Hele dommen
Saken gjelder krav på erstatning ved brudd på regelverket for offentlige anskaffelser. Om sakens bakgrunn vises det til tingrettens beskrivelse på side 2-5 som partene i det vesentligste har sluttet seg til. For lagmannsretten oppsummeres slik: I april 2004 utlyste Tromsø Avfallsbehandling KF (heretter omtalt som Avfallsbehandling) en åpen anbudskonkurranse vedrørende mottak av avfall. I kunngjøringsteksten inntatt i Norsk Lysningsblad 19. april 2004 fremgår det i punkt II.3 at kontrakten hadde varighet på 60 måneder, i punkt III.1.2 at fastpris (indeksregulert) var viktigste finansierings- og betalingsvilkår og i punkt IV.2 at tildelingskriterier var det økonomisk mest fordelaktige tilbud vurdert på grunnlag av kriteriene i konkurransegrunnlaget. Tilbudsfristen var oppgitt til 14. juni 2004 og bindingsfristen skulle minst være 90 dager. Vedståelsesfristen ble senere forlenget til 9. oktober 2004. Anbudsinnbydelsen, konkurranseregler og et prisskjema utgjorde konkurransegrunnlaget. I konkurransereglene punkt 2.11 var pris, eventuelle forbehold, leveringstid og erfaring fra tidligere leveranser satt som kriterier.
Avtalen skulle avløse en forutgående avtale som Tromsø kommune hadde med Avfallsservice AS (Avfallsservice). Avfallsservice er et interkommunalt selskap hvor Storfjord, Kåfjord, Lyngen, Skjervøy, Nordreisa og Kvænangen er deltakerkommuner, hver med en representant i styret. Selskapet har om lag 25 ansatte med en årlig omsetning i de senere år varierende mellom 26 og 32 millioner kroner. Avfallsservice transporterte, mottok og deponerte inntil 18 000 tonn restavfall på sitt anlegg i Galsomelen i Nordreisa. Tromsø kommune hadde også en supplerende avtale om levering av avfall til Kiruna. Avtalen som skulle inngås i 2004, var todelt bestående av restavfall og avfall til optisk sortering. Tromsø kommune hadde planer om bygging og drift av et optisk sorteringsanlegg nord på Tromsøya. Da tilbudene i henhold til anbudsinnbydelsen innkom, var det fortsatt noe uklart når sorteringsanlegget ville stå ferdig. I prisskjemaet om optisk sortering het det: «Husholdningene i Tromsø kommune kildesorterer avfallet sitt.
I forbindelse med innføring av avfallssug i noen borettslag vil det innen utgangen av 2005 være ca 3000 abonnenter som leverer husholdningsavfall sortert for optisk lesing. Dette avfallet er sortert i restavfall, matavfall, papir, plast og drikkekartong. Tilbudet skal også omfatte mottak og sortering av dette avfallet inntil slikt avfall kan sorteres i Tromsø. Det skal dokumenteres at de utsorterte fraksjonene går til gjenvinning.» Om restavfall het det: «Avfallsbehandling Tromsø KF mottar ca 20 000 tonn restavfall på årsbasis. En del av dette går til energigjenvinning og er ikke inkludert i dette anbudet. Andelen til energigjenvinning kan variere stort fra år til år, fra 0 – 10000 tonn/år, men ligger normalt på 6-8000 tonn/år.» Tre avfallsselskap, Avfallsservice, Perpetuum AS og Reno-Vest IKS (Reno-Vest) innga tilbud. Sistnevnte er et interkommunalt selskap hvor deltakerkommunene er Andøy, Bø, Hadsel, Lødingen, Sortland og Øksnes. Reno- Vest har datterselskapene Miljøexpert AS og Miljøtransport Nord AS. I konsernet er det rundt 50 ansatte hvorav om lag halvparten i Reno-Vest.
Årsomsetningen i Reno-Vest økte i årene 2002 til 2007 fra kr 46,7 til 96,6 millioner. Perpetuum AS er et datterselskap av Perpetuum Holding AS og eid av private aktører. Perpetuum AS driver med avfallsbehandling og gjenvinning. Åpningsprotokollen for tilbudskonkurransen viser at åpningen fant sted 11. juni 2004. Avfallsbehandling ved Geir Berntsen utarbeidet en oppstilling med sammenligning av de tre tilbudene. Det ble lagt til grunn leveranser av restavfall med 13000, 15000, 19000, 20000 og 21000 tonn per år de fem avtaleårene. Leveranser av optisk avfall ble satt til 500, 1500 og 2000 tonn de tre første avtaleårene. Avfallsservice innga et tilbud med samlet pris kr 81 880 000, basert på laveste sluttbehandlingsavgift per tonn kr 400, mottakspris kr 275 og transport kr 215. Samlet pris restavfall var kr 78 320 000. Samlet pris optisk avfall var kr 3 560 000 basert på mottakspris kr 675 og transportpris kr 215.
Reno-Vest innga tilbud med samlet pris kr 79 685 000 basert på sluttbehandlingsavgift per tonn kr 400, mottakspris for restavfall kr 230 per tonn det første året og deretter kr 220, transportpris for de fire første årene med kr 235 per tonn, men med kr 205 per tonn i år fem. Samlet pris restavfall var kr 74 740 000. Samlet pris optisk avfall var kr 4 945 000 basert på mottakspris kr 960 per tonn det første året og kr 950 for de to påfølgende år, transportprisen kr 285 per tonn. Reno-Vest inntok flere prisforbehold. Tilbudet fra Perpetuum AS var samlet kr 100 150 400.
Berntsen utarbeidet en rangering av tilbudene med vekting av de fire tildelingskriteriene. For pris ble Reno- Vest vektet med 1, Avfallsservice med 2 og Perpetuum AS med 3. For forbehold ble Avfallsservice og Perpetuum AS vektet med 1 og Reno-Vest med 2. For leveringstid og referanser/erfaring var vektingen 1 for alle tilbyderne. Samlet vekting for Avfallsservice og Reno-Vest var 5, mens den for Perpetuum AS var 6. Ved brev av 14. september 2004 til tilbyderne opplyste direktør Randi Normann i Avfallsbehandling at Reno Vest sitt tilbud var gunstigst og at Avfallsbehandling ville starte forhandlinger med selskapet i uke 40. Kåre-Bjørn Kongsnes som 26. august 2004 hadde overtatt som styreleder i Avfallsbehandling, hadde en noe annen oppfatning enn administrasjonen. Han engasjerte revisjonsselskapet PricewaterhouseCoopers (heretter PWC) for en nærmere gjennomgang av tilbudene. Ved PWCs rapport av 24. november 2004 ble det pekt på at forbeholdene Reno-Vest hadde tatt, representerte en ikke uvesentlig forventning om prisøkning. Det ble foretatt en intern gjennomgang i kommunen som her ikke gjennomgås.
