Hele dommen
lagdommer Synnøve Nordnes. Meddommere: Sivilingeniør Gunnar Garnes, sivilingeniør Kjetil Løken.
Saken gjelder krav fra entreprenøren Skanska Norge AS mot byggherren Bodø kommune begrunnet med at anbudsmaterialet var utilstrekkelig. Prinsipalt kreves oppgjør for utført arbeid som entreprenøren på grunn av utilstrekkelig anbudsmateriale ikke hadde tatt høyde for da anbudet ble inngitt, subsidiært kreves dekning av merutgiftene ved dette arbeidet. Bodø kommune utlyste høsten 2003 en anbudskonkurranse som gjaldt utbygging av kommunens nye hovedvannverk. Entreprisen omfattet sprengningsarbeider, vegbygging, grunnarbeider, bygningsmessige arbeider, tekniske installasjoner (VVS, EL/Tele/Automatisering, Maskin/Prosess/VA) og landskapsforming. Det skulle blant annet bygges to bassenger i fjellet – ett i Rønvikfjellet og ett i Hunstadlia. Til å utforme anbudsmaterialet hadde Bodø kommune engasjert Scandiaconsult AS. Som grunnlag for sitt anbud innhentet Skanska Norge AS tilbud fra underleverandører. Når det gjaldt VA- arbeidene mottok Skanska Norge AS tilbud fra Nilsson AS, som dannet grunnlaget for prisingen av de postene i anbudet som saken gjelder.
Skanska Norge AS hadde det laveste anbudet og inngikk avtale med Bodø kommune i mars 2004. Av kontrakten følger blant annet at NS-3430 skal legges til grunn for avtaleforholdet. Kontraktssummen var på ca. 167 millioner kroner. Etter at Skanska Norge AS fikk tilslaget på kontrakten, valgte selskapet ABS Pumper AS som underleverandør når det gjaldt VA-arbeidene. ABS Pumper AS hadde vært inne i anbudsprosessen tidligere som underanbyder til en annen anbyder. I oktober 2004 oppdaget ABS Pumper AS at selskapet i sitt tilbud hadde beregnet for lave lengder på syrefaste rør i anleggene i Rønvikfjellet og Hunstadlia. Det dreide seg om to anbudsposter som gjaldt Rønvikfjellet og fire som gjaldt Hunstadlia. Anbudspostene var priset i form av rund sum (RS) og ikke som regulerbare enhetspriser. Bakgrunnen for feilberegningen var at rørlengdene ble målt på kart som ABS Pumper AS forutsatte var sammenhengende, mens de i virkeligheten ikke var det, slik at det var rørstrekninger mellom kartbladene som ikke var blitt tatt i betraktning.
Nilsson AS hadde begått den samme feilen i beregningen av det tilbudet som lå til grunn for prisen gitt av Skanska Norge AS i anbudet. I slutten av oktober 2004 ble det sendt endringsanmodning til byggherren hvor det ble krevd godtgjørelse for de økte mengdene som de virkelige rørlengdene medførte. Anmodningen ble avslått. Arbeidet ble uansett utført. Skanska Norge AS reiste ved stevning av 12.07.2005 søksmål mot Bodø kommune basert på at anbudsmaterialet ikke ga grunnlag for korrekt prising. Kravet besto av underentreprenørens krav om godtgjørelse for tilleggsarbeid pluss påslaget til Skanska Norge AS. Under tingrettens behandling av saken nedla Skanska Norge AS påstand om at kommunen skulle betale et beløp begrenset oppad til kr 3.284.574, mens kommunen påsto seg frifunnet. Salten tingrett avsa dom 01.03.2006 med slik slutning:
- Bodø kommune betaler til Skanska Norge AS kr 2.700.000. Oppfyllelsesfristen er 14 dager fra dommens forkynnelse.
