Bjørn Bygg AS ikke har noen som helst garanti for å vinne.
Dersom lagmannsretten fastholder en midlertidig forføyning, vil det påløpe ytterligere omkostninger i form av leie. Det bes derfor om at det kreves sikkerhetsstillelse fra ankemotparten i det tilfellet at lagmannsretten opprettholder forføyningen. Sikkerhetsstillelse kreves i medhold av tvisteloven § 34-2 første ledd annet punktum, og den bør stilles for ett års leie, for ved ytterligere forsinkelser og gjennomføring av hovedforhandling, vil det aller tidligst kunne bli byggestart og overflytting neste høst. Det påløper leiekostnader med 192 666 pr. måned. Det bes om sikkerhetsstillelse for ett års leie, avkortet til 2 300 000. Det bes også om at det settes en kort frist for å inngi stevning i hovedsak til tingretten. Nordland fylkeskommune la ned slik påstand: 1. Begjæringen om midlertidig forføyning fra Bjørn Bygg AS tas ikke til følge 2. Nordland fylkeskommune v/fylkesordføreren tilkjennes saksomkostninger for tingretten og lagmannsretten. Bjørn Bygg AS har i korthet gjort gjeldende: Tingrettens kjennelse er riktig.
Tilbudet til NCC Construction AS skulle vært avvist i medhold av forskrift om offentlige anskaffelser § 20-13 første ledd bokstav e fordi det inneholdt vesentlige avvik fra kravspesifikasjonen i konkurransegrunnlaget.
Hensynet til likebehandling og forutberegnelighet i anbudskonkurranser tilsier da at tilbudet fra NCC Construction AS må avvises på dette grunnlag. For det første inneholdt tilbudet langt mindre arealer enn det som var forutsatt i romprogrammet. Det er for lagmannsretten enighet om at konkurransegrunnlagets romprogram var bindende. Det er dermed enighet om at tilbudet til NCC Construction AS inneholder avvik fra kravsspesifikasjonen i konkurransegrunnlaget. Spørsmålet for lagmannsretten er derfor om avviket i tilbudet til NCC Construction AS er vesentlig. Arealavvikene fra romprogrammet fremgår hvis konkurransegrunnlaget sammenholdes med NCC Construction AS sin tilbudstekst og tegningsgrunnlag. Det foreligger motstrid mellom arealtabellen i tilbudet til NCC og skissetegningene. Tegningsgrunnlaget må da legges til grunn ved arealavviksberegningen, som lagt til grunn av tingretten på side 8 og 9 i tingrettens kjennelse. At arealtabellen er bindende mellom to parter i et kontraktsforhold kan ikke være avgjørende i en konkurransefase med flere aktører. Det vises til KOFA-2011-55 avsnitt 70.
Selv om utgangspunktet er at tilbudet skal vurderes slik det forelå på evalueringstidspunktet, vil det i denne saken ikke bli et så klart skille, fordi Nordland fylkeskommune skulle i medhold av plikten til forsvarlig saksbehandling foretatt en kontroll av om NCC Construction AS sine tegninger oppfylte forutsetningene i konkurransegrunnlaget. Det vises til at det i konkurransegrunnlaget var bedt om tegninger i 1:200. Dette viser at tegningene var vesentlige for å evaluere prosjektet, og at det var mulig å foreta kontrollmålinger på grunnlag av disse. Fylkeskommunen kan ikke høres med at areal som mangler i NCC Construction AS sitt tilbud kan tilbakeføres under samspillsfasen, idet fylkeskommunen ikke selv kan endre på NCC Construction AS sitt tilbud eller forhandle frem en løsning som oppfyller kravene i konkurransegrunnlaget etter at tilbudet er inngitt. Anbudsregelverket gjelder fullt ut selv om konkurransen gjelder en samspillskontrakt. Avvikene i tilbudet fra NCC Construction AS tilsier at Nordland fylkeskommune skulle foretatt en avvisningsvurdering i forkant av evalueringen. Her ble det ikke foretatt en slik vurdering.
Presumsjonsprinsippet som taler for at tegningene må tolkes i samsvar med arealtabellen, avgrenses i denne saken av usikkerhetsprinsippet i anbudskonkurranser, som tilsier at tilbyder har risikoen for uklarheter i tilbudet. Det vises til Rt-2001-1288 side 1298, KOFA-2009-243 avsnitt 43 og juridisk teori, Morten Goller, Vesentlige avvik og forbehold pkt. 2.4.2 i Tidsskrift for forretningsjuss 2011-2. Nordland Fylkeskommune foretok ingen faglig forsvarlig vurdering av tilbudet fra NCC Construction AS ut fra de spesifikasjonene som forelå i tilbudet. Det vises til KOFA-2005-37 avsnitt 68, KOFA-2006-51 avsnitt 30 og KOFA-2004-79 avsnitt 49. Det samlede avviket i nettoarealer i NCC Construction AS sitt prosjekt er beregnet til ca. 700 m2. Avviket tilsvarer ca. 14 % av det tegnede nettoareal og er tilnærmet det samme som ble dokumentert for tingretten, hvor et avvik på 701,7 m2 ble lagt til grunn. Avviket er tilnærmet det samme som ble målt av arkitekt Stein Hamre, som ble engasjert av Fylkeskommunen for å foreta kontrollmålinger. Han registrerte avvik på 645,3 m2.
