LH-2003-14045: Ingen retting av anbud etter NS-3400

Ekstraordinær lagdommer Bård Gaarder. Meddommere: Byggmester Egil Bredahl. Sivilingeniør Odd Pedersen.

Saken gjelder krav om retting av inngått anbudskontrakt. Forsvarets bygningstjeneste inviterte 17. juni 1998 til begrenset anbudskonkurranse på to automatiseringsanlegg i Vardø, benevnt henholdsvis Sentral driftskontrollanlegg FSTV og prosjekt 1103.2. Anbudsfristen var satt til 10. august 1998. EK Automasjon var blant de fire inviterte. Arbeidsbeskrivelsen var likeartet for de to nevnte anleggene. I anbudsinnbydelsen het det blant annet: «I samsvar med NS-3400 og FBT's generelle kontraktsvilkår (GK av jan 1993) ønskes anbud på

AUTOMATISERINGSANLEGG – SENTRAL DRIFTSKONTROLLANLEGG – FTSV OG

PROSJEKT 1103.2»

Videre het det: «For anbudsregningen og den senere behandling av anbudene gjelder for øvrig følgende:

1. Anbudsgrunnlaget bestående av følgende: ... 1.2 Følgende dokumenter i 2 sett, hvorav det ene settet skal innleveres i utfylt stand som anbud (...): 1.2.1 Anbudsformular (blankett 4575) 1.2.2 Bok 0, Prosjekt 1103.2 av feb. 1988. Vedlegg til bok 0, juni 1998, bok 1-tekn. beskr. og mengdebeskrivelse, bok 2-systemskjema og funksjonstabeller, bok 3-tegninger, bok 4-skjema og tegninger eksisterende VVS og EL-anlegg» EK Automasjon AS innga 6. august 1998, som eneste anbyder, anbud til Forsvarets Bygningstjeneste. Anbudssummen var totalt på 3 083.730 kr inkl. mva. I «Bok 1 Teknisk beskrivelse» – som var en del av anbudsdokumentene – skulle de enkelte enheter i prosjektet prises. Skjemaet var bygget opp av seks kolonner. De fire første kolonnene fra venstre var fylt ut av byggherren og inneholdt henholdsvis angivelse av postens nummer, arbeidsbeskrivelse, enhet og mengde. De to siste kolonnene var for enhetspris og sum. Disse skulle fylles ut av anbyder. EK Automasjon hadde som en del av anbudet fylt ut de åpne kolonnene i Bok 1. For de fleste postene er det fastsatt en enhetspris for hver mengde.

Enhetspris og mengde er så multiplisert med hverandre. Produktet er ført opp i kolonnen for sum. Prisingen av postene 560 «sentral driftskontroll» – om billedgenerering – skiller seg imidlertid fra de andre. I postene 560 er det konsekvent satt klamme rundt de oppgitte mengdeangivelsene. Klammen peker mot kolonnen for enhetspris, hvor det er angitt én enhetspris for alle mengder innenfor klammen. Denne enhetsprisen er så ført uendret ut i kolonnen for sum. Den oppgitte enhetsprisen for postene 560 varierer mellom 200 og 1.500 kr. Denne måten å føre på, er konsekvent gjennomført de 58 stedene hvor postene 560 forekommer. I tillegg forekommer den ett sted for post 434. Etter at anbudsfristen løp ut, sendte Forsvarets bygningstjeneste anbudet fra EK Automasjon til Monstad, Rådgivende ingeniører i elektronikk v/ Terje Torbjørnsen for gjennomgang og innstilling. Torbjørnsen hadde i forbindelse med dette telefonisk kontakt med daglig leder i EK Automasjon, Andreas Edvardsen, blant annet om postene 560.

