Hele dommen
Saken gjelder krav om opphevelse av voldgiftsdom. I forbindelse med anlegg av ny drikkevannsforsyning til Gryllefjord inngikk Torsken kommune sommeren 2001 kontrakt med Norwegian Pipeline Drilling AS om boring av mikrotunnel i om lag 420 meters lengde i fjellet over Gryllefjordbotn. Kontraktsummen utgjorde 4.375.464 kroner inkl mva. Torsken kommune engasjerte Norconsult som prosjekt- og byggeleder. Oppstart av arbeidene var satt til 30 07 01 med ferdigstillelse 21 10 01. Kontraktsarbeidene ble ikke gjennomført i samsvar med forutsetningene, og det var en omfattende kontakt mellom entreprenøren, byggeledelsen og kommunen. 12 10 01 innstilte Norwegian Pipeline Drilling AS arbeidene, og den 23 10 01 varslet selskapet at de hevet kontrakten. Torsken kommune bestred selskapets hevingsrett. Da Norwegian Pipeline Drilling AS avsluttet arbeidene gjensto ca 140 meter av tunnelen. Utstyret ble stående igjen på standplass, og partene forhandlet med henblikk på å fullføre jobben. Det lyktes de ikke med. I juni 2002 ble saken brakt inn for løsning ved voldgiftsrett.
Torsken kommune foretok i mars 2003 prekvalifisering for deltakelse i anbudskonkurranse for fullføring av arbeidene i Gryllefjord. Entreprenørservice AS, Fjellservice SWA og Drillteknikk AS ble prekvalifisert. Kommunen ønsket pristilbud på alternative utførelser – bruk og fullføring av allerede anlagt mikrotunnel (alternativ 1) og etablering av ny mikrotunnel (alternativ 2). Befaring ble holdt 24 04 03. Den 05 05 03 varslet Entreprenørservice at selskapet ikke ønsket å levere tilbud. Anbudsåpning ble foretatt den 13 05 03. Fjellservice SWA hadde laveste pris med 3 640.000 kroner ekskl mva. Tilbudet, som impliserte bruk av allerede anlagt mikrotunnel, forutsatte imidlertid utstrossing/sjaktdriving av denne til en tunnel med bredde minimum 65 cm og høyde 120 cm. Tilbudet fra Drillteknikk var i overkant av 4 millioner kroner for å fullføre tunnelen og nærmere 5 millioner for å opparbeide ny tunnel. Norconsult hadde drøftinger med de to anbyderne 02 06 03. Fjellservice foretok noen justeringer. Drillteknikk meddelte 10 06 03 at de opprettholdt sitt opprinnelige tilbud. Forhandlingene for voldgiftsretten fant sted fra 16 til 20 06 03.
For voldgiftsretten la Torsken kommune ned påstand om erstatning begrenset oppad til 4 millioner kroner for uberettiget hevning av kontrakten. Kommunens krav var basert på antatt kontraktssum for ny entreprenør. Norwegian Pipeline Drilling AS anførte at hevingen var rettmessig og krevde at kommunen skulle dekke to fakturaer med til sammen 1.530.950 kroner og betale selskapet en erstatning oppad begrenset til 5 millioner kroner. Mens forhandlingene for voldgiftsretten pågikk, var det fortsatt kontakt mellom partene for å oppnå en minnelig løsning. 19 06 03 sendte Entreprenørservice en telefaks til Torsken kommune, «ATTN: H M Birkeland» som lød slik:
«FERDIGSTILLELSE AV BOREHULL FOR VANNVERK, TORSKEN KOMMUNE
Entreprenørservice AS er villig til å stille en bankgaranti på NOK 1 mill kr for å ferdigstille borehull på ca. 140 m lengde. Arbeidet forutsettes utført i ett 50/50 samarbeid med NPD etter avtale priser og prosedyrer, der sikkerhet og teknisk gjennomføring er omforent.» Torsken kommune ønsket imidlertid ikke videre samarbeid med Norwegian Pipeline Drilling AS, og tilbudet førte ikke til løsning av tvisten. Den 23 06 03 innkalte Norconsult Fjellservice SWA (FS) til forhandlingsmøte. Av konsulentens forslag til saksliste fremgikk blant annet at andre løsninger ville bli vurdert, herunder mulighet for kostnadsreduksjon ved annen utførelsesmetode, sjaktssprengning m.v. Forhandlingsmøte ble avholdt som telefonmøte den 24 06 04. Av referatet fremgikk at Fjellservice oppga priser for «Utstrossing av eksisterende hull 270 meter à kr 4.000 pr. m kr 1.080.000 eks mva» og «Utsprenging ny sjakt fra endepunkt: 150 meter à kr 10.800 pr. m kr 1.620.000 eks. mva.» Av møtereferatets pkt 2.4 Alternativ utførelsesmetode fremgikk videre: «Dersom det viser seg at alternativ løsning blir vesentlig billigere vil TK vurdere dette.