Variasjonene mellom målingene skyldes at det på tegningene til NCC Construction AS for enkelte av rommene er vanskelig å avgjøre hvor grensen mellom rom og trafikkareal/korridor går. Det er ikke tilstrekkelig å konstatere det samlede arealavviket, det må tas i betraktning hvor avviket skal plasseres. Det fremgår av arealprogrammet pkt. 11 om «Romprogram» vedlegg 2 til konkurransegrunnlaget, hvilke rom som skal ligge i eksisterende bygg og hvilke som skal ligge i nybygg. Dette får betydning i forhold til hvor mye areal som kan legges til eksisterende bygg. Om avviket på 700 m2 i nettoarealer plasseres der det skal ligge, henholdsvis i eksisterende bygg og nybygg, blir avviket i bruttoarealer omkring 965 m2 med de oppgitte brutto/netto faktorer. Dette tilsvarer 13,2 % av bruttoarealet på 7301 m2 oppgitt i evalueringen fra Nordland Fylkeskommune. Av avviket i nettoarealer finnes 307 m2 iflg NCC Construction AS i kantine, vestibyle og bibliotek. Dette tilsvarer 393 m2 brutto med den oppgitte brutto/netto faktor for nybygg på 1,28.
NCC Construction AS har ikke redegjort for den betydelige arealeffektiviseringen de har foretatt, og det bør da ses på som en reduksjon av arealet. Det kan ikke aksepteres at tilbydere effektiviserer på vegne av byggherre, uten at det er påvist reell effektivisering. Bjørn Bygg AS aksepterer at det ved beregning av arealavvik tas høyde for en viss arealeffektivisering. På bakgrunn av en skjønnsmessig vurdering, og hensett til arealeffektiviseringen foreslått av henholdsvis NCC Construction AS og de to andre tilbyderne, kan det aksepteres at 150 m2 anses som arealeffektivisering. Dersom slik arealreduksjonen i kantine, vestibyle og bibliotek aksepteres blir det samlede arealavviket i
bruttoarealer 550 m2 (700-150 m2). Trafikkarealene i tilknytning til kantine og bibliotek kan ikke regnes med i nettoarealet for bibliotek og spisesal, og disse arealene endrer således ikke at nettoavviket blir 550 m2 samlet sett. Slikt avvik må objektivt sett anses vesentlig, som lagt til grunn av tingretten. For det andre mangler tilbudet enkelte av romfunksjonene i konkurransegrunnlagets romprogram. En objektiv fortolkning av konkurransegrunnlaget tilsier at naturfagrommet på 75 m2 skulle inngå også i beregningen av arealavvik. Dette ble lagt til grunn av Nordland Fylkeskommune ved evalueringen av tilbudene, og for tingretten og av Bjørn Bygg AS ved inngivelse av tilbud. En fortolkning av oppdragsgivers avklaring nr. 7 og avklaring nr. 3 nr. 1 lest i sammenheng tilsier også at naturfagrommet skulle inngå. Naturfagrommet på 75 m2 kan således ikke anses å være tatt ut av romprogrammet, og det må derfor vurderes som et avvik fra konkurransegrunnlaget når NCC Construction AS har valgt å ikke ta med dette rommet i sitt tilbud. Videre mangler NCC Construction AS sitt tilbud 3 samtalerom på til sammen 35 m2.
Forslag om sambruk kan ikke aksepteres som effektivisering, idet det rombehov oppdragsgiver har angitt må anses bindende. I tillegg mangler et avlastnings-/sambruksrom på 54 m2. Det vises til at Nordland fylkeskommune ved evaluering av tilbudene selv la til grunn at «En vesentlig del av arealet i romprogrammet for studiespesialiserende fag er heller ikke medtatt på tegninger.» For det tilfellet at lagmannsretten skulle komme til at det samlede arealavviket i seg selv ikke er tilstrekkelig for å oppfylle vilkåret om vesentlig avvik, fastholdes at manglende romfunksjoner, aktivitetssoner og parkeringsplasser i tilbudet til NCC Construction AS sammen med arealavviket medfører at det foreligger et vesentlig avvik. Det vises til KOFA-2008-58 avsnitt 46. NCC Construction AS sitt tilbud oppfyller ikke kravene til utenomhusanlegg som beskrevet i konkurransegrunnlagets arealprogram pkt. pkt. 1.8. Krav til utenomhusanlegget stilt ut fra at det er tale om en videregående skole med over 400 elever.
