Hele dommen
lagdommer Anders Stilloff.
Saken gjelder krav om erstatning fra anbudsgiver som ikke nådde frem i en åpen anbudskonkurranse fordi oppdragsgiver angivelig skal ha foretatt rettsstridig endring av tilbudet fra annen anbudsgiver, jf. lov om anskaffelser § 10 sammenholdt med forskrift om offentlige anskaffelser § 12-1.
Sakens bakgrunn
Våren 2009 inviterte Nordland fylkeskommune til åpen anbudskonkurranse om oppføring av tilbygg til videregående skole i Sandnessjøen. Det fremgikk av de spesielle konkurransereglene at tildeling av kontrakten skulle skje på grunnlag av det tilbudet som var økonomisk mest fordelaktig for fylkeskommunen. I vurderingen skulle det legges vekt på kvalifikasjonskriterier som generell firmakompetanse, organisasjon, kapasitet og økonomisk soliditet. Tildelingskriteriene skulle være pris og kvalitet. Ved anbudsåpning 29. mai 2009 hadde det innkommet fire tilbud. GL-Bygg AS (ankende part) hadde det laveste budet på kr 27 062 645,-. EntrepreTOR AS hadde det nest laveste på kr 27.932 757,-. I begge disse tilbudene er merverdiavgift inkludert. Retten legger til grunn at tilbudene ble gjort kjent for de fire entreprenørene som hadde avgitt bud. Nordland fylkeskommune hadde engasjert en uavhengig byggerådgiver – Stein Hamre Arkitektkontor AS ved vitnet sivilingeniør Mette H Chaboud – til bl a å gjennomgå de fire tilbudene. For å forenkle gjennomgangen utarbeidet Chaboud en sammenliknende oppstilling.
I denne oppstillingen registrerte Chaboud at de prisene EntrepreTOR AS og GL-Bygg AS hadde oppgitt i sine tilbud var ganske like. Således hadde f eks EntrepreTOR AS oppgitt kr 66 028,- og GL-Bygg AS kr 65 890,- under kap 07 post 225 – yttervegger. Under post 240 – innervegger – hadde de derimot oppgitt henholdsvis kr 1 363 541,- og kr 358 055,-. I disse prisene er merverdiavgift ikke medtatt. En slik differanse på mer enn 1 million kroner fant Chaboud påfallende. Nærmere undersøkelser viste at EntrepreTOR AS i forhold til underpostene 16 og 17, som begge gjaldt pusskontruksjon av store ytterflater, hadde oppgitt en enhetspris på kr 6930,- per m2. Oppstillingen avdekket også at GL-Bygg AS for de samme underpostene hadde oppgitt en enhetspris på kr 693,-. Retten vil her legge til at begge entreprenørene hadde benyttet priser fra samme underentreprenør i sine tilbud på disse postene. Sivilingeniør Chaboud tok kontakt med vitnet Anne-Gunn Grindberg Dreyer, som var prosjektleder for byggearbeidene på den videregående skolen i Sandnessjøen, om de funn hun hadde gjort.
Dreyer tok kontakt med fylkeskommuneadvokat Eilif Nordahl, som den 8. juni 2009 sendte følgende epost til henne: «Dersom fylkeskommunen blir oppmerksom på åpenbare feil og det er utvilsomt hvordan disse skal rettes, kan retting foretas med hjemmel i forskriften § 12-1
(3) (under terskelverdien), jf § 22-1 (3) (over terskelverdien). Her har jeg oppfattet det slik at det er åpenbart at det har sneket seg inn en null for mye i prisingen og at denne skal fjernes for å få rett pris. Leverandøren bør varsles om endringen og bes om å bekrefte riktigheten av den innen en kort frist. OK?» Retten legger til grunn at prosjektleder Dreyer orienterte Chaboud om eposten fra fylkeskommuneadvokaten. På dette grunnlag sendte Chaboud samme dag følgende epost til EntrepreTOR AS: «Jeg viser til Deres anbud på Nordland fylkeskommunes prosjekt 03.759 – Sandnessjøen vgs. Jeg ber dere kontrollere pris på post 07.240.16 og 17. Det kan se ut som dere har gjort en tastefeil. Vi ber om en umiddelbar kommentar, senest kl 15 i dag 08.06.09.» EntrepreTOR AS sendte samme dag følgende epost til Chaboud: «Har kontrollert pris på post 07.240.16 og 17. Pris i anbudet er feil – det er et siffer for mye.