I tillegg til underentreprenørens arbeid vil FS da ha dekt sine påløpte utgifter med kr 35.000,- ekskl. mva. I tillegg krever FS opsjon på konvensjonell utførelse i hht. sitt opprinnelige tilbud, dersom ikke alternativ
metode kommer til utførelse. Frist for tilbakemelding på om alternativ metode kommer til utførelse settes til 09.07.03.» Pkt 3.0 gjaldt bruk av underentreprenør. I pkt 5.0 fremgikk at Fjellservice kunne være klar for oppstart i slutten av september og «vil kontraktsfeste ferdigstillelse innen 20. august 2004». Den 24 06 03 skrev Entrepenørservice følgende til Norconsult: «Gryllefjord Vannverk – Grovhullsborring Vi henviser til telefonsamtale den 23. juni angående ovennevnte prosjekt. Av samtalen gikk det frem at det var innledet kontraktsforhandlinger med Fjellservice AS. Vi kjenner ikke til dette firmaet. Vi synes uansett at metoden med å strosse seg oppover etter eksisterende pilothull som «kutt», høres meget risikofylt ut mht arbeidsmiljø og helse for operatører. Vi mener fortsatt at en boret løsning er det beste og vedlegger et prisestimat basert på tilsendt konkurransegrunnlag. Vi kan utføre eksisterende borehull med eget utstyr eller inngå leieavtale for boreutstyret som befinner seg på plassen.
Alternativt kan det bores nytt hull med ønsket diameter.» Av prisestimatet fremgikk at prisen for alternativ 1 utgjorde kr 1.910.400 og for alternativ 2 kr 2.485.400, begge ekskl mva. Torsken formannskap traff 25 06 03 vedtak om å gå videre i forhandlinger med Fjellservice, og dagen etter ble Drillteknikk orientert om at Fjellservice var innstilt til entreprisen. Den 02 07 03 innga Enterprenørservice tilbud på alternativ 1 på 2 581.875 kroner ekskl mva. Tilbudet forutsatte at Entreprenørservice selv fikk foreta innmåling av eksisterende tunnel. Tidsforbruk ble angitt til ca 10 uker etter oppstart, hvorav 2 uker for innmåling. 18 07 03 traff formannskapet i Torsken kommune vedtak om å starte kontraktsforhandlinger med Entreprenørservice. 21 07 03 varslet Norconsult Fjellservice om dette og bekreftet samtidig at Fjellservice fortsatte hadde opsjon på utførelsen «dersom Entreprenørservice AS sin metode ikke kommer til utførelse.» Kommunen vedsto seg også sitt tidligere tilbud om å dekke Fjellservice' påløpne utgifter med 35.000 kroner ekskl mva.
Etter først å ha høynet sitt krav til 200.000 kroner, har Fjellservice mottatt beløpet på 35.000 kroner. Fjellservice har imidlertid varslet erstatningssøksmål mot Torsken kommune for brudd på anbudsbestemmelsene. Torsken kommune har 21 04 04 inngått kontrakt med Entreprenørservice om alternativ 1 til en pris av 2 108.875 kroner ekskl mva. Voldgiftsretten kom i dom av 05 07 03 til at Norwegian Pipeline Drilling AS urettmessig hadde hevet kontrakten. Torsken kommune ble tilkjent 800.000 kroner til dekning av positiv kontraktsinteresse. Kommunens krav på saksomkostninger ble delvis imøtekommet Ved stevning av 10 10 03 reiste Norwegian Pipeline Drilling AS sak mot Torsken kommune i henhold til tvistemålsloven § 468 første ledd nr 5, jf tvistemålsloven § 407 første ledd nr 6 for å få voldgiftsdommen opphevet. Senja tingrett avsa 29 04 04 dom med slik domsslutning: «1. Torsken kommune frifinnes.
