LG-2022-164825: sluttoppgjør etter totalentreprise NS 8407

Saken gjelder tvist om sluttoppgjør etter en entreprisekontrakt inngått mellom Hoveveien Holding AS (Byggherren) og byggmester O. Torjussen & Sønner AS (OTS). 2 Tvistens bakgrunn Partene er enige om at tingrettens fremstilling av sakens faktum i det vesentlige er korrekt, og lagmannsretten legger denne til grunn, jf. tvisteloven § 29-16 andre ledd: Byggherren Hoveveien Holding AS har fått oppført et tilbygg i Hoveveien 9 i Sandnes. NAV er leietaker. Tilbygget har en grunnflate på ca. 1 100 kvadratmeter, med fire etasjer og underetasje. Byggeriet ble organisert som en delt hovedentreprise, jf. NS 8407, med lukket anbudskonkurranse. O. Torjussen & Sønner AS, OTS, ga tilbud den 30. april 2020 på entreprisen E03 Tømrerarbeider. Avklaringsmøte ble gjennomført den 19. mai. Kontrakt mellom byggherren og OTS ble signert den 16. oktober 2020. Kontraktsgjenstanden var beskrevet som «byggmester- og innredningsarbeider i forbindelse med prosjektet H9-NAV i henhold til forespørsel». Dette var utvendige og innvendige vegger, dører, vinduer og skjørt, glassfelt i fasader og himlingsarbeider.

Kontraktssummen var 17 205 129 kroner, med tillegg av mva.. Oppstart på byggeplassen var avtalt til 3. august 2020 og arbeidet skulle være ferdigstilt til 15. mars året etter. Det ble imidlertid forsinkelser i prosjektet slik at overtakelsen skjedde først den 30. september 2021. I den generelle funksjonsbeskrivelsen for bygget var det innledningsvis bestemt at det skulle oppføres i samsvar med «gjeldende forskrifter, regelverk, standarder og kommunale normer», se også NS 8407 punkt 14.4. TEK 17 skulle legges til grunn for tømrerarbeidene. Tilbygget i Hoveveien 9 har brannklasse 2. En del av kontraktleveransen fra OTS var en seksjoneringsvegg mot eksisterende bygningsmasse i nord. Seksjoneringsveggen skulle ivareta kravet til brannsikring. Partene ble uenige om hvordan konkurransegrunnlaget var å forstå med tanke på spesifikasjonene for seksjoneringsveggen, og følgelig hva slags seksjoneringsvegg OTS var forpliktet til å levere i henhold til kontrakten. Underveis i byggeriet ble løsningen på seksjoneringsveggen endret – både når det gjaldt plassering i akse og utførelsen av veggen.

Uenigheten om seksjoneringsveggen har ført til tvist om OTS sitt krav på utbetaling av innestående kontraktssum, samt OTS sitt krav på vederlag for forsering av kontraktsarbeider og urasjonell drift, såkalt plunder og heft. Byggherren har på sin side krevd motregning med krav mot OTS for utgifter ved omprosjektering og bygging av veggen i en ny akse. Det er også krevd motregning med krav byggherren har fått fra entreprenører i fag som har blitt berørt av flyttingen av seksjoneringsveggen. Fasaden i Hoveveien 9 består av glass og aluminiumsplater. Platene inngikk i tømrerentreprisen. Underveis i byggeprosessen ble det uenighet mellom byggherren og OTS om det var en del av leveransen at fasadeplatene skulle leveres med ribber og horisontale og vertikale knekker. Det ble også uenighet om OTS var forpliktet til å levere en løsning med skjult innfesting av fasadeplatene. Dette resulterte i en tvist om OTS’ krav om tilleggsbetaling for selve fasadeplatene, samt et motkrav fra byggherren med krav om prisavslag for at fasaden ble levert med synlig innfesting i form av skruer lakkert i samme farge som fasadeplatene.

Etter overtakelsen ble det også klart at det var uenighet mellom byggherren og entreprenøren om en rekke poster av relativt sett mindre verdi. Dette gjaldt for det første spørsmålet om OTS hadde koordinert arbeidene sine godt nok med entreprisen for lås og beslag. Dernest om det var overskudd på himlingsplater som skulle ha vært levert til byggherren. For det tredje om OTS hadde levert tilstrekkelig med spikerslag for montering av AV-utstyr. Og endelig om det var OTS som var ansvarlig

for å dekke utgifter til lydmålinger, etter at leietaker hadde reklamert på manglende lydisolering. Dette resulterte i erstatningskrav som byggherren fremmet i motsøksmål. 3 Behandling i tingretten OTS tok ut stevning for Sør-Rogaland tingrett 7. januar 2022, med krav om at Byggherren skulle betale 3 088 540,28 kroner med tillegg av forsinkelsesrenter. Byggherren innga tilsvar 8. februar 2022 med påstand om frifinnelse, og tok ut stevning i motsøksmål med krav om at OTS skulle betale et beløp fastsatt etter rettens skjønn. OTS påstod seg frifunnet i motsøksmålet. Sør-Rogaland tingrett avsa 6. oktober 2022 dom med slik slutning: I hovedsøksmålet: Hoveveien Holding AS dømmes til å betale O. Torjussen & Sønner AS 2 774 463 - tomillionersjuhundreogsyttifiretusenfirehundreogsekstitre- kroner. I tillegg kommer forsinkelsesrente av 1 693 911,50 -enmillionsekshundreognittitretusennihundreogelleve50/100- fra 14. desember 2021 til betaling skjer og av 1 080 551,50-enmillionogåttitusenfemhundreogfemtien50/100- fra 11. august 2021 til betaling skjer. I motsøksmålet: Hoveveien Holding AS frifinnes mot å betale O.

Torjussen & Sønner AS 21 230,03 - tjueentusentohundreogtretti3/100- kroner. Beløpet forfaller til betaling 2 -to- uker etter at dommen er forkynt. I begge tilfeller: Hoveveien Holding AS betaler sakskostnader til O. Torjussen & Sønner AS med 647 186 - sekshundreogfjørtsjutusenetthundreogåttiseks- kroner. Beløpet forfaller til betaling 2 -to- uker etter at dommen er forkynt. 4 Ankebehandling Byggherren anket dommen 6. november 2022, og anketilsvar fra OTS innkom 14. november 2022. Ankeforhandling ble gjennomført 27.-29. mars 2023 i Gulating lagmannsretts lokaler i Stavanger. Partene møtte sammen med sine prosessfullmektiger og rettslige medhjelpere. Det ble under saksforberedelsen besluttet at lyd- og bildeopptak av vitneforklaringene fra tingretten skulle tre i stedet for direkte forklaringer under ankeforhandlingen, og forklaringene fra 7 vitner ble avspilt, jf. forskrift om opptak i retten § 6. Det ble gitt anledning til tilleggsspørsmål til ett av vitnene.

Dokumentasjon av skriftlige bevis ble foretatt slik dette kommer frem av rettsboken. 5 Partenes påstander og påstandsgrunnlag 5.1 Ankende parts påstandsgrunnlag Byggherren mener at Tingrettens avgjørelse er feil både hva gjelder hovedsøksmålet og motsøksmålet, og har i korte trekk begrunnet dette slik: 5.1.1 Kravene i motsøksmålet – avvisningskravet Tingrettens avgjørelse i motsøksmålet bygger på en rettsanvendelsesfeil ved at tingretten avsa dom etter tvisteloven § 9-7 og unnlot å behandle Byggherrens krav knyttet til spikerslag, lås og beslag, himlinger og lydmålinger. Kravene i motssøksmålet er ikke frafalt og påstanden må vurderes ut fra de forutsetningene som fremgår av saken.

5.1.2 Seksjoneringsveggen Byggherren anfører prinsipalt at det var avtalt en seksjoneringsvegg med brannkrav REI 120-M A2-s1, d0 [A 120] iht. TEK 17 § 11-7, og at OTS derfor skal bære kostnadene på 1 137 035 kroner eks. mva. for å sikre en kontraktsmessig leveranse. Brannklassen fulgte av brannrapporten, jf. kravene i TEK 17 § 2-4 og § 11-7. Kravene i brannrapporten må gis forrang i forhold til de øvrige deler av kontraktsgrunnlaget. Dette følger av harmoniseringsreglene i kontrakten og NS 8407 pkt. 2.2. At tingretten ikke harmoniserte motstriden, samt benyttet HR-2019-830-A som tolkningsutgangspunkt, er en rettsanvendelsesfeil, da det ble henvist til at dommen gjaldt et offentlig anbud. Byggherrens syn støttes av offentligrettslige regler som også gjelder kontraktuelt, jf. NS 8407 punkt 15.1 og 18.1. OTS var forpliktet til å detaljprosjektere og utføre seksjoneringsveggen i samsvar med brannrapporten, og kunne ikke med rimelighet gi tilbud på å prosjektere og utføre noe annet. OTS hadde etter kontrakten plikt til å varsle om uklarheter før tilbudsinngivelse, og dette medfører at OTS har risikoen for tolkningstvil.