Riktig pris skal være kr 693,- pr. m2 på begge postene.» I brev av 11. juni 2009 til de entreprenørene som hadde avgitt tilbud ble det meddelt at Nordland fylkeskommune hadde intensjon om å inngå avtale med EntrepreTOR AS om oppføring av tilbygget til den videregående skolen i Sandnessjøen. I brevet ble det opplyst bl a at det i tilbudet fra EntrepreTOR AS i kap 07 postene 250.16 og 17 ble funnet en tastefeil, at dette ble bekreftet av tilbyder, og at korreksjonen utgjorde kr 1 004 157,-.
I brev fra advokat Arne Haugland av 17. juni 2009 på vegne av GL-Bygg AS ble det gjort gjeldende at fylkeskommunen på rettstridig måte hadde rettet tilbudet fra EntrepreTOR AS og fremsatt krav om tilsagnet ble tilbakekalt og at kontrakten i stedet ble tildelt GL-Bygg AS. I brev fra Nordland fylkeskommune av 17. juni 2009 ble det fremholdt at fylkeskommunen hadde plikt til å rette tilbudet. Det ble videre opplyst at kontrakten med EntrepreTOR AS ville bli undertegnet 3. juli 2009. I brev av 3. juli 2009 opprettholdt advokat Haugland det standpunkt GL-Bygg AS tidligere hadde gitt uttrykk for. Samtidig ble det gitt prosessvarsel i medhold av tvisteloven § 5-2. På dette grunnlag reiste GL-Bygg AS sak ved Salten tingrett mot Nordland fylkeskommune. Den 9. desember 2009 avsa tingretten dom med slik domsslutning: Nordland fylkeskommune tilpliktes å betale erstatning til GL-Bygg AS med kr 800 000 – åttehundretusen – med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall og til betaling skjer. Nordland fylkeskommune betaler saksomkostninger til GL-Bygg AS med kr 111 635 med tillegg av lovens rente fra forfall og til betaling skjer.
På vegne av Nordland fylkeskommune har fylkeskommuneadvokaten den 12. januar 2010 påanket tingrettens dom til Hålogaland lagmannsrett. Så vel tingrettens bevisbedømmelse som rettsanvendelse er angrepet. Det er nedlagt påstand om at fylkeskommunen frifinnes og tilkjennes sakens omkostninger for tingrett og lagmannsrett. I anketilsvar av 25. januar 2010 har advokat Arne Haugland på vegne av GL-Bygg AS tatt til motmæle mot fylkeskommunen med påstand om at anken forkastes og at det tilkjennes sakskostnader for lagmannsretten. I anke av 14. januar 2010 har advokat Haugland på vegne av GL-Bygg AS også påanket tingrettens dom. Tingrettens bevisbedømmelse under erstatningsutmålingen er angrepet. Det er nedlagt påstand om at fylkeskommunen dømmes til å betale erstatning begrenset oppad til 4 millioner kroner med tillegg av lovens forsinkelsesrente og sakskostnader for lagmannsretten. I anketilsvar av 26. samme måned har fylkesadvokaten tatt til motmæle med påstand om at anken forkastes, og at fylkeskommunen tilkjennes saksomkostninger for tingrett og lagmannsrett med tillegg av lovens rente.
Etter skriftlig saksforberedelse ble ankeforhandling holdt i Bodø 5. mai 2010. På vegne av Nordland fylkeskommune møtte fylkeskommuneadvokat Eilif Nordahl. På vegne av GL-Bygg AS møtte daglig leder Per Kristian Skaret, som avga forklaring, og advokat Arne Haugland som prosessfullmektig. I tillegg til Skaret ble det avhørt to vitner. Det ble foretatt slik dokumentasjon som fremgår av rettsboken. Når det gjelder sakens bakgrunn for øvrig, partenes påstandsgrunnlag for tingretten og tingrettens vurdering, vises det til tingrettens dom. Partene påstandsgrunnlag På vegne av Nordland fylkeskommune har fylkeskommuneadvokat Eilif Nordahl i det vesentlige gjort gjeldende: Det foreligger en uriktig bevisvurdering og rettsanvendelse fra tingrettens side når den har kommet til at fylkeskommunen i strid med forskriften om offentlige anskaffelser § 12-1 første ledd gjennom forhandlinger har endret tilbudet fra EntrepreTOR AS. Lest i sammenheng gir de fremlagte epostmeldinger ikke grunnlag for å fastslå at det har funnet sted forhandlinger, selv om det erkjennes at enkelte uheldige formuleringer har vært benyttet.