Fylkeskommunen har i sin evaluering lagt til grunn at kvaliteten og brukbarheten for uteområdene i NCC Construction AS sitt forslag har «flere svakheter». Utearealene angitt i forslaget er stort sett trafikkarealer. Arealet som er satt av til fotgjengere er for smalt, slik at det ikke vil være hensiktsmessig for trygg ferdsel. Gående må krysse manøvreringsareal for semitrailer og parkering for privatbiler. Arealprogrammet stiller krav om 45 parkeringsplasser. NCC Construction AS sitt tilbud inneholder kun 40, hvorav de fleste ser ut til å være utenfor tomten. Det er ut fra tilbudet uklart hvorvidt det er tatt hensyn til eiendomsgrenser med både med hensyn til parkeringsplasser og uteareal for øvrig. Det vises til at Nordland fylkeskommune i evalueringen har fremhevet at trafikkmønsteret ikke er løst på best mulig måte. Manøvreringsarealet for parkeringene er for smalt, og det er tvilsomt om det i det hele tatt er plass til å få inn parkering. Videre er det er programkrav av gangvei nordover skal opprettholdes.
Slik det ser ut er det usikkert om foreslått gangvei er bred nok til å oppleves som offentlig, i tillegg til at den ligger på linje med vindretningen, slik at den kan bli en ubehagelig vindtunnel. Kravet til utearealer fremstår som grunnleggende for prosjektet, der det legges stor vekt på hvordan uteområdene skal løses i det konkrete prosjektet. Subsidiært anføres at tilbudet til NCC Construction AS skulle vært avvist i medhold av forskrift om offentlige anskaffelser § 20-13 første ledd bokstav f fordi det var ufullstendig på flere punkter, slik at det ikke var mulig å sammenligne tilbudet med øvrige tilbud. Unnlatelse av å avvise tilbudet vil medføre brudd på hensynet til likebehandling og forutberegnelighet. Av kravet til forutberegnelighet følger det blant annet at oppdragsgiver må vurdere om leverandøren oppfyller kvalifikasjonskravene, jf. KOFA-2003-176 og sak 2004-79. Dersom oppdragsgiver ikke sørger for å få tilstrekkelig klarhet i det faktiske forholdene, kan dette være et brudd på kravet til god forretningsskikk.
Det vises her til det forhold at Nordland fylkeskommune var klar over at tilbudet til NCC Construction AS inneholdt arealavvik, og at det var motstrid mellom tegningene og arealtabellen. For det første mangler NCC Construction AS sitt tilbud en arealoversikt over alle romfunksjoner. Som påpekt ovenfor er det et krav om fremleggelse av en slik arealoversikt, jf. konkurransegrunnlagets generelle del i kulepunkt 9 hvor det fremgår at «Romprogrammets krav skal dokumenteres oppfylt med en arealoversikt for alle romfunksjoner». Partene er enige om at dette er et krav. NCC Construction AS har i sitt tilbud unnlatt å dokumentere store deler av arealet over romprogrammet. Denne dokumentasjonen skal benyttes til å evaluere
tildelingskriteriet «Oppfyllelse av romprogram». Når slik dokumentasjon i så stor grad mangler vil det gjøre det vanskelig å evaluere tildelingskriteriet på en måte som sikrer likebehandling mellom tilbyderne. For det andre er NCC Construction AS sin beskrivelse og dokumentasjon av utearealer og trafikkmønster mangelfull. Fylkeskommunen har i evalueringen av tilbudet bemerket til dette at «Beskrivelsen av uteområdene er svært begrenset og gjør et generelt vanskelig å vurdere hva som er medtatt i foreslåtte løsning». For det tredje er det i konkurransegrunnlaget pkt. 2.3.2. oppstilt en rekke dokumenter tilbudet skal inneholde. Dette er «skal» krav, og må tolkes som minimumskrav med hensyn til hva tilbudet skal inneholde. Det er her stilt krav om «Planer som viser materialvalg på gulv og himlinger og type innvendige vegger». Dette mangler i NCC Construction AS sitt tilbud. For det fjerde er det i «Endelig notat fra tilbudsseminar 24.10.2011», utsendt 15. november 2011 uttalt at det «skal leveres prinsippskisser av glassvegger». Formuleringen indikerer at det er tale om et minimumskrav til hva tilbudet skal inneholde.