OTS ved kalkulatør Gunnar Nes erkjente å ha visst om uklar tilbudsangivelsen av seksjoneringsveggen før inngåelse av avtalen, men holdt dette tilbake av konkurransehensyn. Partene avtalte uansett at OTS skulle oppføre en vegg med spesifikasjonene: REI 120-M A2-s1, d0 (med M- kravet), og lagmannsretten må legge til grunn at M-kravet ble uteglemt ved en skrivefeil («REI 120- A2- s1,d0») i referatet fra avklaringsmøtet. Det foreligger ingen prosjekteringssvikt ved at byggets hulldekker hadde brannkrav REI 60, da dette alltid var forutsatt. OTS’ forseringskrav bestrides på samme grunnlag. Subsidiært kreves det erstatning for misligholdt varslingsplikt/prosjekteringsplikt, samt at OTS’ forseringskrav må reduseres med fratrekk for kontraktsmessig produksjon. 5.1.3 Fasaden – Ribber og fasadelister Byggherren mener at det ikke er avtalemessig grunnlag for krav om tilleggsbetaling for å ha utført fasaden med knekte fasadeplater/fasadelister og ribber. Fasadeplatenes spesifikasjoner følger av kontraktens forsidebilde, fasadetegninger og plantegninger.

OTS pliktet å utføre fasaden i samsvar med «tilhørende tegninger (...) bortsett fra det som var særlig unntatt, eller som klart ikke var ment å gjelde», jf. NS 8407 punkt 14.1. Tingretten har lagt til grunn feil tolkningsnorm når dette ble vurdert ut fra HR2019-830-A. Byggherren antar at feilen er foranlediget av at OTS har latt underleverandører prise fasadearbeidene, og i denne forbindelse oversendt dem et ufullstendig kontraktsgrunnlag. I tillegg har underentreprenørene gitt tilbud på NS 8406 og NS 8415, hvor tekstbeskrivelse går foran tegninger, hvilket ikke gjelder etter NS 8407. 5.1.4 Fasaden – Skjult innfesting Byggherren mener at skjult innfesting fremgår av fasadebildene, og at metoden som OTS valgte, ved å skru gjennom platene, ikke er i samsvar med avtalen. Tingretten feilvurderte hvor synlig skruene er, og benytter feil utgangspunkt for tolkningen. OTS’ leveranse av fasadearbeidene er derfor ikke kontraktsmessig, og Byggherren krever et prisavslag på 99 260 kroner eks. mva., jf.

NS 8407 punkt 42.4. 5.1.5 Lås og beslag OTS har misligholdt sin plikt til å koordinere sin dørleveranse med lås- og beslagsleverandøren Arexa AS. Dette medførte at Byggherren ble krevd 22 913,55 kroner eks. mva. for merkostnader fra Arexa. OTS’ krav til koordinering med lås- og beslagsleverandøren var angitt i kontrakten, og kravet til ferdigstillelse fulgte av

fremdriftsplanen. Dette er et erstatningskrav og verken reklamasjonsplikten eller utbedringsretten gjør seg gjeldende. 5.1.6 Manglende spikerslag OTS har misligholdt sin plikt til å montere spikerslag etter kontrakten, samt å varsle byggherren før veggene ble lukket. Byggherren fikk et krav på 16 900 kroner eks. mva. fra NAV for ekstrakostnader til festeanordning/gipsankre i veggene, som kreves erstattet av OTS. Prosjektleder Svein André Wiee erkjente i sin forklaring at han ikke kjente til kravene til spikerslag, og dette antas å være årsaken til at spikerslag ikke ble levert. 5.1.7 Manglende himlingsplater OTS hadde en plikt til å tilbakelevere ubrukte himlingsplater til Byggherren, og det kreves erstatning med 35 695 kroner eks. mva. for bestillingskostnaden. 5.1.8 Lydmålinger Byggherren krever erstattet kostnadene til lydmålinger på 48 745 kroner eks. mva., jf. NS 8407 punkt 42.3.2. Manglene ved lydisoleringen er erkjent av OTS, og det er ikke sannsynliggjort noe grunnlag for reduksjon av kravet. 5.2 Ankende parts påstand Byggherren nedla slik påstand: Oppsummert har byggherren et totalt krav på NOK 1 313 262 eks. mva.

Dette kreves motregnet i innestående beløp på 1 355 130 eks. mva. Det nedlegges på vegne av Hoveveien Holding AS følgende påstand for hovedkravet og motkravet:

1. Hoveveien Holding AS frifinnes mot å betale NOK 41 864 til O. Torjussen & Sønner AS.
2. O. Torjussen og Sønner dømmes til å erstatte Hoveveien Holding AS sine sakskostnader for tingretten og for lagmannsretten. 5.3 Ankemotpartens påstandsgrunnlag OTS mener at tingrettens dom er riktig i både resultat og begrunnelse, og har i korte trekk begrunnet dette slik: 5.3.1 Kravene i motsøksmålet – avvisning Lagmannsretten må legge til grunn at Byggherren rettslig sett oppga motkravet etter prosedyren i tingretten jf. tvisteloven § 18-4. Det er dokumentert at Byggherren endret påstanden i motsøksmålet flere ganger ved behandlingen i tingretten, senest 21. september 2022, etter henvendelse fra dommeren pr e-post, i etterkant av hovedforhandlingen.

Tingretten avsa på dette grunnlag riktig dom i samsvar med likelydende påstander jf. tvisteloven § 9-7. Kravene kan ikke bringes til live igjen. Slik påstanden i anken er utformet kan dette heller ikke anses som en reell anke, ettersom påstanden har samme ordlyd som domsslutningen i tingrettsdommen. Lagmannsretten må derfor avvise kravene i motsøksmålet.

5.3.2 Seksjoneringsveggen OTS har oppfylt sin kontraktsforpliktelse, og skal ha betalt for forsering med 585 547,50 kroner eks. mva., med tillegg av forsinkelsesrenter, i samsvar med tingrettens vurdering. Motkravene fra Byggherren kan ikke føre frem da disse gjelder kostnadene ved omprosjekteringen og den alternative utførelsen i akse XA. Lagmannsretten må legge til grunn at konkurransegrunnlaget var uklart, både hva gjelder tegninger og beskrivelse av seksjoneringsveggen. Dette er byggherrens risiko. Verken anbudsdokumentene eller avklaringsmøtet bidro til nødvendig avklaring. Prosjektlederen til Byggherren, Helge A. Rasmussen, hadde som leder i forprosjekteringsgruppen verken samordnet eller tilrettelagt for samordning av prosjekteringsytelsene fra ARK, RIB og RIBr. OTS bekreftet i avklaringsmøtet at brannvegg REI120 var medtatt i tilbudet, og OTS hadde derved bidratt tilstrekkelig til å oppklare uklarheten. På dette tidspunktet var OTS fortsatt i en konkurransesituasjon. OTS måtte etter dette kunne legge til grunn at R-kravet, bæringen, stål og betong var ivaretatt av sideordnede entrepriser.

Tømrerarbeidene var basert på preaksepterte løsninger, og det må legges til grunn at disse tilfredsstilte kravene til detaljprosjektering. Byggherren har uansett risikoen for uklarhetene ved M-kravet, etter det som skriftlig ble lagt inn i kontraktsgrunnlaget etter avklaringsmøtet. Referatet ble skrevet av Byggherrens representant, og det har formodningen mot seg at ingen avdekket den manglende «M». Tvisten gjelder avtaler mellom profesjonelle parter og det kreves klare holdepunkter for at partene har avtalt noe som avviker fra ordlyden, jf. HR-2011- 2228-A avsnitt 48. OTS har overholdt sin undersøkelsesplikt etter NS 8407 pkt. 25.1.1 gjennom opplysningene i avklaringsmøtet. At OTS ikke ble innkalt til de øvrige møtene tilsier at Byggherren heller ikke mente at M-kravet skulle ivaretas av OTS. Verken Byggherrens anførsel knyttet til lesehistorikken for møtereferatene eller henvisningen til hva andre potensielle tilbydere/konkurrenter meldte inn, kan endre dette. Byggherrens opplysningsplikt går foran undersøkelsesplikten, jf. Nordtvedt m.fl. side 338 og annen kontraktslovgivning som f.eks. avhendingsloven § 3-10.

