LG-2022-144659: Lagmannsretten opphevet kjennelse om bevistilgang og taushetsplikt i anskaffelsessak

Saken gjelder anke over kjennelse om bevistilgang i sak med krav om midlertidig forføyning for stans av kontraktsinngåelse i offentlig anskaffelse. Kort om sakens bakgrunn Helse Vest RHF kunngjorde 12. april 2022 anbudskonkurranse om leveranse av tverrfagligspesialisert behandling for rusavhengige fra private leverandører. Helse Vest mottok tilbud fra ti tilbydere. Ett av tilbudene ble inngitt av Rogaland A-senter AS (heretter RAS), som driver et behandlings – og kompetansesenter for personer med rusrelaterte vansker. Helse Vest sendte 7. juli 2022 ut meddelelse om tildeling av kontrakt. Blå Kors Haugaland A-senter AS ble tildelt kontrakt for Helse Fonna HF og familiebehandling. Stiftelsen Crux – Kalfaret ble tildelt kontrakt for Helse Bergen HF. For Helse Stavanger HF ble kontrakt tildelt Stiftelsen Crux – Verksgata, Frelsesarmeen og Tyrilistiftelsen. RAS har fremmet begjæring om innsyn i flere dokumenter knyttet til anbudskonkurransen, herunder de øvrige tilbydernes tilbudsbeskrivelser. Helse Vest ga delvis avslag på begjæringen, og avslaget ble i vedtak 15. august 2022 opprettholdt av Helse- og omsorgsdepartementet.

RAS klagde 28. juli 2022 på tildelingen, og gjorde gjeldende at begrunnelsesplikten ikke var overholdt. Så vidt lagmannsretten forstår det, er klagen ikke avgjort. RAS fremsatte 10. august 2022 begjæring om midlertidig forføyning for Sør-Rogaland tingrett. Det ble, kort oppsummert, anført at Helse Vest ikke har oppfylt begrunnelsesplikten etter anskaffelsesforskriften § 30-8, jf. anskaffelsesloven § 4, og at det ikke er mulig å etterprøve om kontraktstildelingen var i henhold til regelverket. Begjæringen medførte at adgangen til å inngå kontrakt midlertidig ble suspendert, jf. anskaffelsesforskriften § 30-10 nr. 1 bokstav a. Helse Vest la i tilsvar ned påstand om at begjæringen ikke skulle tas til følge. Muntlig forhandling ble berammet til 17.–18. oktober 2022. I begjæringen fremsatte RAS flere provokasjoner, som ble delvis besvart av Helse Vest. Det gjenstod imidlertid uenighet om Helse Vest måtte fremlegge evalueringsskjema fra medlemmene i gruppene som hadde evaluert tilbudene før tildeling, samt de øvrige tilbydernes tilbudsbekrivelser. For det som ble gjort gjeldende for tingretten, vises det til tingrettens avgjørelse.

Tingretten avsa 30. september 2022 kjennelse med slik slutning:

1. Helse Vest RHF pålegges å fremlegge evalueringsskjema fra medlemmene i evalueringsgruppen, samt opplysninger om de øvrige tilbydernes evalueringspris.
2. Helse Vest RHF frifinnes fra krav om fremlegging av øvrige tilbyderes tilbudsbeskrivelser. RAS har rettidig anket slutningen punkt 2. Anken gjelder tingrettens rettsanvendelse og bevisbedømmelse. Helse Vest har inngitt tilsvar. RAS har deretter inngitt prosesskriv.

Saken ble oversendt lagmannsretten 10. oktober 2022. Lagmannsretten varslet samme dag tingretten pr telefon om at lagmannsretten ikke hadde kapasitet til å behandle anken før tidspunktet for den muntlige forhandlingen. Etter begjæring om utsettelse fra RAS 11. oktober 2022, omberammet tingretten saken. Muntlig forhandling skal nå avholdes 31. oktober – 1. november 2022.

Lagmannsretten finner saken tilstrekkelig opplyst og klar til avgjørelse. Basert på det resultatet lagmannsretten har kommet til, er partenes omfattende anførsler knyttet til de materielle spørsmålene i saken gjengitt helt kortfattet.

Partenes påstander og grunnlaget for disse Rogaland A-senter AS har sammenfatningsvis gjort gjeldende: De øvrige tilbudsbeskrivelsene er ikke «tekniske innretninger og fremgangsmåter samt drifts- eller forretningsforhold som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde» jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2. De rammes dermed ikke av bevisforbudet i tvisteloven § 22-3.

