LH-1996-481: Tilleggsvederlag ved feil geologi i tunnelentreprise

Harkjerr – Mindretall: Lagdommer Peter M. Sellæg, rettens formann.

Saken gjelder krav om godtgjørelse for påstått merarbeid på grunn av endrede geologiske forhold ved bygging av tunnel. I slutten av 1980-årene planla Forsvarets Bygningstjeneste (FBT) et radaranlegg på toppen av fjellet Njunis i Dividalen i Målselv kommune. A/S Fredriksen ble engasjert som rådgivende ingeniør i byggeteknikk for prosjektet. Videre ble Norsk Teknisk Byggkontroll (NOTEBY) engasjert for å utføre orienterende ingeniørgeologiske kartlegging av området. Etter forundersøkelser ble det besluttet at det skulle legges en tunnel fra Bærhauglia til toppen av Njunis. Toppen ligger omlag 1700 meter over havet. Den utførte tunnelen er 9977 meter lang og har et tverrsnitt på 17 m2. Stigningen i tunnelen er 1:8, men i deler av tunnelen er stigningen 1:5. I juni 1990 ble det sendt ut anbudsinnbydelse på adkomsttunnelen til toppen. Som vedlegg til innbydelsen fulgte blant annet "Generelle kontraktvilkår". Kontraktsvilkårene viste til Norsk Standard NS-3400, NS-3401, NS-3419, NS 3420 og NS-3421, og avvik fra disse var angitt.

Et annet vedlegg til innbydelsen var "Beskrivende mengdefortegnelse for adkomsttunnel", utarbeidet av A/S Fredriksen. Mengdefortegnelsen inneholdt en orientering og her heter det blant annet: Forundersøkelser. Det er av Noteby utført en foreløpig ingeniørgeologisk undersøkelse, datert 01.12.1988. Videre foreligger "Notat fra befaring 31.05.89", datert 05.06.1989, hvor det er foretatt en del registreringer i området for tunnelens påhugg. Dessuten foreligger seismiske undersøkelser i Bærhauglia, i området for påhugg, samt seismiske undersøkelser i Nattfrostdalen. Disse to rapportene er datert henholdsvis 13.11.1989 og 08.11.1989. Njunis er en del av et stort gabbromassiv som ligger i et område med metamorfe sedimentbergarter. Gabbroen er generelt massiv med stor avstand mellom åpne sprekker. Nærmere toppene er imidlertid fjellet kraftig forvitret og består av helt løssprengt fjell. I de høyeste partiene av Njunis vil man finne permafrost i fjellet. Dette vil neppe gi store problemer for utspregning av fjellet. ----- De omtalte rapporter fra geologiske undersøkelser vedlegges anbudsmaterialet.

Det kom inn 8 anbud i størrelsen 137 millioner til 200 millioner kroner. Anbudene var forskjellige, både med hensyn til byggetid og byggemåte. Målselv Anlegg A/S (MA) hadde nest laveste anbud, stort kr 140521894,-. Etter å ha avholdt et møte med MA bekreftet FBT i brev 30. august 1990 sin bestilling av arbeidene fra MA. Arbeidene ble igangsatt 1. september 1990, men en skriftlig kontrakt om arbeidene ble først inngått i september/oktober 1991. Etter at arbeidene var startet opp foretok NOTEBY orienterende ingeniørgeologiske undersøkelser. Det er redegjort for undersøkelsene i en rapport datert 4. desember 1990. I rapporten gis det uttrykk for at de dominerende bergartene er gabbro og amfibolitt, og at disse varierer fra helt massiv til meget skifrige partier. Rapporten ble sendt FBT i Oslo, men først i september 1991 ble FBT i Harstad og MA kjent med rapporten. Den 26. juni 1992 sendte MA brev til FBT om bergforholdene i tunnelen.

Innledningsvis skriver selskapet at bergforholdene har vært vesentlig vanskeligere enn forventet og at NGI har bekreftet at "forholdene i tunnelen er helt annerledes enn angitt i den geologiske beskrivelsen i kontrakten". Videre heter det: Vi vil kreve dekning for meromkostninger som de uforutsette bergforholdene påfører oss. Etter gjennomslag i tverrslag 3 vil hele nedre tunnel bli undersøkt mer detaljert. Denne undersøkelsen vil være grunnlag for krav om kompensasjon for meromkostninger i nedre tunnel. I brevet fremholdes det at traseen for øvre tunnel er ugunstig og at dette får betydning for driften. I august 1992 foretok NGI en mer detaljert undersøkelse av forholdene i nedre del av tunnelen. NGI-rapporten ble oversendt FBT ved MA's brev 14. september 1992. NGI undersøkte øvre del av tunnelen i 1993, og i MA's brev 22. november 1993 til FBT heter det: Drivingen er nå ferdig, sikringsomfanget er kjent, og hele tunnelen er undersøkt av NGI. Som tidligere varslet vil vi kreve dekning for meromkostninger som skyldes bergforholdene. Dette kravet vil bli utarbeidet og oversendt så snart som praktisk mulig.

