LH-1998-358: Erstatning ved feil i tildeling av prosjekteringsoppdrag

lagdommer Knut Sundquist.

Saken gjelder erstatningskrav for påstått forbigåelse i anbudskonkurranse. I forbindelse med bygging av nytt helse- og sosialsenter i Kautokeino innbød Kautokeino kommune arkitekter og rådgivende ingeniører til å gi anbud på komplett prosjektering, med ønske om anbud fra prosjekteringsgrupper og fra firmaer med tverrfaglig kompetanse. Innbydelsen ble gjennomført som en åpen anbudskonkurranse i henhold til lov om offentlige anskaffelser mv av 27 11 92 nr 116 (anskaffelsesloven), og basert på et anbudsgrunnlag utarbeidet av firmaet Hospitalitet AS. Anbudskonkurransen ble kunngjort i Norsk lysingsblad, i Den europeiske unions lysingsblad (Official Journal) og i databasen TED (Tenders Electronic Daily). I anbudsgrunnlaget het det: Byggherren vil velge prosjekteringsgruppe ut fra en samlet vurdering der følgende kriterier inngår: – honorarets størrelse – økonomisk og finansiell sikkerhet – generell kompetanse og kapasitet – kompetanse for prosjektering av helse- og sosialsenter – kompetanse for prosjektering av bygg under tilsvarende naturforhold Det innkom 20 anbud innen anbudsfristens utløp, hvorav 19 norske og 1 svensk.

Anbudene ble evaluert av Hospitalitet i samarbeid med kommunens tekniske sjef, som også var medlem av byggekomiteen. Det svenske anbudet ble avvist grunnet mangelfull dokumentasjon og uklar anbudssum. De 8 anbud med lavest anbudssum ble gjennomgått og vurdert, før det ble foretatt en endelig vurdering av anbudene fra disse 4 gruppene med slike justerte anbudssummer: – Finnmark Arkitektkontor AS, Vadsø – kr 1.930.000 – A3 Arkitektkontor AS, Harstad – kr 2.090.000 – Sivilarkitekt Kirsti Knudsen AS, Alta – kr 2.085.000 – Borealis Arkitekter AS, Tromsø – kr 2.218.000 Hospitalitet foreslo at anbudet fra A3-gruppen ble antatt, med anbudet fra Knudsengruppen som reserve. Bygge- og finanskomiteen for Kautokeino helse- og sosialsenter vedtok i møte 04 04 97 å anta anbudet fra Borealisgruppen, med A3-gruppen som reserve. Laveste anbudssum var gitt av FAK-gruppen, som foruten Finnmark Arkitekt- kontor AS består av PolarPlan AS, IGP AS og Sletten Vadsø AS. Gruppens anbudssum var kr 1.930.000, mens anbudet som ble antatt lød på kr 2.218.000; en forskjell på kr 288.000 (14,9 %).

FAK-gruppen, som mener seg urettmessig forbigått, reiste ved stevning 17 06 97 søksmål mot Kautokeino kommune med krav om erstatning for tapet ved ikke å ha blitt tildelt oppdraget. Kommunen tok til motmæle og påsto seg frifunnet. Alta herredsrett avsa 13 02 98 dom med slik domsslutning:

1. Kautokeino/Guovdageainnu kommune frifinnes.
2. Hver av partene dekker egne saksomkostninger.

Om saksforholdet for øvrig vises til herredsrettens dom.

FAK-gruppen har rettidig påanket herredsrettens dom. Anken retter seg både mot bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen. Kautokeino kommune har tatt til motmæle og påstått herredsrettens dom stadfestet, dog slik at kommunen også krever seg tilkjent saksomkostninger for herredsretten.

Ved lagmannsrettens kjennelse av 31 10 98 er saken mellom kommunen og IGP AS hevet som forlikt. Ankeforhandlingen fant sted 2 – 4 november 1998 i Alta. For FAK Rådgivende Arkitekter og Ingeniører, Finnmark Arkitektkontor AS, møtte styreformann og avdelingsleder Svein Are Hansen; for Sletten Vadsø AS møtte styreformann og daglig leder Bengt Are Pedersen, og for PolarPlan AS møtte styreformann og ansatt Roy Einar Steffensen. For Kautokeino kommune møtte ordfører Anton Dahl. Samtlige forklarte seg. Videre møtte partenes prosessfullmektiger. Det ble avhørt syv vitner og foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser. FAK-gruppen har i hovedsak anført:

Herredsretten har feilaktig kommet til at EØS-reglene ikke får anvendelse. Tildelingen skal skje i henhold til forskrift om gjennomføring av EØS-avtalens vedlegg XVI punkt 5b om tildeling av kontrakter om offentlige tjenestekjøp (tjenesteforskriften), gitt med hjemmel i anskaffelsesloven og vist til i anbudsgrunnlaget. Det siste innebærer at kommunen endog til har valgt å følge EØSregelverket.