NCC Construction AS har ikke levert slike prinsippskisser. Tilbudet fra NCC Construction AS er samlet sett ufullstendig med hensyn til de krav som stilles i kravsspesifikasjonen. Det vises til KOFA- 2010-48. Den dokumentasjonen som foreligger over romprogrammet er mangelfull, det gjelder løsningen for utearealene, og i tillegg mangler planer som viser materialvalg og prinsippskisser for glassvegger. Ufullstendighetene i tilbudet «kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene», jf. anskaffelsesforskriften § 20-13 første ledd bokstav f. Det vises til KOFA- 2009-281 avsnitt 20 med videre henvisning til KOFA-2008-202 avsnitt 30 og KOFA-2008-130. Tilsvarende legges til grunn i KOFA-2011-55 avsnitt 70, KOFA-2010-91 avsnitt 49 og KOFA-2009-243 avsnitt 43. Det vises også til KOFA- 2010-48 avsnitt 23 hvor det heter: «Etter forskriften § 20-13
(1) bokstav f er det tilstrekkelig at en ufullstendighet «kan» skape tvil ved evalueringen. Klagenemnda har tidligere lagt til grunn at det er en lav terskel for når en mangel ved et tilbud skal anses for å ha påvirket utfallet, og at det foreligger en avvisningsplikt der tvilen kan ha hatt betydning for tilbudets rangering blant de andre tilbudene, jf. blant annet klagenemndas sak 2010/54 (KOFA-2010-54) premiss
(25) og 2009/281 ( KOFA-2009-281) premiss
(21) og (22). I dette tilfellet skulle den utførlige beskrivelsen, sammen med oppfyllelsen av kravspesifikasjonen, vurderes ved evalueringen av spylevognenes hensiktsmessighet og brukervennlighet. Klagers tilbud inneholdt dermed en ufullstendighet på et sentralt punkt for evalueringen, og innklagede har opplyst at ufullstendigheten medførte sterk tvil om hvordan innklagede skulle bedømme tilbudet fra klager. Klagenemnda finner på denne bakgrunn at ufullstendigheten i klagers tilbud kunne medføre «tvil» om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene«, jf. forskriften § 20-13
(1) bokstav f.» Ettersom NCC Construction AS har unnlatt å dokumentere vesentlige arealer i romprogrammet, ikke fremlagt løsninger som tilfredsstiller programkravet til uteareal og trafikkmønster, ikke fremlagt prinsippskisser av glassvegger eller planer som viser materialvalg på gulv og himlinger og type innvendige vegger, synes det uklart hvordan fylkeskommunen i det hele tatt har vært i stand til å vurdere NCC Construction AS sitt prosjektforslag på en forsvarlig måte. Når tilbudet fra NCC Construction AS er så vidt ufullstendig vil det ikke være mulig å evaluere det opp mot de øvrige fullstendige tilbudene. Det må derfor legges vekt på at vilkåret om at ufullstendigheten «kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene» er oppfylt. For det første mangler NCC Construction AS sitt tilbud enkelte av rommene i konkurransegrunnlagets romprogram. Ordlyden i konkurransegrunnlaget viser at romprogrammet er bindende. Programmet er basert på en evaluering av byggherres behov og fremstår også av den grunn som bindende. Det avgjørende er hvordan tilbydere tolker konkurransegrunnlaget.
At konkurransegrunnlaget forutsetter en samspillmodell endrer ikke på utgangspunktet om at tilbydere må forholde seg til krav oppstilt i konkurransegrunnlaget. Nordland fylkeskommune har ikke anledning til å se bort fra avvik i konkurransegrunnlaget ut i fra en forutsetning om at avvik kan avhjelpes i samspillsfasen. Avvikene i NCC Construction AS sitt tilbud er objektivt sett betydelige og avvikene har gitt NCC Construction AS en konkurransefordel. For det andre skulle NCC Construction AS sitt tilbud vært avvist fordi tilbudet inneholdt langt mindre arealer enn det som er forutsatt i romprogrammet. Noen rom mangler og andre rom er for små. Arealavvikene fremgår hvis konkurransegrunnlaget sammenholdes med NCC Construction AS sin tilbudstekst og tegningsgrunnlag. I medhold av plikten til forsvarlig saksbehandling skulle Nordland fylkeskommune foretatt en kontroll av om
NCC Construction AS sine tegninger oppfylte forutsetningene i konkurransegrunnlaget. Nordland fylkeskommunes anførsel om areal som mangler i NCC Construction AS sitt tilbud kan «legges tilbake» under samspillsfasen, er ikke holdbar: Nordland fylkeskommune kan ikke selv endre på NCC Construction AS sitt tilbud eller forhandle frem en løsning som oppfyller kravene i konkurransegrunnlaget. Arealavviket i størrelsesorden 5-10 % er objektivt sett vesentlig. Avviket har muliggjort en byggeløsning med to etasjer, som NCC Construction AS har blitt premiert for. Det er ikke mulig å prissette arealavviket, da NCC Construction AS muligens måtte ha endret konsept for å klare å lukke avviket. Avviket er således objektivt sett stort og har muligens gitt NCC Construction AS en konkurransefordel. For det tredje mangler NCC Construction AS sitt tilbud aktivitetssoner og tilstrekkelig antall parkeringsplasser. Konkurransegrunnlagets angivelse av behov for parkeringsplasser og aktivitetssoner, fremstår som bindende.