NGI's beskrivelse av bergforholdene i nedre tunnel, datert 08.09.92, og øvre tunnel, datert 18.11.93, følger vedlagt. Rapportene bekrefter at bergforholdene har vært vesentlig

vanskeligere enn det som er angitt i anbudsgrunnlaget. Bare ca 300 meter av tunnelen inn fra Bærhauglia har bergforhold som beskrevet. NGI har vurdert bergforholdene i nedre tunnel med bakgrunn i at det var nødvendig å foreta ny rensk i områder hvor det tidligere er utført sluttrensk. Også denne rapporten er vedlagt. Den 8. mars 1994 fremmet MA krav om dekning av meromkostninger for tilsammen 18633556,- kroner. Kravet ble imidlertid avvist av FBT i brev 2. august 1994. FBT kunne ikke se at meromkostninger var dokumentert. Etter dette var det kontakt mellom partene og den 21. november 1994 ble det avholdt et møte mellom partene. I et referat fra møtet heter det avslutningsvis: Eventuell regulering Det var enighet om at eventuelle endringer i geologiske forhold i forhold til anbudsgrunnlaget, som ga vesentlige avvik for kostnadene, ga grunnlag for regulering av kontraktssummen. Det ble fra FBT stillet spørsmål om det var enighet om at reguleringen bare skulle finne stede om endringene var vesentlige. (Kfr side 200) MA (Swensen) sa seg enig i det. Foreløpig oppsummering FBT (Berg) sa at kravet var for dårlig dokumentert.

Han mente at begge parter burde se nærmere på dokumentasjonen, korrigere for eventuelle feil og vurderes på nytt. Registrering av oppsprekking MA foreslo at partene, ved sine geologer, foretok en felles registrering av oppsprekkingen. Det var det enighet om å gjøre. Spørsmålet ble reist fra FBT (Barlindhaug) om hvordan resultatet skulle settes inn i prognosemodellen. Fremdrift for videre behandling Partene skal innen fredag 02.12.1994 ha gjennomgått sine standpunkter og lagt frem forslag til videre behandling. Den 6. desember 1994 ble det avholdt en felles befaring i tunnelen. Etter dette var det ytterligere kontakt mellom partene, men i brev 8. mars 1995 avviste FBT kravet fra MA. Fra brevet siteres:

1. FBT/HD har tatt seg nødvendig tid og lagt mye arbeid i behandlingen av de fremsatte krav, bl.a. ved supplerende uttak og analyse av bergartsprøver og en relativ nitid kartlegging av forholdene i tunnelen, og etterberegning av utførelsen. I vedlagte NOTAT m/bilag er det foretatt en gjennomgang og oppsummering av de enkelte elementer i kravene. Ut fra dette er vår konklusjon: a. Endret geologi synes ikke å ha medført vesentlige avvik i de parametre som påvirker entreprenørens totale drift og fremdrift. b. Entreprenørens fremsettelse og konkretisering av krav er kommet så sent at byggherren ikke har hatt mulighet for å kunne verifisere eventuelle konsekvenser i utførelsesfasen. c. Det er ikke grunnlag for å imøtekomme entreprenørens krav slik de foreligger og er presentert.
2. FBT/HD konstaterer ut fra ovenstående beregningsmateriale og konklusjon at partene har fundamentalt ulikt syn på konsekvensene av endret geologi. Vi konstaterer videre at entreprenørens urealistiske krav i denne forbindelse ikke gir grunnlag for fortsatte forhandlinger mellom partene. Slik saken står synes det mest hensiktsmessig å legge kontraktens anvisninger for løsning av tvister til grunn i fortsettelsen. Etter dette reiste Målselv Anlegg AS sak mot Staten ved Forsvarsdepartementet ved Senja herredsrett. Den 10. februar 1996 avsa herredsretten dom med slik domsslutning:
3. Staten v/Forsvarsdepartementet betaler til Målselv Anlegg AS kr 4740000,- med tillegg av 12% renter fra
4. januar 1995 til betaling skjer.
5. Saksomkostninger tilkjennes ikke. Oppfyllelsesfristen for post 1 er 2 – to – uker fra dommens forkynnelse. Om saksforholdet og partenes anførsler for herredsretten vises til herredsrettens dom. Målselv Anlegg AS har anket til Hålogaland lagmannsrett over dommen. Anken gjelder bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen.

Videre har Staten ved Forsvarsdepartementet anket dommen for så vidt den påla staten betaling av tilleggsvederlag. Også denne anken gjelder bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen. For øvrig har Staten ved Forsvarsdepartementet foretatt oppgjør i henhold til herredsrettens domsslutning. Ankeforhandling ble holdt i Tromsø i tiden 18. – 26. november 1996. Den ankende part Per Viberg (Målselv anlegg AS) møtte og ga forklaring. I tillegg ble det avhørt 9 vitner. 2 rettsoppnevnte sakkyndige ga forklaring. Det ble foretatt befaring av tunnelen og for øvrig foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser. Målselv Anlegg AS har i det vesentligste anført: Geologien avviker fra beskrivelsen i anbudsgrunnlaget. Gabbro er massiv og grovkornet, men det finnes ikke grovkornet gabbro i tunnelen. Anbudsgrunnlaget var mangelfullt og staten har ansvar for egne konsulenter. Det er uforståelig at et kostbart prosjekt ikke har bedre ingeniørgeologiske undersøkelser. Prosjekteringstiden hadde vært lang og MA hadde kort tid til å inngi anbud. Det kan ikke være meningen at MA skulle overprøve de ingeniørgeologiske undersøkelsene.