Tjenesteforskriften dekker tilfellet: Kommunal oppdragsgiver (§ 1 nr 2), tjenestekjøp (§ 3 nr 2 punkt 12) og kontraktssum over terskelverdien (§ 5 nr 2). Kommunen har ikke fulgt utvelgelsesprosedyren (§ 26 flg). Den har også satt seg ut over påbudet om at det ikke skal finne sted noen forskjellsbehandling (§ 5A). Valg av kandidater og tildeling av kontrakt skal skje i to trinn: først en egnethetsvurdering (§ 34 og § 35), så en tildeling (§ 39 og § 40). Det er vist til Ot.prp.nr.97 (1991-92 ) s 10, til EU-domstolens avgjørelse i Beentjessaken (687J0031)(20 09 88), til EU-kommisjonens "green paper" av 27 11 96, til note av 06 09 96 fra EFTA's overvåkingsorgan (ESA) og til Olje- og energidepartementets svarbrev av 15 11 96. Det er også vist til Simonsen: Prekontraktuelt ansvar s 697. FAK-gruppen passerte egnethetsvurderingen; i likhet med de tre andre gruppene som var med til slutt. I innstillingen fra Hospitalitet uttaltes om arkitektkontoret at "firmaets generelle og spesielle kompetanse synes bra, derunder med oppdrag innenfor helse- og sosialbygg".

Om de øvrige i gruppen het det at "de vil utgjøre en utmerket prosjekteringsgruppe i de tekniske fagene". Det ble ellers pekt på at gruppen bare hadde en arkitekt og at han holder til i Lier, men forholdet ble tilfredsstillende avklart før komitemøtet og ikke tillagt vekt i negativ retning ved vurderingen av om gruppen var egnet. Det er også erkjent av motparten at alle i gruppen fullt ut var egnet til å gjennomføre oppdraget. Kommunen har ved tildelingen brukt kriterier som hører hjemme i egnethetsvurderingen mot FAK-gruppen. Det er ikke tillatt. Det er lagt vekt på geografisk plassering; at Vadsø er feil vei å reise i forhold til Tromsø, at kapasitet og tilgjengelighet var bedre hos Borealis og at det firmaet hadde større mulighet til å sette seg inn i samisk kultur og tenkemåte. Det ble ved tildelingen også sett hen til at FAK kun hadde en arktitekt, og at han bor i Lier. Når en tjenesteyter er funnet egnet i samsvar med kriteriene for økonomisk, finansiell og teknisk kapasitet, kan forhold som hører hjemme i den vurderingen ikke hensyntas ved tildelingen.

Det foreligger brudd på ikkediskrimineringsprinsippet når det er lagt vekt på bosted og geografisk plassering. Likeså er det brudd på prinsippene om objektive kriterier, forutsigbarhet og gjennomsiktighet når det er lagt vekt på forhold som ikke var gjort kjent i anbudsinnbydelsen. Det siste gjelder vektleggingen på det samiske og om det var flere arkitekter i prosjektet. Tildelingen skal baseres "på det økonomisk mest fordelaktige anbud/tilbud" (§ 39 nr 1). Kriterier som kan vektlegges skal eksplisitt være nevnt i anbudsgrunnlaget. Det kan bare legges vekt på kriterier som er oppgitt på forhånd; andre kriterier skal det ses bort fra. Kriteriene "økonomisk og finansiell sikkerhet" og "generell kompetanse og kapasitet" hører hjemme i egnethetsvurderingen, som FAK har passert. Da gjenstår to kriterier som skal vektlegges ved tildelingen: "kompetanse for prosjektering av helse- og sosialsenter" og "kompetanse for prosjektering av bygg under tilsvarende naturforhold". Det er ikke tvilsomt at FAK-gruppen – i likhet med de tre andre – fullt ut fylte de kriteriene, noe kommunen har erkjent.