Ved å utelate parkeringsplasser og aktivitetssoner har NCC Construction AS fått en konkurransefordel ved å kunne benytte en større del av tomten. NCC Construction AS sitt tilbud skulle vært avvist i medhold av forskrift om offentlige anskaffelser § 20-13 første ledd f grunnet uklarheter som medførte tvil om hvordan tilbudet skulle evalueres. NCC Construction AS sitt tilbud er ufullstendig på flere punkter. Dette gjelder beskrivelse av løsninger for rom/funksjoner, utomhus, parkering, aktivitetssoner, gang/sykkelvei og materialbruk. Det var ikke mulig å sammenligne NCC Construction AS sitt tilbud med øvrige tilbud eller å fastslå hvordan NCC Construction AS sitt tilbud ville vært med korrekte prosjektforklaringer. Det er ikke avgjørende at Nordland fylkeskommune nå anfører at uklarheter i NCC Construction AS sitt tilbud kan avklares i samspillsfasene av prosjektet. Bjørn Bygg AS la ned slik påstand: 1. Anken forkastes. 2. Bjørn Bygg AS tilkjennes saksomkostninger.
Lagmannsretten har kommet til at begjæringen om midlertidig forføyning kan tas til følge, og bemerker: Midlertidig forføyning i medhold av tvisteloven § 34-1 første ledd bokstav a forutsetter at det er sannsynliggjort et krav og en grunn til å sikre dette kravet. Både hovedkravet og sikringsgrunnen må sannsynliggjøres. Dessuten må saksøkers interesse i en sikring av kravet ikke stå i et åpenbart misforhold til den skade eller ulempe som saksøkte derved blir påført. Partene er enige om at det foreligger sikringsgrunn. Spørsmålet i saken er derfor om det er sannsynliggjort et krav, og om en interesseavveining er til hinder for en eventuell midlertidig forføyning. Det følger av lov om offentlige anskaffelser § 8 annet ledd at beslutninger under anskaffelsesprosedyren kan settes til side av retten inntil kontrakt er inngått, når beslutningen er i strid med loven eller forskrift om offentlige anskaffelser.
Hvis det sannsynliggjøres at det er truffet en beslutning under anskaffelsesprosedyren som er i strid med anskaffelsesregelverket, og som det er sannsynlig at retten vil sette til side i medhold av lov om offentlige anskaffelser § 8, vil et krav være sannsynliggjort, slik at en midlertidig forføyning kan treffes. Lagmannsretten forstår hovedkravet å gjelde at beslutningen til Nordland fylkeskommune om å inngå kontrakt med NCC Construction AS etter avholdt anbudskonkurranse om bygging/ombygging av Aust-Lofoten videregående skole skal tilsidesettes fordi beslutningen er i strid med anksaffelsesregelverket. Bjørn Bygg AS har gjort gjeldende at NCC Construction AS sitt tilbud skulle vært avvist etter forskrift om offentlige anskaffelser § 20-13 første ledd bokstav e eventuelt samme bestemmelse bokstav f. Nordland Fylkeskommune bestrider på sin side at Bjørn Bygg AS har sannsynliggjort et krav som går ut på at NCC Construction AS sitt tilbud skulle vært avvist.
I følge forskrift om offentlige anskaffelser § 20-13 første ledd bokstav e har oppdragsgiver plikt til å avvise tilbud som inneholder vesentlige avvik fra kravspesifikasjonene i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget. Nordland fylkeskommune har for lagmannsretten erkjent at konkurransegrunnlagets romprogram må anses bindene, og partene er enige om at NCC Construction AS sitt tilbud inneholder enkelte avvik fra konkurransegrunnlaget. Lagmannsretten legger dette til grunn. Uenigheten dreier seg derfor for lagmannsretten om omfanget av avvikene og hvorvidt de er vesentlige enkeltvis eller samlet.
Lagmannsretten viser som tingretten til uttalelsene i Borgarting lagmannsretts kjennelse av 26.11.2010, LB- 2010-115885 (skal vel være LB-2010-115884, Lovdata), med videre henvisninger for så vidt gjelder innholdet i vesentlighetskravet: «KOFA har blant annet i sak 2000/58 uttalt følgende om hva som skal til for at avviket er vesentlig: Ved vurderingen av om avviket er vesentlig må det ses hen til blant annet hvor stort avviket er, hvor viktig forholdet det avvikes fra er, og i hvilken grad et avvik vil kunne forrykke konkurransen. Der oppdragsgiver uttrykkelig har benevnt et forhold som et minstekrav, vil vilkåret i hvert fall som et klart utgangspunkt være oppfylt. Det er den konkrete betydningen av avviket som er det sentrale, jf. LH-2009-45911. » Bjørn Bygg AS anfører at arealavviket i NCC Construction AS sitt tilbud må beregnes ut fra avviket som fremkom etter kontrollmålinger av tegningsgrunnlaget vedlagt tilbudet fra NCC, og at samlet avvik i nettoarealer utgjør ca. 550 m2 (dersom det aksepteres at 150 m2 anses som en arealeffektivisering i forbindelse med bibliotek/spisesal).