Avtale mellom Avfallsbehandling og Reno-Vest ble undertegnet 17. og 20. desember 2004. Avtalen inneholdt påtegning om forbehold for godkjenning av styret. Som følge av at den nye avtalen ikke ble effektiv fra 15. september 2004, som var utløpsdatoen for den tidligere avtalen med Avfallsservice, ble den tidligere avtalen forlenget, først med tre måneder som senere ble forlenget. Avfallsservice v/advokat Thor Hager Thorkildsen fremmet 14. februar 2005 klage til Klagenemnda for offentlige anskaffelser (heretter KOFA). Klagenemnda traff 16. mars 2005 (KOFA-2005-49) avgjørelse med slik konklusjon: «Avfallsbehandling Tromsø KF har evaluert de innkomne tilbudene i strid med forskrift om offentlige anskaffelser § 10-2 ved ikke å foreta en tilfredsstillende verdivurdering av forbehold i tilbudet til Reno- Vest IKS.» Etter avgjørelsen i klagenemnda ble det foretatt en ny verdivurdering av PWC.
Basert på en årlig prisjustering av mottak- og sorteringsavgift med 2 % og en årlig justering av transportprisene med 3 %, redusert optisk avfall til 875 tonn samt prissettinger av forbehold i tilbudet fra Reno-Vest, konkluderte PWC 29. mars 2005 med at tilbudet fra denne anbyderen var kr 285 532 bedre enn tilbudet fra Avfallsservice. Styret i Avfallsbehandling godkjente 30. mars 2005 tildelingen av kontrakten til Reno-Vest. Perpetuum Holding AS klaget 8. april 2005 tildelingen inn for KOFA, og anførte blant annet at tildelingen av 30. mars 2005 var en ny kontraktstildeling i strid med regelverket for offentlige anskaffelser. KOFA traff 19. desember 2005 (KOFA-2005-97) avgjørelse med slik konklusjon: «Avfallsbehandling Tromsø KF har brutt forskrift om offentlige anskaffelser § 10-3 ved ikke å gi begrunnelse og ny klagefrist etter å ha foretatt en ny tildeling.
Avfallsbehandling Tromsø KF har brutt kravet til forutberegnelighet og konkurranse i lov om offentlige anskaffelser § 5 ved å foreta ny tildeling av kontrakt etter utløpet av vedståelsesfristen.» Avfallsservice v/advokat Thor Hager Thorkildsen tok 19. oktober 2007 ut stevning mot Tromsø kommune ved Nord-Troms tingrett med krav om erstatning begrenset oppad til kr 14 410 590 og dekning av saksomkostninger. I tilsvar av 20. desember 2007 tok kommunen v/kommuneadvokat Marianne Abeler til gjenmæle og påsto seg frifunnet og tilkjent saksomkostninger. Nord-Troms tingrett avsa 29.10.2008 dom med slik domsslutning: 1. Tromsø kommune v/ordføreren frifinnes. 2. Avfallsservice AS dømmes til innen 2 – to – uker fra dommens forkynnelse å betale Tromsø kommune kr 247 564 – tohundreogførtisyvtusenfemhundreogsekstifire – i saksomkostninger med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer. Avfallsservice har 26.11.2008 anket dommen og Tromsø kommune har tatt til motmæle i tilsvar av 07.01.2009. Ankeforhandling ble holdt i Tromsø 27. – 30.04.2009. Saken står for det vesentligste i samme stilling som for tingretten.
Tromsø kommune møtte ved prosessfullmektig advokat Marianne Abeler, og direktør i Remiks Tromsø KF Bård Jørgensen fulgte ankeforhandlingen etter tvisteloven § 24-6. Avfallsservice møtte ved styreleder Willy Ørnebakk som avga forklaring. Det ble hørt 14 vitner, hvorav 2 forklarte seg som sakkyndig, og for øvrig foretatt slik dokumentasjon som fremgår av rettsboken. Avfallsservice har i det vesentligste anført: I. Prinsipalt: Erstatning for den positive kontraktsinteressen a) Generelt
Avfallsservice krever erstatning for den positive kontraktsinteresse på grunnlag av vesentlige saksbehandlingsfeil som ble begått da Avfallsbehandling gjennomførte anbudskonkurransen, jf. lov om offentlige anskaffelser § 10. Avfallsbehandling førte ikke anskaffelsesprotokoll i samsvar med krav i forskrift av 15.06.2001 nr. 616 om offentlige anskaffelser § 8-1. Brev av 14.09.2004 inneholder ikke begrunnelse eller opplysninger om klageadgang i samsvar med krav i forskriften § 10-3 annet ledd. Forbeholdene i tilbudet fra Reno-Vest ble ikke priset ved tilbudsammenligningen. Avfallsbehandling har foretatt en overfladisk vekting av tilbudene i matrisen. Avfallsbehandling har ikke vurdert tilbudene grundig nok, herunder er vurderingen av driftsløsningene mangelfull. Etterfølgende vurdering av forbeholdene til Reno-Vest med bistand fra PWC er ikke korrekt. Forutsetningene vedrørende mengde avfall og tidsrom for leveranse av optisk avfall ble endret etter utlysningen og utgjør brudd på kravene til forutberegnelighet og konkurranse. Samlet sett utgjør dette vesentlige saksbehandlingsfeil og ansvarsgrunnlag for erstatningsplikt foreligger.
Dersom Avfallsbehandling ved prissammenligningen hadde lagt til grunn korrekt avfallsmengde, priset tildelingskriteriet leveringstid, Reno-Vest sine forbehold og driftsløsning, ville Avfallsservice' tilbud vært kr 5.264.025 lavere enn konkurrentens, og kontrakten ville blitt tildelt Avfallsservice. Kravet til klar årsakssammenheng mellom saksbehandlingsfeilene og resultatet er til stede. Kravet til klar årsakssammenheng innebærer ikke tilnærmet visshet om at saksbehandlingsfeilen har ledet til at Avfallsservice ikke ble tilbudt kontrakten, jf. Rt-2001-1062. Avfallsservice ble påført et økonomisk tap som tilsvarer den positive kontraktsinteressen, og samtlige vilkår for å tilkjenne erstatning er til stede. Hvordan saksbehandlingsfeilene fremstår og hvorvidt det foreligger årsakssammenheng mellom saksbehandlingsfeilene og valg av tilbyder må avgjøres ut fra de faktiske forhold slik de fremsto for Avfallsbehandling primo september 2004. Senere beregninger fremstår som skinnvurderinger. b) Korrekte avfallsmengder Avfallsservice hadde lavest pris for optisk sortert avfall, og mengde slikt avfall er avgjørende for prissammenligningen.