Det foreligger et klart avvik. De sakkyndige har bekreftet at det foreligger et vesentlig avvik. Statens sakkyndige vitne, professor Nilsen, har ikke funnet grovkornet gabbro i tunnelen, men delt stuff (en uheldig lagdeling). Sprekker og delt stuff gir problemer for en optimal drift. De faktiske bergforholdene gir store forskyvninger i rytmen og gjentakelse er viktig for optimal drift. Forholdene har gitt økt tidsforbruk pr salvesyklus. MA valgte utstyr ut fra anbudsbeskrivelsen og utstyret ga muligheter for en ekstraordinær rask tunneldrift. Utstyret er imidlertid sårbart og driften forutsetter god knusing. Borstålkostnadene har blitt langt større enn forutsatt av MA. Fremdriftsplanen viser hvor lang tid MA kunne bruke på arbeidet, men MA kunne blitt ferdig tidligere. Selskapet forventet å drive 90 – 100 meter tunnel pr uke, men fikk kun 70 meter. Avviket i de geologiske forholdene har ført til økt ressursbruk. Det følger av NS-3401 punkt 10.5 at MA skal holdes skadesløs for følgene av feil i anbudsdokumentene. I dette ligger en henvisning til punkt 11.3 og 11.4 med hensyn til beregningen av å holdes skadesløs.

NS-3401 punkt 8.5 gir samme beregningsmåte som etter punkt 10.5. Det ligger mer i begrepet "holdes skadesløs" enn dekning av kostnader. MA skal også få dekningsbidraget. I den foreliggende sak skal det ved fastsettelsen nyttes de enhetspriser som er gitt. MA's risiko ved anbudet er begrenset til forhold som selskapet kan påvirke. Statens risiko knytter seg til fjellforholdene og staten skal ikke tjene på å gi feil opplysninger. Ved en riktig geologisk beskrivelse ville anbudet vært høyere. Det er ikke mulig å dokumentere hvilke merutgifter MA har hatt og man må foreta et skjønn. Prognosemodellen bygger på en samling erfaringstall og selskapet har nyttet denne ved sin beregning. Det er fremsatt et totalkrav og professor Johannessen og dr.ing. Roald som begge har betydelig sakkyndighet, har gitt uttrykk for at det er en god skjønnsmessig vurdering. Det er foretatt en kvalifisert skjønnsutøvelse. Staten har ikke dokumentert at kravet er urealistisk. Kontrakten mellom partene tilsier ikke mer varsel enn hva som er gitt av MA. Den 26. juni 1992 ga MA klart tilkjenne at endrede forhold ga økte kostnader.

NGI ble engasjert fordi MA mente at det forelå geologiske avvik. Fjellforholdene er varierende og det gjør det noe usikkert når varsel skal sendes. Videre gjør drivemetoden det vanskelig å si om driften går senere enn forventet. Staten har ikke hatt ulemper ved sent varsel og NS-3401 har heller ikke preklusive frister. For øvrig ble det under møtet 21. november 1994 gjort avtale om at kontraktssummen skulle reguleres dersom det ble dokumentert vesentlige økninger i kostnadene. Etter møtet fortsatte man å se på dokumentasjonen. Partene foretok realitetsdrøftelser. Grunnlaget for beregningen av MA's krav ble drøftet og det ble ikke gitt uttrykk for at det var grunnlag for formell avvisning av kravet. Som en profesjonell part måtte staten ha tatt et klart forbehold om avvisning. Staten har ikke tapt noe ved at varsel kommer sent. Den valgte traseen ble opprettholdt og byggherren ville ikke gjort noe annerledes ved et tidligere varsel. Brevet 8. mars 1995 gir bare et hint om at det er sent varslet. Det inneholder ingen påberopelse av formelle innvendinger mot kravet. Først når saken var reist ble det påpekt at det var varslet for sent.

Det kan ikke foretas noen begrensinger i det beløp MA krever. Byggherren har ansvaret for anbudsgrunnlaget og entreprenøren har ansvaret for utførelsen. Entreprenørrisikoen skal ikke nyttes ved feil i anbudsgrunnlaget. Varslingsreglene innebærer en terskel for hva entreprenøren må bære, men overskrides denne skal

entreprenøren holdes skadesløs. Hadde MA avsluttet arbeidene tidligere kunne man gått over på andre oppdrag. Det er ikke nødvendig at selskapet skal tape penger for å få en justering. Det har vært foretatt et løpende oppgjør mellom partene og det har vært foretatt deloppgjør. "Geologikravet" på 18633556,- kroner ble presentert i mars 1994. I sluttfakturaen settes postene opp, men man kan ta forbehold om uavklarte saker. Fra 15. juli 1994 pågikk det realitetsdrøftelser om kravet og sluttfakturaen danner grunnlaget for renteberegningen. Begrunnelsen for de enkelte poster og tall i kravet er i hovedsak som for herredsretten. For øvrig skal MA under enhver omstendighet tilkjennes saksomkostninger da staten aldri kom med noe forslag til å løse tvisten. Det er lagt ned slik påstand:

1. Staten v/Forsvarsdepartementet betaler til Målselv Anlegg AS inntil kr 28339347 inklusive mva, etter rettens skjønn samt 12% rente p. a. med inntil kr 3507483 pr 1. juni 1995 og deretter beregnet av inntil kr 28339347 til betaling skjer.
2. Staten v/Forsvarsdepartementet dekker sakens omkostninger både for herredsretts- og lagmannsrettsbehandlingen. Staten ved Forsvarsdepartementet har i det vesentligste anført: Saken gjelder vederlagsrevisjon som følge av bristende forutsetninger, og hovedspørsmålet er om det foreligger svikt i MA's forutsetninger om tunnelldriften. Per Viberg ga uttrykk for at man håpet på 90 meter inndrift pr uke, men at man ikke turde regne med mer enn 70 meter. Kontrakten setter anleggstiden til 1100 dager og MA innga et alternativt anbud på 1200 dager, men som da var 6 millioner kroner lavere. MA avsto å gi tilbud på raskere drift og selskapet har følgelig ikke hatt tro på at man ville klare mer. Resultatene viser at man gjennomsnittlig klarte noe mer enn 70 meter pr uke. Ukerapportene viser et gjennomsnitt på 77,8 meter mellom tverrslag I og II, 73,9 meter mellom tverrslag II og III, og 72,5 meter mellom tverrslag III og toppen. For tunnelens øvre del viser ikke ukerapportene at inndriften synker som følge av geologiske forhold. MA har overfor omverdenen aldri gitt uttrykk for inndriftsmessige problemer og FBT fikk aldri varsel om at man hadde vanskelige bergforhold. MA har heller aldri krevd fristforlengelse og ved å inngå en avtale om revidert driftsopplegg etter 1700 meters drift ga selskapet fra seg marginer. Det er ikke dokumentert økning i de tidsrelaterte kostnadene i forhold til MA's forutsetninger. Under arbeidet har den løpende avdragsbetalingen fra FBT dekket MA's løpende utgifter. Selskapet har gått med overskudd hvert år. Arbeidet har gitt et dekningsbidrag på 21 millioner kroner og er rent overskudd på 5,2 millioner kroner. Dette er godt i forhold til bransjegjennomsnittet og det ville være dristig å kalkulere med mer. Kontraktenes konturkrav ga lite spillerom for MA med hensyn til reduksjon av antall borehull. Det er ikke dokumentert noen svikt med hensyn til selskapets forutsetninger med hensyn til bormengde og forbruk av sprengstoff. Det aksepteres at MA har hatt unormal stor borslitasje, men selskapet burde hatt den samme forutsetning som borstålleverandøren, Atlas Copco, kr 4 pr meter. Når det gjelder overfjell må det sondres mellom øvre og nedre del av tunnelen. For øvre del er det ikke grunnlag for noe krav idet kontrakten gir MA betaling etter enhetspris for overfjellet. For den nedre del av tunnelen vil overfjell ut over 4800 m3 innebære omkostninger for MA. Ukerapportene viser utført salverensk og ukerensk. Den utførte rensk ligger innenfor hva som er normalt og som må være forutsatt av MA. Det foreligger ikke timelister for utført sluttrensk og det er da vanskelig å si noe om omfanget. MA har ikke hatt faste oppfatninger om driftsmessige belastninger som følge av den beskrevne geologien. Selskapet har ingen geologikompetanse. Det engasjerte heller ikke geolog. Det tok heller ikke forbehold om geologien, og det foreligger ingen forutsetningssvikt. Geologibeskrivelsen var viktig for anbyderne, men det er ingen grunn til å tro at MA ville oppjustert anbudet om geologibeskrivelsen hadde vært annerledes. Fjellet er byggherrens risiko, men etter kontrakten skal entreprenøren foreta en egen vurdering av fjellet. Det er ikke lojalt av MA at man venter til mai 1992 med å skaffe egen geolog. Selskapet må bære et medansvar for en forutsetningsvikt. Det er ulik tradisjon på grunnundersøkelser fra byggherrens side og FBT opptrådte ikke uaktsomt ved å begrense undersøkelsene. I den

grad retten måtte komme til at det foreligger en forutsetningssvikt må det skje en ansvarsdeling mellom partene. Kontrakten innebærer at NS-3401 kommer til anvendelse. Uansett om det gjelder tidskostnader, punkt 8.5, eller merbelastninger for øvrig, punkt 10.5, vil reguleringen skje etter punkt 11.3 og 11.4. Det må foreligge en vesentlig endring, og vurderingen må skje ut fra totale kostnader. Videre kan entreprenøren bare kreve dekning for det som overskrider "vesentlighetsterskelen". Det følger av NS-3401 at byggherren må varsles om entreprenørens krav, jfr. punkt 10.4, samt punkt 8.7 og 11.4. Varslet 26. juni 1992 er fremsatt for sent i forhold til punkt 10.4. Det er for sent fremsatt og innholdsmessig utilfredsstillende i forhold til punkt 8.7. Det er tvilsomt i forhold til punkt 11.4. I forhold til tidsmessige konsekvenser kan det ikke anses varslet. For øvrig var MA langt forbi tverrslag III da selskapet kom med varsel 26. juni 1992. FBT hadde observert skifrig fjell, men driften syntes å ha gått upåvirket og FBT hadde ikke grunnlag for å tro at det ville komme noe krav.

