Hele dommen
Saken gjelder midlertidig forføyning for å hindre avtaleinngåelse ved offentlig anskaffelse av prosjekteringstjeneste grunnet påstått forbigåelse som følge av feil ved kontraktstildelingen. Vadsø kommune kunngjorde 26. september 2003 i Norsk lysingsblad «åpen anbudskonkurranse» for «prosjektering av rehabiliteringsarbeider» ved Miljøbygget, Vadsø svømmehall. Oppdragsgiver var Vadsø kommune, med prosjektleder Ulf A. Holsbø. Fristen for tilbud og åpningen av tilbud var fastsatt til 29. oktober 2003 klokken 1200. Vedståelsesfristen for tilbudene var angitt til tre måneder. Ytelsen som skulle anskaffes ble beskrevet som «detaljprosjektering» i prosjektet Miljøbygget – Vadsø svømmehall, ved detaljprosjektering i alle fagdisipliner basert på tilstandsrapporter for bygget, som hadde avdekket et oppgraderingsbehov med samlet kostnad på cirka 16 millioner kroner (se kunngjøringen punkt II.1.6 og konkurransegrunnlaget punkt 1.1).
Kommunen ba om tilbud på «utarbeidelse av grunnlag for anbudskonkurranse om utførelse, og nødvendig oppfølging fram til overtakelse», idet tilbudet «skal inneholde alle planleggingstjenester og prosjekteringsledelse», men «omfatter ikke prosjektledelse og byggeledelse» (se konkurransegrunnlaget punkt 1.1). Tilbud skal for å anses komplett, leveres med 1) tilbudsbrev med tilbudssum, 2) tilbudsskjema med alle poster utfylt og 3) dokumentasjon som krevd i tilbudsgrunnlaget, jf. punkt 4.1. Avvik fra dette medfører at tilbudet avvises, jf. samme punkt. Forbehold som skal kunne gjøres gjeldende må fremgå tydelig i tilbudsbrevet, og under sammenstillingen av tilbudene vil forbehold bli søkt prissatt, jf. punkt 4.1. Kvalifikasjonskriteriene var i kunngjøringen (punkt III.2.1) angitt slik: «Opplysninger knyttet til leverandørens personlige stilling samt opplysninger og formaliteter nødvendig for å kunne evaluere minimumskrav knyttet til juridisk, økonomisk, finansiell og teknisk kapasitet: Se konkurransegrunnlaget».
Det het i konkurransegrunnlaget (punkt 4.1) at følgende dokumentasjon for alle deltagende firmaer skal være vedlagt tilbudet: «1. Attest for betalt merverdiavgift og skatt (skatteattest). 2. Attest for betalt trygdeavgift. 3. HMS-egenerklæring. 4. Firmaattest. 5. Sentral godkjenning eller dokumentasjon på at lokal godkjenning kan gis. 6. Forsikringsattest. 7. Sammendrag av siste 2 års regnskap for alle deltagende firma. 8. Dokumentasjon av internkontrollsystem. 9. Referanseliste som viser deltagelse i tilsvarende prosjekter for alle firma som inngår i prosjekteringsgruppen, eller som vil være hovedkonsulent og underkonsulenter i oppdraget. 10. samt øvrig dokumentasjon, slik det framkommer av kunngjøring i Norsk Lysingsblad, punkt III.2.1.» Tildelingskriteriene var i kunngjøringen (punkt IV.2) oppgitt slik: «Det økonomisk mest fordelaktige tilbud vurdert på grunnlag av kriterier som oppgitt i konkurransegrunnlaget». (se punkt IV.2). Tildelingskriteriene var nærmere beskrevet i konkurransegrunnlaget punkt 4 om tilbudsbestemmelser.
Det het i konkurransegrunnlaget (punkt 4.3) at ved evaluering av tilbud, som ikke avvises, «vil det bli lagt vekt på følgende kriterier», angitt ved «Prosjektgjennomføring», «Referanser» og «Pris», som ble nærmere beskrevet, med vekttall angitt til henholdsvis 20, 30 og 50, jf. punkt 4.3. Under prosjektgjennomføring ble oppgitt: «Gruppens tilbud skal bestå av opplysninger om arbeidsmetode, faglige forutsetninger, kapasitet og erfaringer fra problemområdet. Kvalitetssikringssystem og håndtering av sykdom, oppsigelse eller andre uforutsette forhold innenfor gruppa samt økonomisk soliditet vil bli tillagt vekt. Beskrivelse av arbeidsform som dokumentasjon på problemforståelse og at helheten i prosjektet ivaretas, uten «gråsoner» mellom fagdisiplinene.
Basert på helheten i tilbud og dokumentasjon, herunder ryddighet og struktur i framstillingene, gjøres en samlet vurdering av hele gruppen.» Under referanser ble oppgitt: «Referanseoppdrag innenfor tilsvarende byggtyper som det tilbudet gjelder, og referanser fra tidligere oppdragsgivere. Det skal oppgis referansepersoner hos tidligere oppdragsgivere. Vadsø kommune vil etter behov innhente uttalelser fra disse. Referanser skal være oppgitt slik at relevans i fht. det oppdraget tilbudet gjelder kan vurderes (oppdragstype, størrelse, kostnader, årstall mv.). Basert på det samlede inntrykk fra innhentede referanser, gjøres en samlet vurdering av hele gruppen. Både personlige og faglige referanser vil bli vurdert.» Under pris ble oppgitt: «Gruppens totale tilbudssum vektes slik at laveste pris får høyeste poengsum.