- Saksomkostninger tilkjennes ikke. Tingretten vurderte saken forskjellig for de to delene av anlegget som søksmålet gjaldt. I forhold til utbyggingen av Hunstadlia ble anbudsdokumentene vurdert som så vidt uklare og misvisende at det ga grunnlag for entreprenørens krav, mens konklusjonen ble motsatt for så vidt gjaldt området Rønvikfjellet. Om saksforholdet for øvrig og anførselene for tingretten vises til tingrettens dom. Bodø kommune påanket dommen i anke av 31.03.2006, og Skanska Norge AS tok til motmæle i anketilsvar. Skanska Norge AS nøyde seg med å påstå at tingrettens dom skulle stadfestes, og valgte således å akseptere tingrettens dom for så vidt gjaldt området Rønvikfjellet. Ankeforhandling ble holdt i Bodø 20. og 21.09.2006. To partsrepresentanter og seks vitner avga forklaring. Dokumentasjonen fremgår av rettsboken. Dommen avsies etter sirkulasjon i henhold til tvistemålsloven § 153 tredje og fjerde setning. Bodø kommune har i korthet anført:
Normalmodellen i NS-3430 er fraveket på to punkter ved at det er avtalt generalentreprise og ved at de omtvistede postene er priset i form av rund sum (RS). Begge disse avvikene innebærer at Skanska med åpne øyne har akseptert en økt risiko. Kommunen gjør gjeldende tre hovedgrunnlag som er alternative og selvstendige. For det første kan ikke generalentreprenøren påberope seg underentreprenørens misforståelser, hvis generalentreprenøren ikke selv ville ha misforstått. Som det fremgår i NS-3430 punkt 11.1 endres ikke hovedentreprenørens kontraktsansvar overfor byggherren ved at det brukes underentreprenører. Tingretten har gjort et poeng av et generalentreprenøren er avhengig av sine underentreprenører, og dette er en uriktig betraktningsmåte. VA- kapitlet kan ikke sees isolert som om det var en delt entreprise. Det betyr ikke at alle som skal regne på anbudet trenger å lese alle dokumentene, men at i alle fall en person skaffet seg en samlet oversikt over prosjektet. Som det er lagt til grunn i LH-2000-437 skal entreprenøren sørge for en samvittighetsfull lesning av anbudsgrunnlaget.
Generalentreprenøren har i foreliggende ikke sendt alle nødvendige dokumenter til underentreprenørene innenfor vann- og avløp. Hvis Skanska hadde gått gjennom hele anbudsgrunnlaget på en tilfredsstillende måte, ville det blitt oppdaget at de tre tegningene som er utgangspunkt for tvisten, var detaljtegninger, og at det for å få overblikket var nødvendig også å sende bygningstegningene. Den generelle orienteringsdelen (bok 2) ble sendt ut, men ABS Pumper AS fikk i utgangspunktet sine dokumenter fra en annen entreprenør, og det er tvilsomt om ABS Pumper AS fikk tilsendt bok 2. Når Skanska senere var i kontakt med ABS Pumper AS for å presse prisen nedover, burde Skanska forsikret seg om at også denne underentreprenøren hadde alle relevante dokumenter. Argumentet om at entreprenøren hadde for dårlig tid til å regne på anbudet, er ikke holdbart. At den underentreprenøren som ga tilbud på VA-arbeidene (Nilsson AS), fikk dokumentene fra Skanska relativt sent, kan ikke byggherren lastes for. Etter anmodning fra Skanska ble for øvrig anbudsfristen utsatt med en uke.
Både Skanska og underentreprenøren som ga tilbud på VA-arbeidene, har opptrådt uaktsomt. Ved å lese anbudets generelle orienteringsdel (bok 2), burde man fått et hovedinntrykk av dimensjonene i det arbeidet som skulle utføres, gjennom blant annet opplysningen om at lengden på fjellhallen skulle være 240 meter. På denne bakgrunn burde man forstått at de tre tegningene som er utgangspunktet for tvisten, ikke var fullstendige. I tillegg til at Skanskas utsendelse av dokumenter til underentreprenørene var ufullstendig, var også Skanskas kontroll av underentreprenørens tilbud mangelfull. At det dreide seg om en RS-post, ga entreprenøren oppfordring til å være ekstra nøye med at beregningen var riktig. Som det fremgår i Rt-2003-1531 (Veidekke- dommen) skal byggherren kunne forholde seg til anbudets totalsum, og skal ikke trenge å gå inn på enkeltposter for å kontrollere om det foreligger feil. Den andre hovedanførselen er at VA-tegningene er tilstrekkelig klare når de ses i sammenheng med anbudsgrunnlaget for øvrig. Det er ikke noe i tegningene som er i strid med norsk standard.