Selv om varslet skulle vært rettidig har MA ved sin forutgående passivitet frafalt den rettslige effekt av varslet. Selv om det legges til grunn at varslet er rettidig og ikke bortfalt ved forutgående passivitet, må kravet anses bortfalt ved mangel på aktiv oppfølging fra MA. Borstålleverandøren hadde lenge før MA's brev 23. november 1993 til FBT påpekt det høye forbruket. MA kunne langt tidligere pekt på hvilke kostnadselementer som hadde økt. FBT prøvde å få klarhet i hva MA egentlig påberopte seg og hvilket faktisk grunnlag selskapet mente var grunnlaget for kravet. FBT har ikke gitt avkall på innsigelsen om at kravet var for sent fremsatt, og det foreligger ingen realitetsdrøftelse. Når det gjelder postene i MA's krav kan kontraktens enhetspriser bare nyttes dersom kalkulasjonen ikke forrykkes i FBT's disfavør. Enhetsprisen forutsetter normale tilleggsarbeider, ikke arbeid over flere uker. I slike tilfeller må man bygge på entreprenørens faktiske omkostninger med påslag for indirekte kostnader samt normal fortjeneste. Det må foretas vesentlige reduksjoner i MA's oppstillinger av tidsrelaterte kostnader.

Det er ikke grunnlag for å tilkjenne dekning for sprengstoff og merboring borstål. Økte borstålskostnader og merforbruk borutstyr kan vanskelig gi mer enn 1 krone pr bormeter. Merforbruk last og transport aksepteres å ligge i en størrelse av omlag 500000 kroner. Videre aksepteres det at det har blitt merarbeid ved sluttrensk, men likevel i mindre grad enn hva anført av MA. Det foreligger ikke renteutløsende påkrav fra MA, og manglende betaling fra FBT må anses å skyldes MA's eget forhold. Det er lagt ned slik påstand:

1. Målselv Anlegg AS betaler inntil kr 5386219,- med tillegg av forsinkelsesrente fra en måned etter statens anke til staten ved Forsvarsdepartementet.
2. Staten ved Forsvarsdepartementet tilkjennes saksomkostninger for herredsrett og lagmannsrett. Lagmannsretten ser slik på saken: Det var foretatt forundersøkelser av de geologiske forholdene i Njunis før anbudsinnbydelsen på tunnelen ble sendt ut. Forundersøkelsene var en del av anbudsgrunnlaget og orienteringen i "Beskrivende mengdefortegnelse for adkomstunnel" synes å gi en dekkende beskrivelse av innholdet av forundersøkelsene. Det er ikke påvist vesentlige avvik mellom orienteringens beskrivelse av de geologiske forholdene og rapportene fra forundersøkelsene. I orienteringen fremholdes det at Njunis er en del av et stort gabbromassiv som ligger i et område med metamorfe sedimentbergarter. Videre fremholdes det at gabbroen er generelt massiv med stor avstand mellom åpne sprekker. De rettsoppnevnte sakkyndige, siv.ing. Anders Beitnes og dr.ing. Bjørn Buen, uttalte etter befaringen av tunnelen at den faktiske geologien avviker vesentlig fra den oppgitte. Bjørn Buen fastholdt sin konklusjon i notat 16. januar 1996 om de geologiske forholdene i tunnelen, hvor "de opptredende forhold vurderes å avvike i meget betydelig grad fra anbudsforutsetningene hva angår bergartsfordeling, struktur, sprekketetthet og i

betydelig grad for dagfjellsforvitring". Anders Beitnes påpekte at tunnelen ikke består av "homogen gabbro med få sprekker", men lagdelt lagmetamorfe sedimenter i hovedsak med noe innslag av amfibolitt og noe høymetamorfe bergarter, sistnevnte trolig sediment i utgangspunktet. De sakkyndige har vært noe uenige om hvor stor del av tunnelstrekningen som representerer et klart avvik fra det beskrevne. Anders Beitnes mener at det foreligger et avvik for 60% av strekningen mens Bjørn Buen mener avviket utgjør 75%. Under enhver omstendighet er avviket betydelig og på bakgrunn av de sakkyndiges redegjørelse legger lagmannsretten til grunn at de faktiske geologiske forholdene ikke er i samsvar med beskrivelsen i anbudsgrunnlaget. Lagmannsretten forstår Beitnes og Buen slik at den geologiske beskrivelsen i anbudsgrunnlaget ville gi en entreprenør grunn til å regne med svært gunstige forhold for en effektiv tunneldrift i lite tverrsnitt.