Lagmannsretten må ta stilling til hva som var korrekte mengder avfall ved prissammenligningen. Det må tas utgangspunkt i de opplysninger som fremgår av anbudsinnbydelsen og tilbudssammenstillingen fremlagt i utdraget side 21. Det må legges til grunn at det skulle leveres 13 tonn restavfall pr. år i hele kontraktsperioden, hvilket er i samsvar med beregninger foretatt av Dag Aune, og at Avfallsbehandling fant det sannsynlig at kommunen ville ha behov for å levere til sammen 4 tonn optisk avfall over 3 år, i samsvar med tilbudssammenstillingen. Det må legges til grunn at Avfallsbehandling ut fra erfaring fant det sannsynlig at det ville oppstå forsinkelser ved bygging av sorteringsanlegget og at man allerede i juni 2004 visste at slik forsinkelse ville oppstå. Avfallsbehandling forsøker imidlertid i ettertid å skape et annet inntrykk. Uansett er tallene som ligger til grunn for beregningen av 875 tonn uriktig, og dette tallet må multipliseres med 2,4. c) Leveringstid Leveringstid var et tildelingskriterium som skulle vektlegges, og kan ut fra ordlyden og omstendighetene for øvrig ikke bety annet enn det samme som oppstartstid.
Reno-Vest kunne levere først 70 dager etter varsel, hvilket ville utløse merkostnader tilsvarende differansen mellom Reno-Vest sitt pristilbud og kostnadene i henhold til løpende kontrakt med Avfallsservice. Dette utgjør kr 866.000, som skulle vært lagt til Reno-Vest sitt tilbud ved prissammenligningen. De to andre tilbyderne kunne levere tjenestene fra første dag og vektlegging av Reno-Vest sitt forbehold om oppstartstid ville ikke være i strid med likebehandlingsprinsippet. d) Prising av forbehold Reno-Vest har tatt forbehold om pristillegg i samsvar med endringer i konsumpris- og transportprisindeksen. Det var liten forskjell mellom tilbudene fra Reno-Vest og Avfallsservice og forholdsvis små prisendringer ville få avgjørende utslag for prissammenligningen, jf. forklaring og rapport fra Gunnar Alskog. Avfallsbehandling skulle derfor priset risikoen ved å overta risikoen for fremtidig utvikling. Ved godkjenning av lav sluttavgift fikk Reno-Vest dispensasjon fra krav til dobbel bunntetthet av deponi. Risiko for at dispensasjonen skulle trekkes tilbake som følge av eksempelvis uhell, skulle vært priset.
Reno-Vest sitt forbehold for endringer i skatt og avgifter gjelder ikke bare endringer i det generelle skatte- og avgiftsnivået, men også risikoen for at Reno- Vest i forbindelse med et bokettersyn skulle få skattebelastninger som følge av at selskapets næringsvirksomhet burde vært organisert i datterselskapet MiljøXpert Harstad AS.
e) Utilstrekkelig vurdering av driftsløsning Avfallsbehandling har unnlatt å undersøke de tekniske detaljene i driftsløsningen som tilbudet fra Reno-Vest forutsatte, og avdekket ikke at det var praktisk umulig å benytte containere med den størrelsen som inngår i tilbudet og at dette ville medføre økte transportkostnader. Beregninger fra Dag Aune viser at dette resulterte i økte kostnader med kr 372.564. Dersom Avfallsbehandling hadde konsultert egen kompetanse på drift, ville problemstillingen og dermed merkostnadene på dette punkt blitt oppdaget under anbudsprosessen. Pristilbudet skulle vært korrigert siden Avfallsservice valgte å ikke avvise tilbudet. Det er ikke riktig, slik Avfallsbehandling hevder, at Reno-Vest sin driftsløsning ville innebære sparte kostnader som følge av at Reno-Vest hadde ansvar for å holde containere, dette fordi realistisk størrelse på containere sammenholdt med transporttid fra mottaksanlegg til deponi og retur samt avfallsmengde gjør at Avfallsbehandling uansett måtte holde 20 containere i tillegg til de containerne Reno-Vest var forpliktet til å holde.
Argumentet er for øvrig først presentert i ettertid som en del av et forsøk på å forsvare valget av tilbyder. f) Utmåling av tap Prinsipalt kreves erstatning for den positive kontraktsinteressen slik den er beregnet av KPMG i rapport av 10. mai 2007, men med korreksjon for økt sluttbehandlingsavgift i 6 måneder (kr 930.000) og økte kostnader til deponi (kr 975.000). Tapet utgjør etter dette samlet kr 12.5050.590. Når det gjelder innsigelsene fra Tromsø kommune anføres at innføringen av det såkalte deponiforbudet ikke gir grunnlag for økt avskriving av kostnadene til investering i nytt deponi. Innholdet i utslippstillatelsen er uten betydning for avskrivningen, som i samsvar med regnskapsprinsippene skal foretas i forhold til økonomisk levetid. Det er dessuten faktorer som gjør at kravet skulle vært høyere, herunder tap av returtransport som ville redusert transportkostnadene og tapt likviditetsstrøm som ville gitt inntekter. Disse faktorene veier minst opp for eventuell korrigering for økt prisstigning og økte kostnader til avslutning av deponi.
II Subsidiært: erstatning for den negative kontraktsinteressen Ansvarsgrunnlaget er det samme som ved positiv kontraktsinteresse, og foreligger på grunn av vesentlige feil ved saksbehandlingen. Avfallsservice ville ikke deltatt i anbudskonkurransen dersom man visste at Avfallsbehandling ville gjennomføre prosessen slik den er dokumentert. Prosessen har for Avfallsservice vært lite forutsigbar og gir ikke selskapet sikkerhet for at deres tilbud har vært reelt vurdert. Avfallsservice har inntrykk av at Avfallsbehandling på et tidlig tidspunkt bestemte seg for at kontrakten skulle tildeles Reno-Vest. Avfallsservice sine tidligere erfaringer med anbudsprosesser i Tromsø kommune har også en viss betydning for deres standpunkt. Avfallsservice kunne drive sin virksomhet bra uten en kontrakt med Avfallsbehandling, og ville alternativt brukt ressursene på andre kontrakter. Avfallsservice sine økonomiske resultater de siste årene og utbyggingen av nytt deponi i 2008 underbygger dette. Når det er begått vesentlige saksbehandlingsfeil er det ikke strenge beviskrav for at Avfallsservice ikke ville deltatt, jf. Rt-1997-574.