2. Norwegian Pipeline Drilling AS betaler til Torsken kommune saksomkostninger med 88.515 kroner. Oppfyllelsesfristen er i medhold av tvistemålsloven § 146 andre ledd to uker fra dommens forkynnelse. I tillegg betales den alminnelige forsinkelsesrenten etter forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd første punktum, for tiden 9,25% årlig rente, fra utgangen av oppfyllelsesfristen til betaling skjer.»
Om saksforholdet og partenes anførsler for tingretten vises til dommen. Norwegian Pipeline Drilling AS anket dommen til Hålogaland lagmannsrett. Torsken kommune har tatt til motmæle. Hovedforhandling fant sted i Tromsø fra 12 til 14 10 04. For Norwegian Pipeline Drilling AS møtte styreformann Magnus Birkeland som partsrepresentant. For Torsken kommune møtte ordfører Hans Peder Pedersen. Partene forklarte seg og det ble avhørt 5 vitner. Kommuneingeniør Bengt Richardsen fulgte
forhandlingene i sin helhet i medhold av tvistemålsloven § 213 annet ledd. Bevisførselen forløp slik det fremgår av rettsboka. Norwegian Pipeline Drilling AS har anket tingrettens dom og gjort gjeldende at tingretten ha tatt feil så vel ved bevisbedømmelsen som ved rettsanvendelsen. Voldgiftsrettens dom ble avsagt på uriktig faktisk grunnlag. Hvis retten hadde kjent de bevis og kjennsgjerninger som forelå, ville retten åpenbart ha kommet til et annet resultat. Da saken ble tatt opp til avgjørelse, var det allerede klart for kommunens konsulent at tilbudet fra Fjellservice var uaktuelt og at Entreprenørservice skulle ha jobben. Prisen Entreprenørservice ble kontrahert for, ligger vesentlig lavere enn den voldgiftsretten tok utgangspunkt i. Kommunen må identifiseres med sin konsulent, som hadde informasjon om at Entreprenørservice og ikke Fjellservice skulle utføre jobben, men unnlot å opplyse dette for voldgiftsretten. Det var ikke på noe tidspunkt under forhandlingene med Fjellservice aktuelt at selskapet skulle benytte Entreprenørservice som underentreprenør. Fjellservice har avvist en slik løsning.
Det er erkjent fra kommunens side at dette var en konstruksjon fordi Fjellservice hadde laveste bud og man anså seg bundet av anbudsreglene. I realiteten sto man overfor en direkte bestilling til Entreprenørservice og ikke en anbudskonkurranse. Kommunen har gjort seg skyld i brudd på regelverket som gjelder for anbud ved offentlige anskaffelser. Voldgiftsretten fikk fremlagt konkurranseprotokollene med priser, men fikk uriktige opplysninger både om utførelsesmetode, valg av entreprenør og priser. På det aktuelle tidspunkt sto man tilsynelatende med bare en anbyder – Fjellservice. Men kommunen og Norconsult ønsket at Enterprenørservice skulle ha jobben, selskapet var best både på utførelse og pris, men hadde trukket seg fra anbudskonkurransen. Likevel ble dette selskapet valgt. Voldgiftsretten avsluttet forhandlingene den 20 06 03. Norconsult aksjonerte umiddelbart etter overfor Entreprenørservice og ba om tilbud. Det er grunn til å merke seg at den boremetode som beskrives som uegnet, senere var den som faktisk ble benyttet.
Det er videre uforståelig at kommunen som hele tiden har hevdet å være presset tidsmessig, har latt det gå så lang tid før arbeidene ble sluttført. Kommunen har ikke fulgt opp de valg som ble redegjort for og lagt til grunn av voldgiftsretten. Under alle omstendigheter er det svært urimelig om voldgiftsrettens dom blir stående.
Den ankende part har lagt ned slik påstand
- Voldgiftsdom av 5. juli 2003 mellom Torsken kommune og Norwegian Pipeline Drilling AS oppheves.