OTS har heller ikke overtatt ansvaret for utført prosjektering, jf. NS 8407 pkt. 24.2. 5.3.3 Fasaden OTS har krav på vederlag på 396 003 kroner eks mva. med tillegg av forsinkelsesrente for fasadearbeidene, i samsvar med tingrettens vurdering. Motkravene fra Byggherren om erstatning for sparte utgifter og prisavslag, kan ikke føre frem. Fasaden er levert kontraktsmessig og i samsvar med OTS’ valgfrihet etter NS 8407 pkt. 14.6. Dersom lagmannsretten kommer til at OTS’ leveranse er mangelfull, aksepteres et prisavslag på 99 260 kroner eks. mva. 5.3.4 Innestående OTS har krav på utbetaling av innestående på 1 693 911,50 kroner inklusiv mva., med tillegg for forsinkelsesrente, i samsvar med tingrettens vurdering. 5.3.5 Krav som kreves avvist, subsidiært ikke tatt til følge Byggherrens krav knyttet til manglende spikerslag, mangelfull utførelse av lås og beslag, tap av himlingsplater og lydmålingskostnader må avvises. Lås og beslag

Byggherren har ikke reklamert konkret overfor OTS, som dermed ikke har hatt anledning til å utbedre. Det er ikke dokumentert at samordningsplikten er brutt av OTS, og varslingsplikten for slikt brudd er heller ikke overholdt. Manglende spikerslag Byggherren har ikke reklamert overfor OTS, som heller ikke har fått pålegg/anledning til å utbedre. Kravet er derfor tapt. Spikerslagene fra OTS var uansett montert i henhold til kontraktsgrunnlaget. Lagmannsretten må legge til grunn at veggene var tema på basmøtene, og veggene ble ikke lukket før representant for Byggherren hadde gitt aksept. Himlingsplater Det er verken faktisk eller rettslig grunnlag for Byggherrens krav, da OTS har brukt platene til kapping og utskiftning av skadde plater, og som skyldtes andre/tekniske fag. Det er heller ikke bevismessige holdepunkter for anførselen om uforsvarlig oppbevaring. Lydmålinger OTS har akseptert, som for tingretten, å dekke halvparten av utgiftene til lydmålinger på 20 522 kroner. Begrunnelsen for dette er at elektrikeren, som var en sideordnet entreprenør, også har forårsaket lydproblemene.

Det vises til at kanalene, som var montert av elektrikeren, presset opp flere himlingsplater. 5.4 Ankemotpartens påstand OTS nedla slik påstand:

1. Prinsipalt: Anken avvises for kravene om lås og beslag (kr 22 914 eks mva); himlingsplater (kr 35 695 eks mva); manglende spikerslag (kr 16.900), samt lydmålinger (kr 48 745). For øvrig forkastes anken.
2. Subsidiært: Anken forkastes.
3. For begge tilfeller: Hoveveien Holding AS dømmes til å betale O. Torjussen & Sønner AS sakens omkostninger for lagmannsretten. 6 Rettens vurdering 6.1 Krav om avvisning av kravene i motsøksmålet Avvisningskravet behandles først, og lagmannsretten er ikke enig med tingretten i at det kan legges til grunn at partene i motsøksmålet var «enige om et krav», jf. tvisteloven § 9-7 første ledd og § 11-2. Det var derfor ikke grunnlag for å avsi dom etter § 9-7.

Utgangspunktet for vurderingen er at retten etter § 11-2 er bundet av partenes påstander og «avgjørelsen må ligge innenfor rammen av de påstander partene har nedlagt». Retten kan videre bare bygge på «de påstandsgrunnlag» som er påberopt. Påstandsgrunnlagene er i bestemmelsen definert som «de rettsstiftende faktiske forhold en part bygger sin påstand på». Det følger av forarbeidene, NOU 2001:32 B Rett på sak, bemerkninger til § 9-7 at:

Bestemmelsen knytter seg til § 5-2. Den regulerer behandlingsmåten hvor det foreligger en enighet mellom partene som binder retten. Den får anvendelse ikke bare for de krav som er tvistegjenstand i saken, men også for prosessuelle krav, f.eks. krav om dokumentfremleggelse, som partene har rådighet

over. Hvis enigheten bare gjelder ett av flere krav, vil det kunne være grunnlag for å vente med denne avgjørelsen dersom det ikke skaper problemer for noen av partene. Ved vurderingen av Byggherrens «krav» om frifinnelse i motsøksmålet må det tas stilling til om Byggherren hadde rett til å holde tilbake innestående, eventuelt mot å betale 41 864 kroner, slik påstanden er formulert ved ankeforhandlingen. OTS sitt «krav» om å bli tilkjent 21 230 kroner for tingretten, kan heller ikke i seg selv oppfattes som en bekreftelse på at Byggherren hadde rett til å holde tilbake resterende av innestående. Derfor må også kravet fra OTS vurderes i lys av «påstandsgrunnlagene». Etter lagmannsrettens syn er kravene i motsøksmålet nært knyttet til sluttoppgjørstvisten mellom partene for øvrig. Kravene i motsøksmålet må følgelig vurderes ut fra både påstandene og påstandsgrunnlagene i sin helhet. Lagmannsretten kan ikke se at det er noen faktiske holdepunkter for at Byggherren ved behandlingen i tingretten oppga sitt motkrav etter tvisteloven § 18-4, slik OTS har anført.

Etter lagmannsrettens syn fremgår det klart av sakens dokumenter og partenes anførsler at forutsetningen for Byggherrens påstand, var at innestående beløp var høyere enn det Byggherren hadde krav på å holde tilbake. Lagmannsretten kan ikke se at Byggherrens endrede påstand under hovedforhandlingen i tingretten eller den etterfølgende e-postkorrespondansen med tingrettsdommeren tilsier en annen vurdering av forutsetningene i § 9-7, om at partene må være «enige om et krav». Lagmannsretten er derfor kommet til at det ikke foreligger en slik enighet mellom partene som forutsettes for dom etter § 9-7, og OTS får derfor ikke medhold i sitt krav om avvisning av kravene i motsøksmålet. Lagmannsretten behandler derfor disse kravene nedenfor, under pkt. 6.5, 6.6, 6.7 og 6.8. 6.2 Seksjoneringsveggen Lagmannsretten behandler først det største kravet mellom partene. Lagmannsretten er i motsetning til tingretten kommet til at OTS, ut fra avtalen mellom partene var forpliktet til å oppføre en seksjoneringsvegg med brannkrav «REI 120-M A2s1, d0» i byggets akse I2.

OTS har følgelig ikke levert «kontraktsgjenstanden» i «overensstemmelse med avtalte krav», jf. NS 8407 punkt 14. OTS er derfor erstatningsansvarlig for de ekstrakostnadene som Byggherren ble påført ved nødvendig omprosjektering, og alternativ utførelse av seksjoneringsveggen i akse XA. Utgangspunktet for fastlegging av «kontraktsgjenstanden» er avtalen som ble signert 16. oktober 2020, og som ble inngått på «BYGGBLANKETT 8407 A» «Formular for kontrakt om totalentreprise» (Avtalen). Det ble ved denne forutsatt at NS 8407 om alminnelige kontraktsbestemmmelser for totalentrepriser gjelder, samt at følgende dokumenter inngikk i Avtalen: a. Dette avtaledokumentet b. Avklaringsmøte E03 datert 19.05.2020 c. E-postkorrespondanse i forbindelse med tilbud d. Tilbud fra O. Torjussen & Sønner AS, datert 30.04.2020 e. Forespørsel f. NS8407 (ikke vedlagt) Om rangering og motstrid ble det avtalt at dokumentene som inngår i kontrakten «utfyller hverandre». Inneholder kontraktsdokumentene bestemmelser som strider mot hverandre gjelder etter Avtalen «yngre dokumenter foran eldre».

Løser ikke dette motstriden gjelder «spesielle bestemmelser foran generelle», og videre gjelder «bestemmelser utarbeidet særskilt for kontrakten foran standardiserte bestemmelser». Ved vurderingen av om «kontraktsgjenstanden» var i «overensstemmelse med avtalte krav», jf. NS 8407 pkt. 14.1 må det tas utgangspunkt i dokumentene som inngikk i Avtalen, samt de avtalte rangerings- og tolkningsregler.

Lagmannsretten er enig med tingretten i at siden både Byggherren og OTS er næringsdrivende må avtalen tolkes objektivt, slik dette blant annet er kommet til uttrykk i HR-2019-830-A, avsnitt 37, med videre henvisninger. Dette anses som et alminnelig rettslig prinsipp. At den konkrete saken i HR-2019-830-A gjaldt et offentlig anbud, har ikke betydning. Se også HR-2010-1875-A, avsnitt 59 og Viggo Hagstrøm og Herman Bruserud, Entrepriserett, Universitetsforlaget, 2014 kapittel 22.4.2 side 165 i Juridika. Seksjoneringsveggens forutsatte egenskaper Ut fra en slik objektiv fortolkning er lagmannsretten ikke i tvil om at det i anbudsgrunnlaget klart fremgikk at Byggherren ønsket tilbud på en «seksjoneringsvegg» mellom eksisterende bygg og tilbygget, med de angitte spesifikasjoner. For å være relevante måtte tilbudene derfor oppfylle spesifikasjonene i anbudsgrunnlaget. Anbudsgrunnlaget var tilrettelagt av Novaform AS for Byggherren, og er angitt som «Forespørsel Prosjekt: H- 9, NAV SANDNES og NAV ARBEIDSLIVSENTER APRIL 2020» (Forespørselen).

