LH-2005-25088: Midlertidig forføyning i pasientreiseanbud

HÅLOGALAND LAGMANNSRETT

Ikke begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

|-----KJENNELSE --- ---

Avsagt: 31.03.2005

Saksnr.: 05-025088KSI-HALO

Dommere: Lagdommer Kjell Martin Haug Lagdommer Nils Asbjørn Engstad Lagdommer Vidar Stensland

Helse Nord Rhf Advokat Ole Morten Husmo mot Berg-Hansen Nor AS Avd Bodø Advokat Oddmund Enoksen Berg-Hansen Reisebureau Tromsø AS Advokat Oddmund Enoksen Sortland Reisebyrå AS Advokat Oddmund Enoksen

Saken gjelder midlertidig forføyning.

Salten tingrett avsa 24. januar 2005 kjennelse med slik slutning:

1. Helse Nord RHF forbys å inngå kontrakt med VIA flyspesialisten/Haalogaland Reisebyrå om reisebyråtjenester inntil det er rettskraftig avgjort at vedtak om dette er gyldig.
2. Helse Nord RHF betaler saksomkostninger med kr 43.126.

Når det for øvrig gjelder saksforholdet og partenes anførsler for tingretten, vises til tingrettens kjennelse.

Helse Nord RHF har påkjært kjennelsen til Hålogaland lagmannsrett. Berg Hansen NOR AS m.fl har tatt til motmæle for lagmannsretten.

Helse Nord RHF har i hovedsak anført:

Helse Nord RHF overtok med virkning fra 1. januar 2004 ansvaret for syketransport fra Rikstrygdeverket. Som ledd i organiseringen av virksomheten utlyste Helse Nord RHF ved Nordlandssykehuset HF 27. oktober 2004 anbudskonkurranse for kjøp av reisebyråtjenester.

Tingretten har i sin avgjørelse bygd på en anførsel fra kjæremotpartene om at Helse Nord RHF ikke utviste forsvarlig skjønn ved utarbeidelse og bruk av de estimater over antall reiser m.v. som ble benyttet ved sammenligning av de mottatte anbud. Anførselen er ikke dokumentert, og den er feil.

I anbudskonkurranser som denne er det vanlig, slik Helse Nord RHF gjorde, å opplyse om volum i stedet for å legge frem anslag over antall reiser. De estimater som er nevnt over, ble først utarbeidet da det viste seg at anbudene var så ulikt utformet at man var avhengig av anslag over transaksjonsmengde for å beregne hvilket av tilbudene som er økonomisk gunstigst. Estimatene var ikke kjent for noen av aktørene, og kan ikke ha påvirket utformingen av de enkelte anbud. Estimatene bygger på innhentet informasjon om prisnivå på flyreiser til de destinasjoner hvor pasientene faktisk bor. Motpartens estimater er beheftet med flere feil og mangler, og motparten har konsekvent benyttet tall og metoder som gir for høyt antall flyreiser.

Tingrettens kjennelse synes på enkelte punkter å bygge på en mistanke om at Helse Nord RHF skulle ha interesse i å tildele kontrakten til en bestemt leverandør. Dette avvises.

Den gjennomførte konkurransen hadde som formål å finne frem til den tilbyder som har det økonomisk sett gunstigste tilbud. Videre ønsket man, med bakgrunn i erfaringer som Nordlandssykehuset HF har gjort seg, å få en samarbeidspartner som kan delta i logistikk-

planlegging. Ved samarbeid mellom helseforetakene og et reisebyrå ønsker man å oppnå innsparinger bl.a. ved å samordne de tidspunkter som angis i innkallingene av pasientene med rutetidene til ulike transportmidler, ved å legge til rette for at behandling kan gjennomføres så nært pasientens hjemsted som mulig og ved å sørge for at pasientene velger det reisealternativ som er billigst.

Tingretten har sett helt bort fra disse momentene ved interesseavveiningen mellom partene. Ut fra erfaringer man har gjort seg ved Nordlandssykehuset HF, må det legges til grunn at Helse Nord RHF vil oppnå en innsparingseffekt på om lag 15 %. Med årlige kostnader på 180 mill. kroner vil innsparingen utgjøre 27 mill. kroner pr. år. Begjæringen om midlertidig forføyning har forsinket avtaleinngåelsen. Det fører igjen til at den potensielle besparelsen går tapt. Det antas at den årlige fortjenesten for kjæremotpartene neppe kan utgjøre mer enn 3-400.000 kroner pr. år.

