LH-2006-51141: Vesentlige feil, men ikke positiv kontraktsinteresse

Saken gjelder krav om erstatning etter mulige feil gjort i anbudskonkurranse. Reno-Vest IKS er et interkommunalt selskap for kommunene Andøy, Bø, Øksnes, Sortland, Hadsel og Lødingen. Selskapet ble etablert i 1975 for å drive innsamling og behandling av avfall fra husholdinger og bedrifter i Vesterålen og Lødingen. Reno-Vest er morselskap for de heleide datterselskapene Miljøexpert AS og Miljøtransport Nord AS, som før 13.10.2003 var registrert som Miljøexpert Norge AS. Dette datterselskapet hadde frem til da ikke hatt virksomhet. Espen With-Hanssen var frem til 03.05.2004 daglig leder i Reno-Vest IKS. With-Hanssen var også daglig leder og styreleder i Miljøexpert Norge AS/Miljøtransport Nord AS. Kai Hemminghytt var ansatt som driftsjef i Reno-Vest IKS. Han var varamedlem til styret i Miljøexpert Norge AS/Miljøtransport Nord AS. Den 19.08.2004 ble Hemminghytt registrert som daglig leder i Miljøtransport Nord AS. Etter selv å ha stått for avfallshåndteringen i eierkommunene siden oppstart, inngikk Reno-Vest etter anbudskonkurranse renovasjonsavtale med SB Transport AS i 1999. Avtalen omfattet både husholdsavfall og næringsavfall.

Avtalen gjaldt for 4 år, med opsjon for Reno-Vest til å forlenge den i ett pluss ett år. 03.09.2003 kunngjorde Reno-Vest en begrenset anbudskonkurranse med prekvalifisering – betegnet som «hastetilfelle» – på husholdningsrenovasjon. Espen With-Hanssen var oppdragsgivers kontaktperson, med telefon og epostadresse. Kontraktens gjenstand var i kunngjøringen beskrevet slik: «Oppdraget omfatter transport/renovasjon for ca. 14.500 husstander og mindre bedrifter i 6 kommuner i Vesterålen og Lødingen. I tillegg kommer opsjoner på henting av papir, tømming av returpunkter, spesialavfall m.v. Detaljert beskrivelse vil finnes i konkurransegrunnlaget.» I tillegg til husholdningsrenovasjon etter Optibagsystem i de seks kommunene omfattet oppdraget opsjoner på papirinnsamling, innsamling av spesialavfall, kontroll med returpunkter, tømming av glasscontainere, utdeling av poser/sekker og kontroll av beholdere. Verdien av oppdraget var anslått til ca. NOK 6.500.000,- pr år. Kontraktens varighet var 4 år med opsjon for ett pluss ett år, maksimalt 6 år. Startdato var 01.05.2004.

Det var krav om at leverandørene stilte bankgaranti for kr 1.500.000,- pr år. Videre het det: «Hasteprosedyre gjennomføres på grunn av tidsfrist for oppstart av kontrakt, og lang leveringstid på teknisk utstyr tiltenkt/krevd benyttet i entreprisen. Dette gjør det mulig for flere tilbydere å delta i konkurransen.» Det fremgikk at «det økonomisk mest fordelaktige tilbud vurdert på grunnlag av kriterier som oppgitt i konkurransegrunnlaget» ville få kontrakten. Av prekvalifiseringsdokumentene, som ga en mer omfattende beskrivelse av oppdragets art og kontraktsbetingelser (pkt 1), vilkår og frister (pkt 2) og anbudsprosess og anbudsbehandling (pkt 3), fremgikk at frist for innlevering av prekvalifiseringsdokumenter var 19.09.2003 og frist for anbud 30.10.2003. All dokumentinnlevering skulle skje til Vesteråls-Revisjon AS på Sortland. For å oppnå prekvalifisering krevde oppdragsgiver dokumentasjon for at «Egnede erklæringer fra bank på at krav om bankgaranti på NOK 1.500.000 kan stilles». Manglende finansieringsgaranti ville utelukke anbyder fra å delta. Vurdering og godkjenning av anbyder skulle gjøres av følgende arbeidsgruppe:

• Vesteråls-Revisjon AS – Wiggo K Nilsen
• Advokat Enoksen AS – Oddmund Enoksen
• Siv.ing. Arve Pedersen AS – Arve Pedersen
• Reno-Vest IKS – Espen With-Hanssen Fire anbydere søkte prekvalifisering – SB Transport AS, Østbø AS, Nordtrafikk Gods AS og Reno-Vests datterselskap Miljøexpert Norge AS. Miljøexpert hadde 19.09.2003 fått forhåndstilsagn om garanti fra Nordlandsbanken. Garantien forutsatte sikring med kausjon fra morsselskapet, eventuelt pantsettelse av bankinnskudd.

Anbudene ble åpnet på Reno-Vests kontor 22.09.2003 med Espen With-Hanssen, Wiggo Nilsen og Arve Pedersen tilstede. I sluttnotat fra Wiggo Nilsen og Arve Pedersen av 29.09.2003 fremgikk: «Prekvalifiseringsdokumentene er gjennomgått mot krav i innbydelsens pkt 3. Det er ikke avdekket mangler ved noen av prekvalifiseringsdokumentene som diskvalifiserer noen av deltakerne i prekvalifiseringen. Vi vil imidlertid få kommentere to avvik og vårt syn på disse.