I ettertid kan det sies at det hadde vært ønskelig med markerte bruddlinjer mellom tegningen, men dette er lite aktuelt så lenge det dreier seg om detaljtegninger, og det burde man skjønt at det var. Retningspilene under tegningene gir ikke indikasjon på at de er fullstendige. Både bygningstegningene, andre tegninger i anbudsgrunnlaget og opplysningene i anbudets generelle orienteringsdel om dimensjonenen ved fjellanlegget, burde fått entreprenøren til å forstå at de tre VA-tegningene ikke var fullstendige. At det dreide seg om en 240 meter lang fjellhall, fremgikk også av anbudskunngjøringen på internett. Inngivelse av anbud innebærer at man er i en konkurransesituasjon, og det er ikke slik at Skanska kan komme i ettertid å kreve tillegg pga. misforståelser som man burde ha oppdaget tidligere. Den tredje hovedanførselen er at når kontrakten inneholder RS poster uten mengdeangivelser, så har entreprenøren risikoen for mengdeavvik. Hele poenget for byggherren med en slik form for prising er å unngå diskusjon i ettertid.
I foreliggende sak kunne entreprenøren redusert risikoen ved å ta forbehold om hvilke mengder som ble lagt til grunn, men dette ble ikke gjort. Den risikoen som realiserte seg på grunn av prisingen av de fire omtvistede RS postene, var for øvrig relativt begrenset sett i forhold til hele kontraktssummen. Det kan her vises til de hensyn som ligger til grunn for NS-8405 punkt 27.2 fjerde avsnitt. Subsidiært anføres at Skanska har varslet for sent og at kravet derfor er bortfalt. Verken alminnelige prosessregler eller bestemmelser i NS-3430 tilsier at denne innsigelsen er fremmet for sent. Alminnelige lojalitets- og aktsomhetsregler tilsier at man bør si fra så tidlig som mulig om forhold av betydning for avtalen. Som tidligere nevnt burde entreprenøren oppdaget misforståelsen av de tre deltaljtegningene forut for
kontraktsinngåelsen. Om situasjonen i tiden etter kontraktsinngåelsen er det regler i NS-3430 punkt 7.4, 7.5 og 17.5. Entreprenøren oppdaget misforståelsen senest 07.10.2004, og har ikke oppfylt kravet i punkt 7.4 om at et slikt forhold skal varsles straks eller kravet i punkt 17.5 om varsling uten ugrunnet opphold. Subsidiært bestrides motpartens beregning av kravet. Det dreier seg ikke om en endring av avtalen som gir grunnlag for vederlag i henhold til NS-3430 kapitel 28. Det som kan dekkes er i tilfelle merutgiftene som følge av feil i dokumentene, jf. NS-3430 kapitel 21. Bakgrunnen for denne regelen er at entreprenøren ikke skal tjene på uforutsette feil. I beregningen av merutgiften, kan man ikke se isolert på prisene til ABS Pumper AS. Det må i stedet foretas en proposjonal vurdering av feilens betydning i forhold til den prisen som ble fastsatt i anbudet. I denne beregningen er det et problem at det dreier seg om en RS post med mange elementer. Når det gjelder det fradraget som må gjøres for dekningsbidraget, er 10 prosent forsiktig anslått.
Det må for øvrig gjøres et ytterligere fradrag fordi det dreier seg om en RS post hvor entreprenøren i hvert fall må ha risikoen for mindre avvik. Bevistvil om kravets omfang må gå ut over entreprenøren. Den nye anførselen om at byggherren ved konkludent adferd har akseptert motpartens beregning av merutgiftene, kan opplagt ikke føre frem. Når et krav avvises helt, er det ikke naturlig å gå inn på enkelthetene i det. Bodø kommune nedla slik påstand:
- Bodø kommune frifinnes.