Lagmannsretten er kommet til at det er arealtabellen vedlagt tilbudet fra NCC Construction AS som er avgjørende for arealavviksvurderingen. Slik lagmannsretten ser det hadde tegningsgrunnlaget som skulle vedlegges tilbudene ikke som formål gi grunnlag for kontrollmålinger, selv om det til en viss grad lar seg gjøre. Dersom hensikten hadde vært å få eksakte og bindende tegninger av prosjektforslaget, ville oppdragsgiver bedt om tegningsgrunnlag i annen målestokk, og tegninger som var målsatt. På tidspunktet for evaluering av tilbudene, var det således riktig av Nordland fylkeskommune å evaluere arealavvik i tilbudet på bakgrunn av arealtabellen vedlagt tilbudet. Arealavviket etter romtabellen utgjør etter evalueringsoppstillingen 466 m2. En reduksjon av arealet på grunn av effektivisering av bibliotek/kantine, som utgjør hele 272 m2, må aksepteres og kan ikke regnes som et avvik. Det vises til at Nordland fylkeskommune i konkurransegrunnlaget spesielt hadde spurt om en effektivisering her, da de mente at det areal som var ønsket avsatt til folkebibliotek, 700 m2, var alt for stort, jf. beskrivelsen i byggeprogrammet, pkt.
A4.6 «Arealer – Bibliotek»: «Arealet på 700 m2 er ikke et absolutt krav og det bør søkes å effektivisere arealbruken så mye som mulig». Lagmannsretten er således enig med ankende part når det argumenteres for at det må ses bort fra dette arealet når NCC Construction AS skal trekkes for manglende arealer. Lagmannsrettene er videre enig med Nordland fylkeskommune i at det også må ses bort fra naturfagrommet på 75 m2 som NCC Construction AS har trukket ut fra sin løsning, fordi avklaring nr. 7 av 9. januar 2012 som ble sendt ut av Nordland fylkeskommune, lett kunne misforstås dit at naturfagrommet skulle utgå i sin helhet. Lagmannsretten finner det her tilstrekkelig å vise her til at to av de tre tilbyderne forsto det slik, og har ikke tatt med naturfagrommet i sine romprogram. Avviket i forhold til de oppgitte arealer i romprogrammet begrenser seg etter dette til 119 m2. Arealavviket var etter korreksjon for naturfagrommet på 2,1 %, og arealavvik i denne størrelsesorden kan objektivt sett ikke anses som stort.
Det følger av konkurransegrunnlagets generelle del pkt. 2.3.2, kulepunkt 9 at «Romprogrammets krav skal dokumenteres oppfylt med en arealoversikt for alle romfunksjoner». Foruten naturfagrom på 75 m2 manglet en oversikt over følgende romfunksjoner i NCC Construction AS sitt tilbud: - Studierom voksenopplæring (35 m2) - 3 samtalerom - 2 lagerrom (22 m2) Det fremgår av rapporten fra gruppen som foretok tilbudsevalueringen for fylkeskommunen, under pkt. oppfyllelse av programkrav, følgende: «Prosjektet uttrykker et sterkt konsept som ivaretar sentrale forutsetninger i byggeprogrammet på en overbevisende måte. Tegningene viser likevel svakheter i planløsningene for enkelte områder. Det stilles blant annet spørsmål om auditoriet vil få god nok funksjonalitet når det skal kunne benyttes som kantineareal. En vesentlig del av arealet i romprogrammet for studiespesialiserende fag er heller ikke medtatt på tegningene.» Hensett til at det i konkurransegrunnlaget ble understreket at det ville bli lagt vesentlig vekt på å komme frem til arealeffektive løsninger, og at oppdraget var å levere et totalentreprisekonsept som skulle kunne
videreutvikles i et samspill mellom leverandøren og kommunen, kan lagmannsretten ikke se at de manglende romfunksjonene i seg selv kan karakteriseres som vesentlige. Det må likevel legges til grunn at forholdene det avvikes fra fremstår som viktige for oppdragsgiver. Om bakgrunnen for beskrivelsen av ytelsen som skal anskaffes, fremgår det av punkt 1.5 i Arealprogrammet at dimensjoneringsgrunnlaget for planleggingen av skolebygget er basert på «samlede elevmengder på ulike tilbud og trinn». Lagmannsretten er således enig med tingretten i at romprogrammet angir definerte og gjennomtenkte behov som det ikke er forutberegnelig at det skal kunne avvikes fra, og at arealene og romfunksjonene må kunne innpasses i det inngitte prosjektet for at avviket ikke skal anses som vesentlig. Nordland fylkeskommune har anført at det ble vurdert som mulig å legge tilbake det arealet som manglet i NCC Construction AS tilbud i løpet av samspillsfasen.
Videre at arealavviket prismessig kan anslås til ca. 9 millioner kroner, at anskaffelsens samlede verdi var på over 200 millioner kroner, og at arealaviket hadde en ubetydelig effekt på anskaffelsens samlede pris, kvalitet og levering. Lagmannsretten finner det ikke sannsynliggjort at arealavviket kan legges tilbake i samspillsfasen, og er ikke enig i at avvikene kan prissettes som gjort av Nordland Fylkeskommune i anbudsevalueringen. NCC Construction AS sitt prosjektkonsept er basert på en løsning med to etasjer, mens de øvrige tilbydere foreslo en løsning med tre etasjer. Nordland fylkeskommune har for lagmannsretten ikke sannsynliggjort at det er mulig å få innpasset det manglende arealet innenfor løsningen med to etasjer, uten at det går ut over uteområdene.