De nærmere spesifikasjonene av seksjoneringsveggen fremgikk av Forespørselen pkt. 3.3.4, hvoretter veggen skulle ha egenskapene «REI 120-M A2-s1, d0» og plasseres i byggets akse I2. Egenskapene er også konkretisert ved tekst og «må i sin helhet bestå av materialer som tilfredsstiller klasse A2-s1,d0 [ubrennbare] og må kunne motstå mekanisk påkjenning. Isolasjonsmateriale som ikke tilfredsstiller klasse A2-s1, d0 kan likevel benyttes når det er dokumentert ved prøvning at materialet ikke blir involvert i brannen i den forutsatte brannmotstandstiden». Det fremgår videre av tilbudsbeskrivelsen/skjema for entreprenørens prissetting pkt. 12.1.2 at «Yttervegg i 3. og 4.etg. mot eksisterende bygg (vegg i akse I2) får brannkrav EI120. Seksjoneringsvegg, må i sin helhet bestå av materialer som tilfredsstiller klasse A2-s1, d0 (ubrennbare) og må kunne motstå mekanisk påkjenning». I Forespørselen er byggets brannklasse angitt til 2, og det er presisert at: Alle arbeider utføres i henhold gjeldende byggeforskrifter, retningslinjer for universell utforming, samt kommunale vedtekter og bestemmelser.

Når det gjelder brannklasser, brannceller, rømningsveier etc., henvises det til vedlagt branntegninger og brannteknisk rapport utarbeidet av BrannCon AS (se eget vedlegg). Lagmannsretten legger til grunn at partene er enige om de ulike elementene i kravene til seksjoneringsveggen i Forespørselen, slik tingretten har beskrevet disse. Følgelig at bokstaven «R» står for bæreevne, det vil si hvor lenge veggen kan opprettholde bæreevnen under brann. Bokstaven «E» står for bygningsdelens evne til å bevare form og tetthet under brann. Bokstaven «I» står for isolasjonsevne, altså veggens evne til å isolere under brann. Bokstaven «M» står for mekanisk motstand, det vil si evnen til å motstå omliggende bygningsdeler som bryter sammen, og «A2» står for materialklasse, som angir hvor brannbart materialet er. Kombinasjonene «s-1» og «d0» gjelder røyk og brennende dråper, og tallene «60» og «120» gjelder antallet minutter seksjoneringsveggen skal holde de nevnte egenskapene. Seksjoneringsveggen var også tegnet inn på «Tilbudstegning» som var vedlagt Forespørselen, og som viser plasseringen i akse I2.

Disse tegningene var utarbeidet av ALC AS, Byggtekniske rådgivere, på vegne av Byggherren (Plantegningene). Leveransen av seksjoneringsveggen var i Forespørselen lagt inn under «E03: Tømrerarbeider». Denne delen var i Forespørselen angitt til å bestå av «leveranse og montering av alle klimavegger inkl fasadekledning, innvendige lettvegger, system- og faste himlinger samt innvendige dører. Alle vegger skal isoleres. Klimavegg forutsettes utført ihht klimasimulering. Himlingsplater i forbindelse med inngangsdører skal sikres med klips eller tilsvarende for å unngå forskyvning/fall som følge av vindbelastning. Det skal leveres og monteres 3 stk foldevegg. Se for øvrig vedlagt kravspesifikasjon fra NAV». Forespørselen inneholdt videre en konsepttegning utarbeidet av BrannCon, datert 17. mars 2020, med ytterligere beskrivelse av branntekniske forhold knyttet til seksjoneringsveggen. Tømrerarbeidene var en av 12 ulike entrepriser/leverandører angitt i Forespørselen, med krav om nødvendig samordning.

Det rettslige utgangspunktet for vurderingen av tilbudet og kontraktsforpliktelsene til OTS må suppleres av offentlige krav til en brannseksjoneringsvegg, og med utgangspunkt i at bygget har brannklasse 2, jf. TEK17 § 11-3. Det følger av Forskrift om tekniske krav til byggverk (TEK17) § 11-7 andre ledd at en seksjoneringsvegg

skal «prosjekteres og utføres slik at en brann, med påregnelig slokkeinnsats, kan begrenses til den brannseksjonen der den startet». Direktoratet for byggkvalitet har utarbeidet veiledning til TEK17, og kravene til brann- og seksjoneringsvegger fremgår av kapittel 11, inklusiv både generelle krav og krav ved bruk av «preaksepterte ytelser». Fra Byggforsk i «Byggforskserien Byggdetaljer 520.306 Sending 2 – 2005» om «Brann- og seksjoneringsvegger i større bygninger» med veiledning til TEK fremgår det i pkt. 121 at «Brann- og seksjoneringsvegger må i sin helhet bestå av materialer som tilfredsstiller klasse A2-s1, d0 (ubrennbare) og de må kunne motstå mekanisk påkjenning. Det forutsettes bruk av murverk eller betong». Veilederen omfatter i pkt. 123 også krav til stabilitet, hvor mekanisk motstandsevne (Mkravet) er ytterligere konkretisert. Veilederens pkt. 311 om krav til frittstående brann/seksjoneringsvegger anses også relevant for både kravet til detaljplanlegging fra entreprenøren for å sikre fagmessig utførelse og for den faktiske utførelsen.

Kontraktsgjenstanden skal etter Avtalen være i samsvar med både offentlige krav og slike «allment aksepterte normer» som fremgår av veiledningene fra Byggforsk, jf. NS 8407 pkt. 14.4 og 14.5. Detaljprosjektering I tillegg til de fysiske leveransene var det forutsatt i Forespørselen at entreprenøren skulle prosjektere egne arbeider. Det var presisert i Forespørselen at denne var «utarbeidet som tilbudsunderlag», samt at entreprenøren selv skulle utarbeide «beregninger, arbeidstegninger og godkjenning hos bygningsmyndigheter mv». Dette omfattet også ivaretakelse av «alle grenseskiller mellom egen leveranse samt på eget vedlegg i tilbud sette opp eventuelle forutsetninger som settes til sidestilte entreprenører». Lagmannsretten legger til grunn at ansvaret for prosjektering av egne leveranser samsvarer med utgangspunktet i NS 8407, jf. blant annet pkt. 16.1. Ansvaret for mer detaljert prosjektering av seksjoneringsveggen var derfor også en del av «kontraktsgjenstanden».

Tilbudet Både de forutsatte egenskapene til seksjoneringsveggen, plasseringen mellom eksisterende bygg og tilbygget, samt tilstøtende arbeid/fag/andre entreprenører på tidspunktet for utsendelse av Forespørselen, anses derfor kjent for OTS før tilbudet ble inngitt den 30. april 2020. Tilbudet ble utarbeidet på «E4: Tilbuds-skjema» som var vedlagt Forespørselen, og omfattet levering av en seksjoneringsvegg i samsvar med pkt. 12.1.2 (Tilbudet). Tilbudet var prissatt til 166 750 kroner, pris/enhet 1150 og mengde 145, uten forbehold. Det samme gjaldt tilbudet på levering i henhold til pkt. 12.3.6 «IV06 – El120 120 mm stålsøyler, isolert, 2 x 15,4 mm platekledning begge sider. Seksjoneringsvegg – EI120», med delsum på kr. 74 200, pr enhet kr 106 og mengde 70. At tilbudet ikke inneholdt noen forbehold ble bekreftet på avklaringsmøtet den 19. mai 2020 (Avklaringsmøtet), hvor Gunnar Nes og prosjektleder Jan Erik Wallentinsen deltok fra OTS.

Det fremgår av i referatet pkt. 01.4 nr. 2 at «Torjussen bekrefter at tilbud er i henhold til mottatt underlag og forespørsel fra BH/Novaform», og er gjentatt i pkt. 01.4 nr. 3 ved at «Torjussen har ingen forbehold i tilbud». Selv uten denne etterfølgende bekreftelsen må tilbudet ut fra en objektiv fortolkning anses å være i samsvar med Forespørselen fra Byggherren. Dette utgangspunkt er kommet til uttrykk i juridisk teori, se Viggo Hagstrøm og Herman Bruserud, Entrepriserett, Universitetsforlaget, 2014 kapittel 22.4.2 side 165, Juridika: Under en anbudskonkurranse er tilbudet en respons på byggherrens konkurransegrunnlag – det er arbeidet som er lyst ut i konkurransen som skal prissettes. Et tilbud presumeres derfor å stemme overens med konkurransegrunnlaget (objektivt tolket), med mindre det foreligger konkret grunnlag for å anta noe annet. Dette understøttes for så vidt av anbudsrettslige regler adressert til tilbudsgivere, som nettopp stiller krav om at avvik fra konkurransegrunnlaget skal fremkomme klart av tilbudet.