- Skanska Norge AS dømmes til å betale sakens omkostninger for tingrett og lagmannsrett med tillegg av renter etter forsinkelsesloven § 3 første ledd første punktum, fra dommens oppfyllelsesfrist til betaling skjer. Skanska Norge AS har i korthet anført: Lagmannsretten må ta stilling til om anbudsdokumentene herunder tegningene ga et tilstrekkelig grunnlag for å inngi anbud. I bunn og grunn er det et spørsmål om hva kontrakten omfatter. Oppfatningen til Skanska er at de arbeidene som ikke fremkommer i VA-kapitlet med tilhørende tegninger, må anses som tilleggsarbeide. Dermed er det NS-3430 punkt 28.5 som skal anvendes, noe som gir rett til både utgiftsdekning og godtgjørelse. Hvis lagmannsretten kommer til at det ikke dreier seg om en endring som reguleres av NS-3430 kapittel 28, så følger det av NS-3430 punkt 7.5, jf. punkt 21 at Skanska har krav på dekning av merutgifter som følge av manglene ved anbudsmaterialet. Flere av anførslene fra motpartens side mangler hjemmelsgrunnlag, og burde vært forankret i punkt 7.5. Motparten har rett i at bruk av underentreprenører ikke fritar hovedentreprenøren for ansvar, men det er ikke avgjørende for denne saken. Det avgjørende er at det er byggherren som har ansvaret for prosjekteringen, jf. blant annet NS-3430 punkt 7.5. At det dreier seg om en generalentreprise og rund sum (RS) poster, endrer ikke på dette. Uavhengig av om et tilbud inngis som enhetspris eller rund sum, skal tilbudet inngis på riktige forutsetninger. Dersom det legges til grunn at alle som kalkulerer skal ha oversikt over hele anbudsgrunnlaget, fratas byggherren deler av prosjekteringsansvaret, fordi risikoen for feil i anbudsgrunnlaget delvis overføres til entreprenøren. Heller ikke byggherrene vil i lengden være tjent med en slik endring fordi kostnadene ved å regne anbud ville øke betraktelig, samt at det ville innkomme færre anbud. Det er således i første rekke byggherren som må bære risikoen for at de aktuelle tegningene ikke var tilstrekkelig klare. Uansett har entreprenøren i dette tilfellet foretatt tilstrekkelige undersøkelser. Med hensyn til hva som kan forventes av anbudsgrunnlaget, kan det blant annet vises til NS-3400 punkt 4.1 og NS-3450 punkt 4. Disse kravene forsterker den alminnelige uklarhetsregelen i avtaleretten om at avtalen tolkes mot den som har ansvar for uklarheten. At entreprenøren gjerne har kort tid til å regne på anbudet, tilsier også at det er byggherren som har risikoen for uklarheter i anbudsgrunnlaget. Som tingretten kom til, bør det ses hen til at det dreier seg om en generalentreprise, hvor hovedentreprenøren er avhengig av underentreprenørene. Fordi det dreier seg om en generalentreprise, var Skanska avhengig av underentreprenøren. Når selv erfarne underentreprenører misforsto anbudsgrunnlaget, vitner det om at anbudsmaterialet var svært mangelfullt. I bransjen forventes at alle opplysninger som er nødvendig for prising innenfor det enkelte fag, tas inn i anbudets kapitler for det enkelte fagområde. Det kan ikke være slik at man skal pålegges å vurdere bygningstegningene i forbindelse med prisingen av VA-kapitlet. Hvis VA-kapitlet hadde inneholdt en
uttrykkelig henvisning til bygningstegningene, ville situasjonen vært annerledes, men i dette tilfellet var det tvert i mot bare henvist til VA-tegningene. I tillegg kommer at disse tegningene fremsto som komplette for beregningen av syrefaste rør. Når tegningene ikke er sammenhengende, er det vanlig at det markeres med en bruddstrek eller en tekst. Valget av rund sum (RS) for prisingen av de fire omtvistede postene i anbudet er lite rasjonelt og ikke i samsvar med det som er vanlig. Når denne løsningen ble valgt, var det ekstra viktig at grunnlaget for beregningen av pris var tilstrekkelig klart. Et moment i forhold til risikofordelingen er for øvrig at byggherren lett kunne regnet seg frem til lengden på de syrefaste rørene, og tatt denne opplysningen inn i anbudsmaterialet. Når det gjelder entreprenørens varslingsplikt i NS-3430 punkt 7.4 og 17.5, knytter den seg i utgangspunktet til det som faktisk oppdages. Det pålegges således ikke en varslingsplikt for feil som entreprenøren burde ha sett. I foreliggende sak ble feilen først oppdaget omkring 07.10.2004.