Tomten prosjektet skal innpasses på er svært begrenset i størrelse, og sett i forhold til tilbudets mangelfulle oppfyllelse av programkrav for så vidt gjaldt utearealer og trafikkmønster, slik det er gjengitt i evalueringsgruppens rapport, er det etter bevisførselen for lagmannsretten svært uklart om de manglende areal- og romfunksjonene kan innpasses i NCC Construction AS sitt prosjektkonsept med to etasjer. Det dreier seg om avvik som kan ha stor betydning for om prosjektforslaget fra NCC Construction AS er gjennomførbart slik det er foreslått i to etasjer. Det må det være anledning til å legge vekt på dette i vesentlighetsvurderingen. Det er av samme grunn vanskelig å bedømme og prissette avvikene. Prosjektforslagene fra de to øvrige tilbyderne, som baserte seg på tre etasjer, lå vesentlig høyere i pris. Det er da mye som taler for at utelatelsen av areal- og romfunksjoner i tilbudet til NCC Construction AS var egnet til å forrykke konkurransen.
Lagmannsretten finner det likevel ikke nødvendig å ta stilling til om avvikene fra konkurransegrunnlagets areal- og romfunksjon var vesentlige, og om tilbudet skulle vært avvist på dette grunnlag. Forskrift om offentlige anskaffelser § 20-13 første ledd bokstav f bestemmer at et tilbud skal avvises når det på grunn av avvik, forbehold, feil, ufullstendigheter, uklarheter eller lignende i en anbudskonkurranse kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene. Det er tilstrekkelig til å utløse plikt til avvisning at det foreligger tolkningstvil, dvs. at det ved fortolkingen av tilbudet kan oppstå en rimelig begrunnet tvil om hvordan tilbudet ville komme ut dersom tilbudet hadde oppfylt konkurransegrunnlagets areal- og romprogram. Det vises blant annet til 13.3.1 i den veiledning til forskriften som er gitt av Fornyings- og administrasjonsdepartementet, der det er uttrykt at det «skal i praksis ofte lite til» for å fastslå såkalt relativ bedømmelsestvil. Det knytter seg tvil til tilbudet fra NCC Construction AS.
Det foreligger ikke noen løsning for hvordan manglende romfunksjoner skal kunne innpasses innenfor den foreslåtte løsningen med et bygg i to etasjer. Det foreligger ikke utearealer som kan disponeres, uten at løsningen vil komme ytterligere i konflikt med kravspesifikasjonene i konkurransegrunnlaget for så vidt gjelder ute – og trafikkarealer. Avvikene fra konkurransegrunnlagets areal- og funksjonskrav i NCC Construction AS sitt tilbud, sammenholdt med uklarhet om hvordan avvikene skal kunne avhjelpes innenfor det leverte konseptet, gjør at det oppstår tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene, og vilkårene for å avvise tilbudet etter forskrift om offentlige anskaffelser § 20-13 første ledd bokstav f må anses oppfylt. Hovedkravet er etter dette sannsynliggjort. På bakgrunn av bruddets karakter er det sannsynlig at tildelingsbeslutningen vil bli tilsidesatt hvis den blir brakt inn for domstolene, jf. lov om offentlige anskaffelser § 8 andre ledd og tvisteloven § 34-2 første ledd.
Det er etter dette ikke nødvendig for retten å gå inn på om de de øvrige påberopte avvik, som manglende aktivitetssoner utenomhus, og avvik i forhold til konkurransegrunnlagets krav til gang- og sykkelvei og krav om beskrivelse av materialvalg på gulv og himlinger og type innvendige vegger. Lagmannsretten finner at det ikke er et åpenbart misforhold mellom Bjørn Bygg AS sin interesse i en forføyning og den skade eller ulempe forføyningen kan påføre Nordland fylkeskommune, jf. tvisteloven § 34-1 annet ledd. Vilkårene for en midlertidig forføyning i medhold av tvisteloven § 34-1 første ledd bokstav a er etter dette til stede, og anken blir å forkaste. Sikkerhetsstillelse For det tilfellet at det ble gitt midlertid forføyning, har Nordland fylkeskommune fremsatt krav for lagmannsretten om sikkerhetsstillelse for kostnader som vil påløpe ved at byggeprosjektet utsettes, herunder utgifter til leie av andre lokaler i påvente av nytt skolebygg, jf. tvisteloven § 34-2 første ledd annet punktum. Lagmannsretten ser ikke grunn til å pålegge sikkerhetsstillelse.