- Norwegian Pipeline Drilling AS tilkjennes sakens omkostninger for tingretten og lagmannsretten med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall og til betaling skjer.
Torsken kommune har gjort gjeldende at tingrettens dom er riktig og bør stadfestes. Saken gjelder ikke hvorvidt voldgiftsrettens dom er riktig i sitt resultat. Spørsmålet er om den er ugyldig. Vilkårene for ugyldighet, som gjelder tilsvarende for gjenopptakelse av en rettskraftig dom, er strenge. Eventuelle nye bevis skal ha foreligget da saken ble tatt opp til avgjørelse for voldgiftsretten. Vi står i denne saken overfor etterfølgende omstendigheter, der utviklingen tok en annen retning, slik tilfelle var i dom inntatt i Rt-1973-242. Det er ikke holdepunkter for at kommunen eller konsulenten på det aktuelle tidspunkt var kjent med at det ville bli inngått avtale med Entreprenørservice om å gjøre jobben og til en lavere pris. Entreprenørservice var på det aktuelle tidspunkt Norwegian Pipeline Drilling AS ' samarbeidspartner. Voldgiftsretten var kjent med anbudsprokollen og pristilbudene fra Fjellservice og Drillteknikk, som begge var prekvalifisert for jobben. Man kjente de tekniske løsninger som lå til grunn og at konkurranseformen «anbud med forhandlinger» skulle benyttes. Prisene kunne endres.
Det var videre kjent at Drillteknikk ikke ville reforhandle sitt tilbud. Fjellservice lå derfor best an, men det var ikke inngått kontrakt med dette selskap. Tilbudet fra Entreprenørservice/Norwegian Pipeline Drilling AS var også kjent. Fjellservice var kjent med at man drøftet alternativ utførelse til deres teknikk. Formannskapsvedtaket fra 25 06 03 underbygger imidlertid at Torsken kommune skulle forhandle videre med Fjellservice, noe man også underrettet Drillteknikk om.
I en anbudskonkurranse med forhandlinger foreligger ingen automatikk i å anta laveste anbud. Kommunen var henvist til å finne en løsning på et meget prekært problem. Fjellservice fikk opsjon for sin løsning, dersom annen løsning ikke ble funnet. Entreprenørservice hadde kommet på banen via Norwegian Pipeline Drilling AS. De nærmere avklaringer med Fjellservice pågikk parallelt med avklaring med Entreprenørservice. Tilbudet fra Entreprenørservice forelå ikke før 03 07 03, og da med et viktig forbehold, nemlig at selskapet selv skulle foreta innmåling for å verifisere egen teknologi. Målingene ble bestilt 21 07 03 og resultatene forelå på høstparten. Først da var det mulig å starte forhandlingene med Entreprenørservice. Det hele kom på plass i oktober 2003. Selv om det påvises nye bevis eller kjensgjerninger er disse ikke relevante med mindre det fremstår som åpenbart at det ville gitt et annet resultat. Den pris voldgiftsretten la til grunn representerte gjengs pris. Tilbudet fra Drillteknikk lå vesentlig høyere.
Hvorvidt anbudsreglene er brutt, kommer ikke inn i vurderingen så lenge disse er fulgt frem til voldgiftsretten tok saken opp til avgjørelse. Kommunen hadde rett til å forhandle med Entrepernørservice så lenge også Fjellservice var med. Kommunen kunne valgt å forkaste alle bud, eller avlyse konkurransen mot å dekke den negative kontraktsinteressen til Fjellservice. Kommunen kunne også foretatt bestilling hos Entreprenørservice som direkte anskaffelse.
Ankemotparten har lagt ned slik påstand
- Senja tingretts dom av 29.04.04 stadfestes.
- Norwegian Pipeline Drilling AS dømmes til å betale sakens omkostninger til Torsken kommune med tillegg av lovens rente fra forfall og til betaling skjer.