Det ble gitt muntlig beskjed til byggherrerepresentanten senest 18.10.2004, og sendt endringsmelding til byggherren 28.10.2004. Tidsforløpet innebærer ikke at det er varslet for sent. Det anføres for øvrig at innsigelsen om at entreprenøren ikke har oppfylt varslingsfristen, er fremsatt for sent. Dette følger av alminnelige passivitetsbetraktninger som nå for øvrig er regelfestet i NS-8405 punkt 8. Når det så gjelder beregningen av kravets størrelse, anføres at partene har lagt til grunn 15 prosent påslag for tilleggsarbeider. Subsidiært anføres at det skal benyttes et påslag på 8 prosent, som er den prosentsatsen som ble benyttet i forbindelse med inngivelsen av anbudet. Atter subsidiært kreves dekning av merutgifter slik disse er beregnet av ABS Pumper AS i endringsanmodningen av 03.11.2004. Skanska har ikke sett grunnlag for å bestride denne beregningen, og heller ikke byggherren har tidligere hatt innvendinger. Som ny anførsel gjøres gjeldende at byggherren ved konkludent adferd har akseptert at denne beregningen av merutgiftene legges til grunn. Skanska Norge AS nedla slik påstand:
- Salten tingretts dom stadfestes.
- Bodø kommune dømmes til å betale sakens omkostninger for lagmannsrett med tillegg av renter etter forsinkelsesloven § 3 første ledd fra forfall til betaling skjer. Lagmannsretten vil bemerke: NS-3430 punkt 28 gjelder byggherrens rett til å pålegge entreprenøren endringer, og hvilken godtgjørelse som entreprenøren i så fall skal ha. Entreprenørens krav i foreliggende sak er basert på at anbudsmaterialet er mangelfullt, og da er det ikke reglene i punkt 28 som kommer til anvendelse, men bestemmelsene i punkt 7 og 21. NS-3430 punkt 7.5 lyder slik: Byggherren skal holde entreprenøren skadesløs i henhold til punkt 21 for utgifter som entreprenøren påføres som følge av feil eller uoverensstemmelser i dokumenter som byggherren har levert. Byggherrens ansvar reduseres eller faller bort i den utstrekning entreprenøren a. har oppdaget feilen eller uoverensstemmelsen uten å varsle byggherren etter 7.4, eller b. burde ha forstått at det dreiet seg om en utførelse som var uforsvarlig. Lagmannsretten har kommet til at den misforståelsen som ledet til at de fire omtvistede postene i anbudet ble priset for lavt, kan føres tilbake til at anbudsmaterialet var villedende, og at dette må regnes som «feil eller uoverensstemmelser i dokumenter som byggherren har levert», jf. punkt 7.5 første avsnitt. Anbudets post nr. 2.06.01, som de omtvistede postene hører under, hadde overskrift «VA-anlegg i ventilkammer/basseng» og innledes slik: Det henvises til tegning som omhandler ventilkammer og basseng (P2603, P2606-P2609, P2613). Postene henvises i stor grad til posisjonsnummer angitt på ovennevnte tegning. De fire anbudspostene ankesaken gjelder (post nr. 2.06.01.1.6.1, 2.06.01.2.5.3, 2.06.01.3.3.3. og 2.06.01.4.1.1) gjaldt alle syrefaste rør, og skulle prises som rund sum (RS). Helt vesentlig for prisingen av disse postene var mengden av de syrefaste rørene. Denne mengden var ikke spesifisert og tallfestet i anbudsmaterialet, og Nilsson AS, som ga det tilbudet som dannet grunnlaget for entreprenørens prising av disse postene, fant frem til
mengden ved målinger på tegningene P2603, P2609 og P2610, jf. henvisningen innledningsvis i post 2.06.01. Tegningene gjaldt ventilkammer, basseng og ledninger i Hunstadlia. P2603 viste vestre del av anlegget, P2609 viste midten av anlegget og P2610 viste østre del av anlegget. Ved tekst og piler viste de tre tegningene til hverandre. Nilsson AS forutsatte at tegningene var fullstendige, men det var de ikke. Deler av anlegget bestående av rette rørstrekninger mellom midtpartiet og de to sidedelene av anlegget, var ikke inkludert på noen av tegningene. De lengdene Nilsson AS la til grunn under de fire nevnte postene var henholdsvis 42, 40, 60 og 110 meter, mens de virkelige lengdene som senere er målt er henholdsvis 244, 432, 126 og 248 meter. ABS pumper AS, som Skanska Norge AS til slutt valgte som underentreprenør, hadde misforstått tegningene på samme måte som Nilsson AS, og la følgende lengder til grunn for sitt tilbud: 114, 162, 56 og 100 meter.