1. Østbø AS hadde ikke vedlagt skatteattest fra kemner, ved etterspørsel ble denne imidlertid mottatt straks etter. Vi anser korrigeringen for tilfredsstillende.
2. Nordtrafikk Gods AS har ikke stillet bankgaranti, men opplyser om at denne vil bli stillet. Vi antar at dette forholdet vil bli korrigert etter anbudsrunden.» I anbudsgrunnlaget fra Reno-Vest var Espen With-Hanssen oppgitt som oppdragsgivers kontaktperson. Anbudene skulle vurderes av den samme gruppen som avgjorde prekvalifiseringen. I pkt 2.10 Forkastelse heter det: «Viser det seg etter anbudsåpning at oppdragsgivers forventninger til de enkelte anbud ikke tilfredsstilles, kan disse forkastes. Oppdragsgiver vil da vurdere egendrift evt. lyse ut anbudet på nytt.» Under pkt 2.17 fremgikk at manglende finansieringsgaranti var utelukkelsesgrunn. Og i pkt 3.9 heter det: «Sikkerhetsstillelse i form av bankgaranti på NOK 1.500.000,- skal stilles for hele kontraktsperioden. Ved bruk av garantierklæring skal dette fremlegges ved kontraktsinngåelse. Ved forlengelse av kontraktsperioden (utover 4 år) skal garantien forlenges.» 08.10.2003 gjennomførte Reno-Vest anbudsmøte i sine lokaler. Møtet ble ledet av Espen With-Hanssen. Kai Hemminghytt møtte for Miljøtransport Nord AS. For SB Transport AS møtte Rune Hansen. For øvrig deltok representanter for Østbø AS og Nordtrafikk Gods AS. Det kom inn anbud fra tre leverandører – Miljøtransport Nord AS på kr 6.632.636, SB Transport AS på kr 7.975.226 og Østbø AS på kr 8.277.541 pr år. Anbyderne hadde prissatt Optibag husholdningsrenovasjon og de seks opsjonene særskilt. Ved anbudsåpningen var Espen With-Hanssen tilstede på vegne av Reno-Vest. Reno-Vest hadde engasjert Arve Pedersen til å vurdere tilbudene. Resultat av Pedersens vurderinger forelå i form av et notat 13.11.2003. Pedersen gjorde oppmerksom på at alle anbyderne hadde hatt problemer med å fylle ut standardskjemaene i kapittel 5 i anbudsgrunnlaget med spesifikasjon av kostnader. Pedersen hadde anbefalt at dette blir nærmere avklart i forbindelse med inngåelse av kontrakt. Den 17.11.2003 har Arve Pedersen og Oddmund Enoksen undertegnet et dokument som lød slik:

«VALG AV ANBYDER FOR OPPDRAGSGIVER RENO-VEST – TRANSPORT AV

HUSHOLDNINGSAVFALL

Under henvisning til notat av 13. november 2003 fra siv.ing. Arve Pedersen legges det til grunn at Miljøtransport Nord AS har levert det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Det innstilles derfor på at dette selskapet blir tildelt oppdraget og at det blir inngått kontrakt med selskapet.» Styret i Reno-Vest vedtok 18.11.2003 å gi administrasjonen «fullmakt til å sette av kr 1,5 mill på sperret konto. Kontoen kan brukes som sikkerhet for bankgaranti for riktig oppfyllelse av Miljøtransports anbud til Reno-Vest IKS. Kontoen sperres for et tidsrom på et år gjeldende fra anbudets oppstart.» Den 24.11.2003 ga styret styrets leder fullmakt til å inngå kontraktsforhandlinger med Miljøtransport Nord. Espen With-Hanssen deltok på begge styremøtene i egenskap av daglig leder i Reno-Vest. I brev 24.11.2003 med underretning til anbyderne om styrets beslutning, var de kontrollerte anbudsummer følgende:

1. Miljøtransport Nord AS 6.632.635
2. SB Transport AS 7.984.226
3. Østbø AS 8.283.541

SB Transport klaget 25.11.2003 avgjørelsen til Klagenemnda for offentlige anskaffelser, KOFA. Klagen gjaldt primært splitting av avfallskontraktene mellom husholdnings- og næringsavfall med mulighet for kryssubsidiering. Det ble også påpekt at anbudsdokumentene var utarbeidet av direktøren i Reno-Vest. Han var med på å vurdere de innkomne anbud, samtidig som han også var styreformann i det selskap som innga anbud og som ble valgt. Reno-Vest holdt 28.11.2003 møte til behandling av anbudssaken. For Reno-Vest møtte styreleder Gunnar H. Hanssen og Espen With-Hanssen, for Miljøtransport Nord møtte Kai Hemminghytt. For øvrig deltok sivilingeniør Arve Pedersen. Av pkt 5 B i referat fra møtet fremgikk: «Miljøtransport Nord forutsetter i sitt anbud at morselskapet Reno-Vest stiller kausjon for bankgaranti på kr 1.500.000,- i favør av Reno-Vest. Slik garanti har styret i Reno-Vest fullmakt til å utstede. Av praktiske/økonomiske årsaker vil Reno-Vest vurdere nødvendigheten av en slik garanti mellom mor- /datterselskap. Dersom slik garanti ikke utstedes skal garantikostnadene på kr 40.000,- pr. år trekkes fra anbudet, jfr.