Selv om disse reglene ikke direkte er rettet mot kontraktstolkingen som sådan, er det likevel et direktiv som gjør det naturlig at det må være entreprenøren som i utgangspunktet bærer risikoen for uklarheter i sitt tilbud. At entreprenøren bærer risikoen for uklarhet i sitt ensidig utformede tilbud er også godt i tråd med uklarhetsregelen i norsk rett.

Betydningen av avklaringsmøtet Det avgjørende spørsmålet er da om pkt. 01.4 nr. 13 i referatet fra Avklaringsmøtet, hvor det uttrykkes at «Torjussen bekrefter at brannvegg REI 120 klasse A2-s1, d0 er medtatt i tilbudet», innebærer at de mer detaljerte kravene til seksjoneringsveggen i Forespørselen ikke lenger var en del av «kontraktsgjenstanden», jf. NS 8407 pkt. 14, slik OTS har anført. Referatet fra Avklaringsmøtet inngår som en del av Avtalen, og er «yngre» enn Forespørselen. Dette dokumentet har derfor som utgangspunkt forrang ved «motstrid», jf. Avtalen og NS 8407 pkt. 2.2 andre ledd. Lagmannsretten kan imidlertid ikke se at det er rettslig grunnlag for å tolke dokumentene slik at det kan konstateres en «motstrid» mellom dem på dette punkt. Det er ingen tvil om at spesifikasjonene til seksjoneringsveggen var en viktig del av Forespørselen for å ivareta de tekniske kravene til bygget.

I tillegg til det som inngår i Avtalen, fremkommer dette også i referat fra prosjekteringsmøte nr. 11 den 12. mai 2020, kort tid før avklaringsmøtet med OTS, hvor det i pkt. 11.08 fremgår: Etterskrift: Byggmester har stilt spørsmål til om vegg er EI120 eller REI 120. RIBR svarer: Dette er en seksjoneringsvegg som skal tilfredsstille brannmotstand minimum REI 120-M A2-s1,d0 [A 120]. 120 veggen må understøttes med bærende konstruksjoner med tilsvarende eller høyere brannmotstand, herunder må veggen ha bæring (R-krav) minimum 120 for å kunne bære seg selv. Alternativ ivaretakelse av brannkravene ville krevd omprosjektering med betydning for en rekke andre delentrepriser/fag, noe som faktisk ble gjennomført da det senere ble oppdaget at OTS ikke hadde til hensikt å levere en seksjoneringsvegg som var i samsvar med Avtalen. Av hensyn til gjennomføring av prosjektet kunne Byggherren derfor ikke avtale en slik endring med kun en av de berørte entreprenørene. Det har også formodningen mot seg at en slik omfattende endring ble foretatt på denne måten.

I referatet fra Avklaringsmøtet fremgår det uttrykkelig at dette heller ikke var ment som et forhandlingsmøte mellom Byggherren og entreprenøren, og det var presisert under pkt. 01.1 nr. 3 at «dette er ett avklaringsmøte hvor byggherre ikke forplikter seg på noen måte, mens avklaringer/avtaler som inngås i dette møte, er bindende for entreprenør på lik linje med tilbud». At OTS på Avklaringsmøtet gjentatte ganger bekreftet at tilbudet var uten forbehold, tilsier etter lagmannsrettens syn at heller ikke OTS mente å forhandle om en mindre kostnadskrevende løsning for seksjoneringsveggen, uten reduksjon i eget tilbud. Noen detaljplaner/prosjektering for en slik alternativ utførelse av seksjoneringsveggen, som ivaretar brannkrav m.v. er uansett ikke fremlagt av OTS. Lagmannsretten mener derfor at det må legges til grunn at OTS bekreftet at tilbudet var uten forbehold, inklusiv for seksjoneringsveggen/pkt. 12.1.2 og 12.3.6. At ikke alle elementene fra de avtalte spesifikasjonene av veggen ble gjentatt i pkt. 01.4 nr. 13 i referatet, kan uansett ikke tillegges avgjørende vekt.

Det foreligger etter lagmannsrettens syn derfor ingen motstrid mellom referatet fra Avklaringsmøtet, Tilbudet og spesifikasjonene i Forespørselen. Uklarheter i Avtalen Lagmannsretten kan heller ikke se at OTS’ anførsel om at uklarheter i Avtalen kan føre frem. De anførte uklarhetene knytter seg først og fremst til ulik angivelse av brannkrav mellom hulldekke og seksjoneringsveggen, der denne skulle plasseres (REI 60 mot REI 120). Lagmannsretten mener at OTS, uansett om det var en slik uklarhet, var bundet av Avtalen i samsvar med fortolkningen av Tilbudet ovenfor. At det «strengeste kravet [skal] være gjeldende» ved eventuelle «uoverensstemmelse i anbudsdokumentene» følger direkte av Forespørselen pkt. A2.1.3, og medfører at OTS likevel var forpliktet til å levere seksjoneringsveggen slik denne var spesifisert. OTS var i tillegg forpliktet til å opplyse om uklarheter i dokumentene, jf. Forespørselen pkt. A2.2.6 hvor det fremgår at:

Tilbyderen plikter, i god tid før tilbud inngis, å foreta en grundig gjennomgang av konkurransegrunnlaget, for å avdekke eventuelle uklarheter. En slik gjennomgang skal gjennomføres på et så tidlig tidspunkt, at det er tid til å korrigere uklarhetene før endelig tilbud inngis. Dersom tilbyderen ikke melder fra om uklarhet, eller dersom tilbyderen ikke oppdager uklarheter som burde vært avdekket ved en grundig gjennomgang av konkurransegrunnlaget, har tilbyderen risikoen for eventuell tolkningstvil. OTS ved Gunnar Nes bekreftet at de vurderte dette som en uklarhet, men at de valgte å ikke melde fra til Byggherren av konkurransemessige hensyn. Ut fra Avtalen har da «tilbyderen risikoen for eventuell tolkningstvil». Lagmannsretten mener derfor at anførselen om uklarheter i Forespørselen ikke kan føre frem, i tillegg til at manglende opplysning til Byggherren om at OTS mente at det forelå faglig uklarheter, i seg selv må anses som et kontraktsbrudd.

Etter at Avtalen ble inngått, var OTS i tillegg kontraktsrettslig forpliktet til å gi Byggherren «slike råd og slik veiledning som forholdene tilsier», samt i rimelig utstrekning «utrede konsekvensene av løsninger som byggherren foreslår», jf. NS8407 pkt. 16.2. At OTS heller ikke etter at de vunnet anbudet gjorde Byggherren oppmerksom på deres faglige vurdering av uklarheter i Forespørselen og ivaretakelse av brannkravene, anses også som et kontraktsbrudd. Byggherren hadde for dette prosjektet etablert en web-portal (Byggnett) hvor de relevante dokumentene ble lagt inn. Dette fremgår direkte av dokumentene i Forespørselen, med angivelse av plassering på serveren. OTS ved prosjektleder Stian Tønnesen bekreftet i sin vitneforklaring at «vi brukte det aktivt vi, i forbindelse med tegninger og sånn». Referatene fra prosjekteringsmøtene lå tilgjengelig på Byggnett, og kravene til seksjoneringsveggen var tema på møte nr. 10 den 28. april 2020, hvor det under E02/RIB er påpekt at «RIB opplyser om at brannvegg i akse I2 skal oppføres med REI 120M (leca eller betong)».

Selv om referatene ikke inngikk som en del av Avtalen, underbygger disse ytterligere at spesifikasjonene i Forespørsel var et vesentlig element ved prosjektet, og at kravene til sikkerhet ved brann var planlagt ivaretatt ved seksjoneringsveggen, jf. kravene i TEK17 § 11-1. At den delen av byggearbeidet som OTS skulle ivareta er beskrevet slik i de dokumentene som lå inne i portalen, som de opplyste at de brukte aktivt, ga OTS ytterligere en oppfordring om å ta dette opp med Byggherren, jf. NS8407 pkt. 16.2. OTS har videre påtatt seg å levere og detaljprosjektere seksjoneringsveggen. Dersom prosjekteringen av seksjoneringsveggen avdekket at tilstøtende arbeider, enten hva gjelder bærende elementer eller brannkrav, fikk betydning for egen leveranse, var OTS nærmest til å opplyse dette overfor Byggherren. Lagmannsretten er derfor ikke enig med tingretten i at det var slike uklarheter i Avtalen som gjorde at OTS var fristilt fra å levere en brannseksjoneringsvegg med brannkrav «REI 120-M A2-s1, d0» i byggets akse I2.