(Bakgrunnen for at ABS Pumper AS kom frem til høyere tall under de to første postene enn Nilsson AS, var at det hos Nilsson AS ble begått en tallbehandlingsfeil, noe lagmannsretten kommer tilbake til.) Nilsson AS og ABS Pumper AS var ikke alene om å misforstå anbudsmaterialet på denne måten. Firmaet LAFOPA AS, som også var blant dem som ga tilbud på VA-arbeidene i det aktuelle anbudet, gjorde det samme. For øvrig kan det vises til den oversikten over hvordan andre anbydere enn Skanska Norge AS hadde priset de omtvistede postene, som ble gitt av kommunens partsrepresentant under ankeforhandlingen. Dette tallmaterialet tyder på at flere av anbudene var basert på den samme misforståelsen. Etter lagmannsrettens oppfatning var det forståelig at slike misforståelser oppsto. Det var ingen bruddmarkering mellom de tre tegningene, og det var heller ikke med tekst eller medfølgende oversiktskart opplyst at det var noe mellom de tre tegningene som ikke var inkludert. At man for å finne frem til lengden på de syrefaste rørene, måtte foreta målinger på bygningstegningene, fremsto ikke som særlig nærliggende.
Det er ikke i VA- kapitlet noen henvisning til disse tegningene. Spørsmålet blir dernest om byggherrens ansvar kan reduseres eller falle bort i henhold til unntaksbestemmelsene i punkt 7.5 annet avsnitt (gjengitt ovenfor). Når det gjelder unntaket i bokstav b, blir spørsmålet om entreprenøren burde ha unngått den misforståelsen som ledet til feilprisingen. Lagmannsretten er enig med byggherren i at aktsomhetsvurderingen må ta utgangspunkt i at Skanska Norge AS var generalentreprenør, at det dreide seg om RS poster og at entreprenørens kontraktsansvar ikke endres ved bruk av underentreprenører. Videre er lagmannsretten enig i at det må forutsettes at entreprenører leser anbudsdokumentene samvittighetsfullt. Det som kan sies er at det var opplysninger i anbudsmaterialet som kunne ledet til at den aktuelle misforståelsen ble unngått. Mest nærliggende ville i så fall vært at man fra entreprenørens eller underentreprenørens side ut fra generell kunnskap om dimensjonene ved anlegget, kunne ha avdekket at de tre tegningene som så fullstendige ut, likevel ikke var det.
Dette forholdet blir likevel av underordnet betydning sammenlignet med den omstendighet at det i anbudsmaterialet var innebygget en betydelig risiko for misforståelse av leveransens omfang, og at denne risikoen realiserte seg i forhold til flere av anbydere. Risikoen kunne enkelt vært forebygget av byggherren, og etter lagmannsrettens oppfatning er det byggherren som er nærmest til å bære risikoen for den misforståelsen som oppsto. Etter en samlet vurdering blir lagmannsrettens konklusjon at unntaksbestemmelsen i punkt 7.5 annet avsnitt bokstav b ikke kommer til anvendelse. Unntaksbestemmelsen i punkt 7.5 annet avsnitt bokstav a (gjengitt ovenfor), referer til varslingsregelen i punkt 7.4, som lyder slik: Finner entreprenøren at dokumenter levert av byggherren ikke gir tilstrekkelig veiledning eller viser uoverensstemmelser, skal han straks forlange supplerende dokumenter eller byggherrens avgjørelse av hvilket dokument som skal følges. (... .....) Lagmannsretten bemerker at denne varslingsfristen løper fra det tidspunktet entreprenøren faktisk oppdaget den misforståelsen som er utgangspunktet for saken.