Fylkeskommunen har etterlevd den rettingsplikt som følger av forskriften § 12-1 tredje ledd. Vilkårene for retting er at tilbudet inneholder en åpenbar feil, og at det er utvilsomt hvordan denne skal rettes. At feilen er åpenbar, fremgår av et fremlagt hjelpedokument som viser at tilbudet fra EntrepreTOR AS på kap 07 post 240 var på kr 1 363 541,- mens GL-Bygg AS hadde et tilbud på kr 358 055,-. Dette er en differanse på mer enn 1 million kroner i forhold til et lite delkapittel. Til tross for at partene hadde innhentet tilbud fra samme underentreprenør for utføring av bl a pusskonstruksjoner på innvendige vegger, hadde EntrepreTOR AS benyttet en enhetspris på kr 6930,- mens GL-Bygg AS hadde oppgitt kr 693,-. En slik forskjell i enhetsprisen var hinsides all rimelighet.
Det er videre utvilsomt hvordan denne feilen skal rettes. I dette tilfellet foreligger en tastefeil i form av kommafeil i tilbudet. Enhetsprisen er 10 ganger høyere enn den skulle ha vært. Rettelsen har skjedd på den måten at fylkeskommunen i tilbudet fra EntrepreTOR AS har rettet kap 07 post 240 underpostene 16 og 17 ved å sette inn en enhetspris på kr 693,-. I tråd med dette er posten og selve tilbudet redusert med kr 1 004 157,-. Fylkeskommunen hadde plikt til å rette tilbudet da det inneholdt en åpenbar feil og det var utvilsomt hvordan feilen skulle rettes. Fylkeskommunens vurdering må være forsvarlig, men likevel slik at det er rom for noe skjønn. I dette tilfellet har den blitt saksøkt av en budgiver som ikke har nådd frem. Dersom rettelse ikke hadde vært foretatt, hadde fylkeskommunen trolig og med bedre grunn blitt saksøkt av EntrepreTOR AS som nå har vunnet. Fylkeskommunen har utøvd et forsvarlig skjønn basert på foreliggende opplysninger og kompetanse. Subsidiært anføres at en mulig feil ikke automatisk skal føre til erstatningsansvar, som for øvrig vil kunne få meget store økonomiske konsekvenser.
Feilen må være vesentlig, og det må dessuten være rimelig å pålegge ansvar. I dette tilfellet er feilen ikke vesentlig, og det vil heller ikke være rimelig med ansvar. Det er heller ikke grunnlag for å klandre fylkeskommunen. Atter subsidiært gjøres gjeldende at den fastsatte erstatning er for høy. Fylkeskommunen bestrider ikke at det foreligger årsakssammenheng, og aksepterer at et dekningsbidrag kan være utgangspunkt for erstatningsutmålingen, men hevder at dette bare er en kalkyle. Det oppgitte dekningsbidrag på 17,6 prosent fremstår som for optimistisk. Det må gjøres fradrag for prosjektkostnader. Tapsbegrensningsplikten kommer også inn. Et erstatningsansvar på kr 300 000,- til kr 400 000,- fremstår som rimelig. Det er nedlagt slik påstand: Nordland fylkeskommune v/fylkesordføreren frifinnes og tilkjennes saksomkostninger for tingrett og lagmannsrett. På vegne av GL-Bygg AS har advokat Arne Haugland sammenfatningsvis gjort gjeldende: Rettens vurdering må skje på grunnlag av den faktiske situasjonen som forelå på det tidspunkt fylkeskommunen endret pristilbudet fra EntrepreTOR AS.
Den 8. – 9. juni 2009 var fylkeskommunen og alle fire anbudsgivere kjent med anbudene som hadde blitt åpnet 29. mai. Det er ikke samsvar mellom innholdet i fylkeskommunens epost og den epost Mette Chaboud, som opptrer på vegne av fylkeskommunen, sendte til EntrepreTOR AS. Dette er ingen meddelelse om retting, men brudd på forhandlingsforbudet i forskriften om offentlige anskaffelser § 12-1 første ledd og likebehandlingspåbudet i § 1-1. Ved tolkning av forskriften må retten se hen til formålet i § 1-1, der hensyn til forretningsmessighet og likebehandling er viktige. Det foreligger ingen åpenbar feil i tilbudet fra EntrepreTOR AS. En enhetspris på kr 6930,- kan være like riktig som en på kr 693,-. Det foreligger et forbud mot å rette enhetspriser, som inneholder betydelig skjønn. I dette tilfellet er det heller ikke utvilsomt hvordan rettingen skal skje. Gjennom den kontakten Chaboud har hatt med EntrepreTOR AS har det skjedd en avklaring som strider mot forskriften § 12-1 annet ledd og ikke en retting, slik bestemmelsens tredje ledd åpner for. Det er mulighet for at tilbyderen har foretatt en taktisk prissetting.