Beitnes har i sitt notat 10. november 1996 gitt uttrykk for at "Homogen gabbro med få sprekker" ville forventes å gi god kontur med lite overmasse, lite rensk, litt tung bryting, liten borslitasje og middels boretid med svært lite borkrangel, godt egnet og slitesterk kjørebanemateriale, lite vannlekkasje samt spesiell god og systematisk salverytme med gjentakelseseffekt og "timing" på alle operasjoner. Anbudet fra MA bygget på de krav anbudsgrunnlaget satte til utformingen av tunnelen. Tunnelen skulle ha lite tverrsnitt, stor lengde og kraftig stigning. MA valgte utstyr med sikte på de spesielle krav som var satt til utformingen av tunnelen. Det ble anskaffet en borerigg og en lastemaskin som var særskilt tilpasset forholdene. Steinmassene på stuffen ble lastet på et transportbånd for videre omlasting til bil og utkjøring fra tunnelen. Så vidt skjønnes er det enighet om at utstyrsvalget viste seg velegnet for drift av en tunnel med lite tverrsnitt og sterk stigning, og driftsopplegget til MA har høstet lovord innenfor fagmiljøet.

Etter det retten forstår har driftsopplegget blitt regnet som et "pionerarbeid" innenfor tunneldrift i Norge. Det kan imidlertid reises spørsmål i hvilken grad den geologiske beskrivelsen i anbudsgrunnlaget har vært en forutsetning for selskapets valg av driftsutstyr og det anbud selskapet ga. Lagmannsretten har delt seg i dette spørsmålet. Mindretallet – lagdommer Sellæg – finner det ikke godtgjort at MA ut fra den geologiske beskrivelsen la til grunn at forholdene var svært gunstige for en effektiv drift og at dette var en motiverende forutsetning for MA's valg av utstyr og anbudssum. Ved anbudsinnbydelsen var det klart at Njunis ville være et pionerarbeid innen tunneldrift. Tunnelens tverrsnitt, lengde og stigningstall ville by på store utfordringer med hensyn til driftsutstyr og driftsopplegg. Det synes klart at disse forholdene har vært vektlagt ved inngivelsen av anbudet. Videre synes det klart at geologiske forhold erfaringsmessig vil ha betydning for utformingen av et anbud på tunnneldrift. Selskapet hadde imidlertid ingen ingeniørgeologisk kompetanse og det innhentet heller ingen slik kompetanse i forbindelse med anbudet.

Selv om selskapet fra tidligere var kjent med at drift i gabbro ga god fremdrift, fremstår det som uklart hvilket grunnlag selskapet hadde for å legge til grunn at den beskrevne geologien ville gi svært gunstige driftsforhold. Selskapet hadde ikke den kompetanse de rettsoppnevnte sakkyndige besitter med hensyn til geologi og driftsbelastninger. Njunis var et pionerprosjekt og ved anbudet måtte det tas høyde for uforutsette vansker. Det var i selskapets interesse å begrense usikkerhetsfaktorene og dersom forutsetningen for anbudet var at den beskrevne geologi ga svært gunstige forhold for en effektiv tunneldrift, hadde det vært naturlig om det ble tatt forbehold om at den geologiske beskrivelsen var korrekt. Selskapets daglige leder, Per Viberg, ga uttrykk for at man ved inngivelse av anbudet ikke turde regne med mer enn 70 meter inndrift pr uke. Ut fra hva som fremkom i retten må det legges til grunn at den gjennomsnittlige ukentlige faktiske inndriften utgjorde mer enn 70 meter. Anleggstiden var satt til 1200 dager og selskapet kom ikke med et alternativt anbud med kortere anleggstid.

Dette trekker i retning av at selskapet ikke hadde realistiske forhåpninger om en inndrift på 90 – 100 meter pr uke som følge av svært gunstige fjellforhold. Under driften ga MA overfor omverden ikke uttrykk for at det var driftsmessige problemer og det ble ikke fremmet krav overfor byggherren om fristforlengelse. Ett år etter anleggsstart ble selskapet kjent med NOTEBYs rapport 4. desember 1992 om varierende fjellforhold. Men rapporten utløste ingen reaksjoner fra selskapet. Først nærmere to år etter driftsstart fremholdt MA at det var blitt påført meromkostninger som følge av "uforutsette bergforhold". Deretter gikk det omlag 17 måneder før selskapet kom tilbake til saken og ytterligere 3 måneder før man tallfestet et krav. Dersom den geologiske beskrivelsen hadde vært en motiverende forutsetning for anbudet som påstått, ville det vært naturlig at MA hadde tatt forholdet opp med byggherren på et langt tidligere tidspunkt. Når forholdet først nevnes etter lang tids drift, tyder det på at