Det er omstridt hva som nærmere ble sagt under denne samtalen, men det er enighet om at Torbjørnsen pekte på at postene 560 var priset noe lavt. I Torbjørnsens innstilling til Forsvarets bygningstjeneste av 19. august 1998 er postene 560 ikke nevnt. Torbjørnsen og Edvardsen hadde etter dette – og før avklarings- og kontraktsmøtet – ytterligere en samtale pr. telefon om postene 560. Edvardsen fremholdt nå at disse postene var for lavt priset. Samtalen ble 4. september 1998 fulgt opp med et brev fra EK Automasjon til Forsvarets bygningstjeneste, hvor EK Automasjon gjorde gjeldende at postene 560 var priset for lavt. EK Automasjon anførte imidlertid ikke at det hadde skjedd en feilføring, men at man hadde vurdert kostnadene ved postene for lavt. Det ble derfor krevd en skjønnsmessig økning med 120.980 kr på anbudet. I avklaringsmøte 6. oktober 1998 avviste Forsvarets bygningstjeneste kravet om økning. Kontrakt i henhold til det inngitte anbud ble inngått samme dag. Den 9. oktober 1998 sendte EK Automasjon brev til Forsvarets bygningstjeneste med slikt innhold:

«Under kontraktsforhandlingene den 06.10.98 avholdt på Deres kontor ble vi anmodet om å utføre massekontroll på ovennevnte prosjekt. Vi har funnet at vi i brev av 04.09.98 har uttrykt oss noe upresist om justering av enhetspriser i postene 560 i anbudet. Vi ønsker ikke justering av disse, men korrigering for regnefeil. Feilen har oppstått ved at enhetsprisen er ført ut som sum og ikke multiplisert med antall enheter som er satt klammer rundt. Vi gjør oppmerksom på at feilen er konsekvent for alle disse postene slik at korrigeringen blir et betydelig beløp. Vi skjønner at dette kan få konsekvenser for utfallet ved at dere må gjøre en ny vurdering av anbudet. Vi beklager dette og ber om å bli kontaktet så snart som mulig for en mulig avklaring. ...» Det er enighet mellom partene om at en slik retting ville innebære et tillegg på 487.300 kr eks. mva. Forsvarets bygningstjeneste godtok ikke kravet om retting. I den etterfølgende perioden hadde partene forhandlinger om rettingskravet, uten at enighet ble oppnådd.

I skriv av 30. november 1999 fra EK Automasjons daværende prosessfullmektig ble det – i tillegg til rettingskravet – gjort gjeldende at arbeidene på anlegg FSTV ikke var omfattet av anbudet. EK Automasjon krevde derfor at arbeidene på dette anlegget skulle anses som tilleggsarbeider og honoreres etter regning. Forsvarets bygningstjeneste avviste også dette kravet. EK Automasjon tok 31. mai 2000 ut stevning til Vardø herredsrett med krav om retting av postene 560 og krav om at arbeidene på FSTV skulle honoreres som tilleggsarbeid. Forsvarets bygningstjeneste innga i rett tid tilsvar. Ved Vardø herredsretts beslutning av 28. august 2000 ble saken overført til Senja herredsrett (nå tingrett). Senja tingrett avholdt hovedforhandling 26. november 2001. På grunn av sykdom hos sorenskriveren trakk det ut med domsavsigelsen. Etter forslag fra sorenskriveren aksepterte partene derfor at det ble avsagt en dom som ikke fullt ut tilfredsstilte lovens krav til domsgrunner. Senja tingrett avsa 1. oktober 2002 dom med slik domsslutning: «1. Staten v/Forsvarsdepartementet dømmes til å betale til EK Automasjon AS kr 350.000,-.

Beløpet forrentes med 12%. Utgangspunktet for renteberegningen er 1. april 1999 for kr 175.000,-, og 1. oktober 2000 for kr 175.000,-, og løper til betaling skjer.