I forhold til utmålingen av det økonomiske tapet vises det til oversikt presentert i utdraget side 108, med enkelte korrigeringer. Kostnader som kreves erstattet er kr 50.000 til advokatbistand i forbindelse med klage til KOFA, kr 112.500 for daglig leders arbeid med saken, kr 50.000 for styrets og administrasjonens arbeid med saken, kr 30.000 for bistand fra Ar-Ing AS (arbeid med reguleringsplan) og kr 104.944 til Norsk Miljøkraft Consult AS (arbeid med miljøanalyser), til sammen kr 347.444. Arbeidet med reguleringsplan og miljøanalyser var en del av forberedelsene til inngivelse av anbudet. Arbeidet ble stanset da man visste at Avfallsbehandlings valg var endelig. På grunn av de særlige omstendighetene i saken, herunder to klagerunder i KOFA, var det naturlig å vente til april 2005 før arbeidet ble avsluttet. Tilknytningen til anbudet underbygges av at arbeidet ble avsluttet uten fullføring. Avfallsservice har lagt ned slik påstand: 1. Tromsø kommune v/ordføreren dømmes til å betale erstatning til Avfallsservice AS oppad begrenset til kr 12.505.590,- fastsatt etter rettens skjønn. 2.
Tromsø kommune v/ordføreren dømmes til å dekke Avfallsservice AS saksomkostninger for tingretten og lagmannsretten. Tromsø kommune har i det vesentligste anført: a) Generelt
Avfallsbehandling erkjenner at det ble begått vesentlige saksbehandlingsfeil ved anbudsprosessen, ved at det ikke ble ført protokoll, at det manglet skriftlig prissetting av forbehold i tilbudet fra Reno-Vest og at tildelingsbrevet ikke inneholdt begrunnelse og opplysning om klageadgang. Avfallsbehandling erkjenner at anbudsgrunnlaget kunne vært adskillig klarere utformet, men det er ingen saksbehandlingsfeil. Saksbehandlingsfeilene har imidlertid ikke ledet til feil valg av tilbyder. Det er mulig å gjennomføre en god prosess til tross for manglende skriftlighet. Krav på erstatning som følge av saksbehandlingsfeil forutsetter klar årsakssammenheng mellom saksbehandlingsfeilene og valg av tilbyder, jf. Rt-2001-1062. b) Avfallsmengden Hvilken kunnskap Avfallsbehandling hadde om fremdriften av avfallsanlegget for optisk sortering er avgjørende for beregningen av avfallsmengden Avfallsbehandling hadde behov for å levere i kontraktsperioden. Avfallsbehandling inngikk avtale med Envac i 2004 om produksjon av optisk sorteringsanlegg, anlegget var ferdig produsert desember 2004.
Avfallsbehandling arbeidet med anbudsgrunnlaget for sorteringshallen i flere måneder, og fremdriftsplanen fra NCC underbygger at målsetningen med ferdigsstillelse innen 1. januar 2006 var fornuftig, som også var det mest sannsynlige scenariet i september 2004. Hvilken avfallsmengde som skulle legges til grunn ved prissammenligningen beror på en tolkning av anbudsgrunnlaget, hvor det reelle behovet for leveranser inngår som tolkningsmomenter der anbudsgrunnlaget er uklart. Dette sikrer en mest mulig forretningsmessig håndtering av avtalen. Når det gjelder mengde restavfall ville utfasingen av avtalen med leveranser til Kiruna øke avfallsmengden, slik det fremgår av tilbudssammenstillingen og bekreftet av vitnene. Antatt mengde optisk avfall kan utledes fra opplysninger i anbudsgrunnlaget sammenholdt med kunnskap om at sorteringshallen ville stå ferdig den 1. januar 2006. Volumet i tilbudssammenstillingen kan ikke legges til grunn, idet leveranser over 3 år ikke samsvarer med tidspunktet for ferdigstilling av sorteringshallen og det også er presisert at volumet vil bli mindre.
Det volumet som er lagt til grunn i Ernst & Young sine beregninger modell A2 (875 tonn) gir best uttrykk for det behovet Tromsø kommune la til grunn som sannsynlig pr. september 2004. c) Prising av forbehold Reno-Vests forbehold for prisøkning skulle vært priset. En økning på henholdsvis 2 % i konsumprisindeksen og 3 % i transportprisindeksen ligger godt innenfor referanseindeksen og ville vært forsvarlig og godt innenfor kommunens skjønnsmargin. Forbeholdet knyttet til sluttbehandlingsavgift ble undersøkt og avklart i forbindelse med anbudsprosessen, slik at det var forsvarlig å prise dette til kr 0,-. Avfallsbehandling var godt orientert om risikoen for endringer i skatte- og avgiftsnivået for denne type virksomhet, og kunne forsvarlig prise forbeholdet til kr 0,-. Reno-Vest hadde selv risikoen for at selskapet skattet feil. Risikoen for brekkasje og øvrige forbehold ble vurdert og kunne forsvarlig settes til kr 0,-. d) Leveringstid Kriteriet leveringstid i anbudsgrunnlaget skal ikke forstås som oppstartstidspunkt. Det er ingenting i anbudsinnbydelsen som tilsier at oppstartstidspunkt var viktig for kommunen.
Begrepet må forstås ut fra hvilken type kontrakt anbudskonkurransen gjelder, herunder at det ikke er naturlig å operere med oppstartstidspunkt i en slik langvarig kontrakt. Et slikt kriterium ville begrenset antall deltakere og dempet konkurransen. Leveringstid skal forstås slik vitner fra kommunen har redegjort for, det vil si regularitet og leveringssikkerhet under kontraktsperioden. Uansett skulle ikke kommunen vektlagt en oppstartstid på 70 dager fra Reno-Vest, idet den kunne løpt ut før vedståelsesfristen, om man ser bort fra ferieavviklingen. Det må også ses hen til at Avfallsservice som oppdragstaker i henhold til avtalen som ble forlenget var premissleverandør for kostnadsøkningene ved forsinkelser og at det ville være konkurransevridende å gi Avfallsservice mulighet til å påvirke konkurransen ved å sette prisen på kriteriet. e) Driftsløsningen Reno-Vest hadde risikoen for egen driftsløsning idet Reno-Vest leverte et pristilbud pr. tonn avfall hentet på mottaksplass.
Det var irrelevant for kommunen å vurdere dette nærmere. f) Samlet Reno-Vest leverte det økonomisk mest fordelaktige tilbudet basert på den kunnskapen Avfallsbehandling hadde om behovet på tildelingstidspunktet, også hensyntatt den del av forbeholdet som skulle prises.
Prissammenligningen som følger av modell A2 inntatt i Ernst & Young sin rapport av 15. mai 2007, gir best uttrykk for hvordan tilbudene skulle vært sammenlignet. Det må i den forbindelse legges inn en viss margin i forhold til Avfallsbehandlings skjønnsutøvelse. Krav på erstatning for den positive kontraktsinteressen kan ikke føre frem med mindre det er klart at Avfallsservice hadde det beste tilbudet. Det er ikke tilfellet dersom retten finner det vanskelig å sammenligne tilbudene. Tingretten, som var satt med to sakkyndige meddommere, konkluderte med at Reno-Vest hadde det beste tilbudet, hvilket i seg selv gjør at Avfallsservice' tilbud ikke var klart best. g) Utmåling av det økonomiske tapet Avfallsbehandling er usikker på om det ved utmålingen av tapet er lagt til grunn korrekte tall på utgiftssiden. Avfallsservice måtte svare for differansen mellom høy og lav sluttbehandlingsavgift. Kostnadene til bygging av nytt deponi er usikre, og det antas at beløpet er betydelig høyere enn det som er presentert fra Avfallsservice. Kostnader til etterdrift er underestimert.