Pris vil bli korrigert for eventuelle feil eller forbehold før vekting foretas.» Videre het det i konkurransegrunnlaget (punkt 4.3) at ved evaluering av tilbudene vil det i den utstrekning kommunen finner det hensiktsmessig foretas avklaringer med en eller flere av tilbyderne, og at resultatet fra avklaringsrunden vil bli tillagt vekt ved den samlede evaluering. Tilbudsåpningen 29. oktober 2003 viste at i alt ni tilbud var mottatt. Tilbudssummene eksklusiv merverdiavgift varierte fra 448.000 kroner til 855.000 kroner. Tilbudssummene fordelte seg fra lavest til høyest, slik: Polarplan AS 448.000 kroner, Pro-Nord AS 479.000 kroner, Multiconsult AS 495.000 kroner, AS Planas 525.000 kroner, Barlindhaug Consult AS 589.000 kroner, Paulsen RI AS 665.000 kroner, Arktis Arkitektkontor 733.000 kroner, Finnmark Teknikk AS 847.500 kroner og Scandiaconsult AS 855.000 kroner. Vadsø kommune meddelte i brev av 7. november 2003 til tilbyderne, varsel om kontraktsinngåelse om detaljprosjektering med Multiconsult AS.
Det ble opplyst at tilbudene var gjennomgått og evaluert, med det resultat at sju av tilbyderne var tildelt mellom 84 og 50 poeng, og at to av tilbudene var avvist. Multiconsult AS hadde korrigert tilbudssum på 762.600 kroner inklusiv merverdiavgift og var tildelt 84 poeng som høyest. Polarplan AS hadde korrigert tilbudssum på 583.420 inklusiv merverdiavgift og var tildelt 74 poeng som nest høyest. Klagefrist ble angitt til 21. november 2003. Polarplan AS reiste ved begjæring av 12. november 2003 til Tana og Varanger tingrett sak mot Vadsø kommune om midlertidig forføyning for forbigåelse ved kontraktstildelingen. Det ble nedlagt påstand om at kommunen skulle «pålegges å ikke inngå kontrakt med Multiconsult AS vedrørende detaljprosjektering i prosjektet Miljøbygget – Vadsø svømmehall, inntil saken er endelig avklart mellom partene» og om dekning av sakens omkostninger. Vadsø kommune tok til motmæle i tilsvar av 28. november 2003. Det ble nedlagt påstand om at begjæringen ikke skulle tas til følge og om dekning av sakens omkostninger. Polarplan AS påklaget samtidig 12. november 2003 kontraktstildelingen.
Vadsø kommune besluttet ikke å ta klagen til følge, og anså dette standpunkt formidlet gjennom tilsvaret til begjæringen om midlertidig forføyning. Kommunen besluttet videre å avvente kontraktsinngåelse inntil tingrettens og senere lagmannsrettens avgjørelse forelå. Tana og Varanger tingrett avsa 19. desember 2003, etter muntlig forhandling 8. og 9. desember samme år, kjennelse med slik slutning: 1. Begjæring om midlertidig forføyning tas ikke til følge. 2. Polarplan AS betaler til Vadsø kommune 139.134 – etthundreogtrettinitusenetthundreogtrettifire – kroner i saksomkostninger innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av denne kjennelse med tillegg av lovebestemt forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer. Saksforholdet for øvrig og partenes anførsler for tingretten fremgår av tingrettens kjennelse. Avgjørelsesgrunnlaget var: «Vadsø kommunes beslutning om å inngå kontrakt med Multiconsult strider ikke mot lov om offentlige anskaffelser», og «Polarplan har ikke sannsynliggjort å ha et krav mot Vadsø kommune», (se kjennelsen side 15). Kjærende part – Polarplan AS – har påkjært tingrettens kjennelse, og i hovedsak gjort gjeldende:
Polarplan AS har krav, som er sannsynliggjort, på at Vadsø kommunes beslutning om tildeling av kontrakten til Multiconsult AS, må settes til side, jf. anskaffelsesloven § 7 annet ledd. Grunnlaget er brudd på reglene (loven og forskriften) om offentlige anskaffelser. Multiconsult AS har slike forbehold i tilbudet, at dette skulle ha vært avvist etter anskaffelsesforskriften § 15- 10
(1) c og d jf. § 15-6
(3) og anbudsgrunnlaget punkt 4.1. Tilbudsbrevets punkt 2 om «Forbehold» og punkt 5 om «Presiseringer til tilbudet» inneholder begge forbehold med prismessige konsekvenser for kommunen, eller iallfall med uklarhet om dette og derved tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til andre tilbud. Tilbudsskjemaets opplysning om «ingen» forbehold, understreker ytterligere uklarheten i tilbudsdokumentene. Tilbudet må avvises på grunn av forbeholdene og uklarheten ved dem. Det ene forbeholdet gjelder arbeid i byggefasen og evaluerings- og sluttfasen. Ut fra anbudsgrunnlaget herunder PA-boken, legges det opp til et ikke uvesentlig antall møter i alle faser av prosjektet, uten at antallet synes opplyst. Multiconsult AS i Narvik har priset bare komplettering av egne arbeider og enkle avklaringer, og forutsatt telefonisk avklaring med byggeleder av mindre saker. Annet arbeid skal utføres på regning. Alle møter i byggefasen og evaluerings- og sluttfasen vil for dem være supplerende møtevirksomhet som dekkes i tillegg. Multiconsult AS har derved priset noe annet enn det som forutsettes i anbudsgrunnlaget, og noe annet enn øvrige tilbydere.