1. Staten v/Forsvarsdepartementet dømmes til å betale til EK Automasjon kr 125.000,-, med tillegg av 12% renter fra 10. september 2001 til betaling skjer.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.
3. Oppfyllelsesfristen for postene 1 og 2 er 2 – to – uker fra dommens forkynnelse.» Staten v/Forsvarsdepartementet har i rett tid erklært anke mot domsslutningens punkt 1. EK Automasjon har tatt til motmæle i tilsvar og samtidig erklært aksessorisk motanke mot domslutningens punkt 1 og 2. Staten har tatt til motmæle mot begge aksessoriske motanker. I tillegg erklærte Staten aksessorisk motanke i forhold til EK Automasjons aksessoriske motanke over domslutningens punkt 2. Ved prosesskrift av 9. januar 2004 trakk EK Automasjon den aksessoriske motanken over domslutningens punkt. 2. Statens aksessoriske motanke falt da automatisk bort. Ankeforhandling ble holdt i Tromsø 20. og 21. januar 2004. Om bevisføringen vises til rettsboken. Saken står i det vesentlige i samme stilling som for tingretten. Staten v/Forsvarsdepartementet gjorde i hovedtrekk gjeldende: Anbudet til EK Automasjon inneholdt ingen feil. Når man leser anbudet i sammenheng, er det ikke grunn til å anta at det foreligger en feil. Det vises særlig til at samme feil i så fall er gjort 58 ganger i anbudet, hvilket i seg selv har formodningen mot seg, særlig hensett til at EK Automasjon har ført inn tallene for hånd. Det vises også til at anbudet først er kladdet av daglig leder i EK Automasjon, Andreas Edvardsen, og deretter ført inn av en kontorassistent. Begge hadde erfaring med å summere anbud. At klammer ikke bare ble brukt av bekvemmelighetshensyn, underbygges av at slik føring – med ett unntak – bare har skjedd for postene 560.

Også EK Automasjons etterfølgende adferd underbygger at det ikke dreiet seg om feil. Etter å ha mottatt anbudet, ga Terje Torbjørnsen overfor Edvardsen pr. telefon uttrykk for at prisingen av postene 560 syntes noe lav. Edvardsen svarte da at prisingen var korrekt, og at kostnadene ved postene 560 var fordelt på de andre postene i anbudet. EK Automasjon opplyste i brev av 4. september 1998 at prisingen av 560 var blitt for lav som følge av manglende innsikt i kostnadsgrunnlaget. EK Automasjon fastholdt imidlertid metoden for å regne ut prisen, men ønsket å heve prisen på postene 560 til 3 200 kr. Først ved brev av 6. oktober 1998 anførte EK Automasjon at det forelå en feilføring. Under enhver omstendighet var ikke feilen av en slik art at denne kunne rettes. Etter NS-3400 som er direkte anvendelig i saken – er det ikke adgang til å gjøre endringer etter at anbudet er innlevert, jf. punkt 13.2 første setning. Bare der det foreligger åpenbare feil, skal retting foretas, jf. punkt. 13.2 annen setning. Det følger av Høyesteretts dom av 30. oktober 2003 at dette er en meget snever unntaksregel.

At det må trekkes snevre rammer for unntaksregelen, skyldes blant annet de dilemmaer byggherren står overfor ved vurderingen av om en mulig feil skal rettes. Lav pris er ikke i seg selv tilstrekkelig til at vilkårene for retting foreligger, fordi slik prising av mange grunner kan være bevisst. I den foreliggende sak var det ingenting ved anbudet – slik det objektivt fremsto – som tydet på at det var begått en feil, enn si at det forelå en åpenbar feil. Og i hvert fall var det ikke åpenbart hvorledes feilen skulle rettes. Staten viser her til argumentene for at det rent faktisk ikke forelå en feil, jf. ovenfor. Anbudet inneholdt heller ikke feil som medførte at byggherren hadde plikt til å avvise det. Men selv om anbudet skulle ha vært avvist, så får ikke det betydning for rettingsadgangen etter pkt. 13.2. Det vises til uttalelser i Høyesteretts dom av 30. oktober 2003. En eventuell feilaktig unnlatelse av å avvise, er heller ikke noe bevismoment for at det foreligger en åpenbar feil i pkt 13.2s forstand.

Når det ikke er grunnlag for korreksjon etter NS-3400 pkt. 13.2, er det heller ikke grunnlag for korreksjon etter avtaleloven § 32, jf. Høyesteretts dom av 30. oktober 2003. Det ble lagt ned slik påstand:

1. Staten ved Forsvarsdepartementet frifinnes.
2. Staten ved Forsvarsdepartementet tilkjennes saksomkostninger for tingretten og lagmannsretten med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer. EK Automasjon AS gjorde i hovedtrekk gjeldende: Det forelå en regnefeil i anbudet som skulle ha vært rettet av byggherren. Den som inviterer til anbudskonkurranse, bestemmer hvilke regler konkurransen skal følge. I denne saken har byggherren gjort NS-3400 anvendelig. Retting kunne da skje etter dennes pkt. 13.2 annen setning, fordi det forelå en åpenbar feil. Høyesteretts dom av 30. oktober 2003 klargjør hva som skal til for slik retting. De retningslinjer Høyesterett stiller opp, viser at vi i denne saken står overfor et tilfelle hvor rettingsplikt forelå. Høyesterett uttrykker i ovennevnte dom at en byggherre kan forholde seg til anbudets totalpris med mindre noe annet er bestemt. I den foreliggende sak er tilfellet nettopp at noe annet er bestemt. Av anbudsdokumentene fremgår det uttrykkelig at anbydere ikke har adgang til å fravike anbudsbeskrivelsene eller å unnlate å fylle ut enhetspriser. Dette innebar at anbydere blant annet ikke kunne slå sammen flere enheter og gi en rund sum for disse. Når Forsvarets bygningstjeneste valgte å ta inn slike bestemmelser i anbudsgrunnlaget, fikk etaten en plikt til å kontrollere at enhetspriser var fylt ut i anbudene og at det ikke var gjort endringer i beskrivelsene. Anbudet er fylt ut feil for postene 560. EK Automasjon skulle ha multiplisert hver oppgitt mengde med enhetsprisen og ført produktet ut i kolonnen for sum. Saken ligger derfor annerledes an enn i Høyesteretts dom av 30. oktober 2003, der det var tale om en ren feilprising. Det var utelukkende praktiske årsaker som gjorde at EK Automasjon satte mengden i postene 560 i klammer. Meningen var at mengden skulle ligge fast, og at hver mengde skulle prises med det beløp som ble oppført i kolonnen for enhetspris. Feilen besto i at hver mengde ikke ble multiplisert med enhetsprisen. I det foreliggende anbud ble enhetsprisen ansett som så viktig av byggherren, at manglende utfylling skulle lede til avvisning. Byggherren var på denne bakgrunn forpliktet til å foreta en tolkning av postene i anbudet for å avgjøre om anbudet var riktig utfylt. Hvis det ikke var klart hvordan det skulle ha vært rettet, skulle det ha vært avvist. Her var det imidlertid klart hvorledes anbudet skulle ha vært rettet. Det fremkommer klart at det er kolonnen for sum som er feil utfylt, siden den ikke varierer med antall enheter til tross for at enhetsprisen er

gitt. Summen var eneste variable størrelse i regnestykket. Antallet enheter var gitt i anbudsgrunnlaget og enhetsprisen var korrekt utfylt. Det var således ikke anbudets priser som skulle rettes, men multipliseringen. Siden antallet enheter og enhetsprisen fulgte av anbudet, måtte det således være åpenbart for en forstandig byggherre hva feilen skulle rettes til. Henvendelsen fra Torbjørnsen til Edvardsen etter at anbudet var inngitt, var i strid med forhandlingsforbudet i NS-3400. Byggherren hadde ikke hjemmel i punkt 13.2 til å avklare tvil på en slik måte. Vurderingen av om retting skulle skje, måtte foretas ut fra en objektiv vurdering av anbudet alene. Når man skal vurdere adgangen til retting, er det heller ikke relevant å ta i betraktning andre etterfølgende omstendigheter, herunder hva anbyder selv har sagt om anbudet. Byggherrens dilemma ved vurderingen av om anbudet skulle rettes, er heller ikke relevant. Det var åpenbart at det forelå feilprising av postene 560. Dette illustreres f.eks. av at 34 bilder ble gitt samme pris som ett enkelt bilde. Det fremsto som klart at hver mengde skulle koste like mye.