Opplysninger om selvkostutgifter til media indikerer at Avfallsservice ville hatt problemer med å tjene penger på en kontrakt med pris på 890 kr/tonn. II Erstatning for negativ kontraktsinteresse Det er ikke grunnlag for å lempe på beviskravene for at Avfallsservice ikke ville deltatt i konkurransen med kunnskap om saksbehandlingsfeilene i et tilfelle som dette. Det er ikke tale om slike feil som Høyesterett eksplisitt nevner i Rt-1997-574. Det vil ofte være mange deltakere i konkurranser som bare en kan vinne, og det har mye for seg å begrense tilfellene hvor beviskravet lempes, hvilket underbygges av Rdir. 92/13/EF artikkel 2 nr. 7. Hvis det legges til grunn at Reno-Vest hadde det beste tilbudet, ville Avfallsservice deltatt fordi saksbehandlingsfeilene ikke hindret Avfallsservice reell deltakelse i konkurransen. Kontrakten var den største i omegnen. Avfallsservice hadde deltatt i kommunens anbudskonkurranser både tidligere og senere, og det er sannsynlig at de ville deltatt også i 2004.
I forhold til utmålingen av det økonomiske tapet skal det påpekes at advokatkostnadene gjelder en klage til KOFA med påstand om avvisning og erstatning, hvilket Avfallsservice ikke fikk medhold i. Det er vanskelig å se at daglig leder alternativt kunne utført andre inntektsbringende oppgaver, og det er heller ikke forsøkt dokumentert. Det kan derfor ikke kreves erstatning for lønn utbetalt til han. Det er uansett bare relevant å medregne medgått tid til utarbeidelse av anbudet, og tid medgått til miljøanalyser skal holdes utenfor. Timeprisen er dessuten for høy sammenlignet med opplysninger i årsregnskapet. Fast godtgjørelse til styret kan ikke inntas i erstatningskravet. Styremøtene som noen av kostnadene er tilknyttet gjaldt også annet enn anbudssaken. Kostnader til sekretær er ikke spesifisert og kan ikke dekkes. Det er uforståelig hvilket arbeid sekretæren utførte ved utarbeidelsen av anbudet. Miljøundersøkelsen og reguleringsplanen er forberedelse til kontraktsoppfyllelse og kan ikke kreves dekket som en del av den negative kontraktsinteressen. Tromsø kommune nedla slik påstand: 1. Anken forkastes. 2.
Tromsø kommune v/ordføreren tilkjennes sakens omkostninger for tingretten og lagmannsretten. Lagmannsretten skal bemerke: Saken gjelder inngåelse av kontrakt om levering av avfall fra mottaksplass over en 5-årsperiode med en samlet verdi på kr 90 – 100 millioner, med Avfallsbehandling og en privat aktør som kontraktsparter. Avfallsbehandling var forpliktet til å behandle kontraktsinngåelsen i samsvar med bestemmelsene i lov om offentlige anskaffelser av 15. juni 2001 nr. 616 (offskl).* Anskaffelsesforskriften av 15. juni 2001 gjaldt for anbudskonkurransen. Partene er enige om at Avfallsbehandling har begått vesentlige saksbehandlingsfeil ved at det ikke ble ført protokoll (overtredelse av forskriften § 8-1), det manglet skriftlig prissetting av forbehold i tilbudet fra Reno- Vest og tildelingsbrevet inneholdt ikke begrunnelse og opplysning om klageadgang (overtredelse av forskriften § 10-3 annet ledd). Det er her tale om brudd på helt sentrale og grunnleggende regler i anskaffelsesregelverket som Avfallsbehandling burde vært vel kjent med, og det er grunn til å klandre Avfallsbehandling for feilene.
Det er ikke tvilsomt at feilene ved saksbehandlingen har en slik karakter og omfang at de kan gi grunnlag for erstatningsansvar etter offskl. § 10. Nærmere vilkår for slik erstatning er utformet i Rt-2001-1062. Det er for lagmannsrettens konklusjon ikke nødvendig å ta stilling til karakteren av alle feilene som er påberopt av Avfallsservice. Avgjørende for om Avfallsservice har krav på erstatning for den positive kontraktsinteressen er hvorvidt det foreligger årsakssammenheng mellom saksbehandlingsfeilene og at Avfallsservice ikke ble valgt som kontrahent, jf. i Rt-2001-1062 hvor Høyesterett bl.a. uttalte at «det må krevjast at anbyder med klar sannsynleghetsovervekt viser at oppdraget skulle gått til vedkommende anbydar». En saksbehandling med så vidt vesentlige mangler ved den skriftlige dokumentasjonen som i denne saken, gjør det svært krevende både for deltakerne i anbudskonkurransen og domstolen å etterprøve hvilke forutsetninger og premisser Avfallsbehandlings skjønnsutøvelse ved valg av tilbyder ble basert på, og om saksbehandlingsfeilene har hatt avgjørende betydning for utfallet av konkurransen.
Problemstillingen har delvis kommet til uttrykk gjennom omfanget i partenes anførsler og bevisføringen for lagmannsretten. Utfordringen som lagmannsretten her peker på oppstår uavhengig av om lagmannsretten finner det sannsynlig at Avfallsbehandling har utført de beregningene og vurderingene slik kommunen har anført, eller om lagmannsretten må foreta en hypotetisk vurdering av hva Avfallsbehandling ville kommet til om de hadde gjennomført en forsvarlig saksbehandling. Som påpekt av begge partene, er tilbudene fra Avfallsservice og Reno-Vest så vidt like i pris at selv små korrigeringer av premissene for prissammenligningen kan få avgjørende utslag. Dertil kommer at det for flere elementer kan være faglig uenighet om hva som er korrekte premisser. Høyesterett har i Rt-2001-1062 fremhevet noen av de særlige hensyn som gjør seg gjeldende innenfor anbudsretten og hvordan disse bør ha gjennomslagskraft ved utformingen av vilkårene for erstatning ved brudd på anskaffelsesreglene.