Ut fra en samlet vurdering mener følgelig lagmannsretten at OTS var kontraktrettslig forpliktet til å oppføre en brannseksjoneringsvegg med brannkrav «REI 120-M A2-s1, d0» i byggets akse I2, og som oppfylte offentlige krav og «allment aksepterte normer». OTS har for øvrig heller ikke oppfylt sin opplysnings- og veiledningsplikt, og er derfor erstatningsansvarlig for de kostnader som Byggherren ble påført, jf. NS 8704 pkt. 42.5. OTS har derfor heller ikke krav på dekning av utgifter til forsering. Partene er enige om at utgiftene til seksjoneringsveggen beløper seg til 1 137 035 kroner, eks. mva., og etter lagmannsrettens syn anses disse å stå i klar årsakssammenheng med misligholdet fra OTS. Erstatningen til Byggherren fastsettes til 1 137 035 kroner, eks. mva. i samsvar med dette. 6.3 Fasaden – Ribber og fasadelister Lagmannsretten er, i motsetning til tingretten, kommet til at OTS ut fra de «avtalte krav» var forpliktet til å levere en fasade som inkluderte «ribber og fasadelister», jf. NS 8407 punkt 14.

OTS får derfor ikke medhold i sitt krav på justering av vederlaget med 396 003 kroner eks mva. for fasadearbeidene på dette punkt, jf. NS 8407 punkt 34.1.1. OTS var etter NS 8407 pkt. 14 forpliktet til å levere kontraktsgjenstanden «i overensstemmelse med avtalte krav». Dette innebærer at kontraktsgjenstanden skal være i samsvar med «kontraktsdokumentene med tilhørende tegninger, modeller og beskrivelser».

Ved vurderingen av om «ribber og fasadelister» inngikk som en del av «kontraktsgjenstanden» må det tas utgangspunkt Avtalen og de dokumentene som inngår i denne. Dokumentene «utfyller» hverandre, slik dette er fastsatt ved tolkningsreglene i Avtalen pkt. 4 og NS 8407 pkt. 2.2. I Forespørselen under pkt. 0 Prosjektbeskrivelse står det at bygget utvendig skal «kles med aluminiumsplater i fargen gull» og i pkt. 12.1 i tilbudsskjemaet fremgår det at ytterveggene utvendig skal «lektes ut med stållekter og kles med aluminiumsplater». Dette er ytterligere presisert i tilbudsskjemaet pkt. 19.1.1 hvor det står at: Alle utvendige fasader på bygget som ikke er glass skal ha fasader med aluminiumskledning som ytterste sjikt. Type Stae Bond Aluminium Composite Panel eller likeverdig, fargeutvalg blant Metallic Colours (ref. Stae Bond). Se prinsippdetalje. Utlekting for fasadeplater skal utføres med to-delte stållekter for å kunne ta opp evetuelle retningsawik på klimavegg.

I Forespørselen var det lagt ved både fasadetegninger og plantegninger av bygget, som begge inngår som en del av Avtalen, og har betydning for vurderingen av «kontraktsgjenstanden», jf. NS 8407 pkt. 14. Selv om oppløsningen på fasadetegningene er lav, fremgår det tydelig at de vertikale «strekene» på fasaden er selvstendige elementer som strekker seg nedover og forbi de store vindusflatene i første etasje. Dette tilsier etter lagmannsrettens syn klart at «strekene» er mer enn bare markering av overgang mellom de ulike aluminiumsplatene på fasaden, slik OTS har anført. Fasadetegningene «utfylles» uansett av Plantegningene, som har en betydelig høyere oppløsning, og hvor det tydelig er markert vertikale elementer som strekker seg ut fra fasaden – slik at denne ikke fremstår som glatt. Anførselen fra OTS om at disse detaljene ikke er tilstrekkelig synlige, og at dette medførte at entreprenøren etter NS 8407 pkt. 14.6 hadde «rett til å velge hva slags materiale, utførelse og løsning han vil oppfylle kontrakten med», kan ikke føre frem.

Forespørselen med Plantegningene er overlevert digitalt før Tilbudet ble gitt, og det ble forutsatt at Byggherren skulle benytte web-portalen/Byggnett for all relevant informasjon om byggeprosjektet. OTS ved daglig leder Bjørn Håkon Torjussen bekreftet at OTS var kjent med Byggnett, samt at Byggherren hadde valgt å benytte en såkalt «BIM modell» (Bygningsinformasjonsmodellering) ved dette prosjektet. Den detaljerte informasjonen som fremgår av de digitale Plantegningene om utformingen av bygget er kun tilgjengelig om brukerne forstørrer det digitale bildet. Selv ved en forstørring til 100% er imidlertid de vertikale elementene på fasaden omtalt som «ribber» godt synlige, slik dette ble vist under ankeforhandlingen. Lagmannsretten mener derfor at «ribber» og fasadelister/knekte fasadeplater klart var en del av «kontraktsgjenstanden», jf. NS 8407 pkt. 14. Selv om det skulle legges til grunn at OTS var usikre på hvorfor «strekene» gikk ned over vinduene i første etasje og hvorfor de vertikale elementene stod ut på plantegningene slik at fasaden ikke var glatt, så er dette noe OTS etter NS 8407 pkt. 14.1 selv måtte ha avklart.

Når OTS ikke gjorde dette, må risikoen for at disse klart synlige detaljene var «særlig unntatt, eller som klart ikke er ment å gjelde» gå ut over OTS. Lagmannsretten kan verken se at bilder fra det såkalte Egersund-bygget med aluminiumsplater eller andre dokumenter som er utvekslet mellom partene, gir grunnlag for at det var relevante uklarheter med hensyn til at det skulle leveres «ribber og fasadelister» som en del av «kontraktsgjenstanden». Lagmannsretten går derfor ikke nærmere inn på dette. 6.4 Fasaden – Skjult innfesting Lagmannsretten er enig med tingretten i at OTS har valgt en løsning for innfesting av fasadeplatene som var i samsvar med Avtalen, og at det ikke var avtalt at innfestingen skulle være annerledes enn det som er levert, jf. NS 8407 punkt 14. Byggherren får derfor ikke medhold i sitt krav om prisavslag på 99 260 kroner eks. mva. Ved vurderingen av om OTS ut fra Avtalen var forpliktet til å levere en annen innfesting enn det som ble levert, må det tas utgangspunkt i Avtalen og de dokumentene som inngår i denne.

Dokumentene «utfyller» hverandre, slik dette er fastsatt ved tolkningsreglene i Avtalen pkt. 4 og NS 8407 pkt. 2.2. Byggherren baserer sitt krav om «skjult innfesting» blant annet på at bildene av Egersundbygget tilsier at det ikke skulle være synlige skruer på utsiden av platene. I tillegg mener Byggherren at bytte av underleverandør

medførte at OTS påtok seg risikoen for valg av innfesting. Lagmannsretten mener at ingen av disse anførslene kan føre fram. Metoden for innfesting av aluminiumsplatene var verken beskrevet i teksten i Forespørselen eller i noen av de andre dokumentene som inngår i Avtalen. Fasadetegningene har heller ikke en slik detaljeringsgrad at det et er mulig å se metoden for innfesting. Oppløsningen er i tillegg så lav at det ikke er mulig å forstørre bildet for å se slike detaljer. Heller ikke bildene av bygget i Egersund er egnet til å dokumentere Byggherrens krav på dette punkt. Selv om bygget i Egersund har fasadeplater av gullfarget aluminium, så avviker denne fasaden klart fra den som Byggherren innhentet tilbud på i Forespørselen, ved at den hadde en glatt fasade og var uten ribber og fasadelister. Bilder fra dette bygget må derfor først og fremst anses for å supplere teksten i Forespørselen hva gjelder fargen på platene, jf. NS 8407 pkt. 14.1 andre ledd om «referanseobjekt» og krav til «materialvalg, utførelse og funksjon».

Når Avtalen ikke inneholder opplysninger om hvordan platene skulle festes, må OTS stå fritt til å velge løsning, jf. NS 8407 pkt. 14.6. Den løsningen som OTS valgte med skruer i samme farge som platene medfører at innfestingen kun er synlig fra nært hold, og må anses for å være innenfor det som kan kreves av Byggherren, jf. NS 8407 pkt. 14. Lagmannsretten kan ikke se at den kommunikasjon som Byggherren hadde hatt med Lie Blikk som potensiell underleverandør til OTS endrer lagmannsrettens vurdering, så lenge Byggherrens anførte forutsetninger ikke fremkom av Avtalen. 6.5 Lås og beslag Byggherrens erstatningskrav er basert på en anførsel om at OTS ikke har oppfylt sin plikt til å koordinere med lås og beslag, i henhold til bestemmelsene i Avtalen pkt. 15.2. hvor det fremgår at «Leverandør av dører og leverandør av beslag må koordinere leveransene med oppdragsgiver og leietaker før endelig produksjon», jf. også samordningsplikten etter NS 8407 pkt. 41 og pkt. 21.