Lagmannsretten ser slik på saken: Etter tvistemålsloven § 464 annet ledd har en voldgiftsdom samme virkning som en rettskraftig dom. Hvis det fremskaffes nye opplysninger eller nye bevis, får dette bare betydning for voldgiftsdommens gyldighet i den utstrekning det dreier seg om kjensgjerninger og bevis som ville ha vært gjenopptakelsesgrunn i en sak for de ordinære domstoler, jf tvistemålsloven § 468 første ledd nr 5, jf § 407 første ledd nr 6. Gjenopptakelsesgrunnen, eller for voldgiftsdommer ugyldighetsgrunnen, må knytte seg til det krav som er rettskraftig avgjort ved dommen. Etter § 407 annet ledd 2. punktum kreves i tillegg at den som påberoper seg en ny omstendighet, må sannsynliggjøre at han ikke har kjent til denne og hatt adgang til å gjøre den gjeldende under den tidligere behandlingen av saken, og at han ikke kan bebreides at omstendigheten ikke er fremført tidligere. Tvisten for voldgiftsretten gjaldt Norwegian Pipeline Drilling AS' rett til å heve kontrakten og de økonomiske konsekvenser for selskapet ved urettmessig heving. Som nevnt innledningsvis, kom voldgiftsretten til at selskapet ikke hadde hevingsrett.
Da voldgiftsretten den 20 06 03 tok saken opp til avgjørelse, var retten kjent med at Torsken kommune gjennom Norconsult hadde prekvalifisert tre entreprenørforetak for fullføring av det arbeid Norwegian Pipeline Drilling AS hadde påbegynt. Voldgiftsretten var også kjent med at anbudskonkurransen var lyst ut som «Anbud med rett til forhandlinger». Konkurranseprotokollen med pristilbudene fra Fjellservice og Drillteknikk var fremlagt for voldgiftsretten. Det var også kjent for voldgiftsretten at Entreprenørservice ikke hadde ønsket å inngi noe tilbud. Norwegian Pipeline Drilling AS hadde senest i mai 2003 fremsatt tilbud om å sluttføre arbeidene. Tilbudet ble gjentatt under voldgiftsrettens behandling. Kommunen krevde da bankgaranti for ferdigstillelse. I telefaks til partene den 19 06 03, gjengitt innledningsvis, hadde Entreprenørservice, på initiativ fra Norwegian Pipeline Drilling AS, sagt seg villig til å stille bankgaranti og inngå i et 50/50 samarbeid med Norwegian Pipeline Drilling AS for å ferdigstille prosjektet. Voldgiftsretten kom til at Torsken kommune var berettiget til erstatning i form av positiv kontraktsinteresse.
Det heter i dommen på side 28 under avsnitt 3.1 Utgifter etter kontrakten: «Torsken kommune har lagt til grunn at kontraktsarbeidene til ny entreprenør vil beløpe seg til 3 782.000 kroner eksklusiv merverdiavgift. Tallet er basert på justert anbud fra Fjellservice SWA. Anbudet er innhentet etter ordinær anbudsrunde hvor kommunen fikk inn to tilbud, hvorav det laveste – etter det voldgiftsretten kjenner til – vil bli foretrukket. Den nye entreprenøren vil i liten grad kunne
nyttiggjøre seg det arbeid som NPD har utført, da den nytte entreprenøren har av det eksisterende hullet langt på veg oppheves av vanskelige stigningsforhold. Etter voldgiftsrettens oppfatning gjenspeiler anbudet gjengs pris for den aktuelle entreprisen.» Om tidspunktet for når nye bevis og kjensgjerninger må foreligge, heter det i dom inntatt i Rt-1998-1549 på side 1557: «Gjenopptakelse etter § 407 nr 6 forutsetter at domstolene får fremlagt nye kjensgjerninger og bevis, hvilket innebærer at de må ha vært ukjente for retten og partene da pådømmelsen fant sted. De nye kjensgjerninger og bevis må som hovedregel ha foreligger så tidlig at retten den gang kunne tatt dem i betraktning. Bevis som er kommet til etter at saken ble tatt opp til doms, kan tas i betraktning dersom de representerer en klargjøring av det faktiske forhold som allerede forelå på det nevnte tidspunkt. forutsatt at de ikke kan ses som utslag av noen endret utvikling». Spørsmålet om hva som var riktig pris for å fullføre arbeidene i Gryllefjord, har vært en sentral del av voldgiftsrettens avgjørelse.