Tilbake står "honorarets størrelse", som er det eneste som skiller anbyderne. Her er FAK-gruppen lavest; 14,9 % under Borealis, som fikk oppdraget. Ut fra de forhåndsangitte kriteriene var FAK-gruppen best og billigst, og skulle vært valgt. Borealisgruppen skulle dessuten vært avvist etter NS-3400 pkt 12.3 og 12.4, grunnet manglende dokumentasjon for regnskap- og kvalitietsstyringsopplegg hos VVS Prosjekt; opplysninger av direkte betydning for bedømmelsen av anbudet. Det ble bare hoppet bukk over forholdet, samtidig som komiteen lot være å vektlegge opplysning om at FAK-gruppen hadde samarbeidsavtale med annet arkitektkontor om oppbacking. Det siste skulle hensyntas, jf Torghatten-dommen. Dette viser at komiteen ønsket Bolearis og ikke FAK. Brudd på reglene kan påberopes av private parter. Reglene gjelder også mellom innlendinger. Om det siste er vist til EU-domstolens avgjørelse i Bus Walloniasaken og til ODA-avtalens art 3. Konsekvensen av at FAK-gruppen uberettiget ble forbigått. Fordi gruppen hadde best anbud og skulle vært tildelt oppdraget hvis reglene var fulgt, er erstatning for den positive kontraktsinteressen.

Tapet er for FAK beregnet til kr 330983, for Sletten kr 136.000 og for PolarPlan kr 137050. Erstatning kreves fastsatt etter rettens skjønn. Subsidiært kreves den negative kontraktsinteressen erstattet, som det er enighet om hvor stor er. Det er vist til Rt-1997-1922, Rt-1997-574 (Firesafe) og Høyesteretts dom av 22 09 98 (Torghatten). Det er nedlagt slik påstand:

1. Kautokeino kommune tilpliktes å betale til FAK Rådgivende Arkitekter og Ingeniører Finnmark Arkitektkontor AS erstatning fastsatt etter rettens skjønn begrenset oppad til kr 330.983.
2. Kautokeino kommune tilpliktes å betale til Sletten Vadsø AS erstatning fastsatt etter rettens skjønn begrenset oppad til kr 136.000.
3. Kautokeino kommune tilpliktes å betale til PolarPlan AS erstatning fastsatt etter rettens skjønn begrenset

oppad til kr 137.050.

4. Kautokeino kommune tilpliktes å betale til FAK Rådgivende Arkitekter og Ingeniører Finnmark Arkitektkontor AS, PolarPlan AS og Sletten Vadsø AS sakens omkostninger med tillegg av 12 % rente p.a. fra 14 dager etter dommens forkynnelse.

Kautokeino kommune har i hovedsak anført:

Herredsretten har riktig kommet til at EØS-reglene ikke gjelder, og at kommunen har holdt seg innen rammen av de saklighetshensyn som følger av nasjonal rett. Eneste innvending mot dommen er at kommunen var berettiget til også å legge vekt på at arkitekten i FAK-gruppen bor i Lier. Bevismessig står saken i samme stilling som for herredsretten, og bortsett fra saksomkostningsavgjørelsen må dommen stadfestes. Kriteriene i anbudsinnbydelsen står sentralt. Det er imidlertid helt feil, slik motparten hevder, at avgjørelsen etter en prekvalifisering av anbyderne kun skal avgjøres ut fra honorarets størrelse. Kommunens valg er i henhold til de kriterier som var satt opp, og utelukkende basert på saklige momenter. Avgjørelsen er helt uangripelig.

Særlig viktig for kommunen var bemanningen på arkitektsiden og erfaring med tilsvarende prosjekter. Borealis skilte seg klart ut, med stor arkitektkapasitet og med erfaring fra sammenlignbare prosjekter. FAK hadde kun en arkitekt, som endog til pendlet mellom Vadsø og Lier. Firmaet fremsto med ulike betegnelser, slik at det var vanskelig å vite hvem man hadde å forholde seg til. Det bestrides ikke at Geir Fossland er en meget dyktig arkitekt, som har hatt mange oppdrag. Men skepsisen gikk på pendlingen og at han var alene arkitekt i prosjektet.

EØS-reglene om offentlig anskaffelse gjelder ikke når konkurransen kun står mellom innlendinger. Tjenesteforskriften er gitt med hjemmel i anskaffelsesloven; en lov som kun gjelder på det internasjonale plan. Det følger direkte av ordlyden i i § 1 og rammen i § 3. Det er vist til Ot.prp.nr.11 (1995–1996) s 383. Forskriften kan ikke påberopes av innenlandske anbydere. EØSavtalens art 4, som forbyr forskjellsbehandling på grunnlag av nasjonalitet, er ivaretatt ved at kunngjøringsprosedyren er fulgt. I valget mellom bare norske anbydere er man ikke lenger forpliktet til å følge EØS-regelverket; da gjelder intern norsk rett. Uansett har EU-domstolen bare i visse tilfeller akseptert at innlendinger kan påberope seg fellesskapsreglene. Bus-Wallonia saken er et unntak. I RG-1998-178 (Nes) anførte ikke kommunen at EØS-reglene ikke kom til anvendelse. Byggebransjens Faglig Juridiske Råd har uttalt at EØS-avtalen ikke gjelder direkte i sak mellom norske parter (sak 443 1996). Slik også Kruger i Lov og Rett 1996 s 627 s 636.