Retten finner det lite sannsynlig at Nordland fylkeskommune kan inngå kontrakt med NCC Construction AS på det grunnlag som foreligger. Ekstrakostnader som påløper ved at prosjektet må utsettes inntil at retten til kontraktsinngåelse er avklart, må derfor bæres av Nordland fylkeskommune. Det er for øvrig ingen holdepunkter for at Bjørn Bygg AS ikke er søkegod for eventuelle erstatningskrav. Frist for å reise søksmål Lagmannsretten finner det videre nødvendig å fastsett frist for å reise søksmål om hovedkravet av hensyn til behovet for fremdrift i byggeprosjektet, jf. tvisteloven § 34-3 tredje ledd. Frist for å reise søksmål fastsettes til 1 måned etter at foreligger endelig avgjørelse i denne saken. Sakskostnader Ankemotpartene har vunnet saken for lagmannsretten, og har i samsvar med hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd krav på full erstatning for sine sakskostnader for lagmannsretten fra motparten. Tungtveiende grunner som taler for å frita ham for sakskostnadsansvaret, foreligger ikke, jf. tvisteloven § 20-2 tredje ledd.
Når lagmannsrettens resultat legges til grunn, har Bjørn Bygg AS også vunnet saken for tingretten, og har i samsvar med hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd krav på full erstatning for sine sakskostnader for tingretten. Tungtveiende grunner som taler for å frita ankende part for sakskostnadsansvaret, foreligger ikke, jf. tvisteloven § 20-2 tredje ledd. Både for tingretten og lagmannsretten har ankemotpartene reist innvendinger mot nødvendigheten av så store salærutgifter. For lagmannsretten er det også reist innvendinger mot utleggene for tapt arbeidsfortjeneste til Rønsen og Heebøll. For så vidt gjelder innvendingene mot salærutgiftene er det sammenlignet med størrelsen på ankende parts egne salærkostnader, som for lagmannsretten samlet utgjør 150 000 kroner mindre. Bjørn Bygg AS har på sin side for begge instanser vist til at saken reiste kompliserte spørsmål av faktisk og juridisk art, noe som gjorde det hensiktsmessig å være to prosessfullmektiger, og at arbeidet er lagt opp slik mellom dem at dobbeltarbeid i hovedsak er unngått.
Det fastholdes at utlegg til fagkyndig bistand kan kreves dekket etter tvisteloven § 20-5 første ledd første og tredje punktum og at Rønsens Arkitekters arbeid har vært nødvendig. Lagmannsretten er kommet til at det ikke er alle salærkostnadene som kan anses nødvendige etter tvisteloven § 20-5. Bjørn Bygg AS har angitt at de samlede kostnadene med begjæring om midlertidig forføyning utgjør 540 049 kroner for lagmannsretten. Av det oppgitte beløpet utgjør 133 417 kroner kostnadsdekning blant annet for reise og opphold for prosessfullmektigene og fagkyndig hjelper Jostein Rønsen, tapt arbeidsfortjeneste for fagkyndig hjelper Rønsen med 53 675 kroner og for Troels Heebøll med 46 870 kroner og diett for vitner. Dessuten er krevd erstattet utgifter til utarbeidelse av juridisk utdrag med 7 632 kroner. Resten av utgiftene utgjør salær med 399 000 kroner for advokat Næss og rettslig medhjelper advokatfullmektig Langaas.
Det er i kostnadsoppgaven oppgitt et samlet timetall på 169 timer, for tiden fram til avgivelsen av ankeerklæringen 27 timer, for den videre saksforberedelse fram til ankeforhandlingens begynnelse 100 timer, og for tiden som medgikk etter oppstart av ankeforhandlingen 42 timer. Retten er av den oppfatning at timeforbruket for lagmannsretten er for høyt hensett til sakens kompleksitet og omfang, og at saken sto i vesentlig samme stilling
for lagmannsretten som for tingretten. Etter en konkret vurdering nedsettes salærkravet til 250 000 kroner tilsvarende i underkant av 100 timer, noe som er om lag på nivå som for ankende part. De samlede kostnader som anses nødvendige, og som kan kreves dekket, settes til 391 049 kroner. For tingretten er de samlede utgiftene fra Bjørn Bygg AS oppgitt å være på 395 471 kroner, hvorav 300 200 kroner utgjør salær, 2 150 kroner utgjør rettsgebyr og 93 121 kroner utgjør utgifter. Sakskostnader som fastsatt av tingretten til 295 271 kroner anses å ha vært nødvendig, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd. Kjennelsen er enstemmig. Domsslutning: 1. Anken forkastes. 2. Bjørn Bygg AS må reise søksmål om hovedkravet innen 1 måned fra det foreligger endelig avgjørelse om midlertidig forføyning. 3. I sakskostnader for lagmannsretten betaler Nordland fylkeskommune 391 049 – trehundreognittientusenogførtini – kroner til Bjørn Bygg AS. 4. I sakskostnader for tingretten betaler Nordland fylkeskommune 295.271 – tohundreognittifemtusentohundreogsyttien – kroner til Bjørn Bygg AS. 5.
Oppfyllelsesfristen i punkt 3 tre og 4 er 2 – to – uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.