Skjema 5.12.» Av referatet fremgikk også at klage fra SB Transport ikke ble gitt oppsettende virkning. 03.12.2003 inngikk Reno-Vest kontrakt med Miljøtransport Nord. Kontraktsummen utgjorde NOK 7 014.144 inkl mva pr år. Om sikkerhetsstillelse gjaldt referat fra «kontraktsforhandlinger». Advokat Oddmund Enoksen avviste på vegne av Reno-Vest i brev 19.12.2003 til KOFA at SB Transport hadde grunnlag for klage –» i stedet for å avfinne seg med å ha tapt konkurransen, prøver klageren å komme i posisjon med grunnløse anklager mot anbudsinnbyderen.» Det ble vist til at Reno-Vest kunne valgt å utføre oppdraget i egen regi, at konkurransegrunnlaget og -gjennomføringen var gjort eksternt og at Reno-Vest selv hadde drevet næringsrenovasjon før selskapet Miljøexpert AS ble opprettet. Dette selskapet drev i konkurranse med andre selskaper både innenfor og utenfor Reno-Vests geografiske område. I brev 09.01.2004 har advokat Henry Berntsen utdypet klagen fra SB Transport både når det gjaldt saksbehandlingsfeil og utvelgelse, herunder tilsidesettelse av miljøkrav. Det er anført at tilbudet fra Miljøtransport Nord skulle vært avvist.

I tilsvar 21.01.2004 har advokat Enoksen tilbakevist dette. Etter ytterligere skriftveksling, herunder også brev fra KOFA til advokatene, konkluderte KOFA 29.09.2004 (KOFA-2003-259) med at Reno-Vest hadde brutt forskrift om offentlige anskaffelser da Miljøtransport Nord ikke ble avvist til tross for at firmaet ikke oppfylte kravet i konkurransegrunnlaget om sikkerhetsstillelse (bankgaranti). Klagenemnda fant også Espen With-Hanssens ulike posisjoner som «åpenbart uheldig og vanskelig forenlig med regelverket.» I brev 30.11.2004 bestred advokat Enoksen overfor SB Transport riktigheten av KOFAs avgjørelse, særlig fordi garantistillelse mellom mor- og datterselskap var uten realitet, men tilbød av prosessøkonomiske hensyn å erstatte den negative kontraktsinteresse med 15 000 kroner. Tilbudet ble avslått. Den 04.04.2005 tok SB Transport ut søksmål for Vesterålen tingrett, som 26.01.2006 avsa dom med slik

slutning

1. Reno Vest IKS dømmes til å betale erstatning til SB Transport AS for den negative kontraktsinteresse med 23 869,- kronertjuetretusenåttehundreogsekstini – kroner, med tillegg av rente etter forsinkelsesrenteloven § 3, 1. ledd, 1. punktum fra 20.11.2004 til frigjørende betaling skjer.
2. SB transport AS tilpliktes å erstatte Reno-Vest IKS sakens omkostninger med 118.250,- – kroneretthundreogattentusentohundreogfemti – kroner, med tillegg av rente etter forsinkelsesrenteloven § 3, 1. ledd, 1. punktum til frigjørende betaling skjer.
3. Oppfyllelsesfristen for punktene 1 og 2 foran er 2 -to- uker fra dommens forkynnelse. Om saksforholdet og partenes anførsler for tingretten vises til dommen. SB Transport AS har anket dommen 27.02.2006. Reno-Vest IKS har tatt til motmæle. Ankeforhandling ble holdt på Stokmarknes 20.- 22.09.2006. Regionsjef i Salten Bilruter AS, tidligere avdelingsleder i SB Transport AS, Rune Bent Hansen, møtte med hjemmel i tvistemålsloven § 213 annet ledd for SB Transport AS. For Reno-Vest IKS møtte styreleder Gunnar Harry Hanssen. Det ble avhørt sju vitner og foretatt dokumentasjon slik det går frem av rettsboka. SB Transport AS har i hovedsak gjort gjeldende:

Oppdragsgiver har ikke fulgt reglene for offentlige anskaffelser. Det er årsaksammenheng mellom de påviste feil, unnlatelse av å ta konsekvensen av disse feil og det økonomiske tap SB Transport er påført. SB Transport skal stilles som om de hadde fått kontrakt og skal ha erstattet sin positive kontraktsinteresse. I utvelgingsfasen skal tilbud som ikke oppfyller vilkårene avvises. Oppdragsgiver hadde stilt et ufravikelig krav om bankgaranti. Garantien skal sikre oppdragsgiver at lovpålagte tjenester blir utført, uansett om leverandøren svikter. Det resonnement som ble foretatt internt om garanti mellom mor- og datterselskap og konklusjonen om at garanti ikke var nødvendig, fyller ikke kravet og innebærer også brudd på forhandlingsforbudet. Da garanti til slutt ble stilt ved at bankinnskudd ble sperret, var dette for sent. På oppdragsgiversiden har samme person «sittet på begge sider av bordet». Espen With-Hanssen har hatt ledende stilling både i Reno-Vest og i det selskapet som fikk kontrakten. Han kjente budsjettet for Reno-Vest og visste hvilke kostnadsrammer oppdragsgiver hadde for kontrakten.

Kai Hemminghytt ble ikke registrert som daglig leder i Miljøtransport Nord før sommeren 2004. Habilitetsmangler gir grunn til å frykte at likebehandlingsprinsippet ble tilsidesatt. Det er også andre klare saksbehandlingsfeil, blant annet mangler protokoll og vedtaket er ikke begrunnet, etterprøving blir derfor umulig. Samlet sett innebærer disse feil at tilbudet fra Miljøtransport Nord skulle vært avvist. Hvis Reno-Vest hadde gått frem på lovlig vis, er det klar sannsynlighetsovervekt for at SB Transport hadde fått kontrakten. Dette selskapet hadde kontrakten tidligere og hadde gjort en god jobb. Tilbudet var økonomisk forsvarlig og godt innenfor anbudets kostnadsramme. Det anbud man valgte, kom fra et sovende selskap som ikke hadde hatt virksomhet i 2003. Det er ikke grunnlag for at dette datterselskapet skulle fått kontrakten som «egenregi», de såkalte kontroll- og omsetningsvilkårene for egenregi er strenge og var ikke oppfylt. Det var heller ikke noe som tilsa at «egendrift» var aktuelt alternativ.