Det vises her til alminnelig praksis ved bruk av klammer rundt mengdeangivelser ved anbud der det ikke er adgang til å sette rund sum. Denne praksisen var Forsvarets bygningstjeneste kjent med. Det var altså en åpenbar feil, og det var åpenbart hvorledes feilen skulle rettes. Siden rettingskravet ble fremsatt etter at avtalen ble inngått, er det korrekt å hjemle rettingskravet i avtaleloven § 32. Det erkjennes imidlertid – på bakgrunn av Høyesteretts dom av 30. oktober 2003 – at rettingsadgangen etter § 32 ikke går lenger enn det som ville ha fulgt av kriteriene i NS-3400 pkt. 13.2. Dersom retten skulle være uenig i at § 32 kan anvendes, påberopes subsidiært at pkt. 13.2 også kan anvendes på rettingskrav som gjøres gjeldende etter at avtale ble inngått. Det vises til Rt-1930-692. Det er ikke adgang til å foreta slik skjønnsmessig reduksjon av rettingskravet som tingretten har foretatt. Vederlaget skal kompensere for hele feilen. Utgangspunktet for beregningen av forsinkelsesrente settes til midt i faktureringsperioden, dvs. 15. mars 1999 for prosjekt 1103.2 og 15. juli 2000 for FSTV. Det ble lagt ned slik påstand: I hovedanken:

1. Punkt 1 i Senja tingretts dom av 1. oktober 2002 stadfestes. I motanken:
2. Staten v/Forsvarsdepartementet dømmes til å betale til EK Automasjon AS et etter retten nærmere fastsatt beløp oppad begrenset til kr 137.300,- med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra 15. mars 1999 for kr 68.650,-, og 15. juli 2000 for kr 68.850,-, og til betaling skjer.
3. Staten v/Forsvarsdepartementet betaler sakens omkostninger for tingretten og lagmannsretten for punkt 1 i hovedanken og punkt 1 i motanken, herunder omkostningene til fagkyndige meddommere for Senja tingrett, med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer.
4. Den aksessoriske motanken for så vidt gjelder punkt 2 i Senja tingretts dom av 1. oktober 2002, sak nr. 03-014045ASI-HALO heves i medhold av tvistemålsloven § 166.
5. Saksomkostninger for punkt 3 i motanken tilkjennes ikke. Lagmannsretten skal bemerke:
6. Lagmannsretten vil først drøfte om det forelå feil i anbudet. Det kan ikke konstateres regnefeil, motsigelser eller andre uklarheter slik som anbudet objektivt fremstår. EK Automasjon har imidlertid anført at det er begått en feil ved at oppgitte mengder i postene 560 ikke er multiplisert med enhetsprisen. Summen i anbudet er derved blitt alt for lav, hevdes det. Lagmannsretten er sterkt i tvil om dette kan være riktig. Mye tyder riktignok på at postene 560 er priset nokså lavt, særlig der et betydelig antall mengder er satt sammen i klammer. Men det forhold at prisen for en del av disse postene virker lav, gir ikke i seg selv grunnlag for å fastslå at det foreligger feil. Avvik fra forventet – reell – prising av enkeltposter vil ofte forekomme ved anbud. Dette forutsettes i NS-3400 punkt 7.3. Årsaken til slike avvik kan være mange, uten at lagmannsretten finner grunn til å gå inn på alle her. I den foreliggende sak er det særlig nærliggende å anta at kostnadene ved å generere mange bilder – pga. kopieringseffekten – ikke vil være vesentlig høyere enn å generere ett bilde, og at prisen på ett og mange bilder derfor er satt likt av EK Automasjon.

Lagmannsretten vil imidlertid på dette punkt være varsom med å ha noen bestemt oppfatning. Bevisføringen har ikke gitt sikre holdepunkter for at kopieringseffekten betyr så mye at prisene som er oppført i anbudet, reelt sett gir uttrykk for de faktiske kostnader. Lagmannsretten mener imidlertid å ha tilstrekkelig holdepunkter for å anta at prisene for flere av postene 560 ville ha blitt uforholdsmessig høye dersom anbudet skulle rettes i tråd med EK Automasjons krav. I så fall ville anbudet ikke ha reflektert betydningen av kopieringseffekten, hvilket har formodningen mot seg. Selve måten anbudet har vært ført på, gir grunn til å tvile på at det foreligger en feil. Når klammer brukes på den måten som EK Automasjon har gjort, er det etter vanlige tegn- og språkkonvensjoner å oppfatte som at det settes én pris på alt som er innenfor klammen. Klammer betyr nettopp at det som er satt innenfor, skal behandles samlet. Det er ikke fremlagt bevis for at det foreligger noen form for bransjepraksis eller lignende som tilsier en annen forståelse av tegnsettingen.