Fylkeskommunen kan klandres for å ha foretatt en uhjemlet retting av tilbudet til EntrepreTOR AS. Denne feilen er vesentlig, og det fremstår ikke som urimelig å pålegge fylkeskommunen erstatningsansvar. Fylkeskommunen har ikke bestridt at det foreligger årsakssammenheng mellom rettingen og det økonomiske tap GL-Bygg AS har blitt påført. Det er også enighet om at det er den positive kontraktsinteresse som skal erstattes, og at det må foretas en skjønnsmessig vurdering. Ved erstatningsutmålingen må retten legge den faktiske utviklingen til grunn. Da kontrakten ble inngått var det gode tider, og GL-Bygg AS har beregnet et rimelig dekningsbidrag som i dagens situasjon er vesentlig lavere. Det foreligger ikke noe prosjektregnskap og retten må derfor legge budsjettet til grunn. Et erstatningsbeløp på to til tre millioner kroner fremstår som naturlig og rimelig. Det er nedlagt slik påstand: Nordland fylkeskommune v/fylkesordføreren dømmes til å betale til GL-Bygg AS v/styrets leder erstatning begrenset oppad til NOK 5 millioner. GL-Bygg AS tilkjennes sakskostnader for lagmannsretten og tingretten.
Rettens vurdering
Nordland fylkeskommune har invitert til en åpen anbudsinnbydelse om bygging av et tilbygg ved den videregående skolen i Sandnessjøen. Ved anbudsåpningen 29. mai 2009 hadde det meldt seg fire anbydere. GL- Bygg AS hadde det laveste tilbudet på ca 21,8 millioner kroner mens EntrepreTOR AS hadde det nest laveste budet på ca 22,3 millioner. Begge tallene er uten merverdiavgift. Fylkeskommunen foretok retting av det siste tilbudet slik at dette ble redusert med 1 til ca 21,3 millioner kroner. På dette grunnlag ble avtale om oppføring av tilbygget inngått med EntrepreTOR AS. GL-Bygg AS har saksøkt fylkeskommunen med krav om erstatning. Etter lov om offentlige anskaffelser § 10 har rettighetshaver krav på erstatning for det tap han har lidt som følge av brudd på loven eller forskrifter. Forskrifter om offentlige anskaffelser er gitt ved Kgl res av 30. juni 2006. Det fremgår av loven § 1 og forskriften § 1-1 at formålet med ordningen skal være å bidra til økt verdiskaping i samfunnet ved å sikre mest mulig effektiv ressursbruk ved offentlige anskaffelser basert på forretningsmessighet og likebehandling.
I forskriften § 12-1 første ledd er det som klar hovedregel fastsatt forbud mot å endre eller forsøke å endre tilbudene ved åpne anbudsinnbydelser gjennom forhandlinger. Det er ikke tillatt å endre, pris, leveringstid eller andre forutsetninger som har betydning for konkurranseforholdet. For fullstendighetens skyld kan nevnes at § 12-1 annet ledd gir anledning til å foreta enkelte nærmere bestemte avklaringer av tilbudene. Bestemmelsens tredje ledd inneholder et unntak fra hovedregelen. Dersom oppdragsgiver blir oppmerksom på åpenbare feil i tilbudet, skal disse rettes dersom det er utvilsomt hvordan feilen skal rettes. Det er neppe tvilsomt at oppdragsgiver har både rett og plikt til å foreta retting dersom vilkårene er oppfylt. Et grunnleggende spørsmål i den foreliggende sak er om vilkårene for retting var oppfylt da fylkeskommunen rettet anbudet til EntrepreTOR AS med den følge at selskapet hadde det laveste budet og ble tilkjent kontrakten. Når det gjelder forståelsen av reglene om retting, er lagmannsretten enig med GL Bygg AS at det som utgangspunkt er en snever adgang til retting.