Polarplan AS i Vadsø har ingen forbehold mot arbeid i bestemt fase. Det andre forbeholdet gjelder reisekostnader. Multicionsult AS vil ha tillegg for møter som ikke kan avvikles som dagsmøter. Ingen møter kan avvikles som dagsmøter, grunnet reisemåten og reisetiden mellom Narvik og Vadsø. Dette vil innebære tilleggsfakturering. Det tredje forbeholdet gjelder renseanlegg. Multiconsult AS foreslår dette satt ut i egen entreprise. Kommunen hadde ikke anledning til å kontakte Multiconsult AS for avklaring av forbeholdet, som heller ikke ble avklart ved det svar som ble gitt. Vadsø kommune har begått slike feil ved evalueringen av tilbudene, at beslutningen om tildeling av kontrakten til Multiconsult AS må settes til side. Det foreligger overtredelser av anskaffelsesloven og anskaffelsesforskriften, og i tillegg faktiske feil ved vurderingen. Ved tildelingskriteriet prosjektgjennomføring fikk Polarplan AS 15 poeng og Multiconsult AS 19 poeng.
Fratrekket for Polarplan AS på ett poeng for gamle firmaattester var uriktig, fordi kravet om firmaattest for organisasjonen som sådan hørte til kvalifikasjons- og ikke tildelingskriteriene, som er atskilte spørsmål. Fratrekket for Polarplan AS på ett poeng for økonomisk soliditet har kommunen innrømmet var uriktig. Fratrekket for Polarplan AS på to poeng for manglende spesialkompetanse var uriktig, fordi firmaet hadde spesialkompetanse innen betongteknologi, i kjerneområdet for det som skulle prosjekteres. Ved tildelingskriteriet referanser fikk Polarplan AS 9 poeng og Multiconsult AS 30 poeng. Kommunens behandling av dette kriteriet får vilkårlige utslag, og virker diskriminerende på ulike tilbydere. Kommunens matrise for hvordan poengene er beregnet, ut fra en ren matematisk oppstilling av antall referanser, uten å ha sjekket eller vurdert referanser, viser vilkårlighet i poenggivingen. Ved å la antallet referanser være avgjørende, og ved å gi poeng kun for referanser for svømmehallprosjekter, har kommunen benyttet tildelingskriterier som ikke var oppgitt på forhånd.
Poengsummen for Polarplan AS fremkommer ved en ren matematisk beregning etter antall referanser, ikke etter en skjønnmessig vurdering av referansene. Multiconsult AS har fått doble poeng (som både PGL og RIB) for samme prosjekt i 14 tilfelle, og poeng for prosjekt som besto i tilstandsanalyse (ikke prosjektering) i ett tilfelle. Polarplan AS kunne ved å oppgi referansene annerledes, ha fått dobbelt så mange referanser under PGL og bedre uttelling under RIV. Vedkommende i kommunen som alene foretok utøvelsen av skjønnet, har brannteknisk bakgrunn, men aldri hatt prosjektledelse innenfor det aktuelle fagfelt. Det kan spørres om kommunens kompetanse var tilstrekkelig for overhodet å kunne utøve et forsvarlig skjønn. Ved tildelingskriteriet pris fikk Polarplan AS 50 poeng og Multiconsult AS 35 poeng. Multiconsult AS har fått uriktig poengsum. Kommunen skulle ha angitt antall møter i tilbudsgrunnlaget, for å sikre likebehandling og gjennomsiktighet. Kommunen har ikke prissatt forbehold fra Multiconsult AS om begrenset oppfølging i prosjektets fjerde og femte fase, og om anbudsutsetting av renseanlegget.
Kommunen har urealistisk beregnet antall møter, som prosjektleder og rådgivende ingeniører ifølge PA-boken skal delta i etter behov. Ved evalueringen har kommunen korrigert tilbudssummen fra Mulitconsult AS med 120.000 kroner for tolv enkeltreiser, altså for en av tre fagansvarlige, ikke for prosjekteringsgruppen på tre personer. Møter med alle
prosjekterende (fagansvarlige) vil være nødvendig ved ferdigbefaring, byggemøter, kontraktsmøter, prosjektmøter, prosjekteringsmøter, arbeidsmøter, anbudsbefaringer og garantibefaringer. Begrunnelsesplikten for valg av tilbyder er ikke overholdt av kommunen, jf. anskaffelsesforskriften § 3-8 jf. § 17-3. Mangelfull begrunnelse er gjennomgående for kommunens saksbehandling. Dette kan i seg selv indikere at tildelingen av kontrakten har vært for dårlig vurdert. Sikringsgrunn foreligger for Polarplan AS krav om at kommunens beslutning om tildeling av kontrakt settes til side. Ved kontraktsinngåelse med Multiconsult AS vil Polarplan AS tape retten til kontrakten, og bli henvist til å søke erstatning. Dette vil ikke være tilfredsstillende for Polarplan AS, som trenger oppdrag for å drive sin virksomhet. Erstatningskrav kan ofte være usikkert med hensyn til grunnlag, omfang og prosess. Midlertidig forføyning vil ikke innebære et åpenbart misforhold mellom den skade eller ulempe kommunen blir påført, og den interesse Polarplan AS har i at forføyning besluttes, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 15-2 siste ledd.