I dommen tar Høyesterett utgangspunkt i at anbudsretten har utviklet seg fra anvendelse av standardkontrakter til bindende rettsregler og at hensynet til effektivisering av disse rettsreglene må stå sentralt. Høyesterett peker bl.a. på «at det er viktig å ha reglar som sikrar ei best mogeleg utnytting av midlane innanfor dei store sektorane i samfunnet der det blir nytta anbod.» Det presiseres at risikoen for tvister ikke kan være til hinder for å akseptere et erstatningsansvar for den positive kontraktsinteressen, men at det også er slik at «anbodsretten har særdrag, som gjer at det innafor dette rettsfeltet er særlege omsyn som må ha vekt ved utforminga av vilkåra for ansvar». Fylkeskommunen, som var saksøkt, fremhevet at anbudsprosessen reiste vanskelige spørsmål der man måtte ta valg og uansett risikere søksmål fra de som ikke får oppdraget.
Høyesterett var enig i at dette måtte tillegges vekt fordi «anbodsretten er særleg med ofte tungt faktum og med omfattande og dels vanskelege reglar.» I tillegg peker Høyesterett på at det generelt «kan seias at eit slikt krav [på erstatning for positiv kontraktsinteresse] – som har utgangspunkt i forventing om eit oppdrag – naturleg kan ha eit meir avgrensa vern enn eit krav bygd på spilte utgifter. Ikkje minst i utbyggingssamanheng er det velkjent at det ligg mange risiki i gjennomføring av eit tiltak». Av den grunn konkluderte Høyesterett med at det må oppstilles nærmere vilkår for at en anbyder skal ha krav på erstatning for den positive kontraktsinteressen. Videre uttaler Høyesterett at «det må vere eit visst rom for feil ved vurdering av anbod, både med omsyn til det faktiske grunnlaget og med omsyn til forståing av regelverket, utan at dette gir grunnlag for ansvar for den positive kontraktsinteresse», hvoretter Høyesterett konkluderte med at slikt ansvar i utgangspunktet bare kan gjelde ved vesentlige feil.
I Rt-2007-983 avsnitt 68 har Høyesterett uttalt at «kravene er strenge.» Partene er uenige i hvilken grad Avfallsbehandling har foretatt reelle vurderinger som er relevante for prissammenligningen, hvilket faktum som ble eller skulle vært lagt til grunn for vurderingene og innholdet i vurderingene som utvilsomt ble foretatt. Utfordringene som er nevnt på side 12 fjerde avsnitt gjør seg her særlig gjeldende. I forarbeidene til offskl. § 7 er det vist til en høringsuttalelse hvor det presiseres at domstolens kompetanse til å overprøve skjønnsmessige beslutninger under anskaffelsesprosessen må være begrenset på samme måte som ved overprøvelsen av skjønnsmessige forvaltningsvedtak. Departementet sluttet seg til denne uttalelsen og la til at «Det er på det rene at det ved enhver anskaffelsesprosess vil være en kjerne av skjønn som en domstol ikke kan overprøve. Vurderingen av de ulike tilbud basert på tildelingskriteriene vil til en viss grad være skjønnsmessig. Et slikt skjønn kan ikke overprøves av domstolene,» se Ot.prp.nr 71 (1997–1998) side 67.
Høyesteretts uttalelser, som redegjort for ovenfor, kan for enkelte problemstillinger begrense domstolenes kompetanse ytterligere. Hensynene som Høyesterett har lagt vekt på ved utforming av vesentlighetskravet, gjør seg også gjeldende ved spørsmålet om årsakssammenheng. Uttalelsen om at det må være et visst rom for feil, også når det gjelder vurdering av faktum, uten at det offentlige blir erstatningsansvarlig, må også gjelde når problemstillingen ikke er hvorvidt det er begått vesentlige saksbehandlingsfeil, men hva feilene har ledet til. En slik rettsanvendelse er best i samsvar med vilkåret om at skadelidte med klar sannsynlighetsovervekt må vise at oppdraget skulle gått til han. Det innebærer at lagmannsretten ikke skal ta stilling til hvilke premisser og forutsetninger for tilbudssammenstillingen som fremstår som korrekte, men om Avfallsservice klart ville blitt foretrukket ut fra premissene Avfallsbehandling mest sannsynlig ville lagt til grunn på tildelingstidspunktet, sett hen til at foretaket kunne handle innenfor visse feil- og skjønnsmarginer.
For lagmannsretten er det nødvendig å gå nærmere inn på premissene for sammenligningen av pristilbudene. Partene er enige om at volum optisk avfall har avgjørende betydning for hvilket tilbud som fremstår som det beste. Etter bevisføringen finner lagmannsretten det sannsynliggjort at Avfallsbehandling ville lagt til grunn et volum på ca 875 tonn optisk avfall, dersom man hadde vært oppmerksom på at større presisjon på dette punkt kunne få avgjørende betydning for prissammenligningen. Det er ikke nødvendig for lagmannsretten å ta stilling til hvilket volum Avfallsbehandling faktisk la til grunn i september 2004. Avfallsbehandling anså det som rimelig sikkert at sorteringshallen for optisk sortering ville være ferdigstilt innen 1. januar 2006 og at anlegget kunne tas i bruk innen første kvartal 2006.
Lagmannsretten viser til Bård Gunnar Jørgensens og Geir Berntsens redegjørelse for arbeidet med planlegging og oppføring av sorteringshallen, herunder at grunnarbeidet ble utført i 2003/2004, at det optiske anlegget var ferdig produsert av Envac i september 2004, og at kommunen lenge hadde planlagt anbudsprosessen som lå til grunn for NCC sitt tilbud av 23. desember 2004 med vedlagte fremdriftsplan som viste ferdigstillelse 1. januar 2006. Avfallsservice har anført at premissene for beregning av et volum på 875 tonn optisk avfall er uiktige, og har pekt på at det er beregnet 0,3 – 0,4 tonn avfall pr år pr abonnent (jf. rapport fra Ernst & Young). Avfallsservice mener at dette tallet skal ganges med 2,4 i samsvar med gjennomsnittlig avfallsmengde pr. husstand. Bård Gunnar Jørgensen har forklart at denne avfallsmengden er mindre enn gjennomsnittstallene, fordi dette volumet gjelder avfall fra avfallssug i nyetablerte leilighetsanlegg med små enheter hvorav mange enslige. I tillegg kommer at store mengder av avfallet fra hver husstand utgjør restavfall og avfall som leveres ved andre sorteringsenheter, som for eksempel glass og metall.
Jørgensen viste til at avfallsmengden er basert på kommunens erfaringstall. Lagmannsretten finner at tallene som ligger til grunn for Ernst & Youngs rapport var tilgjengelig for Avfallsbehandling pr. september 2004, og at kommunens vurderinger ligger innenfor det skjønn og feilmarginer som lagmannsretten ikke kan overprøve. Partene er uenige om hvordan begrepet «leveringtid», som er inntatt som tildelingskriterium, skal forstås. Avfallsservice har anført at begrepet ikke kan forstås som annet enn oppstartstid, og at dette innebærer at kommunen ved prissammenligningen skulle vektlagt de økonomiske konsekvensene ved at Reno-Vest la inn et vilkår om 70 dager frist fra signering av kontrakt til oppstart av arbeidene. Avfallsservice har anført at kravene til likebehandling og forutberegnelighet gjør at kommunen skulle vektlagt vilkåret og tatt høyde for merkostnadene ved å velge Reno-Vest sitt tilbud. Avfallsbehandling har anført at kriteriet skal forstås som at kommunen la vekt på regularitet og leveringssikkerhet under kontraktsperioden.