Med den tid som sto til rådighet, anbudet var betegnet som et «hastetilbud», ville det ikke være i stand til selv å utføre oppdraget. Erstatning i form av positiv kontraktsinteresse utgjør den fortjeneste SB Transport gikk glipp av. For de fire kontraktsårene blir det kr 1.492.000, og rettens skjønn ved utmåling av erstatning er begrenset oppad til dette beløp.

SB Transport har lagt ned slik påstand

1. Reno-Vest IKS tilpliktes å betale erstatning til SB Transport AS for den positive kontraktsinteresse fastsatt etter rettens skjønn oppad begrenset til kr 1.492.800,00 med tillegg av rente etter forsinkelsesrenteloven § 3, 1. ledd, 1. punktum, fra 20.11.2004 til betaling skjer.
2. Reno-Vest IKS tilpliktes å betale sakens omkostninger for tingrett og lagmannsrett med tillegg av rente etter forsinkelsesrenteloven § 3, 1. ledd, 1. punktum, fra forfall til betaling skjer. Reno-Vest IKS har i hovedsak gjort gjeldende: Regelverket for offentlige anskaffelser er komplisert og det er lett å trå feil. Ikke ethvert brudd utløser erstatning, det stilles krav om feil av vesentlig betydning, slik det også er presisert i Nucleus-dommen, Rt- 2001-1062. Erstatning forutsetter at det er økonomisk tap som følge av regelbruddet. Det må videre påvises årsaksammenheng, og være klar sannsynlighetsovervekt for at anbudet fra SB Transport ville ha blitt antatt dersom feilen tenkes bort. Ansvaret er ikke objektivt. Verken hver for seg eller samlet har det blitt begått feil av en slik art at SB Transport kan kreve erstatning for den positive kontraktsinteresse. Ved prekvalifiseringen forelå tilsagn fra bank om garanti, slik det var krevd. Banken krevde kausjon fra morselskapet eller alternativ sikkerhet. Når datterselskapet fikk kontrakten, var det ikke nødvendig med noen form for garanti overfor morselskapet. Mor- og datterselskap er samme økonomiske enhet. Datterselskapet hadde ikke egne midler, slik at morselskapet måtte ha stilt midler til rådighet for datterselskapet i en eller annen form, slik at disse kunne nyttes som sikkerhet overfor banken. Utgifter til bankgaranti i denne selskapskonstellasjonen ville være bortkastete penger. I styremøte den 18.11.2003 ble sikkerhetskravet fulgt opp. Feilen er under ingen omstendighet vesentlig. Den har ikke medført noen forskjellsbehandling av anbyderne.

Det var i anbudet tatt forbehold om å utføre renovasjon som egen drift, eller i egen regi. At man i Reno-Vest regnet på jobben med dette for øyet, var ingen saksbehandlingsfeil. Eierne krever økonomisk forsvarlig drift, og man ønsket å vurdere egen konkurransedyktighet. Vilkårene for å drifte husholdningsrenovasjon i egen regi gjennom datterselskapet var også oppfylt både når det gjelder kontroll og omsetningskravet. Bruk av datterselskapet til driften var praktisk, og den er vanlig i denne form for interkommunal selskapsorganisering. Det er også vanlig at daglig leder i morselskapet har verv eller funksjoner i et heleid datterselskap. Det er ikke noe forbud mot slik organisering. Espen With-Hanssen hadde ingen dobbeltrolle og han hadde ingen reell funksjon verken med å regne anbud eller i utvelgelsen. Anbudsgrunnlaget var gjenbruk av anbudsdokumenter fra 1998. Det er ikke holdepunkter for at With-Hanssen hadde noen påvirkningsmulighet. Reno-Vest leide inn ekstern konsulent som styrte anbudsutvelgelsen. Ingen av anbyderne la vekt på at datterselskapet var med og konkurrerte. Kai Hemminghytt var ansatt i samme konsern.

Budsjettallene var offentlig kjent. Også her vil utfallet bli at når påståtte feil på personellsiden tenkes bort, ville anbudet stått der likevel. Påståtte formalfeil knyttet til manglende anskaffelsesprotokoll, evaluering, begrunnelse og underretning kan heller ikke ha hatt noen betydning for utfallet av anbudskonkurransen. Selv om anbudet fra Miljøtransport Nord skulle vært avvist, er det ikke med klar sannsynlighetsovervekt ført bevis for at SB Transport ville fått kontrakten. Tilbudet lå 20% høyere enn tilbudet fra Miljøtransport Nord. Sammenligningen gjelder Optibag, som anbudet gjaldt. Variasjoner for opsjonene kan ikke vektlegges. Disse hadde leverandørene ikke krav på. Det klart sannsynlige utfall er at Reno-Vest hadde forkastet alle anbud og gjort jobben selv, noe de hadde både kompetanse og kapasitet til. Reno-Vest var ikke i tidsnød og det var heller ikke andre forhold som skulle tilsi at de måtte velge SB Transport.