Partene har felles interesse i at anbudsreglene blir fulgt. Kommunen har gjort grove feil ved tildelingen og må bære risikoen for dette. Kommunen kan ikke unngå midlertidig forføyning eller klagebehandling ved å ha et stramt tidsskjema. Sikkerhet for midlertidig forføyning kan ikke kreves. Hovedkravet er sannsynliggjort i en slik grad, at det ikke er grunn til at Polarplan AS skal stille sikkerhet. Hva som nærmere anføres av Polarplan AS fremgår av kjæremålet og senere prosesskrift. Polarplan AS har nedlagt slik påstand: 1. Vadsø kommune pålegges å ikke inngå kontrakt med Multiconsult AS vedrørende detaljprosjektering i prosjektet Miljøbygget – Vadsø svømmehall, inntil spørsmålet om tildelingsvedtaket skal settes til side som stridende mot lov og forskrift er endelig avklart mellom partene. 2. Vadsø kommune dømmes til å betale sakens omkostninger, med tillegg av lovens renter fra forfall og til betaling skjer. Kjæremotparten – Vadsø kommune – har tatt til motmæle, og i hovedsak gjort gjeldende: Kommunen bestrider å ha brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
Ingen har krav på at kommunens beslutning om å tildele kontrakten til Multiconsult AS, settes til side. Tingrettens avgjørelse er riktig i resultat, og tiltres i det alt vesentlige i begrunnelse. Multiconsult AS har ikke slike forbehold i tilbudet, at dette skulle ha vært avvist etter anskaffelsesforskriften § 15-10
(1) c eller d eller § 15-6 (3). Tingrettens begrunnelse for dette tiltres i det alt vesentlige. Multiconsult AS har i tilbudsskjemaet utfylt «ingen» forbehold, og derved uttrykkelig fastslått ikke å ha noen forbehold mot anbudsgrunnlaget, og tilkjennegitt å ha akseptert anbudsgrunnlaget. Multiconsult AS har i tilbudsbrevet omtalt ulike forhold som må oppfattes som presiseringer, ikke forbehold, så lenge det spesifikt og entydig ble opplyst i tilbudsskjemaet, at tilbudet ikke inneholder forbehold. Det er uansett ikke grunnlag for Polarplan AS' fortolkning av tilbudet, som fremstår konstruerte i forsøk på å finne feil i tilbudet fra Multiconsult AS. Tilbudet inneholder ikke forbehold mot å utføre hele prosjekteringsoppdraget. Tilbudsskjemaet viser at Multiconsult AS har priset hele oppdraget, herunder oppgaver som prosjekteringsgruppen er tillagt i fasene bygging og evaluering/sluttoppgjør. Tilbudsbrevet innebærer at Multiconsult AS har presisert at byggeledelse er byggherrens ansvar, og hvordan prosjekteringsgruppens ansvar oppfattes på dette område, noe kommunen er enig i.
Tilbudskjemaets fordeling mellom ulike faser innebærer ikke noe forbehold mot å utføre det oppdraget som kommunen har bedt om tilbud på. Prisen som er oppgitt for byggefasen er ikke spesielt lav. Muliticonsult AS vil være forpliktet til å utføre hele oppdraget til den oppgitte fastpris. Tilbudsbrevet inneholder presiseringer om forholdet mellom prosjekteringsgruppens og byggeledelsens oppgaver, at man ikke vil utføre oppgaver som naturlig hører under byggeleder, og avklaring av prosjekteringsgruppens arbeidsoppgaver i den grad tilbudsgrunnlaget er uklart om hvilke oppgaver eller ytelser konsulenten skal bidra med. Disse presiseringer samsvarer med kommunens oppfatning av prosjekteringsgruppens oppgaver. Prosjekterendes møteaktivitet i byggemøtene, etter behov, avgjøres av byggherren. Tilbudet inneholder ikke forbehold mot, men opplysning om at tilbyderen på vanlig måte forutsetter at møtene ikke strekker seg utover en arbeidsdag. Når og hvordan prosjekterende reiser for å delta i dagsmøte, skal fullt ut være ivaretatt gjennom oppgitt enhetspris for reiser.
Tilbudet inneholder ikke forbehold mot, men anbefaling om at det rensetekniske anlegget sendes ut i egen entreprise hvor totalansvaret for delprosjektering og utførelse av egen leveranse inngår. Byggherren vil etter tilbyderens oppfatning være best tjent med slik løsning. Multiconsult AS må utføre detaljprosjekteringen av anlegget dersom kommunen fastholder dette. Multiconsult AS har dessuten presisert dette i senere mail. Vadsø kommune har ikke begått feil ved evalueringen av tilbudene. Anvendelsen av tildelingskriteriet prosjektgjennomføring hører under kommunens frie skjønn. Polarplan AS ble rettelig trukket ett poeng, fordi firmaet fremla firmaattest som var langt eldre enn seks måneder, i strid med klar instruksjon i tilbudsgrunnlaget punkt 4.2, og som uansett retting var uttrykk for manglende ryddighet. Tilbyderens ryddighet ved prosjektgjennomføringen ble vurdert. Dette hører ikke under kvalifikasjonskriteriene, men tildelingskriteriene.
Polarplan AS ble rettelig trukket to poeng for manglende spesialkompetanse, fordi kommunen klart og saklig har lagt vekt på spesialkompetanse tilknyttet svømmebasseng, ikke generell betongteknologi. Polarplan AS scorer relativt lavt med hensyn til slik spesialkompetanse som kommunen er ute etter. Ved tildelingskriteriet referanser har kommunen også fritt skjønn. Saksbehandleren i kommunen har foretatt en skjønnsmessig og saklig vurdering av kriteriene. Skjønnet bygger ikke på en telling av referansene. Det foreligger ikke vilkårlighet, diskriminering eller annen form for myndighetsmisbruk som gir grunnlag for tilsidesettelse av skjønnet. Matrisen ble kun benyttet for å kontrollere eller etterprøve det skjønn som var utøvd. Spesialkompetanse av nyere dato anses å ha stor betydning for kvaliteten av det arbeid som skal utføres. Derfor er det lagt vekt på at Multiconsult AS de siste årene har utført en rekke prosjektoppdrag knyttet til svømmebasseng. Multiconsult AS har fått full uttelling ved dette kriteriet, fordi spesialkompetansen er svært god.