selskapet ved inngivelsen av anbudet ikke hadde faste oppfatninger om driftsmessige belastninger som følge av den beskrevne geologien. Mindretallet mener således at det ikke foreligger noen svikt i MA's forutsetninger med hensyn til driften. Meromkostninger i forhold til anbudets forutsetninger kan ikke anses påløpt og det er da ikke grunnlag for noen vederlagsrevisjon. Etter mindretallets syn må staten frifinnes. Flertallet – de ekstraordinære lagdommerne Christophersen og Harkjerr – mener at anbudet fra MA forutsatte at den beskrevne geologien var korrekt. Erfaringsmessig vil de geologiske forholdene ha stor betydning for hvilken inndrift det kan regnes med og selskapet hadde forhåpninger om en ukentlig inndrift på 90 – 100 meter. De sakkyndige har gitt uttrykk for at den beskrevne geologien ville gi optimale driftsforhold og selskapet så muligheter for en ekstraordinær rask inndrift. Det kan ikke legges vekt på at selskapet ikke besatte ingeniørgeologisk kompetanse. Selskapet hadde praktisk erfaring med drift i massiv gabbro og visste at denne type fjell gir gode driftsforhold.

Drift i massiv gabbro gir liten forskyvning i driftsrytmen og dermed en god inndrift. Opplysningene i anbudsinnbydelsen om massiv gabbro var motiverende for selskapets valg av utstyr og anbudssum. Dette måtte være synbart for byggherren da den geologiske beskrivelsen er et sentralt element når det gis anbud på tunnelarbeider. Den faktiske inndriften har vært langt mindre enn hva selskapet hadde forhåpninger om. Dette viser at avviket i de geologiske forholdene har ført til en økt ressursbruk. Ved korrekte opplysninger ville anbudssummen vært høyere og byggherren skal ikke tjene på å gi feilaktige opplysninger. Det er derfor rimelig at forutsetningssvikten hos selskapet får betydning for det vederlag byggherren skal yte. Noe medansvar for forutsetningssvikten kan selskapet ikke ha. NS-3401 er gjort til en del av kontrakten mellom partene og det fremgår av denne at byggherren skal varsles om krav som entreprenøren vil gjøre gjeldende. Varslingsplikten er inntatt i rekke bestemmelser, se punkt 10.4 om utilstrekkelige tegninger m.m., punkt 8.7 om fristforlengelse og erstatning samt punkt 11.4 om tilleggs- og endringsarbeider.

Bestemmelsene er noe ulikt utformet, men de gir uttrykk for prinsippet om entreprenørens plikt til å reklamere i tide. I brev 26. juni 1992 tilkjennega selskapet at de uforutsette bergforholdene hadde ført til meromkostninger som ville bli krevet dekket av byggherren, og at man ville foreta nærmere undersøkelser. Dette ble så fulgt opp ved selskapets brev 22. november 1993 og 8. mars 1994, hvor kravet ble tallfestet. Det kunne nok vært ønskelig med en noe raskere oppfølging av kravet fra selskapets side, særlig sett i forhold til størrelsen av det endelige kravet. Men etter flertallets syn må selskapet anses å ha fremsatt kravet med tilbørlig hurtighet etter at det var grunnlag for å fremsette det. Fjellforholdene var varierende og det måtte gå noe tid før man med noenlunde sikkerhet kunne fastslå at de geologiske forholdene avvek fra beskrivelsen i anbudsgrunnlaget. I tillegg kommer at selskapet var avhengig av å hente ingeniørgeologisk kompetanse utenfra. Flertallet finner således ikke at kravet fra selskapet er gått tapt på grunn av for sen reklamasjon.

I den forbindelse er det også lagt vekt på at byggherren i møtet 21. november 1994 ikke reiste spørsmål ved reklamasjonen, men ga uttrykk for at kontraktssummen skulle reguleres dersom vesentlige økninger i kostnadene ble dokumentert. Byggherren gikk ved denne anledningen inn på en drøftelse av realiteten i selskapets krav. Selskapet har beregnet sitt krav med grunnlag i den såkalte prognosemodellen. Modellen bygger på en samling av erfaringstall fra en rekke ulike tunnelprosjekter. Etter det en forstår har selskapet tatt utgangspunkt i strekninger av tunnelen som etter dets mening er i samsvar med de geologiske forholdene i anbudsgrunnlaget. På bakgrunn av inndriften for disse strekningene har man beregnet hvilken inndrift det ville vært for hele tunnelstrekningen dersom de faktiske geologiske forholdene var som de beskrevne. Beregningene viser at drivetiden for hele tunnelstrekningen har blitt forlenget som følge av avvikende fjellforhold. På dette grunnlaget har selskapet krevd dekning for økning i generelle kostnader og ekstraarbeider på stuff, som er direkte tidsrelaterte kostnader.

I tillegg mener selskapet at de avvikende fjellforholdene har ført til merboring slik at sprengstofforbruk og borstålkostnadene har økt. Videre har arbeidsomfanget med sluttrensk økt i forhold til det forutsatte. Ved tallfestingen av kravet har man nyttet kontraktens priser for ekstraarbeid og i sluttsummen har man tatt med regulering av generelle kostnader, lønns- og prisstigning samt merverdiavgift. Etter flertallets syn hefter det flere usikkerhetsmomenter ved selskapets beregning.