Lagmannsretten peker videre på at postene 560 konsekvent er ført på den beskrevne måte. I alt har dette skjedd 58 ganger. Føringen har skjedd for hånd, slik at datafeil ikke er aktuelt. Det forhold at teknikken med klammer – bortsett fra ett tilfelle for post 434 – bare er brukt for postene 560, taler også mot at det foreligger feilføring. Hadde det vært praktiske hensyn som lå bak denne måten å føre på – dvs. ønsket om å slippe å føre samme enhetspris for hver angitte mengde – ville denne føringsteknikken sannsynligvis ha blitt brukt også andre steder i anbudet. I anbudet ellers er det imidlertid konsekvent ført opp egen enhetspris ved siden av hver mengde. Mengder og enhetspriser er så multiplisert, og produktet er ført ut i kolonnen for sum. Under ankeforhandlingen ble det ikke gitt noen tilfredsstillende forklaring fra EK Automasjon på denne forskjellen i måten å føre postene på. På side 7 i Bok 1 het det at alle enhetspriser skulle fylles ut, og at anbud uten enhetspriser ville bli forkastet. Byggherrens hensikt med denne formuleringen var å unngå at anbydere skulle slurve med prissettingen av enkeltelementer i anbudet.

Lagmannsretten kan imidlertid ikke se at teknikken med klammer – forstått slik Forsvarets bygningstjeneste har gjort – innebar et brudd på nevnte formulering, langt mindre at det oppsto avvisningsplikt. Kravet om utfylling av enhetspriser gir derfor ikke holdepunkt for at det forelå feil ved anbudet. Lagmannsretten kan etter dette konstatere at en objektiv vurdering av anbudet alene ikke gir entydige indikasjoner på at det ble gjort en feil. Tvert i mot gir anbudet tungtveiende holdepunkter for at det er riktig fylt ut. At anbudet er riktig fylt ut, underbygges også av omstendigheter som ikke objektivt sett fremgår av anbudet, men som ble belyst under ankeforhandlingen. Daglig leder i EK Automasjon, Andreas Edvardsen, forklarte at han først utarbeidet en kladd til anbudet. Deretter førte en kontorassistent inn tallene i det originale anbudet, dvs. det dokumentet som ble oversendt Forsvarets bygningstjeneste. Både Edvardsen og kontorassistenten har lang erfaring med å summere anbud. Det er påfallende at begge to har oversett feilføringer av et slikt omfang som det her er tale om.

Også EK Automasjons adferd etter at anbudet ble åpnet, taler mot at det er begått en feil. Det er på det rene at Terje Torbjørnsen – etter å ha mottatt anbudet – hadde kontakt med Edvardsen, og at de diskuterte prisingen av postene 560. Det må legges til grunn at Torbjørnsen ved denne anledning ga uttrykk for at noen av postene 560 var relativt lavt priset. Edvardsen og Torbjørnsen ga for lagmannsretten litt forskjellige svar på hva Edvardsens reaksjon på dette var. Torbjørnsen forklarte at Edvardsen ga uttrykk for at prisingen var korrekt, og at de reelle kostnadene var fordelt på andre poster i anbudet. Edvardsen forklarte at han ikke helt husket hva han sa, men mente at han neppe hadde gått inn på en diskusjon om hvorledes postene 560 var priset. Hva enten den ene eller andre versjon legges til grunn, er det noe påfallende at Edvardsen ved denne anledning ikke oppdaget den anførte feilen. Ytterligere påfallende er det at Edvardsen heller ikke oppdaget feilen i forbindelse med sitt brev av 4. september 1998, der han blant annet ga utrykk for at prisen på postene 560 var satt for lavt.