Kommunen var ikke forpliktet til å fremlegge matrisen i tilbudsgrunnlaget, fordi den alene ikke var avgjørende ved vurderingen, og anvendelsen av den ikke var fullt klarlagt da konkurransen ble avholdt. Kommunen har oppgitt flere relevante kriterier i tilbudsgrunnlaget enn det som er vanlig. Oppgitte kriterier ble ikke fraveket. Referanselistene gir tilstrekkelig grunnlag for å vurdere spesialkompetanse. Det forelå ikke behov for eller plikt til å innhente referanseuttalelser. Henvendelsen til Multiconsult AS ble gjort for å klargjøre deres inndeling i forhold til fagområder, som det ikke var eksakt krav om i tilbudsgrunnlaget, og forholdet medførte derfor ikke noe poengtrekk for manglende opplysninger. Ved prosjekteringen har RIB og PGL forskjellige funksjoner, slik at referanser i forhold til begge disse funksjoner saklig kan tillegges vekt, selv om disse funksjoner utføres av samme firma. Referansen som Multiconsult AS hadde til Alta skole anses relevant, fordi erfaring gjennom tilstandsanalyse for svømmebasseng har saklig sammenheng med prosjekteringsarbeidet.
Ved tildelingskriteriet pris har kommunen foretatt en saklig vurdering. Tilbudet fra Multiconsult AS hadde ikke forbehold, som alternativt skulle prises. Møtebehovet ble forsvarlig vurdert av kommunen, og det er ikke grunnlag for flere reiser enn kommunen har forutsatt etter egen erfaring. Betydningen for prisen beregnes etter oppgitt enhetspris for reiser. Byggherren har betydelig styringsmulighet for antall møter. Hvilke møter som krever deltakelse fra en eller flere i prosjekteringsgruppa må vurderes ut fra behov underveis i prosessen. Øvrige tilbydere har enten angitt bestemt antall møter (16 og 20 reiser), eller ikke oppgitt noe reiseantall. Begrunnelsesplikten for valg av tilbyder er overholdt av kommunen, jf. anskaffelsesforskriften § 3-8. Saksbehandlingsfeil vil i tilfelle uansett ikke ha vært avgjørende for kontraktstildelingen, og vil ikke gi grunnlag for tilsidesettelse av kontraktstildelingen. Sikringsgrunn bestrides å foreligge ut fra en rimelighetsvurdering, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 15-2 siste ledd. Midlertidig forføyning vil innebære utsettelse av rehabiliteringsarbeidene i lang tid.
Dette vil påføre kommunen en ulempe som står i åpenbart misforhold til den interesse Polarplan AS har i at forføyning blir besluttet. Rehabiliteringsarbeidene må komme i gang for å unngå ytterligere skader på miljøbygget og for å få tildelt støttemidler, mens Polarplan AS vil kunne kreve erstatning dersom standpunktet om krav på tildeling av kontrakten opprettholdes. Sikkerhet på 3 millioner kroner kreves for mulig erstatningskrav mot Polarplan AS, dersom forføyning besluttes. Hva som nærmere anføres av Vadsø kommune fremgår av tilsvaret og senere prosesskrift. Vadsø kommune har nedlagt slik påstand: 1. Begjæringen tas ikke til følge.
- Kommunen tilkjennes sakens omkostninger for tingretten og lagmannsretten med tillegg av lovens rente fra forfall til betaling skjer. Lagmannsretten skal bemerke: Kjæremålet avgjøres etter skriftlig behandling. Det foreligger ikke særlige grunner som taler for muntlig forhandling, jf. tvistemålsloven § 403 første ledd jf. tredje ledd. Dette ble meddelt partene ved lagmannsrettens brev av 23. mars 2004. Regelverket Lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr. 69 (anskaffelsesloven) og forskrift om offentlige anskaffelser av 15. juni 2001 nr. 616 (anskaffelsesforskriften) får anvendelse for Vadsø kommunes anskaffelse av prosjekteringstjenesten for rehabiliteringsarbeidet ved Miljøbygget (svømmehallen), jf. lovens § 2 og § 3 og forskriften § 1-1, § 1-2, § 1-3, § 1-4 og § 2-1. Så langt er partene enige. Etter anførslene og regelhenvisningene forstås partene også å være enige i at anskaffelsesforskriften tredje del om anskaffelser under terskelverdiene (kapittel 11-17) får anvendelse, ikke andre del om anskaffelser over terskelverdiene (kapittel 4-10). Regelverket om offentlige anskaffelser har bakgrunn i lov om gjennomføring i norsk rett av hoveddelen i avtale om Det europeiske økonomiske samarbeidsområde (EØS) av 27. november 1992 nr. 109 (EØS-loven). Det kan suppleres av andre rettsprinsipper og rettsregler om anskaffelse av varer og tjenester og om offentlig virksomhet. Dette fremgår av Ot.prp.nr.71 (1997–1998) side 14-17. Søksmål om «overtredelse» av anskaffelsesloven eller forskrifter gitt i medhold av loven, kan reises etter lovens § 7. Søksmålsadgangen gjelder generelt for enhver overtredelse av regelverket, herunder beslutning om hvem som skal tildeles kontrakt, se NOU 1997:21 side 116-117 og Ot.prp.nr.71 (1997–1998) side 66-67. Inntil kontrakt er inngått, kan retten «sette til side beslutninger» som er truffet under en anskaffelsesprosedyre når beslutningen er i strid med bestemmelser i denne lov eller forskrift gitt i medhold av loven, med unntak av beslutninger innenfor