Det er en rettsanvendelsesfeil at tingretten har vurdert selve tilbudsbeskrivelsene, og ikke opplysningene de inneholder. Taushetsplikten gjelder «opplysninger». Tingretten skulle vurdert hvert enkelt element i tilbudsbeskrivelsen. Det er åpenbart at ikke hele tilbudsbekrivelsen er taushetsbelagt, jf. LB-2016-69346. Tingretten legger for lav terskel til grunn for at noe anses som taushetsbelagt etter forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2. I den grad tilbudsbeskrivelsene kan anses som «drifts- og forretningsforhold», består de av mindre sensitive næringsopplysninger som det ikke er av konkurransemessig betydning å hemmeligholde. Det er særlig behov for innsyn på anskaffelsesrettens område. Dersom tilbudene i sin helhet unntas fra innsyn, blir kontrollen med oppdragsgivers beslutninger illusorisk. Manglende innsyn i tilbudene avskjærer også kontrollen med hvorvidt Helse Vest tildeler kontrakter til leverandører som oppfyller kravet i spesialisthelsetjenesteloven § 2-2 og de nasjonale retningslinjene.

Tingrettens begrunnelse er svært knapp, og viser ikke at samtlige vilkår for at en opplysning er taushetsbelagt er vurdert. Kjennelsen bygger kun på hva som er opplyst fra Helse Vest om tilbudene. Tingretten hadde mulighet til å prøve hvorvidt beskrivelsene i tilbudsbeskrivelsene kunne anses som taushetsbelagt ved å se hen til tilbudet til RAS og Mestringshusene Tysnes, som er fremlagt i usladdet form. Begrunnelsen viser ikke hvorfor det er sannsynliggjort at de enkelte opplysningene i tilbudsbeskrivelsene er egnet til å påføre leverandørene et økonomisk tap.

Helse Vest har bevisbyrden for at tilbudene inneholder taushetsbelagte opplysninger. Tingrettens bevisbedømmelse er feil, da Helse Vest ikke har fremlagt bevis for at tilbudsbeskrivelsen er taushetsbelagt, ut over å vise til at det vil bli gjennomført tilsvarende konkurranser i fremtiden. Dette er en situasjon som vil foreligge i de fleste anskaffelser og det er ikke tilstrekkelig i seg selv. Det er ikke påvist hvorfor innsyn vil virke konkurransevridende på en slik måte at bestemmelsen om taushetsplikt kommer til anvendelse. Beskrivelsene er ikke underlagt taushetsplikt bare fordi kontrakt ikke er inngått, når det ikke er konkrete holdepunkter for at opplysningene kan misbrukes i en ny konkurranse.

Det er lagt ned slik påstand:

1. Helse Vest RHF pålegges å fremlegge tilbudsbeskrivelser til øvrige tilbydere i konkurransen.
2. Rogaland A-senter AS tilkjennes saksomkostninger for tingretten og lagmannsretten. Helse Vest RHF har sammenfatningsvis gjort gjeldende:

Tingrettens rettsanvendelse og bevisbedømmelse er korrekt. Tilbudsbeskrivelsene inneholder forretningshemmeligheter som Helse Vest har taushetsplikt om, og som dermed er underlagt bevisforbud etter tvisteloven § 22-3.

Tilbudsbeskrivelsene inneholder inngående beskrivelser av tilbudte behandlingstilbud, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 7-4 første ledd, jf. forvaltningsloven § 13. At det gjennomføres en offentlig anskaffelse, tilsidesetter ikke den lovbestemte taushetsplikten.Det følger av rettspraksis at taushetsplikten kan være mer omfattende før kontrakt er tildelt, enn etter. Det foreligger ingen særlige hensyn i denne anskaffelsen som tilsier en utvidet tolkning av taushetsplikten.

Det er korrekt bevisbedømmelse at tilbudsbeskrivelsene utgjør forretningshemmeligheter i sin helhet. Både enkeltopplysninger, og sammensetningen av behandlingstilbudet, vil kunne brukes av konkurrenter på tilsvarende måter i egne virksomheter. Dette vil kunne påføre leverandørene et tap, ved at leverandørene som har funnet frem til gode og kostnadseffektive løsninger, mister sine konkurransefortrinn. Uansett er tilbudsbeskrivelsene underlagt taushetsplikt mens konkurransen fortsatt er pågående. Dersom RAS får medhold i sine anførsler, kan konkurransen bli avlyst og det må gjennomføres en ny konkurranse med de samme leverandørene. Innsyn vil medføre at en tilbyder kan optimalisere sitt tilbud og frata konkurrentene deres konkurransefortrinn. Det er lagt ned slik påstand:

1. Anken forkastes.
2. Rogaland A-senter AS dømmes til å erstatte Helse Vest RHF sine sakskostnader for tingretten og lagmannsretten med kr 31 450 eks. mva.

Lagmannsrettens vurdering Anke over kjennelse avgjøres normalt etter skriftlig behandling jf. tvisteloven § 29-15 første ledd. Muntlig forhandling er ikke begjært og er ikke nødvendig for en forsvarlig og rettferdig behandling av saken, jf. tvisteloven § 29-15 andre ledd og EMK artikkel 6 nr. 1.