Lagmannsretten bemerker at Avfallsservice har opplyst at forståelsen av kriteriet ikke har hatt betydning for hvordan Avfallsservice valgte å utforme tilbudet. Det synes ikke som kostnadsdrivende tiltak for å sikre en tidlig oppstart av kontraktsperioden har vært en aktuell problemstilling, hvilket gir mindre grunn til å stille store krav til klarheten på dette punktet i konkurransegrunnlaget. Avfallsbehandling har lagt til grunn samme forståelse overfor alle tilbyderne, og lagmannsretten kan ikke se at dette har tilsidesatt hensynet til likebehandling og forutberegnelighet. Lagmannsretten er enig med kommunen i at forståelsen Avfallsservice pretenderer medfører en favorisering av enkelte aktører, særlig Avfallsservice som allerede leverte en tilsvarende løpende tjeneste, og at den for en kontrakt med denne varighet er i strid med likebehandlingsprinsippet. Kommunenes håndtering av kriteriet tillegges ikke vekt ved årsaksspørsmålet.
Avfallsservice har anført at driftsløsningen til Reno-Vest har blitt dyrere enn forutsatt i tilbudet, bl.a. på grunn av at Reno-Vest ikke kunne levere containere av samme størrelse som fremgår av tilbudet, slik at merkostnadene til dette skulle vært inntatt ved prissammenligningen. Lagmannsretten bemerker at Reno-Vest var bundet av tilbudet og at det ikke var inntatt noe forbehold om bruk av containere av en viss størrelse. Reno-
Vest hadde selv risikoen for frakt av avfall fra mottaksplassen og eventuelle merkostnader som følge av nødvendige endringer i driftsløsningen. Det var ikke nødvendig for Avfallsbehandling å kvalitetssikre driftsløsningen som Reno-Vest hadde ansvaret for, og Avfallsbehandlings håndtering av dette forhold har derfor ikke påvirket konkurransen. Hvorvidt kommunen innenfor gjeldende anskaffelsesregelverk hadde adgang til å inngå avtale med Reno-Vest med andre vilkår enn det som fremgår av tilbudet, ligger utenfor de spørsmål lagmannsretten skal ta stilling til. Basert på vitneforklaringene fra Geir Berntsen og Bård Jørgensen finner lagmannsretten at det var forsvarlig av Avfallsbehandling å ikke vektlegge Reno-Vest sitt forbehold om brekkasje under 8 %, endring til økt sats for sluttavgift og endringer i offentlige skatter og avgifter. Risikoen for brekkasje hadde kommunen selv god oversikt over og risikoen for endringer i skatter og avgifter ble undersøkt og tatt stilling til.
Ordlyden i tilbudet fra Reno-Vest kan ikke forstås som et spesifikt forbehold om økte kostnader for Reno-Vest som følge av eventuell manglende etterlevelse av gjeldende skatte- og avgiftsregler, slik Avfallsservice har anført. Om det skulle tas høyde for risikoen for endring til høy sluttavgift ligger innenfor Avfallsbehandlings skjønnsmyndighet, i alle fall når Avfallsbehandling undersøkte status vedrørende Reno-Vest sin søknad med miljøvernmyndighetene og fant at ingen relevante forhold tilsa at den ikke ville bli innvilget. Lagmannsretten kan heller ikke se at det var uforsvarlig av kommunen å ikke beregne et generelt risikotillegg i tillegg til å vurdere og eventuelt prislegge hvert enkelt forbehold. Samlet finner lagmannsretten at av de fremlagte eksemplene gir modell A2 inntatt i rapport av 15. mai 2007 fra Ernst & Young best uttrykk for de premissene det er sannsynlig at Avfallsbehandling ville lagt til grunn dersom Avfallsbehandling hadde foretatt en forsvarlig saksbehandling. Modellen viser at Reno-Vest sitt tilbud var kr 317.377 lavere enn Avfallsservice' tilbud.
Det fremgår av drøftelsen ovenfor at det ville vært innenfor kommunens skjønnsmyndighet å legge til grunn et samlet volum på 875 tonn optisk sortert avfall. Partene er enige om at Avfallsbehandling skulle priset forbeholdene om prisøkning ved endring i konsumpris- og transportindeksen inntatt i Reno-Vest sitt tilbud. Lagmannsretten finner at det ville vært innenfor kommunens skjønnsmyndighet å legge til grunn en økning i konsumpris- og transportprisindeksen med henholdsvis 2 % og 3 %, slik Ernst & Young har lagt inn i sine beregninger. Hva gjelder restavfall har Avfallsservice anført at riktig samlet volum utgjør ca 65.000 tonn. I modell A2 er det lagt til grunn et samlet volum restavfall på 90.000 tonn, basert på at Avfallsbehandling har behov for å levere 20 000 tonn per år (som oppgitt i prisskjemaet) med fradrag for mengder restavfall levert til Kiruna i 2005 og 2006. Lagmannsretten bemerker at modellen har en svakhet på dette punkt, sett hen til at resterende volum i henhold til avtalen om leveranser til Kiruna pr september 2004 var 12 800 tonn.
Sammenholdt med øvrige forutsetninger for modellen skulle dette tilsi en sannsynlig mengde beregnet i 2004 med 87 200 tonn. Ved tilbudssammenstillingen i 2004 la Avfallsservice til grunn 88 000 tonn restavfall, hvilket klart ligger innenfor kommunens skjønnsmarginer. En justering i modellen A2 med 2000 tonn restavfall i Avfallsservice sin favør ville klart ikke ledet til at tilbudet fra Avfallsservice ble rimeligere enn tilbudet fra Reno-Vest. Det vises til modell A1 i rapporten fra Ernst & Young hvor Reno-Vest hadde lavest pris også ved 65.000 tonn restavfall. Konklusjonen basert på ovennevnte beregning underbygges av beregningene til Gunnar Alskog (KPMG), som blant annet konkluderte med at Avfallsservice sitt tilbud er det gunstigste idet mengde optisk avfall overstiger 1350 tonn. Lagmannsretten finner det etter dette ikke klart at Avfallsservice ville fått kontrakten om Avfallsbehandling hadde utført en forsvarlig saksbehandling, og Avfallsservice får ikke medhold i krav om erstatning for den positive kontraktsinteressen. Lagmannsretten finner at Avfallsservice har krav på erstatning for den negative kontraktsinteressen.