visse sektorer, jf. lovens § 7 annet ledd. Mot overtredelse av anskaffelsesloven eller forskrift gitt i medhold av loven kan det ikke besluttes midlertidig forføyning etter at kontrakt er inngått, jf. lovens § 8 første ledd. Utgangspunktet er at reglene i tvangsfullbyrdelsesloven kommer til anvendelse dersom ikke annet er særskilt bestemt, se NOU 1977:21 side 117 og Ot.prp.nr.71 (1997–1998) side 68. Midlertidig forføyning kan besluttes når hovedkrav (krav på annet enn penger) og sikringsgrunn er sannsynliggjort, men hovedkrav behøver ikke å være sannsynliggjort hvis fare ved opphold, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 14-1, § 14-2 og § 14-6. Midlertidig forføyning kan ikke besluttes dersom den skade eller ulempe som saksøkte blir påført står i åpenbart misforhold til den interesse saksøkeren har i at forføyning blir besluttet, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 15-2 annet ledd. Etter anskaffelsesloven § 8 har domstolen «diskresjonær myndighet» til å vurdere om midlertidig forføyning skal besluttes. Det må foretas en helhetsvurdering der partenes og offentlighetens interesser må veies mot hverandre. Det vises til Ot.prp.nr.71 (1997–1998) side 68. Domstolens inngrepskompetanse ved søksmål og midlertidig forføyning etter anskaffelsesloven § 7 og § 8 forutsetter at retten må vurdere om «tilstrekkelig sterke grunner foreligger». Retten må vurdere saksøkerens interesser opp mot de ulemper som inngrep vil medføre for oppdragsgiver og samfunnet for øvrig. Det vises til Ot.prp.nr.71 (1997–1998) side 67. Domstolenes inngrepskompetanse etter anskaffelsesloven § 7 og § 8 er i tid begrenset til inntil «kontrakt er inngått». Avgjørende for om det foreligger bindende kontrakt i lovens forstand, vil være tidspunktet for når kontrakt sluttes, i alminnelighet etter avgjørelsen av selve konkurransen, altså om oppdragsgiver etter alminnelige avtalerettslige regler er bundet i forhold til leverandøren, se NOU 1977:21 side 117 og Ot.prp.nr.71 (1997–1998) side 67. Retten kan omgjøre beslutning om hvem som skal tildeles kontrakt, eller beslutte midlertidig forføyning, frem til kontrakt er inngått, det vil si tidspunktet for undertegning av kontrakt av begge parter, jf. anskaffelsesforskriften § 10-3 og § 17-3. Domstolsprøvingen ved søksmål etter anskaffelsesloven § 7 innebærer at retten «i prinsippet kan overprøve om alle prosedyrereglene er blitt fulgt», og at «begrensningen i overprøvingsadgangen vil følge av det frie skjønn og kravet om rettslig interesse». Ved enhver anskaffelsesprosess «vil det være en kjerne av skjønn som en domstol ikke kan overprøve». Vurderingen av de ulike tilbud basert på tildelingskriteriene vil til en viss grad
være skjønnsmessig og ikke kunne overprøves. Dette fremgår av Ot.prp.nr.71 (1997–1998) side 67. Begrensningen i domstolens overprøvelsesadgang antas å være tilsvarende ved midlertidig forføyning som ved søksmål. Tildeling av kontrakt vil internt normalt skje i to faser. Deltakerne vil i kvalifikasjonsfasen bli vurdert etter fastsatte kvalifikasjonskriterier, uten avveining av deltakerne mot hverandre, og alle som oppfyller disse krav skal ha rett til å delta i den videre konkurransen. Deltakernes tilbud vil i tildelingsfasen bli avveid mot hverandre etter fastsatte tildelingskriterier. Det vises til NOU 1997:21 side 145. Etter at kvalifikasjonskravene til de leverandører som ikke er avvist er vurdert i samsvar med reglene i § 12-5 om kvalifikasjonskrav, skal kontrakt tildeles på grunnlag av kriterier fastlagt etter § 17-2 om kriterier for valg av tilbud, jf. anskaffelsesforskriften § 15-2. Valget av tilbud (tildeling) skal skje på grunnlag av enten «hvilket tilbud som er det mest økonomisk fordelaktige», eller «utelukkende ut fra hvilket tilbud som har den laveste prisen», jf. anskaffelsesforskriften § 17-2 (1).
Ved tildeling av kontrakt på grunnlag av det økonomisk mest fordelaktige tilbud, «skal alle kriterier som vil bli lagt til grunn oppgis enten i konkurransegrunnlaget eller i kunngjøringen», om mulig i prioritert rekkefølge, jf. anskaffelsesforskriften § 17-2 (2). Sikringsgrunn Lagmannsretten finner at midlertidig forføyning uansett ikke kan besluttes, fordi den skade eller ulempe som Vadsø kommune blir påført står i åpenbart misforhold til den interesse Polarplan AS har i at forføyning blir besluttet, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 15-2 annet ledd. Dette følger av en helhetsvurdering der partenes og offentlighetens interesser veies mot hverandre, se Ot.prp.nr.71 (1997–1998) side 68. Vadsø kommune skal gjennomføre nødvendig rehabilitering av Miljøbygget (svømmehallen) innenfor anslått kostnadsramme på 16 millioner kroner. Fremdriften for byggeprosjektet var oppgitt slik at detaljprosjektering skulle ferdigstilles 1. mars 2004, og at byggearbeidet skulle ferdigstilles cirka uke 49 ved månedsskiftet november-desember i 2004.