Njunis stilte særskilte krav til tunnelarbeidet og selskapets driftsopplegget har vært ansett som et pionerarbeid. Prognosemodellen bygger på erfaringstall fra tidligere tunnelprosjekter og det synes usikkert i hvilken grad nye driftsmåter fanges opp av modellen. Under enhver omstendighet er det klart at modellen ikke er en formel, men et hjelpemiddel for beregning av ressursbehov ut fra forskjellige geologiske forhold. De inngangsverdier som benyttes ved bruken av modellen i det enkelte tilfelle, vil være skjønnsmessige og bruken av modellen vil i seg selv innebære en skjønnsmessig beregning. Selve tunnelarbeidet pågikk over flere år og variasjonene i ukentlig inndrift kan ikke utelukkende skyldes varierende fjellforhold. En gjennomgang av ukerapportene viser at bemanningen har variert og at værforholdene har hatt betydning for arbeidets gang. Opplysningene om faktisk inndrift kan derfor neppe gi grunnlag for en entydig konklusjon for hva inndriften hadde vært dersom fjellforholdene hadde vært fullt ut samsvarende med beskrivelsen i anbudsgrunnlaget.

Ut fra de sakkyndiges redegjørelse ville imidlertid de beskrevne geologiske forholdene i anbudsgrunnlaget trolig gitt svært gunstige forhold for en effektiv tunneldrift. Det er derfor grunn til å tro at ressursbruken ville vært mindre dersom opplysningene i anbudsgrunnlaget hadde vært korrekte. Slik flertallet ser det, ville arbeidet tatt kortere tid, selskapets forbruk av sprengstoff og borstål ville vært lavere og sluttrensken ville hatt et mindre omfang. Selskapet har imidlertid ikke kunnet dokumentere hvilke meromkostninger det har hatt og flertallet har funnet den skjønnsmessige vurderingen av omkostningenes størrelse vanskelig. Det knytter seg usikkerhetsmomentene til poster knyttet til de tidsrelaterte kostnader så vel som til poster knyttet til ikke tidsrelaterte kostnader. Man har derfor valgt å foreta en samlet skjønnsmessig beregning og etter flertallets syn ligger meromkostningene i en størrelsesorden av kr 8000000,-. Beløpet utgjør mindre enn 10% av den totale anbudssummen og det er da ikke anledning til å regulere de generelle kostnadene.

Det vises til punkt 11.1 i de spesielle kontraktsbestemmelsene hvor det heter: Ved endring av kontraktssummen med 10-25% skal E-postene i kapittel 1.00 Rigg og drift endres med den prosentsats som kontraktssummen en endret med minus 10%. Når kontraktssummen endres med mindre enn 10% endres ikke kapittel 1.00. ---- Imidlertid tilkommer selskapet tillegg for lønns- og prisstigning slik at beløpet avrundet utgjør kr 8416000,-. Videre kommer merverdiavgift med 22% slik at det samlede beløp utgjør kr 10267520,-. Som herredsretten finner flertallet at renter først kan beregnes fra 17. januar 1995. I samsvar med flertallets syn skal staten ved Forsvarsdepartementet betale til Målselv Anlegg kr 10267520,- med tillegg av 12% renter p. a. fra 17. januar 1995. Med det resultat lagmannsretten har kommet til, har anken fra Målselv Anlegg ført frem. Selskapet har krevd dekning av meromkostninger fastsatt etter rettens skjønn og det er blitt tilkjent et høyere beløp enn i herredsretten. Lagmannsretten har imidlertid funnet saken tvilsom på flere punkt og etter rettens syn hadde staten fyllestgjørende grunn til å la saken komme for retten.

Det har ikke vært mulig for selskapet å dokumentere meromkostninger og den skjønnsmessige vurderingen har vært vanskelig da det hefter flere usikkerhetsmomenter ved beregningen. I forhold til anken fra Målselv Anlegg finner retten derfor at hver av partene bør bære sine omkostninger, jfr. tvistemålsloven § 180 annet ledd jr § 172 annet ledd. Anken fra staten har ikke ført frem, men lagmannsretten finner at staten på grunn av de særlige omstendighetene i saken bør fritas for omkostningsansvaret, jfr. tvistemålsloven § 180 første ledd. Som nevnt har selskapet ikke kunnet dokumentere meromkostninger og det har heftet flere usikkerhetsmomenter ved den skjønnsmessige beregningen. Sakens tvilsomhet har vært av en slik karakter at det er grunnlag for å frita staten for omkostningsansvaret. Det er ikke grunn til å gjøre noen endring i herredsrettens omkostningsavgjørelse. Domsslutning:

1. Staten ved Forsvarsdepartementet betaler til Målselv Anlegg AS 10267520 – timillionertohundreogsekstisjutusenfemhundreogtjue – kroner med tillegg av 12 – tolv – prosent rente fra
2. januar 1995 til betaling skjer.
3. Herredsrettens domsslutning punkt 2 stadfestes.
4. For lagmannsretten tilkjennes ikke saksomkostninger.
5. Oppfyllelsesfristen er 2 – to – uker fra forkynnelse av dommen.