Ut fra bevisføringen ble denne oppdagelsen gjort i forbindelse med et møte 07.10.2004, og underentreprenør ABS Pumper AS redegjorde for misforståelsen i epost til Skanska Norge AS av 08.10.2004. I brev fra Skanska Norge AS av 18.10.2004 ble ABS Pumper AS bedt om å utarbeide begrunnelse og dokumentasjon for et krav om økning av de fire anbudspostene saken gjelder. Dagboksnotat fra driftslederen i Skanska Norge AS (Sigvald Stene) datert 18.10.2004 tilsier at han mest sannsynlig hadde vært i muntlig kontakt med byggherren om tilleggskravet senest denne datoen. I brev av 28.10.2004 fra Skanska Norge AS til byggherren fulgte vedlagt endringsmeldingen fra ABS Pumper AS med begrunnelsen for økningen av de aktuelle anbudspostene. Etter en samlet vurdering av tidsforløpet har lagmannsretten kommet til at Skanska Norge AS ikke har brutt varslingsplikten i punkt 7.4. Noe tid måtte det nødvendigvis ta å utarbeide dokumentasjon for tilleggskravet.
Lagmannsretten tilføyer at tidsbruken mellom 07.10.2004 og det skriftlige varselet 28.10.2004 ikke medførte noe økonomisk tap for noen. Resultatet blir at heller ikke unntaket i punkt 7.5 annet avnitt bokstav a kommer til anvendelse. Lagmannsretten kan heller ikke se at entreprenøren har varslet for sent ut fra andre rettsgrunnlag som er påberopt av byggherren. Anførselen om at entreprenøren burde oppdaget misforståelsen forut for kontraktsinngåelsen, hører tematisk hjemme i drøftelsen av om unntaksbestemmelsen i punkt 7.5 annet avsnitt bokstav b kommer til anvendelse. Det følger av NS-3430 punkt 17.5 at entreprenøren skal gi skriftlig varsel til byggherren om merutgifter som kreves dekket, og at slikt varsel skal gis uten ugrunnet opphold etter at entreprenøren er blitt klar over forholdet. Vurderingen i relasjon til denne bestemmelsen blir langt på vei den samme som vurderingen i forhold til punkt 7.4 ovenfor, og lagmannsretten viser til denne.
Lagmannsretten konkluderer således med at Bodø kommune i henhold til NS-3430 punkt 7.5, jf. punkt 21 skal holde Skanska Norge AS skadesløs for merutgifter som følge av at anbudsmaterialet knyttet til de fire omtvistede postene var villedende. Når det gjelder utmålingen av kravet, bemerker lagmannsretten innledningsvis at entreprenøren ikke gis medhold i anførselen om at byggherrens innsigelser mot utmålingen er frafalt gjennom konkludent adferd. Når byggherren i utgangspunktet avviser kravet helt, er det ikke nødvendigvis naturlig med en gang å gjøre gjeldende innvendinger mot størrelsen på kravet. Også for tingretten gjorde byggherren subsidiært gjeldende at kravet var for høyt. Det er bare de merutgiftene som kan føres tilbake til at anbudsmaterialet var villedende, som kan kreves dekket. Lagmannsretten er derfor enig med byggherren i at det må få betydning for beregningen av entreprenørens krav, at tilbudet fra Nilsson AS også av andre grunner var basert på et for lavt antall meter syrefaste rør.
Mens Nilsson AS under de fire omtvistende anbudspostene la til grunn henholdsvis 42, 40, 60 og 110 meter, fant ABS Pumper AS ved samme type beregning at lengdene var henholdsvis 114, 162, 56 og 100 meter. Bakgrunnen for den store forskjellen på de to første postene var at Nilsson AS gjorde en feil i behandlingen av tallmaterialet hentet fra tegningene. Det er klart at det er entreprenøren som er nærmest til å bære risikoen for denne feilen. I beregningen av entreprenørens krav må derfor merutgiften som følge av tallbehandlingsfeilen komme til fradrag. Byggherren fremla under ankeforhandlingen en beløpsberegning som skulle ta hensyn til dette. I denne beregningen har man regnet seg frem til en enhetspris (kr/m) basert på tilbudet fra Nilsson AS under den enkelte anbudspost, dividert med de lengdene ABS Pumper AS hadde beregnet med samme metode. Denne enhetsprisen ble så multiplisert med de virkelige lengder, og deretter ble det opprinnelige tilbudet fra Nilsson AS trukket fra.