Kommunen har stort behov for å komme i gang med rehabiliteringsarbeidet, for å unngå ytterligere skade på bygget og bortfall av bevilgninger på 2,3 millioner kroner ved utsettelse i opptil to år. Prosjekteringskostnadene vil utgjøre anslagsvis 1/20 eller 5 % av den totale kostnadsramme for byggeprosjektet. Polarplan AS kan kreve erstatning hos kommunen for det tap selskapet har lidt, dersom kommunen har brutt regelverket om offentlige anskaffelser, og Polarplan AS skulle ha vært tildelt kontrakten om prosjektering, jf. anskaffelsesloven § 10. Kommunens erstatningsansvar vil i tilfelle etter omstendighetene kunne omfatte den negative kontraktsinteresse (tap ved å innrette seg i tillit til kunngjøringen om anbud), den positive kontraktsinteresse (tap ved ikke å få anbudet), eller en mellomting (se avgjørelsen i Rt-2001-1062 Nucleus- dommen særlig side 1079). Omfanget av det økonomiske tap vil uansett neppe være høyt, særlig hensett til tilbudssummens størrelse. Befolkningen i kommunen har et forståelig behov for at Miljøbygget (svømmehallen) til enhver tid er i forsvarlig bygningsteknisk stand og kan brukes til sitt formål.
Avstenging av bygget som kan bli konsekvensen ved forsinket rehabilitering, antas å ville medføre betydelig ulempe for mange av innbyggerne. Tvist mellom kommunen og den ene anbyderen om anskaffelsen av prosjekteringstjenesten bør ikke forsinke byggeprosessen, til vesentlig skade eller ulempe for stedets befolkning som bruker av bygget. Ved helhetsvurderingen veier kommunens og befolkningens interesser i at byggeprosjektet kan gjennomføres uten ytterligere avbrudd så tungt, at den ene tilbyderens interesse i avklaring av tvist om tildeling av prosjekteringskontrakten ikke kan forsvare stans av prosjektet. Samfunnsøkonomiske interesser i vid forstand taler med styrke mot at prosjektet stanses på grunn av tvisten. Sikkerhetsstillelse fra noen part for mulig erstatningsansvar, kan vanskelig avhjelpe dette. Hovedkrav Lagmannsretten finner at Polarplan AS ikke har sannsynliggjort at Vadsø kommune kunne eller skulle ha avvist tilbudet fra Muliticonsult AS.
Innholdet i tilbudsbrevets «forbehold» i punkt 2 og «presiseringer» i punkt 5 sammenholdt med tilbudsskjemaets punkt om «ingen» forbehold, kan ikke ses å være ment å uttrykke avvik fra konkurransegrunnlaget. Det kunne derfor vurderes av oppdragsgiveren uten kontakt med tilbyderen. Innholdet i tilbudsbrevets punkt 1 om pris, hvorved opplyses at tilbudet gjelder «gjennomføring av prosjekteringsarbeidene
i hht forespørselen» for en oppgitt fast pris, underbygger dette. Kommunen oppfattet det ikke slik at tilbyderen har tatt forbehold om avvik fra konkurransegrunnlaget, men opplyst hvordan tilbudet forstås i forhold til konkurransegrunnlaget. Dette var ifølge kommunen i samsvar med dens egen forståelse av konkurransegrunnlaget. Bevismaterialet som foreligger gir ikke tilstrekkelige holdepunkter for å anta at kommunens forståelse av tilbudet mest sannsynlig er uriktig. Lagmannsretten er for øvrig enig i tingrettens avgjørelse av dette, og kan i det vesentlig tiltre dens begrunnelse i kjennelsen side 12-13. Tilbudet fra Muliticonsult AS kan således ikke ses å være i strid med reglene i § 15-6 om avvik fra konkurransegrunnlaget og alternative løsninger, jf. forskriften § 15-10
(1) bokstav c, eller i strid med bestemmelsene i konkurransegrunnlaget punkt 4.1. Tilbudet fra Multiconsult AS kan etter dette heller ikke ses å inneholde forbehold, feil, uklarheter, ufullstendigheter eller lignende, som kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til øvrige tilbud, jf. forskriften § 15-10
(1) bokstav d. Kommunens henvendelse 31. oktober 2003 i e-mail til Multiconsult AS om referansene oppgitt i tilbudet, med spørsmål om hvilke fagdisipliner man hadde deltatt med i prosjekteringsoppdragene, ble besvart med en tilleggsliste som viste dette. Kommunens telefoniske henvendelse til Multiconsult AS om prosjektering av renseanlegget, ble besvart i e-mail av 6. november 2003 ved at man «presiserer» følgende forhold vedrørende Multiconsults tilbud: «Detaljprosjektering og -beskrivelse av rensetekniske anlegg vil ikke medføre økning i prisen i vårt tilbud», med håp om at «denne presisering er avklarende», Henvendelsene antas etter omstendighetene å innebære avklaring av uklarhet, som ikke var slik at tilbudet skulle avvises, jf. anskaffelsesforskriften § 16-1
(2) bokstav a. Lagmannsretten finner at Polarplan AS ikke har sannsynliggjort at Vadsø kommune har begått overtredelse av regelverket i forbindelse med beslutningen om at Multiconsult AS skal tildeles kontrakten, iallfall ikke overtredelse av slik art eller omfang at dette kan medføre noen forføyning i anskaffelsesprosessen. Myndighetsmisbruk i noen form er heller ikke sannsynliggjort. Regelverket om offentlige anskaffelser (i lov og forskrift) er blitt stadig mer detaljert og komplisert. Tildelingen av oppdrag er i stadig mindre grad gjort til fritt valg hos oppdragsgiver (se avgjørelsen i Rt-2001-1062 Nucleus-dommen særlig side 1076-1077). Regelstyringen av valg av tilbyder og tildeling av oppdrag innebærer at alle aktører gis mulighet for å påberope regler og angripe deler av prosessen. Helhetsvurdering av det offentliges saksbehandling ved anskaffelser blir særlig viktig for spørsmål om regelbrudd og sanksjon mot slike brudd.