Hvis retten likevel skulle komme til at vilkårene for erstatning i form av positiv kontraktsinteresse er oppfylt, er det ikke grunnlag for at SB Transport ville hatt så stor fortjeneste som de selv opererer med. Tapt fortjeneste skal beregnes i ettertid. Selskapet har selv i sine kalkyler som lå til grunn for anbudet beregnet en fortjeneste på 150.000 kroner pr år. Det fremstår som et realistisk utgangspunkt. Det mangler imidlertid noen opsjoner.

Reno-Vest IKS har lagt ned slik påstand

1. Tingrettens dom stadfestes.
2. SB Transport AS dømmes til å betale saksomkostninger for lagmannsretten til Reno-Vest IKS. Lagmannsretten ser slik på saken: Ved utlysning av anbudskonkurranse var Reno-Vest IKS bundet av regelverket som går frem av lov av 16.07.1999 om offentlige anskaffelser og forskrift av 15.06.2001 om offentlige anskaffelser, jf loven § 2 og § 3. For å kunne tilkjenne erstatning for positiv kontraktsinteresse må oppdragsgiver klandres for å ha gjort en vesentlig feil. Det fremgår av Nucleus-dommen, Rt-2001-1062, at det i vesentlighetsvurderingen skal tas hensyn til typen av feil, hvor stor feilen er og hvor mye oppdragsgiver er å legge til last. Dommen gir videre støtte for at vesentlig mislighold av oppdragsgivers plikter overfor en anbyder kan foreligge også om hver enkelt feil ikke alene er grov, så lenge en samlet vurdering viser at sentrale prinsipper er tilsidesatt. Det er anført at det har skjedd en rekke brudd på regelverket for offentlige anskaffelser, herunder flere saksbehandlingsregler og at likebehandlingsprinsippet er tilsidesatt. Lagmannsretten finner det nødvendig å gå gjennom de feil som er gjort gjeldende hver for seg og deretter vurdere om mulige feil samlet sett er vesentlige. Reno-Vest har som oppdragsgiver et selvstendig og overordnet ansvar for lojalt å opptre i samsvar med egne anbudsbestemmelser, god anbudsskikk og god forretningsskikk. Det er Reno-Vests ansvar både å sørge for balanse i anbudsprosessen, ikke bare mellom oppdragsgiver og den enkelte anbyder, men også mellom anbyderne. Krav om garanti Et anbud som ikke oppfyller krav som er satt for leverandørens deltakelse skal etter anbudsforskriftens § 8-12 (1) bokstav a avvises. Det er gjort gjeldende at oppdragsgiver skulle avvist tilbudet fra Miljøtransport Nord, som ikke hadde stilt garanti. Når tilbudet ikke ble avvist, anføres det at likebehandlingsprinsippet ble brutt.

I utlysningsteksten fremgikk at oppdragsgiver i tilknytning til kontraktsinngåelse forlangte bankgaranti for kr 1.500.000 pr år for hele kontraktsperioden. Som redegjort for innledningsvis, hadde Miljøexpert Norge fått skriftlig tilsagn fra Nordlandsbanken om garanti på nærmere angitte betingelser. At garantitilsagnet var betinget av kausjon fra morselskapet ekskluderte ikke etter lagmannsrettens syn Miljøtransport Nord fra prekvalifisering. Spørsmålet er om den senere håndtering av garantikravet innebærer en forskjellsbehandling av tilbyderne. Miljøtransport Nord foretok seg ikke noe ytterligere med hensyn til bankgaranti før anbudsåpningen. Arve Pedersen, som vurderte anbudene, uttalte i notat 13.11.2003: «Spesielt for Miljøtransport Nord er at banken forutsetter at garantien sikres mot kausjon fra morselskapet Reno-Vest «. Den 18.11.2003 vedtok styret i Reno- Vest at det skulle settes av midler på sperret konto som sikkerhet for bankgaranti. Overføring av midler og sperring av konto ble imidlertid ikke gjort før 09.09.2004. I anbudsdokumentene var krav om bankgaranti ufravikelig.

Formålet med garantien var å sikre oppdragsgiver mot tap ved manglende oppfyllelse. De øvrige anbydere stilte bankgaranti uten forbehold. Reno-Vest har i ettertid vist til at garanti mellom datter- og morselskap er uten økonomisk realitet. Lagmannsretten finner ikke grunn til å gå nærmere inn på de interne overlegninger som ble gjort i konsernet. KOFA konkluderte med at tilbudet fra Miljøtransport Nord skulle vært avvist, da en garanti som var forutsatt kontragarantert av Reno-Vest ikke var egnet til å sikre det samme selskap mot tap. Det følger av lov om offentlige anskaffelser § 5 første ledd at oppdragsgiveren skal sikre at det ikke finner sted forskjellbehandling mellom leverandører. Når Reno-Vest har valgt å lyse ut åpen anbudskonkurranse, er selskapet som oppdragsgiver henvist til å følge det regelverk som gjelder. Når oppdragsgiver under prosessen og etter interne strategiske overlegninger i konsernet, finner å kunne omdefinere garantikravet uten å informere de øvrige anbyderne om dette, fremstår dette som en forskjellbehandling. Hvilken betydning denne feil skal tillegges, kommer lagmannsretten tilbake til.