Tingretten tar feil når den legger til grunn at Helse Nord RHF vil kunne unngå tap eller vil kunne begrense tapet ved å bestille reisebyråtjenester løpende hos ulike leverandører. Tvert om påføres Helse Nord RHF store tap fordi planlagte innsparingstiltak ikke kan iverksettes. Hovedbesparelsen ligger ikke i bruk av rabatterte billetter, men i etableringen av et nært samarbeid mellom det personell som innkaller pasientene og reisebyråpersonell. Det er forøvrig uklart hva tingretten sikter til når det i interesseavveiningen vektlegges at kjæremotpartene, om det inngås avtale mellom Helse Nord RHF og Berg Hansens konkurrent, Hålogaland Reisebyrå, nå, vil være henvist til et usikkert erstatningssøksmål. Mener man at det er usikkert om kjæremotpartene vil vinne frem med søksmål, taler det mot at kravet om midlertidig forføyning tas til følge.

Prinsipalt anføres etter dette at kjæremotpartene ikke har sannsynliggjort at det foreligger noe krav. Subsidiært anføres at det ikke foreligger sikringsgrunn. Ytterligere subsidiært bes det om at en eventuell midlertidig forføyning begrenses i tid til tidspunktet for avgjørelse av klagesaken.

Det er lagt ned slik påstand:

1. Begjæring om midlertidig forføyning fra reisebyråkjeden Berg-Hansen tas ikke til følge.
2. Helse Nord RHF tilkjennes saksomkostninger for tingretten og lagmannsretten med tillegg av 8 % rente fra forfallstidspunktet og frem til betaling skjer.

Berg-Hansen NOR AS m.fl. har i hovedsak anført:

Tingrettens avgjørelse er riktig. Avgjørelsen er truffet på grunnlag av det skriftlige materiale som er fremlagt, og det som fremkom under de muntlige forhandlingene. Tingretten hadde et meget godt avgjørelsesgrunnlag. Den har gått gjennom de innvendinger som kjæremotpartene har til den prissammenligning som Helse Nord RHF

har foretatt, og har på alle punkter sluttet seg til innvendingene. Det kan ikke ses at det i kjæremålet er fremkommet opplysninger som gir grunnlag for å rokke ved tingrettens konklusjon slik den er formulert i kjennelsen på side 8 tredje avsnitt.

Av den prissammenligning som er inntatt i bilag 3 til Helse Nord RHF`s prosesskrift av 3. januar 2005, fremgår at kjæremotpartene hadde en enhetspris på flybilletter på 75 kroner. Konkurrentens pris var 90 kroner. I første runde var prisdifferansen enda høyere. Flyreiser er fullstendig dominerende i forhold til andre reisemåter ved syketransport innenfor anbudsområdet. En korrekt behandling av anbudene skulle derfor ha gitt som konklusjon at kjæremotpartene hadde det klart mest fordelaktige anbudet. Når Helse Nord RHF likevel klarte å konkludere med at kjæremotpartens tilbud ikke er det billigste, skyldtes det at Helse Nord RHF brukte enhetsprisene galt og for øvrig gjorde flere feil i prissammenligningen. Det vises i den forbindelse til tingrettens kjennelse side 7-8. Stikkordsvis foreligger følgende feil:

1. Antall flyreiser er betydelig høyere enn 50.000 som Helse Nord RHF har lagt til grunn.
2. Antall reiser med bil/båt/tog er lavere enn de 10.000 som Helse Nord RHF har lagt til grunn.
3. Helse Nord RHF har belastet Berg Hansen med en pris for bil/båt/tog (75 kroner) som inkluderer utstedelse av billett eller reisekupong, mens konkurrenten kun er belastet med en pris (25 kroner) som ikke inkluderer billett eller reisekupong, og har sett bort fra at konkurrenten hadde gitt særskilt pris for utstedelse av reisekupong (125 kroner).
4. Helse Nord RHF har lagt til grunn et altfor høyt tall for flybilletter som må omskrives etter utstedelse.