Brudd på EØS-reglene kan ikke påberopes av private. Det er vist til Hagstrøm: Offentligrettslig erstatningsansvar s 321 og dansk høyesterettsdom i UfR 1975 s 379.

Selv om EØS-reglene og tjenesteforskriften kommer til anvendelse, så har kommunen i alle henseende opptrådt uklanderlig. Anbudet er lyst ut og behandlet i henhold til forskriften. Tildelingen er foretatt ut fra kriteriene i kunngjøringen, og ut fra hva som fremsto som "det økonomisk mest fordelaktige anbud/tilbud". Vurderingen kan ikke deles i to, slik motparten hevder, ved først å se på egnethet og så utelukkende på pris. Forskriften § 39 viser til et bredt spekter av momenter, og oppregningen er ikke uttømmende. Kommunen står ganske fritt når kriteriene er kunngjort på forhånd. Ingen har ment at FAK ikke kunne utføre oppdraget; det var derfor uaktuelt å skille ut firmaet på manglende egnethet. Ved tildelingen vektla kommunen et bredt spekter av momenter innen rammen av gitte kriterier. Hva som vektlegges, og med hvilken tyngde, ligger til kommunens frie skjønn. For kommunen betydde kompetanse og sikkerhet mer enn pris. Elementene i § 39 ville være meningsløse hvis kriterier var brukt opp i en prekvalifisering. Det er vist til Simonsen: Prekontraktuelt ansvar s 698/99, hvor prosjekteringsoppdrag spesielt omtales.

At Fossland hadde avtale med et annet arkitektfirma, som kunne tre inn hvis han selv ble forhindret, var en ny opplysning som kommunen ikke hadde anledning til å hensynta. Det var ingen feil når kommunen ut fra Fosslands CV stilte spørsmål ved hans kompetanse/erfaring med helse- og sosialbygg.

Det var ikke grunnlag for å avvise anbudet fra Borealis. Det som manglet gikk ikke på autorisasjons- eller kvalifikasjonskrav, og forholdet var uten betydning for vurderingen av anbudet.

FAK lå uansett ikke an til å få anbudet. Hospitalitet hadde innstilt på A3-gruppen, med Knutsengruppen som reserve. Komiteen valgte Bolearis. En eventuell feil ved komiteens avgjørelse er derfor uten betydning i forhold til FAK, som ikke er berettiget til verken positiv eller negativ kontraktsinteresse. Det er vist til Rt-1997-574

(Firesafe). Høyesteretts dom 22 09 98 (Torghatten) er ikke sammenlignbar; der forelå grove feil, og det var klart at en bestemt byder skulle hatt oppdraget. Det er for øvrig ikke sannsynliggjort noen tapt positiv kontraktsinteresse. Hos de aktuelle firmaene er det medarbeidernes tid som skaper verdier. For at det skal ha oppstått et tap, må det forutsettes at disse ikke hadde annet inntektsbringende å ta seg til. Det er ikke sannsynliggjort. Det er enighet om selve beregningen av den negative kontraktsinteressen. Det er også enighet om at det ikke kan kreves både positiv og negativ kontraktsinteresse. Det er allikevel gjort i den beregningen FAK har presentert. Det er nedlagt slik påstand:

1. Punkt 1 i herredsrettens dom stadfestes.
2. Guovdageainnu suohkan / Kautokeine kommune tilkjennes saksomkostninger for herredsretten og lagmannsretten.

Lagmannsretten skal bemerke:

I anbudsgrunnlaget, utarbeidet av Hospitalitet på vegne av kommunen, het det under avnittet "anbudsinnbydelse" bl a:

Det gjennomføres åpen anbudskonkurranse om prosjekteringstjenester iht. Lov om offentlige anskaffelser mv. av 27. november 1992 nr 116, på det anbudsgrunnlag som fremgår av dette dokumentet med vedlegg. Kommunen har følgelig valgt formen åpen anbudskonkurranse og selv angitt det regelverk som skal føllh- 1998-000358.txtges. Det er ikke tvilsomt at den aktuelle anskaffelsen faller inn under anskaffelsesloven § 2, som kjøp av tjenester som skal foretas av et kommunalt organ.