I brevet heter det innledningsvis: «På anmodning fra Dem har vi nøye gått gjennom anbudet, og vi har følgende bemerkninger:» Deretter følger blant annet følgende avsnitt: «Underposten for billedgenerering har vi priset ut i en enhetspris som vi føler er altfor lav. Årsaken er at oppbyggingen av bilder i The Fix er annerledes enn vi er vant med. Det var ikke mulig på

anbudsstadiet å få særlig mye opplysninger om dette da det var midt i ferieuken. Vi anmoder derfor om å få oppjustere prisene i denne posten for alle Inventarene. Vi har sjekket med Novotek og fått bekreftet at vi må regne en ny enhetspris til ca. kr 3.200 d.v.s. tilleggspris på totalt 120.980,-eks.avg.» EK Automasjon ba altså om ny enhetspris, men holdt fast ved måten å prise postene 560 på. Heller ikke under partenes avklaringsmøte 6. oktober 1998 gjorde EK Automasjon gjeldende at det forelå en feil. Ut fra møtereferatet synes postene 560 bare å ha vært diskutert med utgangspunkt i brevet av 4. september 1998, jf. referatets punkt 4.03.4: «Lav pris billedgenerering. Det vises også til tekst i brev av 04.09.98 fra EK. Ønske om tillegg for utførelse av systembilder avvises. Det var ikke tatt noe forbehold i anbudet om at det var vanskelig å gi pris på disse poster.» Først ved brev av 9. oktober 1998 – tre dager etter at kontrakten var sluttet – gjorde EK Automasjon gjeldende at anbudet var ført feil. Lagmannsretten vil etter dette oppsummeringsvis fastholde at mye taler for at anbudet ikke er ført feil.

Det er imidlertid unødvendig for lagmannsretten å ta uttrykkelig standpunkt til dette, fordi EK Automasjon under enhver omstendighet ikke hadde plikt til å rette en eventuell feil, jf. nedenfor.