I og med at konkurrentens anbud bare var marginalt lavere enn Berg Hansens i prissammenligningen, kreves det ikke store endringer for at Berg Hansen skal komme best ut. Det er tilstrekkelig med små endringer i antall flyreiser, eller antall reiser med bil/båt/tog eller antall navneendringer.

Reisekupong.

Berg Hansens anbudspris på 75 kroner for reiser med bil/båt/tog inkluderte utstedelse av reisekupong, og skulle vært sammenlignet med konkurrentens pris som samlet, inklusive utstedelse av reisekupong, utgjorde 150 kroner. I stedet ble Berg Hansens pris feilaktig sammenlignet med en pris fra konkurrenten på 25 kroner som ikke inkluderte utstedelse av reisekupong og som derfor ikke var sammenlignbar. Fra Helse Nord RHF`s side ble det under de muntlige forhandlingene opplyst at det ikke er forutsatt at reisekuponger skal utstedes. Dette var opplysninger som ikke fremgikk av anbudsgrunnlaget og som inntil da var helt ukjente for Berg Hansen. Det fremstår på bakgrunn av opplysningene som i beste

fall uklart hvilke tjenester reisebyrået er forutsatt å yte i forbindelse med slike reiser. Uten at det utstedes et reisedokument, må den reisende selv legge ut for reisen, og har, all den tid det på buss og hurtigbåt ikke foretas forhåndsbestillinger, ingen grunn til å henvende seg til reisebyrået. Av bilag 1 til kjæremålet fremgår at det bare i Hålogalandsykehusets område dreier seg om 4000 hurtigbåtreiser pr. år. Alene ved å fjerne disse 4000 reisene, vil anbudsprisen fra Berg Hansen reduseres med 300 000 kroner, og blir derved betydelig lavere enn konkurrentens.

Konklusjonen er at enten må Berg Hansens pris på 75 kroner sammenlignes med konkurrentens samlede pris på 150 kroner, eller så må Berg Hansens pris på 75 kroner strykes i sin helhet når det gjelder bil/båt/tog.

Antall flyreiser.

Tingretten konkluderte med at antall flyreiser er vesentlig høyere enn de 50 000 som Helse Nord RHF la til grunn. Helse Nord RHF har ved beregning av antall reiser lagt til grunn en gjennomsnittlig flypris i 2003 på 3600 kroner. I virkeligheten er prisen lavere og antall flyreiser høyere enn det Helse Nord RHF har lagt til grunn. Beregninger med utgangspunkt i statistikk fra SAS over gjennomsnittspriser, beregninger foretatt av sosialøkonom Geir Abel Ellingsen, Berg Hansens egen statistikk og opplyst gjennomsnittspris for syketransporter for Nordlandssykehuset viser priser varierende fra 2 613 til 3043 kroner som gjennomsnitt pr. reise. Det gir et antall reiser varierende fra 68 886 til 59 143. For at Berg Hansens anbud skal bli det billigste, gitt at alle andre forhold er uforandret, er det tilstrekkelig at antall reiser er i overkant av 52 000.

Navneendring.

I prissammenligningen har Helse Nord RHF brukt et antall på 3 500 for ”endring av billett som medfører nytt dokument”. Klagerne er belastet med 75 kroner for hver slik endring, mens konkurrenten ikke er belastet for noe. Antallet endringer på 3 500 er altfor høyt, slik tingretten la til grunn.

Helse Nord RHF ba i anbudsgrunnlaget om pris på ”omskriving av billetter (navneendring)”. På forespørsel fikk Berg Hansen opplyst at det hadde sammenheng med eventuelle skifter av ledsager for pasienter. Ifølge Berg Hansens anbud ville det påløpe nytt gebyr dersom endring skjedde etter at billett var utstedt, ellers ikke. Helse Nord RHF har ved sin prissammenligning tatt med helt andre typer endringer enn det som beskrives i anbudsgrunnlaget eller som det ble opplyst om før anbudet ble inngitt. Endringer av reisetidspunkt og oppgradering av rabatterte billetter til fullpris er det ikke spurt om pris på i anbudsgrunnlaget. Det er derfor ikke grunnlag for å trekke slike endringer inn i prissammenligningen. Også på dette punkt vil korrigering medføre at Berg Hansens anbud blir vesentlig lavere enn konkurrentens.