Lagmannsretten finner det – i likhet med tingretten – ikke treffende å karakterisere Reno-Vests forhold som brudd på forhandlingsforbudet. Det vises til tingrettens redegjørelse for dette, som lagmannsretten slutter seg til. Habilitet – Espen With-Hanssen og Kai Hemminghytt KOFA uttalte i sitt vedtak: «Espen With-Hanssen er som nevnt administrerende direktør både i Reno-Vest og i datterselskapet Miljøtransport, og har følgelig vært klart inhabil til å treffe avgjørelse om anskaffelsen til fordel for Miljøtransport og/eller tilrettelegge grunnlaget for den. Innklagede hevder at With-Hanssen ikke har deltatt i beslutningen om å tildele oppdraget til Miljøtransport, og klagenemnda må for så vidt bygge på dette. Det vises imidlertid til det som er opplyst om With-Hanssens medvirkning for øvrig under saksbehandlingen (...). Klagenemnda finner dette åpenbart uheldig og vanskelig forenlig med regelverket.» Tingretten har i sin dom foretatt en gjennomgang av det regelsett som gjelder om habilitet ved offentlige anskaffelser og konkludert med at sentrale bestemmelser er overtrådt. Lagmannsretten er enig i dette.

Espen With-Hanssen var daglig leder i Reno-Vest IKS i den aktuelle periode. I følge foretaksregisteret fra 27.09.2000 ble han da registrert som daglig leder i selskapet Miljøexpert Norge AS. Fra 31.07.2002 var han også dette selskapets styreleder. Selskapet endret navn til Miljøtransport Nord AS den 13.10.2003. Det har ikke vært andre personellmessige endringer i selskapet før Kai Hemminghytt, driftssjef i Reno-Vest, ble registrert som daglig leder den 19.08.2004. Samme dato ble også styrets sammensetning endret. Som nevnt innledningsvis var With-Hanssen ført opp som kontaktperson for Reno-Vest i prekvalifiseringsdokumentene. Han var også Reno-Vests representant i den gruppe som skulle foreta anbudsvurderingen. Videre deltok With-Hanssen som daglig leder i Reno-Vest på styremøtet som behandlet anbudssaken. Samtidig var With-Hanssen også daglig leder og styreleder i det selskap som regnet anbud, deltok i konkurransen og oppnådde kontrakten.

Etter anskaffelsesforskriften § 3-4 gjelder reglene om habilitet i forvaltningsloven § 6 – § 10 og kommuneloven § 40 nr. 3. Habilitetsreglene skal sikre at det ikke kan reises tvil om at andre og utenforliggende interesser har hatt innflytelse ved behandling og avgjørelse av kontrakten. Reno-Vest har anført at selskapet, så snart det ble klart at man gjennom eget dattersselskap ville regne på anbudet, søke prekvalifisering og senere delta i anbudskonkurransen, sørget for at With-Hanssen ikke lenger hadde noen rolle i prosessen. Det var Kai Hemminghytt som regnet anbud på vegne av Miljøtransport Nord, behandling av anbudene ble foretatt av innleid konsulent og styreleder hadde ansvaret for valg av anbud. Kai Hemminghytt var på det tidspunkt han regnet anbud på vegne av Miljøtransport Nord ansatt driftssjef i Reno-Vest. Det er ikke nærmere opplyst hvem i Reno-Vest som initierte at det skulle regnes og etter hvert inngis anbud på kontrakten. Det er fra Reno-Vest anført at man fra det tidspunkt man ble klar over at datterselskapet lå an til å få kontrakten, gjorde interne grep i forhold både til With-Hanssen og Hemminghytt.

Det er vist til at Hemminghytt ble lånt ut til datterselskapet for å regne anbud og at håndtering av anbudsprosessen ble ivaretatt av innleid konsulent, Arve Pedersen. Lagmannsretten finner at Reno-Vest ikke i tilstrekkelig grad har hensyntatt habilitetskravet. Verken utad eller innad i virksomhetene har det vært gjort tilstrekkelig for å avklare daglig leder og driftssjefens ulike roller og funksjoner i de ulike selskapene. Det har ikke vært redegjort for dette utad overfor de øvrige anbydere. Reno- Vest foretok ikke noen overføring av Hemminghytts ansettelsesforhold til datterselskapet. Reno-Vest gjorde heller intet i forhold til at With-Hanssen som daglig leder i Reno-Vest hadde ansvar for å forelegge anbudssaken for styret. Selskapets egen driftsjef, som hadde utarbeidet budsjettet for renovasjonskontrakten, regnet også anbud, men da på vegne av datterselskapet for å konkurrere med eksterne anbydere. Allerede i prekvalifiseringsomgangen ble det klart at datterselskapet ville delta. Reno-Vest hadde ikke prosedyrer for å ivareta hensynet til likebehandling av internt tilbud.

Anbyderne var gjennom utlysningen gjort kjent med at Reno-Vest også ville vurdere egendrift. Det hadde selskapet anledning til. Når man likevel valgte å gjennomføre en anbudsprosess, var selskapet forpliktet til å følge gjeldende regelverk. Reno-Vest synes å ha slått seg til ro med at ingen av de eksterne anbyderne reiste spørsmål om dette i anbudsmøtet Gjennom sin nære tilknytning til Reno-Vest og Mijløtransport Nord AS hadde både With-Hanssen og Hemminghytt tilgang på informasjon av betydning for anbudskonkurransen. Selv om slik informasjon ikke ble benyttet i konkurransevridende hensikt, fremstår det som åpenbart at disse forhold er egnet til å svekke tillit til at anbudskonkurransen ble gjennomført på en nøytral og rettferdig måte. Allerede ved prekvalifiseringen var det klart at datterselskapet ville konkurrere om kontrakten. Reno-Vest hadde da en direkte foranledning til å foreta de nødvendige endringer i sin og datterselskapenes personellmessige struktur og tilkjennegi utad hvilke prosedyrer man ville følge for å sikre likebehandling av anbyderne og nødvendig avstand mellom tilbyder og beslutningstakerne.