Byggherren har fremlagt fakturaer datert mellom 20. april og 3. juni 2021 på utgifter på totalt kroner 22 913,55 eks. mva. fra Arexa AS, som en følge av manglene ved OTS’ leveranse, og som er oversendt til OTS. I fakturaene er de avdekkede mangler konkretisert slik; fuget fast deksel, fresing av dør som ikke var klargjort, manglende trekking av kabler i dør i underetasje og feil ved utfresing, reparasjon av kabelbrudd bi-trapp 3.etasje (skrue igjennom kabel) og feilfresing hovedinngangsdør. Lagmannsretten mener at det er ført tilstrekkelig dokumentasjon på at OTS ikke har levert i overenstemmelse med «avtalte krav», og at dette har påført Byggherren disse ekstrakostnadene. Kostnadene påløp ved Arexas utførelse av egen del av byggearbeidet, og lagmannsretten legger til grunn at kravene ble oversendt til OTS, jf. NS 8407 pkt. 42. Lagmannsretten har vurdert OTS’ innsigelse, men kan ikke se at Byggherren ikke har reklamert i samsvar med NS 8407 pkt. 42. En utsettelse av Arexas ytelse ville uansett vært mer kostnadskrevende og forsinket prosjektet, jf. også NS 8407 pkt. 42.3.1 tredje ledd.

OTS hadde derfor ikke en ubetinget rett til å utbedre. Brev til OTS med «Innsigelser fra Byggherre» ble sendt fra Novaform den 15.10.2021, og omfattet reklamasjon på alle kravene i hovedsøksmålet og motsøksmålet. Dette anses ut fra en konkret vurdering for å være «innen rimelig tid etter at han har eller burde ha oppdaget den» for samtlige krav, jf. NS 8407 pkt. 42.2. Lagmannsretten er ut fra en samlet vurdering kommet til at Byggherren får medhold i sitt krav på erstatning med 22 913,55 kroner eks. mva. 6.6 Manglende spikerslag Lagmannsretten er ikke i tvil om at spikerslag for AV-utstyr for leietaker var en del av Avtalen, og at OTS etter NS 8407 pkt. 14 var forpliktet til å levere dette. Krav om spikerslag fremgår av leietakerspesifikasjonene fra NAV, som var vedlagt Forespørselen, og er beskrevet slik i pkt. 230: «Alle møterom, kursrom og multirom skal ha forsterkninger for montering av tavle / AV-utstyr, TV-monitor på minst en vegg». Bestemmelsen må sees i sammenheng med tilbudsskjemaet pkt. 12.3

om at «Før lukking av vegger skal det avklares med oppdragsgiver at alle nødvendige spikerslag for innredning er medatt». Partene er enige om at det ikke ble lagt inn ekstra spikerslag i veggene, og dette ble bekreftet i vitneforklaringen til byggmester Svein Andre Wiee, som jobbet for OTS. Han uttalte i sin forklaring at han var til stede «under samtlige basmøter, byggemøter så har det aldri vært kommet frem noen plass at vi skal legge inn noen ekstra spikerslag» samt at «ingen som har informert meg om at det skal være noe spikerslag for disse tingene». Det må ut fra dette anses som dokumentert at de som utførte arbeidet på vegne av OTS ikke var klar over at de etter Avtalen skulle montere ekstra spikerslag. Byggherren ble varslet om mangelen ved epost 19. august 2021, og OTS ble etter dette varslet. Det var før formell overtakelse og lagmannsretten kan ikke se at Byggherren burde oppdaget dette tidligere, jf. NS 8704 pkt. 42.2. At entreprenørens representanter ikke kjente til kravene i avtalen om spikerslag, må uansett anses som grovt uaktsomt og de alminnelige reklamasjonsbestemmelsene gjelder ikke i slike tilfeller, jf.

NS 8407 pkt. 42.2.3. At dette ikke ble oppdaget av representanter for Byggherren før lukking av veggene kan derfor ikke tillegges avgjørende betydning. OTS er ut fra dette erstatningsansvarlig for ekstrautgiftene på kroner 16.900 eks. Mva. Til gipsankre i henhold til faktura. 6.7 Manglende himlingsplater Det fremgår av endringsmelding av 4. februar 2021 at Byggherren bestilte «660.stk. 600mm Himlingsprofil for lys og ventilasjon» til 35 695 kroner, og under forutsetningen av at «Hvis ikke plater som byttes ut med teknisk utstyr kan leveres i retur ønsker BH å benytte disse på et annet bygg». Partene er enige om at ingen slike plater ble overlevert til Byggherren. Lagmannsretten kan ikke se at det er ført beviser som er egnet til å trekke i tvil opplysningene fra OTS om at samtlige himlingsplater ble benyttet i prosjektet, slik OTS ved Tønnesen forklarte. Lagmannsretten kan ikke se at de bildene som Byggherren har fremlagt fra byggeplassen tilsier at OTS bevisst eller ved dårlig ivaretakelse av bygningsmateriell fikk et høyere forbruk av himlingsplater, og at dette kan danne grunnlag for et krav fra Byggherren.

Byggherren får derfor ikke medhold i sitt erstatningskrav. 6.8 Lydmålinger Byggherren har dokumentert påløpte utgifter til lydmålinger på kroner 41 045 eks mva. Samt oppfølgingskostnader fra Novaform på kr. 7 700, totalt 48 745 kroner eks. mva. Utgiftene knytter seg til stikkprøver for å kontrollere om konstruksjonene overholdt kravene i tilbudsunderlaget, og krav om erstatning ble sendt OTS 10. august 2021. Det fremgår av rapporten av 24. desember 2021 fra Brekke Strand at «Lydoverføring over himling kan heller ikke utelukkes», og dette må ses i sammenheng med opplysningene om at kanalene som var montert av sideordnet entreprenør (elektriker) enkelte steder var presset opp. Lagmannsretten legger ut fra bevisene til grunn at årsaken til lydproblemene derfor var sammensatt, og at Byggherren ikke har dokumentert at OTS alene hadde forårsaket disse.

Erstatningen settes derfor i samsvar med erkjennelsen fra OTS til halvparten av beløpet, det vil si 24 372 kroner, eks. mva. 6.9 Krav om suspensjon av tvangskraft Byggherren fremsatte den 24. mars 2023 begjæring om suspensjon av tvangskraft mot OTS hva gjelder resultatet i tingrettens dom, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 4-12 annet ledd, tvisteloven § 19-13 tredje ledd og LE-2022-73372-1. Begjæringen var foranlediget av at OTS hadde oversendt utleggsbegjæring til namsmannen, jf. utleggsforretning datert 7. desember 2022. Byggherren anførte at de faktiske omstendighetene i saken med tyngde talte for at tingrettens dom bør ha utsatt tvangskraft til det foreligger en rettskraftig avgjørelse i saken.

Det ble nedlagt slik påstand:

1. Fullbyrdelse av Sør Rogaland tingretts dom med saksnr. 22-003584TVI-TSRO/TSDN utsettes til det foreligger rettskraftig dom i saken.

OTS motsatte seg dette ved tilsvar av 24. mars 2023. Det ble blant annet anført at lovens hovedregel om tvangskraft måtte gjelde, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 4-12 andre ledd første punktum og at Byggherren kunne avverge utleggspant ved å stille sikkerhet. Det ble nedlagt slik påstand:

Prinsipalt:

Begjæringen om utsatt tvangskraft tas ikke til følge.

Subsidiært:

Begjæringen om utsatt tvangskraft tas til følge mot at Hoveveien Holding AS stiller sikkerhet for O. Torjussen & Sønner AS sine krav på betaling fastsatt i Sør-Rogaland tingretts dom av 6. oktober 2022. I begge tilfeller:

Hoveveien Holding AS erstatter O. Torjussen & Sønner AS sine sakskostnader.

Ut fra det resultat som lagmannsretten har kommet til legges det til grunn at Byggherren ikke har et «reelt behov for å få kravet avgjort i forhold til saksøkte», jf. tvisteloven § 1-3 annet ledd, og kravet avvises. Lagmannsretten legger til grunn at sakskostnadsoppgavene fra prosessfullmektigene i ankesaken også dekker denne delen av kravene, og krav om sakskostnader behandles ikke isolert for dette kravet. 6.10 Oppsummert – krav Lagmannsretten legger ut fra partenes påstander til grunn at Byggherrens innestående utgjør totalt 1.355.130 kroner eks. mva. Vurdert opp mot de kravene i hoved- og motsøksmål som Byggherren har fått medhold i, gir dette en slik rest til OTS:

Seksjoneringsveggen kr 1 137 035,00 eks. mva.

Lås- og beslag kr 22 913,55 eks. mva.

Spikerslag kr 16 900,00 eks. mva.

Lydmåling x ½ kr 24 372,00 eks. mva.

Totalt kr 1 201 220,55 eks. mva. eks. mva.

Innestående kr 1 355 130,00 eks. mva.

Rest til OTS kr 153 909,45 eks. mva.