Antall reiser med bil, båt og tog.

Helse Nord RHF har ved anbudsvurderingen lagt til grunn 10 000 rene reiser med bil, båt eller tog. ”Rene reiser” betyr i denne sammenheng reiser uten tilknytning til flyreise. Tallet er altfor høyt. Berg Hansens statistikk viser at andelen slike reiser utgjør 7,4 %. Helse Nord RHF opererer med en prosentandel på 16,3.

Når det for øvrig gjelder Berg Hansens innsigelser mot anbudsprosessen, vises til den redegjørelse som er gitt i begjæringen om midlertidig forføyning, prosesskrift av 14. januar 2005 og tingrettens første kjennelse.

Avveining av partenes interesser.

Det er ikke riktig som anført av Helse Nord RHF, at man, uten kontraktsinngåelse med Hålogaland Reisebyrå, vil gå glipp av en årlig besparelse på 27 mill. kroner. Det som har medført besparelser for Helse Nord RHF og de andre helseforetakene i landet, er i hovedsak overgangen til bruk av rabatterte billetter. Denne besparelsen kan oppnås uavhengig av om man benytter seg av Berg Hansen, Hålogaland Reisebyrå eller et eller flere andre reisebyråer. Besparelsen er også helt uavhengig av om man oppretter en særskilt avdeling inne på sykehuset i Gravdal eller ikke (inplantkontoret). Ber man et reisebyrå om å skaffe rabatterte billetter, så gjør byrået det.

Det er ikke sannsynliggjort at utsettelse med inngåelse av anbudskontrakt vil påføre Helse Nord RHF tap av betydning. Tap vil for øvrig enkelt kunne unngås ved at Helse Nord RHF inngår kontrakt med Berg Hansen, slik Berg Hansen har anmodet om etter at tingrettens kjennelse forelå.

Det er ikke riktig at Berg Hansens tap, hvis selskapet forbigås, er begrenset til 3-400 000 kroner pr. år. Tapet vil være lik tap av dekningsbidrag, og er foreløpig beregnet til nærmere 7 mill. kroner over en 3-årsperiode. Det er i den forbindelse lagt til grunn at Berg Hansens eksisterende bemanning i Tromsø, Bodø og Sortland vil klare å ta unna den trafikk som inplantkontoret på Gravdal ikke makter å håndtere.

Det er nedlagt slik påstand:

1. Kjæremålet forkastes.
2. Helse Nord RHF betaler saksomkostninger til kjæremotparten for lagmannsretten.

Lagmannsretten bemerker

Etter lov om offentlige anskaffelser § 8 kan det, inntil kontrakt er inngått, besluttes midlertidig forføyning ved overtredelser av loven eller forskrift gitt i medhold av loven. Nærmere bestemmelser om midlertidige forføyninger er gitt i tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 15.

Av tvangsfullbyrdelsesloven § 15-2 første ledd bokstav a følger at midlertidig forføyning kan besluttes når saksøktes adferd gjør det nødvendig med en midlertidig sikring av kravet fordi forfølgningen eller gjennomføringen av kravet ellers vil bli vesentlig vanskeliggjort. Midlertidig forføyning kan ikke besluttes dersom den skade eller ulempe som saksøkte blir påført, står i åpenbart misforhold til den interesse saksøkeren har i at forføyningen blir gjennomført, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 15-2 annet ledd. Bestemmelsen bygger på en grunnsetning om proporsjonalitet hvoretter det tas hensyn til samtlige interesser som er inne i bildet, jf. Ot.prp. nr. 65 (1990-91) side 292.

I lov om offentlige anskaffelser § 5 stilles opp visse grunnleggende krav til gjennomføringen av en anskaffelse. Det vises bl.a. til bestemmelsens første og tredje avsnitt hvorav følger at

• oppdragsgiver skal opptre i samsvar med god forretningsskikk, sikre høy forretningsetisk standard i den interne saksbehandling og sikre at det ikke finner sted forskjellsbehandling mellom leverandører
• oppdragsgiver skal sikre at hensynet til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet ivaretas gjennom anskaffelsesprosessen.