Det nærmere regelverk er ikke gitt i loven, men i den såkalte tjenesteforskriften, gitt med hjemmel i lovens § 2 (nåværende § 3). Forskriften dekker den aktuelle anskaffelsen: Kommunal oppdragsgiver (§ 1 nr 2), tjenestekjøp (§ 3 nr 2 pkt 12) med anslått kontraktsum over terskelverdien (§ 5 nr 2). Kommunen har forholdt seg til forskriften ved at kunngjøringen er foretatt i EØS-området som foreskrevet i § 14, jf § 13. Uenigheten går på om forskriften gjelder ut over kunngjøringsmåten når det viser seg at utvelgelsen kun skal foretas mellom innenlandske kandidater, slik situasjonen ble etter at eneste utenlandske anbyder ble avvist grunnet mangelfull anbudsdokumentasjon. FAK anfører at forskriften uansett gjelder for hele anbudsprosessen, mens kommunen mener forskriften ikke får anvendelse i det videre forløp når man står uten utenlandsboende konkurrenter.

Lagmannsretten viser til at anskaffelsesloven og tjenesteforskriften kom som en konsekvens av de forpliktelser EØS-avtalen påla Norge når det gjelder offentlige innkjøp. Regelverket er gitt for å oppfylle Norges internasjonale avtaler på området; i utgangspunktet EF's direktiver om offentlige anskaffelser, som Norge som følge av EØS-avtalen forpliktet seg til å gjennomføre. Slik lagmannsretten ser det har tjenesteforskriften en klar internrettslig virkning, i den forstand at den gjelder uavhengig av om det i en åpen anbudskonkurranse melder seg utenlandske anbydere eller ikke. Det er i loven eller forskriften ikke satt nærmere betingelser til anbyders nasjonalitet eller hjemsted for at regelverket skal anvendes. Selv om utgangspunktet for reglene har vært å sikre at ingen tjenesteyter blir diskriminert på grunnlag av nasjonalitet, er det intet i loven, forskriften eller forarbeidene som begrenser anvendelsen til tilfeller hvor det er situasjonen. Lagmannsretten legger derfor til grunn at EØS-regelverket på dette området fullt ut er gjennomført i norsk rett.

Lovens nåværende § 1, som ble tilføyd i 1996 for å sikre nasjonal domstolbehandling ved brudd på WTO- avtalen om offentlige innkjøp og andre internasjonale avtaler, kan heller ikke forstås slik at regelverket utelukkende får anvendelse på tjenestekjøp som de facto viser seg å involvere utenlandske anbydere. Den forståelse lagmannsretten legger til grunn er i samsvar med EU-domstolens avgjørelse i Bus-Wallonia saken (sak C-87/94)( 694J0087), der domstolen i en sak hvor alle anbydere var belgiske virksomheter avviste at saken vedrørte en rent intern situasjon, hvor fellesskapsretten ikke fikk anvendelse. Borgarting lagmannsrett (RG-1998-178) har i sak om anbudskonkurranse om renovasjonstjeneste i Nes kommune, hvor det kun meldte seg innenlandske anbydere, tilsvarende lagt til grunn at anskaffelsesloven og tjenesteforskriften gjelder. At tjenesteforskriften får anvendelse er også uttalt av kommunens egen konsulent i innstilling/notat av 21 03 97 til bygge- og finanskomiteen for helsesenteret, og bekreftet som hans oppfatning i vitneforklaringen for lagmannsretten.

Utvelgelsesprosedyren er nærmere regulert i tjenesteforskriften kap V og VI. Ifølge § 26 skal det for tjenesteytere som ikke er utelukket i henhold til § 32, foretas en egnethetsvurdering i samsvar med kriteriene for økonomisk, finansiell og teknisk kapasitet som nevnt i § 34 og § 35, og kontrakten skal tildeles på grunnlag av kriteriene fastsatt i § 39 og § 40. Forskriften foreskriver således en trinnvis prosess. Selve tildelingen skal etter § 39 enten baseres på laveste pris eller på "det økonomisk mest fordelaktige anbud/tilbud", hvor det kan legges vekt på ulike kriterier som bl a kvalitet, pris mv, men slik at de kriterier som hensyntas skal være oppgitt på forhånd. Lagmannsretten legger til grunn at utvelgelsen således skal foregå i to trinn; først en egnethetsvurdering og så en tildeling, og at det ved tildelingen ikke vil være anledning til å legge vekt på kriterier som hører hjemme i egnethetsvurderingen. At det skal forholdes slik følger av selve ordlyden i § 26, hvor det heter at "etter at" egnetheten er vurdert "skal" tildelingen skje.