Det er ikke tvilsomt at feilene ved saksbehandlingen gir grunnlag for å kreve erstatning for den negative kontraktsinteressen, dersom anbyder kan sannsynliggjøre at han ikke ville deltatt i konkurransen om han visste hvordan saksbehandlingen ville forløpe, jf. bl.a. Rt-1997-574. Om kravet til årsakssammenheng uttalte Høyesterett at «gode grunner kan tale for at det ikke bør stilles strenge beviskrav for at anbyderne ikke ville ha deltatt. En bevistvil bør i tilfelle gå ut over innbyderen.» Lagmannsretten finner ikke grunnlag for å formulere et strengere beviskrav, som anført av kommunen. Behovet for å sikre effektivisering av regelverket og forebygge saksbehandlingsfeil av den art som foreligger i denne saken, som for øvrig er hensyn fremhevet av Høyesterett i Rt-2001-1062, tilsier at beviskravet formuleres slik at sanksjonsmulighetene blir reelle.
Lagmannsretten finner det sannsynliggjort at Avfallsservice ikke ville deltatt i konkurransen om de hadde hatt kjennskap til de fremtidige saksbehandlingsfeilene. Både daglig leder og leder av styret i selskapet har forklart at selskapet med slik kunnskap ville rettet ressursene mot andre kontrakter i markedet. Lagmannsretten bemerker at verken markedssituasjonen for Avfallsservice eller selskapets strategier indikerer at dette ikke er korrekt, og viser for øvrig til at selskapets kjernevirksomhet er knyttet til håndtering av avfall fra eierkommunene. Selskapets senere utvidelse av kapasiteten og de økonomiske resultatene frem til i dag underbygger at Avfallsservice forretningmessig sett stod fritt ved vurderingen av om anbud skulle inngis. Lagmannsretten skal ta stilling til utmålingen av erstatningen. Avfallsservice har presentert et samlet krav på kr 347.444,-. Kr. 50.000,- utgjør kostnader til advokat ved klagesak for KOFA. Lagmannsretten deler ikke Avfallsbehandling sin oppfatning av at posten ikke skal erstattes fordi Avfallsservice ikke fikk medhold i samsvar med påstanden.
Kostnadene er en direkte følge av at Avfallsservice deltok i konkurransen, og en klagesak for KOFA og advokatkostnader i denne størrelsen anses som rimelig og påregnelig. Kr. 112.500,- tilsvarer lønn og sosiale utgifter utbetalt til daglig leder for den tid som har medgått til arbeid med anbudet og kr 50.000,- (redusert fra kr 80.000) utgjør lønn til sekretær samt utgifter og honorar til styrets medlemmer. Disse kostnadene ville i det vesentligste påløpt for Avfallsservice også dersom selskapet hadde avstått fra å delta i anbudskonkurransen, og utgjør ikke selskapets egentlige økonomiske tap. Det reelle økonomiske tapet utgjør tap av inntekter som følge av at selskapet ikke har benyttet ressursene til å skaffe selskapet alternative inntekter. Omfanget av slikt inntektstap lar seg vanskelig dokumentere, og lagmannsretten finner det rimelig at det utmåles erstatning med utgangspunkt i timeforbruket ved anbudsprosessen, hvilket er i samsvar med det som er antatt av Dragsten og Lindalen, Offentlige anskaffelser, side 343. Lagmannsretten finner det dokumentert at anførte kostnader til styret utelukket gjelder anbudet til kommunen.
Hva gjelder kommunens innsigelser til timeprisen som er lagt til grunn for daglig leder og sekretær, bemerkes at denne fremstår som rimelig basert på at den i tillegg til årslønn dekker sosiale kostnader. Avfallsservice har erkjent at disse postene er noe høye og lagmannsretten fastsetter beløpet som kan kreves erstattet skjønnsmessig til kr 150.000, som anses rimelig ut fra sakens kompleksitet. Det er også sett hen til at Avfallsservice har redusert kravet noe før ankeforhandlingen. Avfallsservice er påført kostnader til miljøanalyser med kr 115.144,- og til arbeid med ny reguleringsplan med kr 61.888,-. Både miljøanalysene og ny reguleringsplan gjelder nytt deponi som Avfallsservice skulle bygge og ta i bruk dersom selskapet ble tildelt kontrakten med Avfallsbehandling. Erstatningskravet er for lagmannsretten redusert til henholdsvis kr 104.944 og kr 30.000,- for disse postene, hovedsakelig fordi Avfallsservice kunne gjenbruke deler av reguleringsarbeidet ved utbygging av nytt deponi i 2008.
Et bindende tilbud fra Avfallsservice forutsatte utbygging av nytt deponi fordi Avfallsservice ikke hadde tilstrekkelig kapasitet til en kontrakt av dette omfang. Kostnadene som Avfallsservice krever erstattet gjelder forarbeider til slik utbygging og faktura for den del av arbeidet som kreves erstattet er utstedt i perioden februar 2004 – september 2005. Lagmannsretten anser kostnadene som tilstrekkelig tilknyttet utformingen av anbudet, fordi det måtte være nødvendig med tidlig igangsetting av et tidkrevende forarbeid for at Avfallsservice skulle ha et forsvarlig grunnlag for å inngi anbud i en konkurranse med leveringstid som et av tildelingskriteriene. Lagmannsretten har også lagt vekt på at det er tale om begrensede kostnader til en større investering og at investeringen hadde direkte tilknytning til anlegget som Avfallsservice allerede driftet. Samlet erstatning for den negative kontraktsinteressen utgjør etter dette kr 334.994. Avfallsservice har etter dette delvis vunnet saken for lagmannsretten, og ingen av partene har krav på dekning av sakskostnader etter tvisteloven § 20-2.
Lagmannsretten finner at vilkårene for å tilkjenne sakskostnader etter tvisteloven § 20-4 ikke er til stede. Lagmannsretten legger sitt resultat til grunn ved avgjørelsen av sakskostnader for tingretten, og ingen av partene tilkjennes sakskostnader for tingretten. Dommen er enstemmig. Dom er på grunn av øvrige gjøremål og reisevirksomhet blant rettens medlemmer avsagt etter lovens frist, jf. tvisteloven § 19-4 femte ledd.
Slutning
- Tromsø kommune v/ordføreren betaler erstatning til Avfallsservice AS med kr 334.944 – kronertrehundreogtrettifiretusennihundreogførtifire – innen 14 – fjorten – dager etter forkynnelse av dommen. 2. Sakskostnader for tingrett og lagmannsrett tilkjennes ikke.
- «16. juli 1999 nr. 69 (offanskl.)» er rettet fra «15. juni 2001 nr. 616 (offskl.)», i henhold til beslutning av 18.06.2009 om å rette feilskrift. Beslutningen er truffet av rettens leder i medhold av tvisteloven § 19-8 andre ledd tredje punktum, jf. første ledd.