Det legges etter bevisførselen til grunn at pris var av avgjørende betydning for Helse Nord RHFs beslutning om å velge tilbudet fra Hålogaland Reisebyrå AS.

I det prisutfyllingsskjema som ble benyttet i anbudsprosessen, ble deltakerne bedt om å angi priser for følgende reisebyråtjenester:

”Flybilletter nasjonalt (inkl utlevering) Flybilletter i Norden (inkl utlevering) Flybilletter utenom Norden (inkl utlevering) Reservasjon/bestilling hotell Reservasjon/bestilling bil/båt/tog Omskrivning av billetter (navneendring) Bruk av flyplasskontor for henting av billetter Andre avgiftsbelagte tjenester ”

Den samlede pris pr. år for de tjenester som var omfattet av anbudet, vil bero på de priser som tilbys og det antall tjenester innenfor hver kategori som Helse Nord RHF har behov for pr. år. Det ble i anbudsgrunnlaget opplyst at kostnadene ved syketransporter med fly for pasienter i kommuner tilknyttet Helse Nord RHF, eksklusive Nordlandssykehuset, utgjorde ca. 180 millioner kroner i 2003. Utover dette ble det ikke gitt opplysninger om det antall tjenester av de ulike kategorier som ville bli lagt til grunn ved sammenligning av anbudene. Kjæremotpartene har opplyst at de, før anbudet ble inngitt, ba om å få oppgitt mengder, herunder antall flyreiser pr. år, men at man fikk opplyst fra Helse Nord RHF at man ikke hadde slik informasjon. Opplysningen er ikke bestridt. I Helse Nord RHFs tilsvar til klagenemnda for offentlige anskaffelser side 3 bekreftes for øvrig at prissammenligningen, iallfall så langt gjelder flyreiser, er basert på estimater om antall som er utarbeidet etter at anbudene forelå. Det legges til grunn at også estimatene med hensyn til antallet tjenester innenfor de øvrige kategorier er gjort etter at anbudene forelå.

Antall enkeltjenester pr. år innenfor de ulike kategorier er slik anbudene er utformet, og fra oppdragsgiver var forutsatt utformet, avgjørende ved en prissammenligning. Etter lagmannsrettens vurdering var det, i lys av kravet til likebehandling, forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet, nødvendig at disse estimatene ble foretatt og meddelt anbyderne før anbudene ble inngitt, ikke etter. Dertil kommer at det antall enkelttjenester som Helse Nord RHF opplyser å ha benyttet innenfor de enkelte kategorier, fremstår som dårlig dokumenterte og i enkelte tilfeller sannsynligvis feilaktige. Det vises for så vidt til tingrettens bemerkninger på side 6 nest siste avsnitt til side 7 tredje avsnitt som lagmannsretten i det vesentlige slutter seg til.

Lagmannsretten er også enig med tingretten i at Helse Nord RHF, dersom posten ”reservasjon/bestilling bil/båt/tog” alene gjaldt reservasjon, ikke utskriving av reisedokument som billett eller voucher, burde klargjort det i anbudsgrunnlaget. Som anført av kjæremotpartene, er det i alminnelighet ikke adgang til forhåndsbestilling eller plassbestilling ved reise med bil, i praksis buss, eller båt, i praksis hurtigbåt. Bestillingen skjer ved at det løses billett. Det var derfor naturlig å forstå anbudsinnbydelsen slik at det man ønsket, var pris for utstedelse av reisedokument ved reiser som nevnt, slik Berg Hansen NOR AS har forstått den. I lys av gjeldende bestillingsrutiner ved slike befordringsmidler, fremstår det som sannsynlig at det antall enkelttjenester (10 000) som er lagt til grunn ved prissammenligningen, er for høyt dersom posten alene gjaldt bestillinger uten utstedelse av reisedokument.

Dersom prissammenligningen korrigeres for de feil i Helse Nord RHFs estimater for antall enkelttjenester pr. år som tingretten, med lagmannsrettens tilslutning, har funnet sannsynliggjort, vil anbudet fra kjæremotpartene fremstå som det prismessig gunstigste.