Forståelsen samsvarer med EUdomstolens avgjørelse i Beentjessaken (sak 31/87), og med EUkommisjonens "green paper" om offentlige anskaffelser av 27 11 96 pkt 3.21 og 3.23. Det kan tilsvarende vises til ESA's "letter of formal notice" av 06 09 96 s 5, hvor det heter at "criteria related to the qualifications and ability of a service provider, may thus not be applied when evaluating the tenders." Uttalelsen er godtatt av Olje- og energidepartementet i svarbrev 15 11 96 til ESA. Det kan også vises til Simonsen: Prekontraktuelt ansvar s 697, hvor det heter at "(e)vnen til å oppfylle kontrakten kan derimot ikke benyttes som et avveiningskriterium i selve tildelingsprosessen." I anbudsgrunnlaget het det at byggherren ville velge prosjekteringsgruppe ut fra en samlet vurdering hvor fem kriterier inngikk. Spørsmålet er om kommunen har forholdt seg til disse, og om den fastsatte prosedyren er fulgt, herunder om noen av kriteriene som hører hjemme i egnethetsvurderingen også er brukt ved tildelingen. I innstillingen fra Hospitalitet het det om FAK: Arkitektkontoret har 4 ansatte, hvorav 1 sivilarkitekt og 2 ingeniører.

Sivil arkitekten holder til i Lier utenfor Drammen, og betjener oppdrag i Finnmark med opphold i Finnmark ca annenhver uke. Firmaet har utført en rekke oppdrag i Finnmark, og firmaets generelle og spesielle kompetanse synes bra, derunder med oppdrag innenfor helse- og sosialbygg. Vi er i tvil om hvorvidt firmaets kapasitet er tilstrekkelig sikret med 1 sivilarkitekt, og vi synes at tilgjengeligheten til arkitekten kan bli tungvint. For de rådgivende ingeniørene er det ingen spesielle forhold å anmerke, og de vil utgjøre en utmerket prosjekteringsgruppe i de tekniske fagene. Av de fem kriterier kommunen har angitt i anbudsgrunnlaget, hører to hjemme i egnethetsvurderingen, nemlig "økonomisk og finansiell sikkerhet" og "generell kompetanse og kapasitet"; henholdsvis innen rammen av forskriften § 35 og § 36. Resterende kriterier som kan vektlegges i tildelingsfasen er da "kompetanse for prosjektering av helse- og sosialsenter", "kompetanse for prosjektering av bygg under tilsvarende naturforhold" og "honorarets størrelse".

Lagmannsretten legger til grunn at FAK-gruppen – i likhet med de tre øvrige gruppene som var med i innstillingen fra Hospitalitet – ble vurdert som egnet. Det er også bekreftet av kommunen. Det har således ikke vært noe å bemerke til FAK's økonomiske og finansielle stilling (§ 34) eller faglige kompetanse (§ 35). Den tvil som kom til uttrykk i innstillingen fra Hospitalitet om gruppens arkitektkapasitet og dennes tilgjengelighet, medførte ikke at FAK ble skilt ut som uegnet. I og med at FAK således passerte egnethetsvurderingen, legger lagmannsretten til grunn at forhold som hører hjemme der ikke kan vektlegges ved tildelingen. Etter bevisførselen finner lagmannsretten at FAK – i likhet med de tre andre gruppene som var med i innstillingen fra Hospitalitet – var kompetent til både å prosjektere helse- og sosialsenter og til å prosjektere bygg under tilsvarende naturforhold, uten at graden av kompetanse nødvendigvis var den samme hos alle. Slik lagmannsretten ser det vil vurderingstemaet ved tildelingen da bli anbydernes kompetanse innen de to nevnte kriteriene, veid opp mot honorarets størrelse.

Andre kriterier, hva enten disse inngår i egnethetsvurderingen eller ikke, vil slik lagmannsretten ser det kommunen ikke ha anledning til å hensynta på dette stadiet i prosessen. Lagmannsretten er kommet til at kommunen ikke har forholdt seg til utvelgelsesprosedyren som angitt; at den ved tildelingen har lagt vekt på forhold som hører under egnethetsvurderingen, og at den også har trukket inn kriterier som ikke var oppgitt i anbudsgrunnlaget. Det siste representerer brudd på prinsippene om gjennomsiktighet (transparency) og forutsigbarhet.