Dette underbygges av at domstolens inngrepskontroll forutsetter at retten skal vurdere om «tilstrekkelig sterke grunner» foreligger, og at ved mindre bagatellmessige overtredelser, som ikke har fått innvirkning på utfallet av konkurransen, bør det ikke beordres ny anbudsrunde, se Ot.prp.nr.71 (1997–1998) side 67. Kommunen har tildelt kontrakt etter hovedkriteriet det mest økonomisk fordelaktige tilbud, og forstås å ha gjort dette på grunnlag av oppgitte kvalifikasjons- og tildelingskriterier i konkurransegrunnlaget henholdsvis punkt 4.2 om dokumentasjonskrav (nærmere angitt i ti punkter), og punkt 4.3 om evaluering av tilbudene (nærmere angitt under kriteriene prosjektgjennomføring, referanser og pris), uten urettmessig å ha blandet sammen kvalifikasjons- og tildelingskriteriene. Kommunen synes å ha behandlet saken og tilbudene i samsvar med regelverket, og å ha utøvd forsvarlig skjønn i forhold til spørsmål som foranlediget skjønnsutøvelse. Tingrettens avgjørelse om at kommunens beslutning om kontraktsildeling ikke strider mot regelverket, tiltres i resultat og i hovedsak i begrunnelse (se kjennelsen side 13-15).
Bevismaterialet som foreligger gir ikke tilstrekkelige holdepunkter for å anta at kommunens kontraktstildeling mest sannsynlig var beheftet med brudd på regler eller uriktig faktum, iallfall ikke noe som har hatt innvirkning på utfallet av konkurransen. Lagmannsretten finner at Polarplan AS ikke har sannsynliggjort at Vadsø kommune ikke har overholdt begrunnelsesplikten for valg av tilbyder, jf. anskaffelsesforskriften § 3-8 og § 17-3. Kommunens meddelelse i brevet av 7. november 2003 til tilbyderne om valg av hvem som skal tildeles kontrakten, inneholdt begrunnelse ved henvisning til «ovenstående evaluering», som var tabellarisk og viste at Multiconsult AS hadde fått flest poeng ved vurderingen. Hensett til ytelsens art og omfang og kontraktsummens størrelse, antas begrunnelsen å være tilfredsstillende for formålet.
Polarplan AS har etter dette ikke sannsynliggjort sitt hovedkrav om at kommunens beslutning, hvoretter Multiconsult AS skal tildeles kontrakten om prosjektering, kan settes til side. Fare ved opphold, som kan begrunne forføyning likevel, foreligger ikke. Resultat Polarplan AS begjæring om midlertidig forføyning kan etter dette ikke tas til følge. Tingrettens kjennelse, slutningen punkt 1, stadfestes. Saksomkostninger Polarplan AS har forgjeves anvendt kjæremål og skal derfor etter hovedregelen erstatte motpartens saksomkostninger for lagmannsretten, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 3-4, jf. tvistemålsloven § 180 første ledd. Særlige omstendigheter som kan begrunne fritak for omkostningsansvaret, foreligger ikke. Vadsø kommune tilkjennes omkostninger med i alt 42.500 kroner, som i sin helhet gjelder salær til prosessfullmektigen, i samsvar med omkostningskravet. Omkostningene finnes å ha vært nødvendige for å få saken betryggende utført, jf. tvistemålsloven § 176. Oppfyllelsesfristen er to uker fra kjennelsens forkynnelse, jf. tvistemålsloven § 146.
Rente vil deretter påløpe med den sats som er fastsatt i medhold av forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd første punktum til betaling skjer. Polarplan AS har tapt saken fullstendig for tingretten, hensett til lagmannsrettens materielle resultat, og skal derfor etter hovedregelen erstatte motpartens omkostninger for tingeretten, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 3-4, jf. tvistemålsloven § 180 første ledd, jf. § 172 første ledd. Forhold som kan begrunne fritak for omkostningsansvaret foreligger ikke, jf. § 172 annet ledd. Kommunen tilkjennes omkostninger med 139.134 kroner, i samsvar med tingrettens avgjørelse som tiltres. Tingrettens kjennelse, slutningen punkt 2, stadfestes. Kjennelsen er enstemmig.
Slutning
- Tingrettens kjennelse stadfestes. 2. Polarplan AS skal betale Vadsø kommune saksomkostninger for lagmannsretten med 42.500 – førtitotusenfemhundre – kroner. Oppfyllelsesfristen er 2 – to – uker fra kjennelsens forkynnelse. Rente vil deretter påløpe med den sats som er fastsatt i medhold av forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd første punktum til betaling skjer.