Som tingretten finner lagmannsretten det sannsynliggjort at prissammenligningen var avgjørende for Helse Nord RHFs prioritering og valg av anbud. Det fremstår, slik saken er

opplyst for lagmannsretten, som sannsynlig at kjæremotpartenes anbud var det prismessig gunstigste og at det ville blitt valgt uten de feil som ble gjort i anskaffelsesprosessen.

Det er etter dette sannsynliggjort at det foreligger et krav som går ut på annet enn penger.

Uten midlertidig forføyning vil det bli inngått avtale mellom Helse Nord RHF og Hålogaland Reisebyrå. Etter slik avtaleinngåelse vil kjæremotpartenes krav vil ikke kunne kreves fullbyrdet, jf. lov om offentlige anskaffelser § 7 annet ledd. Det foreligger da sikringsgrunn etter tvangsfullbyrdelsesloven § 15-2 første ledd bokstav a.

Ved forholdsmessighetsvurderingen etter tvangsfullbyrdelsesloven § 15-2 annet legger lagmannsretten som tingretten til grunn at de mulige besparelser Helse Nord RHF har vist til i forhold tidligere års reisekostnader, i det vesentlige har sin bakgrunn i en overgang til bruk av rabatterte flybilletter, mens man tidligere benyttet fullprisbilletter. Denne omleggingen er ikke betinget av slik avtale som tilsiktes inngått. Som påpekt av Helse Nord RHF, må det imidlertid også legges til grunn at det kan oppnås besparinger for helseforetaket også som følge av at foretaket får en fast samarbeidspartner som kan delta i logistikkplanlegging knyttet til innkalling av pasienter mv. Helseforetaket har derfor behov for en rask avklaring av den videre prosess. Lagmannsretten kan likevel ikke se at en midlertidig forføyning med en begrensning av varigheten som angitt under, vil innebære en skade eller ulempe for Helse Nord RHF som står i vesentlig misforhold til den interesse kjæremotpartene har i forføyningen.

Som tingretten er lagmannsretten etter dette kommet til at vilkårene for midlertidig forføyning, er oppfylt og at forføyning bør besluttes. Saken er av kjæremotpartene brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser. Klagenemnda er et rådgivende organ opprettet for løsning av tvister om rettigheter og plikter etter lov om offentlige anskaffelser og forskrifter hjemlet i loven, jf. lovens § 7 a. Det legges til grunn at nemndas uttalelser normalt tillegges stor vekt av den offentlige part, og det antas at nemndas uttalelse vil være retningsgivende også for Helse Nord RHFs videre behandling av denne saken. Lagmannsretten anser det etter dette tilstrekkelig at den midlertidige forføyning begrenses frem til klagenemnda har avsluttet behandlingen av klagesaken.

Kjæremålet har delvis ført frem og spørsmålet om saksomkostninger skal avgjøres etter tvistemålsloven § 180, jf. § 174. I samsvar med hovedregelen i § 174 første ledd må hver av partene bære egne omkostninger for lagmannsretten. Lagmannsretten har vurdert, men ikke funnet grunn til å anvende unntaksregelen i tvistemålsloven § 174 annet ledd. Med det resultat lagmannsretten er kommet til, er saken dels vunnet dels tapt også for tingretten. Også for tingretten reguleres derved saksomkostningsspørsmålet av tvistemålsloven § 174. I samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven § 174 første ledd må partene bære egne omkostninger også for tingretten. Lagmannsretten har vurdert, men ikke funnet grunn til å

anvende unntaksregelen i tvistemålsloven § 174 annet ledd for tingretten. Ved vurderingen har lagmannsretten sett hen til hvordan saken var opplyst for tingretten.

Kjennelsen er enstemmig.

S l u t n i n g :

1. Helse Nord RHF forbys å inngå kontrakt med VIA Flyspesialisten/Haalogaland Reisebyrå for reisebyråtjenester inntil Klagenemnda for offentlige anskaffelser har avsluttet behandlingen av den klage som Berg Hansen NOR AS m.fl. innga til klagenemnda for offentlige anskaffelser 7. januar 2005.
2. Hver av partene bærer egne omkostninger for tingrett og lagmannsrett.

Nils Asbjørn Engstad Kjell Martin Haug Vidar Stensland