I så måte finner lagmannsretten det godtgjort at kommunen vektla at FAK, i motsetning til Borealis, kun hadde en sivilarkitekt og at vedkommende pendlet mellom Lier og Vadsø. All den stund FAKgruppen ble funnet faglig kompetent i henhold til tjenesteforskriften § 35, forutsettes kapasiteten på arkitektsiden å være vurdert og funnet i orden. Slik lagmannsretten ser det, hadde kommunen da ikke anledning til å trekke den kapasiteten inn igjen i tildelingsvurderingen; særlig ikke når det i anbudsgrunnlaget ikke var signalisert vektlegging på kapasitet ut over "generell". Hensett til oppdragets omfang og tidsaspekt, er lagmannsretten ikke i tvil om at FAK tilfredsstilte det kriteriet, noe også kommunen har lagt til grunn ved at gruppen ble funnet egnet. Det samme gjelder arkitektens tilgjengelighet. Det er forøvrig ikke forhold ved prosjektet som tilsier at arbeidsoppgaven ikke fullt ut kunne ivaretas fordi om arkitekten pendlet mellom Sør- og Nord-Norge. Ut fra bevisførselen finner lagmannsretten det godtgjort at kommunen i ikke ubetydelig grad også la vekt på forhold som ikke var tilkjennegitt på forhånd.

Ved vitneforklaringer er det kommet frem at komiteen vektla geografiske tilhørighet; at Borealis holdt til i Tromsø, som ble vurdert som mer hensiktsmessig enn Vadsø. Tilsvarende at Borealis, med større bemanning på arkitektsiden, hadde bedre kapasitet og tid til å sette seg inn i samisk kultur og tenkemåte. Vektlegging på de nevnte forhold strider med tjenesteforskriften § 39 nr 2, samtidig som det å legge vekt på geografisk tilhørighet også strider mot bestemmelsen i forskriften § 5A om likebehandling. Det har for lagmannsretten ikke vært nødvendig å ta stilling til om kommunen skulle ha hensyntatt opplysningen gitt etter anbudsfristen om at FAK hadde avtale med annet arkitektkontor om oppbacking. Lagmannsretten har heller ikke funnet at anbudet fra Borealisgruppen skulle ha vært avvist grunnet manglende dokumentasjon for regnskap- og kvalitetsstyringsopplegg hos et av rådgivningsfirmaene. Lagmannsretten er etter dette kommet til at FAK har vært utsatt for uriktig anbudsbehandling.

Dette vil gi grunnlag for erstatningsansvar for kommunen, dersom FAK er påført et økonomisk tap som står i adekvat årsakssammenheng med kommunens brudd på regelverket. Det er fra FAK's side prinsipalt krevd erstattet den positive kontraktsinteressen, som er hva hvert enkelt firma i gruppen ville ha tjent ved tildeling av oppdraget. Kravet er basert på at FAK hadde best anbud, og at gruppen skulle vært tildelt kontrakten hvis reglene var blitt fulgt. Kravet er beregnet som et nettotap. Erstatning for tapt oppfyllelsesinteresse må i tilfelle baseres på at FAK ville ha blitt tildelt oppdraget hvis anbudsbehandlingen hadde vært korrekt, og nærmest slik at gruppen ville hatt et rettskrav på oppdraget om regelverket var blitt fulgt. Selv om FAK hadde lavest anbudssum kan det ikke legges til grunn at gruppen ville fått oppdraget. Honorarets størrelse var ikke det eneste kriteriet som sto igjen å vurdere ved tildelingen, og Hospitalitet hadde innstilt A3- gruppen og Knudsengruppen, mens FAK ikke var innstilt. Den prismessige differansen mellom FAK og de to nevnte gruppene var mindre enn i forholdet til Borealis; ca 8 %.

Det kan slik lagmannsretten ser det derfor ikke uten videre tas som gitt at FAK skulle hatt oppdraget. Saksforholdet skiller seg således fra det i Rt-1998-1398 (Torghatten), hvor det ble lagt til grunn at "dersom dette ikke hadde skjedd, ville Torghatten ha blitt tildelt anbudet.". Subsidiært er kostnadene ved å ha inngitt anbudet krevd erstattet. Grunnlaget for det kravet er at FAK ikke ville ha deltatt i anbudskonkurransen hvis firmaet hadde visst at spillereglene ikke ville blitt fulgt. Den negative kontraktsinteressen utgjør kr 30.983 + mva for FAK Arkitekter, kr 16.000 + mva for Sletten Vadsø og kr 17.050 + mva for PolarPlan. Lagmannsretten viser til at anbydere påtar seg betydelig arbeid og utgifter med å utarbeide anbud, og at en vesentlig del av oppdragsmengden er anbudsbasert. Utarbeidelse av anbud honoreres ikke, og kostnadene må kalkuleres inn i de oppdrag som fås. Deltakerne må derfor kunne stole på at byggherren legger det kunngjorte regelsett til grunn for sin saksbehandling og avgjørelse, og at det utvises "fair play".