Selv om RAS i anken har bemerket at tingrettens begrunnelse er knapp, er det ikke anket over saksbehandlingen. Lagmannsretten har imidlertid kommet til at det foreligger saksbehandlingsfeil i form av mangelfulle kjennelsesgrunner, som ubetinget skal tillegges virkning etter tvisteloven § 29-21 andre ledd bokstav c, jf. § 29-20 andre og tredje ledd.

Lagmannsretten har full kompetanse i saken, jf. tvisteloven § 29-3 første ledd. Mangelfull begrunnelse vil da bare i sjeldne og mer graverende tilfeller kunne danne grunnlag for opphevelse, jf. Schei m.fl., Tvisteloven Kommentarutgave, note 2 til § 29-21, Juridika, revidert 1. mars 2022 og Skoghøy «Tvisteløsning» side 1048, 4. utgave 2022, Juridika med videre henvisninger.

Det følger av tvisteloven § 19-6 fjerde og femte ledd at «kjennelser skal begrunnes». Kravet om at avgjørelse av viktige prosessuelle spørsmål må begrunnes, følger også av kravet til rettferdig rettergang i EMK artikkel 6 nr. 1 og Grunnloven § 95 første ledd. Begrunnelsen skal omfatte en «framstilling av saken», «partenes påstander med påstandsgrunnlag» og «rettens vurdering», jf. fjerde ledd bokstav a-c. Det skal gjøres rede for «den bevisvurdering og rettsanvendelse avgjørelsen er bygd på», jf. femte ledd andre punktum.

Kravet til begrunnelse må tilpasses konkret til hva slags avgjørelse det er tale om, jf. HR-2021-270-U. Retten må tilegne seg det som gjøres gjeldende, og plikter å redegjøre for partenes påstandsgrunnlag, jf. tvisteloven § 19-6 fjerde og femte ledd. Selv om det ikke kreves et detaljert svar på ethvert argument, må det fremgå at sentrale anførsler ikke er oversett, og på en tilfredsstillende måte redegjøres for hvilket rettslig og faktisk grunnlag retten bygger resultatet sitt på, jf. Schei m.fl., Tvisteloven Kommentarutgave, note 4 og 7 til § 19-6, Juridika, revidert 1. mars 2022.

Begrunnelseskravet ivaretar en rekke hensyn, herunder legger det til rette for overprøving ved overordnet domstol. Det vises til Skoghøy «Tvisteløsning», side 1009, 4. utgave 2022, Juridika, hvor det fremkommer: For det andre tar begrunnelseskravet sikte på å legge til rette for overprøving ved overordnet domstol («overprøvingshensynet»). I særlig grad gjelder dette i tilfeller hvor den overordnede domstols kompetanse er begrenset til å prøve rettsanvendelsen og/eller saksbehandlingen. I slike tilfeller vil begrunnelse være nødvendig for at partene effektivt skal kunne utnytte sin rett til å angripe avgjørelsen. Men også i tilfeller hvor rettsmiddelinstansen har full overprøvingskompetanse, vil begrunnelse legge bedre til rette for overprøving. På grunnlag av premissene kan partene lettere avgjøre om de skal akseptere avgjørelsen eller anvende rettsmidler mot den. Hvis en part bestemmer seg for å bruke rettsmidler, kan han ut fra premissene se på hvilke punkter han må sette inn støtet for rettsmiddelinstansen, og dette vil også lette arbeidet for den overordnede instans.

Tingretten har gitt slik begrunnelse for at tilbudene er underlagt taushetsplikt etter forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2, og følgelig er omfattet av bevisforbudet i tvisteloven § 22-3:

Når det videre gjelder RAS sitt krav om fremleggelse av tilbudsbeskrivelsene fra de øvrige tilbyderne, har Helse Vest anført at disse ikke skal fremlegges idet de inneholder forretningshemmeligheter, og derfor er underlagt taushetsplikt. Det følger således av forvaltningsloven § 13, første ledd, nr. 2, at opplysninger om drifts- og forretningsforhold som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde er underlagt taushetsplikt, og av tvisteloven § 22-3, nr. 1, fremgår det at bevis som vil krenke lovbestemt taushetsplikt ikke kan føres. RAS har på sin side anført at beskrivelsene ikke inneholder forretningshemmeligheter, og derfor må fremlegges. Retten har vært i tvil om hvorvidt opplysningene i tilbudsbeskrivelsene må anses for å utgjøre forretningshemmeligheter, og derfor kunne nektes fremlagt.