Når dette ikke ble gjort, må dette betegnes som alvorlige brudd på sentrale saksbehandlingsregler. Anskaffelsesprotokoll Det er ubestridt at Reno-Vest ikke har ført anskaffelsesprotokoll. Selskapet har anført at man har nedtegnet alle opplysninger som kreves og at hensynet til etterprøvbarhet derved er ivaretatt. Lagmannsretten er kommet til samme konkusjon som tingretten, og kan i det vesentlige vise til tingrettens begrunnelse. Forskriftens § 8-1

(1) krever at oppdragsgiver fører protokoll fra konkurransen som skal beskrive alle vesentlige forhold og viktige beslutninger gjennom hele anskaffelsesprosessen. Kravet til protokoll er både for å sikre dokumentasjon og etterprøvbarhet. Anbudsprosessen var spesiell særlig fordi eget datterselskap var med i anbudskonkurransen. Dette skjerper etter lagmannsrettens mening kravet til at protokoll må føres. Tingretten har gitt en nærmere redegjørelse for kravet og konkludert med at det foreligger brudd på protokollkravet i forskriften. Lagmannsretten er enig i tingrettens vurdering og finner det tilstrekkelig å vise til denne.

Evaluering og begrunnelse for valg av tilbud Også på dette punktet kan lagmannsretten slutte seg til tingrettes dom. Tingretten har foretatt en grundig gjennomgang av lovgrunnlaget og saksforholdet. Redegjørelsen og konklusjonen er dekkende også for lagmannsrettens syn. Som det fremgår innledningsvis var økonomiske hensyn utslagsgivende ved valg av anbyder. Av evalueringsnotatet og oppstillingen fra Arve Pedersen fremgikk at anbudene kvalitetsmessig var likeverdige. Pedersen ga forklaring i tingretten. Hovedtrekkene i hans forklaring fremgår av tingrettens dom. Pedersens forklaring i lagmannsretten var i store trekk sammenfallende med hans tidligere forklaring. Det kan etter dette legges til grunn at samtlige anbud var gjennomførbare og skilte seg ikke nevneverdig fra hverandre når det gjaldt kvalitet eller andre forhold. Når det da skal foretas en sammenligning av likeverdige tilbud, vil pris være utslagsgivende. Lagmannsretten er enig med tingretten i at det da i mindre grad vil være behov for en mer omfattende begrunnelse for selve valget.

Det er ubestridt at tilbudet fra Miljøtransport Nord lå betydelig lavere enn tilbudet fra SB Transport. Lagmannsretten finner at det ikke på disse punkter hefter feil ved behandlingen. Manglende underretning Innholdet i underretningen til de anbydere som ikke nådde opp i konkurransen er gjengitt innledningsvis. Tildelingen var grunnet på at Miljøtransport Nord «har angitt det økonomisk mest fordelaktige anbud» og kontrollerte anbudssummer fremgikk. Av forskriftens § 10-3

(2) følger at underretning om tildeling av kontrakt «skal inneholde en begrunnelse for valget og angi frist for leverandører til å klage over beslutningen». Også krav om begrunnelse skal sikre likebehandling av anbudene, at utvelgelsen kan etterprøves og at det ikke er tatt utenforliggende hensyn. Hvor omfattende en begrunnelse skal være, har sammenheng med utvelgelseskriteriene, slik disse fremgår av anbudsgrunnlaget. Begrunnelsen skal være så fyllestgjørende at det skal være mulig å avgjøre om tildelingsbeslutningen skal bestrides, jf Dragsten og Lindalens kommentar side 1342. Det må derfor kreves at de nærmere kriterier for valget fremgår. Når det opereres med korrigerte anbudssummer, må det fremgå hvordan disse er fremkommet. Det må også nærmere begrunnes at oppdragsgiver har latt laveste pris være utslagsgivende, når det i anbudsgrunnlaget var tilkjennegitt at også andre forhold ville bli vektlagt. I den utstrekning oppdragsgiver har ansett tilbudene som likeverdige, må dette fremgå av begrunnelsen. Lagmannsretten finner i likhet med tingretten at den begrunnelse som ble gitt ikke er fyllestgjørende.

At tildelingen faktisk ble påklagd, endrer ikke dette. Samlet vurdering av feilene Lagmannsretten har konkludert med at Reno-Vest har gjort feil knyttet til krav om garanti. Det er også begått flere feil under saksbehandlingen. Spørsmålet er om dette er vesentlige feil, jf Nucleus-dommen, Rt-2001-1062. Tingretten har i sin dom inntatt de aktuelle avsnitt fra dommen. Lagmannsretten viser til dette. Reno-Vest har tidligere håndtert en anbudskonkurranse og kjente godt det gjeldende regelverk. Selskapet hadde også knyttet til seg ekstern konsulent og advokat, samt ekstern revisor. Etter lagmannsrettens syn kan det derfor ikke være tvilsomt at selskapet kan bebreides for de feil som er begått. Flere av feilene innebærer tilsidesettelse av elementære saksbehandlingsregler, eksempelvis reglene om habilitet og begrunnelse. Lagmannsretten finner også at selskapets håndtering av garantikravet er klanderverdig. Garantikravet var en del av anbudsforutsetningene. Det er ikke i samsvar med god anbudsskikk å håndheve kravet ulikt overfor anbyderne.