1. Ved drøftelsen av om byggherren hadde plikt til rette en eventuell feil, er det naturlig å ta utgangspunkt i NS- 3400 punkt 13.2, selv om rettingskravet i den foreliggende sak er fremsatt etter at kontrakten ble inngått. Punkt 13.2 gjelder etter sin ordlyd retting etter anbudsfristens utløp, og det gjøres ikke unntak for de tilfellene hvor rettingskravet først gjøres gjeldende etter kontraktsslutningen. Det følger for øvrig av Høyesteretts dom av 30. oktober 2003 at avtaleloven § 32 ikke gir videre rettingsadgang enn punkt 13.2. I den grad de materielle vilkår for å rette etter punkt 13.2 ikke er til stede, vil retting heller ikke kunne skje etter avtaleloven § 32. Det klare utgangspunkt i NS-3400 punkt 13.2 første setning er at det ikke er tillatt å gjøre endringer i innlevert anbud. Fra dette gjøres det unntak i annen setning: «Byggherren skal likevel rette åpenbare feil som han blir oppmerksom på.» Kravet om at retting bare kan skje der det foreligger åpenbare feil, inneholder etter rettspraksis – senest Høyesteretts dom av 30. oktober 2003 – to elementer. For det første må det være åpenbart at det foreligger en feil. For det annet må det være åpenbart hvorledes feilen skal rettes. Av nevnte høyesterettsdom fremgår det at begrepet «åpenbar feil» må tolkes strengt. Ved vurderingen av om det forelå åpenbare feil, kan lagmannsretten ikke ta i betraktning etterfølgende omstendigheter. Lagmannsretten må forholde seg anbudet, slik det objektivt sett fremsto for byggherren. Formodentlig må lagmannsretten også kunne ta i betraktning etterfølgende avklaringer som ligger innenfor rammen av NS-3400 punkt 13.3, men i den foreliggende sak er det unødvendig for lagmannsretten å trekke inn annet enn anbudet, slik det objektivt fremsto for Forsvarets bygningstjeneste. Etter lagmannsrettens oppfatning forelå det nemlig – basert på anbudsdokumentene – ingen åpenbar feil i den foreliggende sak. Det vises til drøftelsen ovenfor av om det reelt sett forelå en feil. Som drøftelsen viser, forelå det ingen avgjørende holdepunkter ved selve anbudet – slik det objektivt fremsto for byggherren – for at det var begått en feil. En eventuell feil var derfor ikke åpenbar. Det var heller ikke åpenbart hvorledes en eventuell feil skulle ha vært rettet. Skulle hver mengde – altså hvert bilde – prises i henhold til angitt enhetspris? I så fall ville de av postene 560 med mange bilder ha blitt priset uforholdmessig høyt. Mellomløsninger hvoretter man f.eks. skulle prise slike poster noe lavere enn multiplisering av mengde og enhetspris tilsa, kunne selvsagt ikke komme på tale. Problemstillingen viser at det langt fra var åpenbart hvorledes retting skulle foretas. Lagmannsretten er kommet til at vilkårene for retting etter NS-3400 punkt 13.2 ikke var til stede. Det er etter dette unødvendig å gå nærmere inn på avtaleloven § 32, idet den materielle rettingsplikt etter denne bestemmelsen, som nevnt, ikke er videre enn etter NS-3400 punkt 13.2. Staten skal etter dette frifinnes for kravet om retting.
2. EK Automasjon har trukket sin aksessoriske motanke over tingrettens domsslutning punkt 2. Selskapet har lagt ned påstand om at ankesaken heves for så vidt gjelder denne motanken. Lagmannsretten tar påstanden til følge.
3. Statens anke har etter dette ført frem. Etter tvistemålsloven § 180 annet ledd jf. § 172 første ledd skal EK Automasjon som hovedregel erstatte Statens omkostninger for lagmannsretten. Lagmannsretten finner ikke at unntaksbestemmelsen i § 172 annet ledd er anvendelig. Statens prosessfullmektig har lagt frem en omkostningsoppgave på 99 911 kr, hvorav 35 000 kr er salær og resten utgifter, herunder gebyr for lagmannsretten med 18 090 kr. Omkostningene refererer seg i sin helhet til arbeidet med Statens anke. Omkostningsoppgaven legges til grunn, jf. tvistemålsloven § 176. I tillegg skal EK Automasjon dekke utgifter ved fagkyndige meddommere, som fastsettes senere i separat avgjørelse. EK Automasjons motanke over tingrettens domslutning punkt 1 har ikke ført frem. EK Automasjon skal da etter hovedregelen i tvistemålsloven § 180 første ledd erstatte Statens omkostninger ved denne for lagmannsretten. Det foreligger ikke særlige omstendigheter som tilsier at det skal gjøres unntak fra dette. Staten har imidlertid opplyst at det ikke har påløpt særskilte omkostninger i tilknytning til motanken fra EK Automasjon. Hensett til lagmannsrettens materielle resultat, må Staten anses for å ha vunnet saken vedrørende feilprising for tingretten. EK Automasjon skal da etter hovedregelen i tvistemålsloven § 172 første ledd erstatte Statens omkostninger for tingretten. Lagmannsretten finner ikke at unntaksregelen i § 172 annet ledd er anvendelig. Statens prosessfullmektig har fremlagt omkostningsoppgave på 53 641 kr, hvorav 30 000 kr er salær og resten utgifter. For Senja tingrett hadde Staten krevd til sammen 107.282 kr, hvorav 60 000 kr i salær og resten utgifter, men adv. Nordtvedt har i prosesskrift til lagmannsretten opplyst at bare halvparten av salæret gjaldt spørsmålet om feilprising, og at bare halvparten av utgiftene kan henføres til det samme spørsmål. Lagmannsretten legger Statens omkostningsoppgave til grunn, jf. tvistemålsloven § 176. EK Automasjons motanke over domslutningens punkt 2 – om tilleggsarbeider – ble trukket før ankeforhandlingen. EK Automasjon skal da etter hovedregelen i tvistemålsloven § 175 første ledd erstattet Statens utgifter ved denne motanken. Etter lagmannsrettens syn er det ikke grunnlag for å anvende noen av unntaksbestemmelsene. Staten har i sin omkostningsoppgave krevd 3 000 kr i salær for arbeidet forbundet med motanken. Lagmannsretten legger dette til grunn, jf. tvistemålsloven § 176. Samlet skal EK Automasjon erstatte 156.552 kr i saksomkostninger for tingretten og lagmannsretten. Dommen er enstemmig.

Slutning

1. Staten v/Forsvarsdepartementet frifinnes for kravet om retting av anbudet.
2. Saken heves for så vidt gjelder anken over tingrettens domsslutning punkt 2.
3. EK Automasjon AS pålegges innen 2 uker å erstattet Staten v/Forsvarsdepartementet saksomkostninger med totalt 156.552 kr med tillegg av rente etter forsinkelsesrenteloven § 3 fra forfall til betaling skjer.