Med fradrag også for et stipulert dekningsbidrag på 10 prosent, og et ytterligere fradrag på 10 prosent for ikke mengdeavhengige ytelser som er inkludert i prisene, samt påregnelige avvik fordi det dreier seg om RS poster, ble resultatet kr 803.194,54 eksklusive merverdiavgift. Entreprenøren på sin side har basert sitt krav på beregningen til ABS Pumper AS (utdraget s. 466) hvor merutgiftene for så vidt gjelder Hunstadlia er summert til kr 2.160.118 eksklusive merverdiavgift. Lagmannsretten bemerker imidlertid at merutgiftene beregnet av ABS Pumper AS tar utgangspunkt i dette firmaets opprinnelige målinger, slik at virkningen av tallbehandlingsfeilen begått av Nilsson AS ikke blir tatt hensyn til. Når det så gjelder byggherrens beregning av merutgiften, er det etter lagmannsrettens vurdering lite treffende å basere regnestykket på at tilbudet fra Nilsson AS divideres med lengdene målt av ABS Pumper AS.
Når målet er å finne frem til hvordan det villedende anbudsmaterialet influerte på kalkulasjonene til Nilsson AS, vil det naturlige være å ta utgangspunkt i den enhetsprisen som fremkommer ved at dette firmaets tilbud under de enkelte poster divideres med de lengdene dette firmaet hadde målt. Avrundet gir dette enhetspriser for postene 2.06.01.1.6.1., 2.06.01.2.5.3, 2.06.01.3.3.3 og 2.06.01.4.1.1. på henholdsvis kr 4.940, kr 3.040, kr 5.010 og kr 1.084. Neste del av regnestykket blir å multiplisere disse enhetsprisene med differansen mellom de virkelige lengdene og lengdene basert på de misvisende kartene. Som den sistnevnte størrelsen benyttes den beregningen ABS Pumper AS opprinnelig foretok slik at tallbehandlingsfeilen til Nilsson AS holdes utenfor. Den aktuelle differansen blir for de fire anbudspostene henholdsvis 244 meter minus 114 meter, 432 meter minus 162 meter, 126 meter minus 56 meter og 248 meter minus 100 meter. Resultatet av dette regnestykket blir kr 1.974.132. I dette tallet er ikke påslaget til Skanska Norge AS inkludert, noe som stemmer med at det bare er merutgiften som skal dekkes.
Videre er lagmannsretten enig i at det skal gjøres slike ytterligere fradrag som byggherren har påberopt, og det bemerkes i denne forbindelse at det er entreprenøren som har bevisbyrden for kravets størrelse. Underentreprenørens dekningsbidrag skal ikke inkluderes i merutgiften, og av hensyn til dette gjøres et fradrag
på 10 prosent. Videre tar lagmannsretten i betraktning at de rørstrekningene som faller utenfor de tre kartene er rette strekninger, som det ikke har fremkommet at det har vært spesielle komplikasjoner ved. Dette støtter opp om at det i de opprinnelige prisene fra Nilsson AS var inkludert ikke mengdeavhengige ytelser som ikke fanges opp av regnestykket basert på beregnet enhetspris. Når det også tas hensyn til at entreprenøren er nærmest til å bære risikoen for påregnelige avvik som følge av at det dreier seg om RS poster, foretar lagmannsretten et skjønnsmessig fradrag på ytterligere 10 prosent. Med de ytterligere skjønnsmessige fradragene kommer lagmannsretten frem til et tall, som avrundet blir 1.600.000. Tillagt merverdiavgift blir konklusjonen at Bodø kommune skal betale Skanska Norge AS kr 2.000.000. Med dette resultatet er saken for begge parter dels vunnet og dels tapt både i lagmannsretten og tingretten. For tingretten kommer i tillegg at byggherren fikk medhold i tvisten vedrørende anlegget i Rønvikfjellet.
Hovedregelen i tvistemålsloven § 174 første ledd, som i henhold til tvistemålsloven § 180 annet ledd også gjelder for lagmannsrettens behandling av saken, er i en slik situasjon at hver av partene bærer sine omkostninger. Lagmannsretten har kommet til at unntaksbestemmelsen i tvistemålsloven § 174 annet ledd verken kommer til anvendelse for tingretten eller lagmannsretten. Resultatet blir at punkt 2 i tingrettens domsslutning stadfestes, og at hver av partene bærer sine omkostninger for lagmannsretten. Domsslutning:
- Bodø kommune skal innen to uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom betale Skanska Norge AS kr 2.000.000 – to millioner – .
- Punkt 2 i tingrettens domsslutning stadfestes.
- Hver av partene bærer sine omkostninger for lagmannsretten.