Norwegian Pipeline Drilling AS gjorde for voldgiftsretten gjeldende at prisen for ny entreprise var satt altfor høyt og at selskapet hadde tilbudt seg å utføre arbeidene til en langt lavere pris. Prisspørsmålet var gjenstand for bevisførsel og undergitt kontradiktorisk behandling. Voldgiftsretten hadde da den traff sin avgjørelse, kjennskap til de forhold som hadde betydning for avgjørelsen. Lagmannsretten kan ikke se at voldgiftsrettens vurdering er gjort på ufullstendig grunnlag. Det resultat voldgiftsretten har kommet til gjennom sin skjønnsutøvelse er lagmannsretten avskåret fra å overprøve. Torsken kommune inngikk kontrakten med Entreprenørservice i april 2004. Forut for kontraktsinngåelsen var det kontakt mellom selskapet og kommunens konsulent om pris, utførelse og fremdrift for entreprisen. På det tidspunkt voldgiftsretten tok saken opp til avgjørelse, var Entreprenørservice så langt kommunen kjente til, ikke interessert i å gi tilbud. Det var Norwegian Pipeline Drilling AS som under voldgiftsrettens behandling hadde involvert Entreprenørservice som garantist og delansvarlig i sitt tilbud.
Som kjent hadde Entreprenørservice i begynnelsen av mai varslet kommunen om at de ikke hadde utstyr eller kapasitet til å gjøre jobben. Da voldgiftsretten avsluttet forhandlingene den 20 06 03, forelå initiativet fra Norwegian Pipeline Drilling AS /Entreprenørservice om å fullføre arbeidene. Selv om dette initiativ i ettertid kan synes å ha vært foranledningen til den kontakt som senere ble opprettet mellom kommunen og Entreprenørservice, finner lagmannsretten ingen holdepunkter for at det ikke på noe tidspunkt før saken ble tatt opp til avgjørelse var klart at Entreprenørservice skulle gjøre jobben. Da Torsken formannskap traff vedtak i saken den 25 06 03, ble det lagt til grunn at Fjellservice var aktuell som utførende entreprenør. Det er lagmannsrettens syn at de omstendigheter som søkes knyttet til tidspunkter før voldgiftsretten tok saken opp til doms, først var realiteter etter at dommen forelå.
Selv om kommunen gjennom tilbudet fra Norwegian Pipeline Drilling AS var blitt kjent med at Entreprenørservice muligens hadde revurdert sin stilling og likevel kunne påta seg jobben, var situasjonen fortsatt uavklart, og det var da saken ble tatt opp til avgjørelse ikke etablert noen kontakt med kommunen. Kontraktsforhandlinger og inngåelse av kontrakt fant sted etter voldgiftsrettens dom og kan ikke gi grunnlag for å kjenne dommen ugyldig. Lagmannsretten bemerker for øvrig at det var Norwegian Pipeline Drilling AS som hadde brakt Entreprenørservice inn som en mulig kontraktspart. Spørsmålet om Torsken kommune kan hevdes å ha brutt anbudsregelverket, kan ikke ses å ha betydning for vurderingen. Et slikt regelbrudd vil tidsmessig ha inntrådt etter at voldgiftsretten tok saken opp til avgjørelse. Tingrettens dom blir etter dette å stadfeste. Stadfestingen gjelder også saksomkostningene. Anken har vært forgjeves og Norwegian Pipeline Drilling AS skal i medhold av tvistemålsloven § 180 første ledd pålegges å dekke motpartens saksomkostninger for lagmannsretten.
Advokat Ottar Nilsen har inngitt omkostningsoppgave på 94 578 kroner ekskl mva, hvorav 68.000 kroner ekskl mva er salær. Oppgaven legges til grunn. Unntaksbestemmelsen i § 180 annet ledd har vært vurdert, men ikke funnet anvendelig. Lagmannsrettens dom er enstemmig.
Slutning
- Tingrettens dom stadfestes.
- Norwegian Pipeline Drilling AS betaler saksomkostninger for lagmannsretten til Torsken kommune med 94.578 – nittifiretusenfemhundreogsyttiåtte – kroner eksklusiv merverdiavgift, innen 2 – to – uker fra dommens forkynnelse, med tillegg av forsinkelsesrente i medhold av forsinkelsesrentelovens § 3 første ledd, fra forfall til betaling skjer.