Etter en samlet vurdering har lagmannsretten kommet til at Reno-Vest har gjort vesentlige feil i anbudstildelingen. Det er ikke tale om et vanskelig tilgjengelig regelverk. Det er sett bort fra sentrale og grunnleggende prinsipper om likebehandling og rettferdig («fair») behandling, og Reno-Vest kan bebreides for dette. Krav til årsakssammenheng

SB Transport har anført at tilbudet fra Miljøtransport Nord skulle vært avvist og at SB Transport da ville fått kontrakten. Av Nucleus-dommen følger at det må godtgjøres med klar sannsynlighetsovervekt at oppdraget ville gå til den som hevder seg forbigått, om det ikke var gjort feil. Forholdet i den saken var at anbyder med lavere pris ble forbigått som følge av at oppdragsgiver hadde tatt utenforliggende hensyn til fordel for en dyrere anbyder. Det var da sannsynliggjort med tilstrekkelig styrke at kontrakten ville gått til laveste anbyder. Erstatning for positiv kontraktsinteresse forutsetter at tilbudet fra Miljøtransport Nord skulle vært avvist. Lagmannsretten må i etterkant vurdere hva som ville skjedd dersom feilene ikke var begått og alle forutsetninger var på plass. Etter lagmannsrettens vurdering kan det da tenkes flere mulige løsninger. Lagmannsretten kan ikke se at det er godtgjort med tilstrekkeligsannsynlighetsovervekt at SB Transport ville fått kontrakten. Reno-Vests formål ved anbudskonkurransen var å drive husholdningsrenovasjon på den økonomisk mest fordelaktige måte for sine eiere.

Det er på det rene at anbudet fra SB Transport lå betydelig over anbudet fra Miljøtransport Nord. Reno-Vest hadde tatt forbehold om å kunne utføre husholdningsrenovasjonen som egen drift og hadde adgang til å forkaste samtlige anbud. Selskapet hadde selv budsjettert kostnader med ekstern renovasjon. For lagmannsretten fremstår det som nærliggende at Reno-Vest i den grad de innkomne tilbud vesentlig overskred budsjettrammen, da ville vurdert egen drift. Det gjensto ett år av den opsjon SB Transport hadde. Et mulig utfall kunne være at Reno-Vest hadde benyttet denne opsjonen i det gjenstående år mens alternative løsninger ble utredet og vurdert. Slik saken er anlagt og prosedert for lagmannsretten er det ikke grunnlag for å vurdere en slik mellomløsning nærmere. Vilkårene for å tilkjenne erstatning for den positive kontraktsinteresse er ikke tilstede. Tingretten har tilkjent SB Transport erstatning for den negative kontraktsinteresse. Lagmannsretten finner det tilstrekkelig å vise til den begrunnelse som tingretten har gitt. Reno-Vest har ikke anket domslutningens post 1.

Tingrettens dom, domslutningens post 1 blir etter dette å stadfeste. Anken har vært forgjeves og lagmannsretten finner at SB Transport bør erstatte Reno-Vest saksomkostninger for lagmannsretten etter hovedregelen i tvistemålsloven § 180 første ledd, som det ikke er grunn til å gjøre unntak fra. Lagmannsretten finner at erstatningen bør fastsettes i samsvar med omkostningsoppgaven fra advokat Oddmund Enoksen til kr 126.243,- hvorav kr 90.000 er salær og resten utgifter. Hensett til lagmannsrettens materielle resultat, er saken dels vunnet, dels tapt for tingretten. Partene skal da etter hovedregelen i tvistemålsloven § 174 første ledd dekke sine egne omkostninger. Tingretten påla SB Transport ansvaret for motpartens saksomkostninger i medhold av tvistemålsloven § 174 annet ledd andre setning idet SB Transport ikke hadde oppnådd mer enn det som kunne vært oppnådd ved å ta imot fremsatt forlikstilbud. I motsetning til tingretten mener lagmannsretten at unntaksregelen i § 174 andre ledd ikke bør anvendes.

Det forelå riktignok et tilbud fra Reno-Vest før stevning var tatt ut på kr 15.000 «svarende til saksøkers antatte negative kontraktsinteresse». For tingretten la Reno-Vest ned påstand om frifinnelse mot å betale et beløp fastsatt etter rettens skjønn oppad begrenset til kr 25.000. Lagmannsretten finner at dette forlikstilbud ikke er av en slik art at det får avgjørende betydning for omkostningsavgjørelsen for tingretten. Reno-Vest har fastholdt at selskapet ikke har begått noen feil og har bestridt å ha opptrådt klanderverdig. Da SB Transport reiste sak, hadde selskapet en avgjørelse fra KOFA som klart tilkjennega at det var grunn til å få saken prøvd. Både tingrett og lagmannsrett har gitt SB Transport medhold i at vesentlige feil har blitt begått. Som det fremgår av KOFAs avgjørelse var det vanskelig å fremskaffe nødvendige opplysninger fra Reno-Vest for å få saken godt nok belyst. Dette har også vært et gjennomgående trekk under saksforberedelsen for retten. Dommen er enstemmig. Dommen er avsagt av rettens formann etter sirkulasjon av domsutkast i medhold av tvistemålsloven § 153 første ledd tredje punktum. Domsslutning:

1. Tingrettens dom, domslutningens post 1, stadfestes.
2. Hver av partene bærer egne omkostninger for tingretten.
3. SB Transport betaler 126.243 – etthundreogtjuesekstusentohundreogførtitre – kroner i saksomkostninger for lagmannsretten til Reno-Vest IKS innen 2 – to – uker fra forkynning av dommen.