Byggherren frifinnes følgelig mot utbetaling av restbeløpet avrundet til 153 909 kroner eks. mva. 6.11 Sakskostnader Byggherren har fått medhold i kravene i hoved- og motsøksmålet med unntak av kravene for skjult innfesting på 99 260 kroner eks. mva., halvparten av kostnadene til lydmåling på 24 373 eks. mva., erstatning for himlingsplater 35 695 kroner eks. mva., og er frifunnet for kravet fra OTS på tilleggsvederlag på 396 003 eks mva. for ribber/fasadelister og 585 547,50 kroner eks. mva. for forsering. Byggherren har i realiteten også fått medhold i sitt krav om at tvangsfullbyrdelse av resultatet i dommen i tingretten ikke skal fullbyrdes.

Byggherren har ut fra det «samlede utfallet» fått medhold i det «vesentlige» og anses for å ha «vunnet» saken, jf. tvisteloven § 20-2 annet ledd. Byggherren har derfor krav på «full erstatning» for sine sakskostnader fra OTS, jf. tvisteloven § 20-2 første ledd. Slik lagmannsretten ser det, foreligger det ikke tungtveiende grunner som gjør det rimelig å gjøre unntak fra hovedregelen i medhold av tvisteloven § 20-2 tredje ledd. Saken har ikke bytt på slik tvil at det isolert sett gir grunnlag for å gjøre unntak fra hovedregelen om kostnadsansvar i medhold av tvisteloven § 20-2 tredje ledd bokstav a. Heller ingen av de andre momentene i loven, eller andre relevante momenter, tilsier dette. Full erstatning for sakskostnadene skal etter tvisteloven § 20-5 første ledd dekke alle partens «nødvendige kostnader ved saken» og som ikke etter «særlige regler gir grunnlag for å unnta». Ved vurderingen av om kostnadene har vært nødvendige skal det legges vekt på om det «ut fra betydningen av saken har vært rimelig å pådra dem». Dette innebærer at det skal foretas en proporsjonalitetsvurdering, jf. HR-2020-1515-U avsnitt 20.

Byggherrens prosessfullmektig advokat Lerum, har for lagmannsretten inngitt sakskostnadsoppgave på totalt 912 873 kroner, eks. mva. for 327 fakturerte timer, med tillegg av rettsgebyr og andre sideutgifter til domstolen. Sakskostnadene fordeler seg slik; frem til inngivelse av anke: 60 timer/timesats 2 257/delsum 135 441, frem til hovedforhandling: 236 timer/timesats 2.787/delsum 657 732, frem til sakens avslutning for lagmannsretten: 31 timer/timesats 3 861/delsum 119 700. For tingretten fremgår det av sakskostnadsoppgave av 16. september 2022 at Byggherrens prosessfullmektig har krevd totalt 1 069 690 kroner eks. mva. for 392 fakturerte timer, som fordeler seg slik; frem til inngivelse av tilsvar: 47 timer/timesats 3 255/delsum 152 985, frem til hovedforhandling: 295 timer/timesats 2 599/delsum 766 705, frem til sakens avslutning for tingretten: 50 timer/timesats 3 000/delsum 150 000. I tillegg kommer rettsgebyr for tre dagers ankeforhandling på 37 290 kroner. Begge parter fikk anledning til å komme med merknader til hverandres krav, slik dette fremgår av rettsboken.

OTS’ prosessfullmektig har fremsatt innsigelse mot størrelsen på kravet i tvisten, jf. tvisteloven § 20-9. Advokat Lerum har fastholdt at arbeid av et slikt omfang som fremgår av omkostningsoppgaven var nødvendig, ut fra omfanget av saken og at uklarheter på OTS’ side medførte behov for klargjøring av saken for lagmannsretten. For den rettslige medhjelperens bidrag, ble det opplyst at dette allerede var nedjustert med rundt 100 påløpte timer på saken. Lagmannsretten mener at det krav som er fremsatt klart går ut over det som må anses som «nødvendig» etter tvisteloven § 20-5 i denne saken. Hva gjelder saksforberedelsen, vises det til at Byggherren har benyttet samme prosessfullmektig som i tingretten. Arbeid i én instans må da i betydelig grad kunne forventes gjenbrukt i neste instans, slik Høyesterett har lagt til grunn i HR-2020-611-A avsnitt 69. Lagmannsretten mener at saken her har stått i vesentlig samme stilling som for tingretten, både rettslig og faktisk, og dette har betydning for vurderingen av kravet.

Selv om saksdokumentene er omfattende, må det legges til grunn at verken omfanget eller karakteren av de relevante dokumentene var slik at det var «nødvendig» å være representert ved to advokater. Det vises til HR- 2023-299-A avsnitt 152 hvor det følger at: Ankeutvalget har i HR-2020-1515-U avsnitt 21 flg. Under henvisning til forarbeidene til tvisteloven pekt på domstolenes ansvar for å styre kostnadsnivået i sivile saker. Utvalget nevner blant annet at de totale kostnadene må måles mot en proporsjonalitetsbegrensning, at vurderingen av advokatsalæret må omfatte både advokatens timepris og antallet medgåtte timer, og at merkostnaden ved særlig kostbar bistand som den klare hovedregel ikke kan kreves erstattet av motparten. Hva som vil være særlig kostbar bistand, vil etter utvalgets oppfatning «måtte bero på en skjønnsmessig vurdering av omstendighetene i den aktuelle saken, samt hva det må antas at en alminnelig dyktig advokat ville ha krevd av salær i en slik sak».

Blant de øvrige faktorer som trekkes frem nevner jeg her særlig tvistegjenstandens økonomiske verdi og at arbeid i én instans i betydelig grad må kunne forventes gjenbrukt i neste instans ved samme prosessfullmektig. Lagmannsretten mener at hensynet til en slik proporsjonalitetsbegrensning, først og fremst ut fra tvistesummens størrelse og antallet medgåtte timer, tilsier at merkostnaden ved den særlige kostbare bistand som gjør seg gjeldende her, ikke kan kreves erstattet av OTS. Til sammenligning har OTS’ prosessfullmektig fremlagt omkostningsoppgave på totalt 432.825 kroner, eks. mva. for totalt 211,5 timer for behandlingen av saken i lagmannsretten.

Ut fra en samlet betraktning er lagmannsretten kommet til at salæret skjønnsmessig må reduseres til 700 000 kroner eks. mva. for lagmannsretten. Det resultat lagmannsretten har kommet til skal også legges til grunn hva gjelder omkostningsansvaret fra tingretten, jf. tvisteloven § 20-9 andre ledd. Lagmannsretten mener at også den delen av kravet om erstatning for sakskostnader som gjelder behandlingen i tingretten, går ut over det som må anses som «nødvendig» etter tvisteloven § 20-5 i denne saken. Et krav i størrelsesorden 1 069 690 kroner vil også for den delen bryte med proporsjonalitetsbegrensningen, både ut fra totalsummen og antall timer som har påløpt. Saken har etter lagmannsrettens syn ikke en slik kompleksitet, verken hva gjelder tvistegjenstanden eller juridisk fagfelt at dette i seg selv kan begrunne en særlig høy timesats og/eller særlig høyt timetall. Dette i motsetning til saken i HR-2023299-A. Erstatning for saksomkostninger må derfor reduseres, og settes skjønnsmessig til 800 000 kroner eks. mva. for behandlingen i tingretten. 6.12 Stemmegivning mv. Dommen er enstemmig.

Dommen er på grunn av ferieavvikling i forbindelse med påsken og arbeid med andre saker ikke blitt avsagt innen lovens frist, jf. tvisteloven 19-4 femte ledd. Prosessfullmektigene har blitt orientert om forsinkelsene.

DOMSSLUTNING

1. Hoveveien Holding AS frifinnes mot å betale 153 909 – etthundreogfemtitretusennihundreogni – kroner eks. mva. til O. Torjussen & Sønner AS med tillegg av lovens rente fra 2 – to – uker etter at dommen er forkynt.
2. O. Torjussen og Sønner dømmes til å erstatte Hoveveien Holding AS sine sakskostnader for lagmannsretten fastsatt til 700 000 – syvhundretusen – kroner eks. mva., med tillegg av rettsgebyr på 37 290 – trettisyvtusentohundreognitti – kroner, med tillegg av lovens rente fra 2 – to – uker etter at dommen er forkynt.
3. O. Torjussen og Sønner dømmes til å erstatte Hoveveien Holding AS sine sakskostnader for tingretten fastsatt til 800 000 – åttehundretusen – kroner eks. mva., med tillegg av lovens rente fra 2 – to – uker etter at dommen er forkynt.

SLUTNING I KJENNELSE

1. Hoveveien Holding AS’ krav om at fullbyrdelse av Sør-Rogaland tingretts dom med saksnr. 22- 003584TVI-TSRO/TSDN utsettes til det foreligger rettskraftig dom i saken, avvises.