Retten kan her vise til Rt-2003-1531 som også antas å få betydning for tolking av forskriften om offentlige anskaffelser. På grunn av de konsekvenser rettingsplikten kan få for oppdragsgiver må det likevel være rom for et visst faglig forstandig skjønn, jf Rt-2000-1062, særlig side 1079. Det rom oppdragsgiver har for sine vurderinger må være noe bredere enn en knivsegg, slik fylkeskommunen hevder. Lagmannsretten finner at vilkårene for retting i dette tilfellet var oppfylt. De to feilene i anbudet fra EntrepreTOR AS kap 07 post 240 underpostene 16 og 17 fremsto som åpenbare for en person som har utvist et forstandig skjønn, slik vitnet sivilingeniør Mette Chaboud har gjort.. Hun festet seg ganske umiddelbart ved at en enhetspris på kr 6930,- fremsto som helt urimelig høy og måtte bero på en «tastefeil». I tråd med dette reagerte hun også på at den summen EntrepreTOR AS hadde oppgitt med kr 1 363 541 for kap 07 hovedpost 240 – innvendige vegger –, der GL Bygg AS hadde oppgitt kr 358 055. At det ikke var mulig å se feilen i den samlede anbudsummen på 22,3 millioner kroner, finner retten derimot ikke avgjørende.
Feilen må karakteriseres som åpenbar når den etter en forstandig gjennomgang og systematisering av tallmaterialet fremstår så klar som i dette tilfellet, der den har karakter av en tastefeil eller kommafeil. Videre er det lagmannsrettens oppfatning at det – på grunnlag av et forstandig skjønn – fremsto som klart hvordan feilen skulle rettes. Dette må gjelde selv om en enhetspris i sin alminnelighet ofte kan bygge på omfattende skjønnsmessige vurderinger, slik at det kan være uklart hva den skal settes til. I dette tilfellet fremsto imidlertid en enhetspris på kr 6930 som alt for høy samtidig som den nærmeste konkurrenten GL Bygg AS hadde oppgitt sin enhetspris til kr 693. Fordi både EntrepreTOR AS og GL Bygg AS hadde brukt samme underentreprenør til dette arbeidet måtte det fremstå som helt klart at enhetsprisen for EntrepreTOR AS også skulle settes til kr 693. På dette grunnlag var det også klart hvordan den samlede anbudsprisen skulle reduseres. Lagmannsretten finner at vurderingen av om det var klart hvordan feilen skal rettes er annerledes i den foreliggende sak enn i Rt-2003-1531.
Retten er enig med GL Bygg AS i at det kan være grunn til å kritisere fylkeskommunens saksbehandling etter at den ble klar over feilen i EntrepreTOR AS sitt tilbud. Det klare utgangspunkt må være at en oppdragsgiver – dersom vilkårene etter forskriften § 12-1 tredje ledd er oppfylt – skal foreta retting uten forutgående kontakt med anbudsgiver. Det kan her vises til Veileder til reglene om offentlige anskaffelser fra Fornyings- og administrasjonsdepartementet side 151 – 152.
Det er likevel lagmannsrettens oppfatning at den kommunikasjon som har funnet sted mellom fylkeskommunen og EntrepreTOR AS gjennom de nevnte epostmeldinger ikke har karakter av slike forhandlinger som rammes av forbudet i § 12-1 første ledd. Etter dette har lagmannsretten kommet til at vilkårene for erstatning ikke er oppfylt. Sakskostnader I samsvar med hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd pålegges GL Bygg AS å dekke sakskostnadene til Nordland fylkeskommune. Lagmannsretten har vurdert, men finner ikke at noen av unntakene i § 20-2 tredje ledd eller § 20-4 kommer til anvendelse. I tingretten fremla fylkesadvokaten en kostnadsoppgave på kr 50 256. Av dette utgjorde salæret kr 34 000 og utgifter til vitner kr 16 256. I lagmannsretten er omkostningene oppgitt til kr 56 756. Av dette utgjør salæret kr 30 000 og utgifter til vitner kr 26 756. I tillegg kommer lagmannsrettens gebyr med kr 20 640. Til sammen blir dette kr 127 652,-, som er et beløp lagmannsretten finner nødvendig og rimelig. Dommen er enstemmig. Domsslutning 1. Nordland fylkeskommune frifinnes. 2.
GL Bygg AS ved styrets leder dømmes til innen 2 – to – uker fra dommens forkynnelse å erstatte sakskostnadene til Nordland fylkeskommune med 127.652 – etthundreogtjuesyvsekshundreogfemtito – kroner.