Ved brudd på reglene vil erstatning for negativ kontrakts interesse oftest være eneste sanksjon som kan benyttes. Lagmannsretten legger til grunn at FAK ikke ville ha deltatt i konkurransen hvis gruppen hadde vært klar over at kommunen ikke ville fulgt anbudsreglene. I så måte stilles ikke strenge beviskrav, og bevistvil bør gå ut over innbyder, jf uttalelser i Rt-1997-574 (Firesafe). Erstatning for negativ kontraktsinteresse blir derfor å tilkjenne med de angitte beløp, som partene isolert sett er enige om. Inkludert mva tilkjennes FAK Arkitekter kr 38.110, Sletten Vadsø kr 19.680 og PolarPlan kr 20972. Renter er ikke påstått.

Ankesaken er dels vunnet og dels tapt, og saksomkostningsspørsmålet reguleres av tvistemålsloven § 180 annet ledd, jf § 174. Etter hovedregelen i § 174 første ledd bærer hver av partene sine omkostninger, men retten kan med hjemmel i bestemmelsens annet ledd pålegge en part å erstatte motpartens omkostninger helt eller delvis. Bestemmelsen nevner tre momenter, som ikke er uttømmende. Avgjørelsen beror på en bred rimelighetsvurdering. Omkostningsspørsmålet skal vurderes for hver instans, hvor lagmannsrettens materielle resultat også legges til grunn for vurderingen for herredsretten. Lagmannsretten peker på at tvisten for begge instanser i første rekke har dreid seg om ansvarsgrunnlaget; særlig om anvendelsen og forståelsen av anskaffelsesloven og tjenesteforskriften, og om kommunen har brutt det regelverket. I betydelig mindre grad har saken gått på erstatningsutmålingen. De ankende parter har fått fullt medhold i tvisten om ansvarsgrunnlaget, og lagmannsretten har ikke funnet den avgjørelsen tvilsom.

I resultat fremstår allikevel saken for begge instanser som dels vunnet, dels tapt ved at det ikke er funnet grunnlag for å tilkjenne erstatning ut over den negative kontraktsinteressen. Hensett til de betydelige omkostninger som har vært nødvendige for å oppnå resultatet, finner lagmannsretten at kommunen bør pålegges ansvar for deler av de ankende parters saksomkostninger for lagmannsretten. Erstatningen fastsettes til å omfatte 2/3 av påløpt salær til prosessfullmektigen og for øvrig full dekning for påløpte utgifter, herunder også til lagmannsrettens gebyr. Advokat Nygaard har inngitt omkostningsoppgave, og det er ikke fremkommet merknader til denne fra kommunens prosessfullmektig. Retten finner at oppgitt salær og kostnader har vært nødvendige for å få saken betryggende utført, jf tvistemålsloven § 176 ledd. Oppgaven legges derfor til grunn for omkostningsfastsettelsen. Erstatningen utgjøre salær (kr 108.475 x 2/3) = kr 72.316 + advokatens utgifter kr 9.486. Dertil partenes reiseutgifter med samlet kr 21.223 samt lagmannsrettens gebyr kr 12.875; samlet kr 115.900.

Saken er dels vunnet og dels tapt også for herredsretten, hensett til lagmannsrettens materielle resultat i saken. Lagmannsretten har også vurdert hvorvidt unntaksregelen i tvistemålsloven § 174 annet ledd bør anvendes her, men har ikke funnet grunnlag for det. Herredsrettens omkostningsavgjørelse blir således å stadfeste. Dommen er enstemmig. Domsslutning :

1. Kautokeino kommune betaler til: a) FAK Rådgivende Arkitekter og Ingeniører Finnmark Arkitektkontor AS 38 110 – trettiåttetusenetthundreogti – kroner b) Sletten Vadsø AS 19 680 – nittentusensekshundreogåtti – kroner c) PolarPlan AS 20 972 – tjuetusennihundreogsyttito – kroner.
2. Kautokeino kommune betaler saksomkostninger til FAK Rådgivende Arkitekter og Ingeniører Finnmark Arkitektkontor AS, Sletten Vadsø AS og PolarPlan AS for lagmannsretten med – 115 900 – etthundreogfemtentusennihundre – kroner.
3. Herredsrettens dom, slutningens punkt 2, stadfestes.
4. Oppfyllelsesfristen i henhold til slutningens pkt 1 og 2 er 2 – to – uker fra dommens forkynnelse.