Sett hen til at det er opplyst at disse «gir en fullstendig oversikt over tilbydernes totale behandlingsopplegg», spesifisert som «detaljene i behandlingsopplegget, herunder metodikk, tilpasning, rutiner, verktøy, samhandlingsplaner, evaluering, brukermedvirkning, pårørendetilbud, legemiddelhåndtering, avvikshåndtering, oppfølgning bemanningsmatriser, utvikling og opplæring mv.», finner retten likevel at det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde de fullstendige tilbudsbeskrivelsene, og at disse således omfattes av taushetsplikten i forvaltningsloven § 13, første ledd, nr. 2.

Retten legger til grunn at såpass detaljert innsyn i behandlingsopplegget som tilbudsbeskrivelsene synes å gi, vil kunne få betydning for tilbydernes konkurransefortrinn i senere anbudskonkurranser. Det gis derfor ikke innsyn i tilbydernes fullstendige tilbudsbeskrivelser, jf. tvisteloven § 22-3 Slik lagmannsretten ser det, har tingretten ikke begrunnet kjennelsen på et måte som gjør at lagmannsretten er i stand til å overprøve avgjørelsen. Tingretten har tatt korrekt rettslig utgangspunkt i tvisteloven § 22-3 og forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2. Det er imidlertid ikke redegjort nærmere for forståelsen av noen av bestemmelsene. Det er ikke mulig å utlede fra begrunnelsen hvilken rettsoppfatning tingretten bygger på ved sin anvendelse av forvaltningslovens regler om taushetsplikt. Den etterfølgende knappe begrunnelsen for bevisvurderingen gjør det heller ikke mulig å vurdere om tingrettens lovforståelse er korrekt ut fra hvordan bestemmelsen er anvendt.

Tingrettens begrunnelse for hvorfor tilbudsbeskrivelsene i sin helhet er omfattet av taushetsplikt etter forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2, består i all hovedsak av en kopi av Helse Vest sin anførsel. Tingretten har ikke gitt noen selvstendig begrunnelse for hvorfor det er av konkurransemessig betydning å hemmeligholde tilbudsbeskrivelsene. Hvilken bevisbedømmelse tingretten bygger på, kan dermed ikke utledes. Begrunnelsen viser heller ikke om tingretten har sett og vurdert noen av RAS sine anførsler, da disse overhodet ikke er drøftet.

I tillegg kommer at tingrettens innledende gjengivelse av faktum er knapp, slik at det for ankeinstansen er vanskelig å forstå ut fra kjennelsen hva den bakenforliggende tvisten og også selve bevistvisten går ut på. Et grunnleggende tema som RAS sin rolle i anskaffelsen, er det for eksempel ikke redegjort for. Den knappe innledende fremstillingen er her heller ikke kompensert ved en grundigere redegjørelse under subsumsjonen. Samlet kan lagmannsretten ikke utfra tingrettens begrunnelse se hvordan eller hvorfor den har kommet til at tilbudsbeskrivelsene er underlagt bevisforbudet i tvisteloven § 22-3. Begrunnelseskravene i tvisteloven § 19-6 fjerde og femte ledd er dermed ikke oppfylt.

Manglene ved begrunnelsen er av en karakter som medfører at lagmannsretten i realiteten må ta stilling til partenes anførsler og redegjøre for bevisvurderingen og rettsanvendelsen i første instans. Det er ikke mulig å ettergå eller overprøve tingrettens vurdering. Det er dermed mangler ved tingrettens avgjørelse «som ikke kan rettes etter §§ 19-8 og 19-9, og som hindrer prøving av anken», jf. tvisteloven § 29-21 andre ledd bokstav c. Saken fremmes ikke til realitetsavgjørelse slik tvisteloven § 29-22 andre ledd gir hjemmel for. Lagmannsretten har sett hen til at det er berammet muntlig forhandling i tingretten 31. oktober 2022, og at en opphevelse kan medføre ny utsettelse. Likevel mener lagmannsretten at hensynet til partene tilsier at kravet om bevistilgang prøves på nytt av tingretten, som også kjenner saken best, jf. tvisteloven § 29-22 andre ledd bokstav c. Tingrettens kjennelsesgrunner lider her av så markante mangler at realitetsavgjørelse i lagmannsretten vil innebære at kravet om bevistilgang reelt sett bare prøves i en instans, jf.

Schei m.fl., Tvisteloven Kommentarutgave, § 29-22 andre ledd, note 2, Juridika, revidert 1. mars 2022.

Tingrettens kjennelse, slutningen punkt 2, oppheves og ny behandling finner sted i tingretten, jf. tvisteloven § 29-23 tredje ledd, jf. § 29-24.

Lagmannsretten presiserer at resultatet ikke innebærer at det er gitt føringer for utfallet av tingrettens nye behandling av spørsmålet av bevistilgang. Resultatet innebærer kun at det er gitt føringer for kravene til begrunnelse ved den nye avgjørelsen, jf. tvisteloven § 29-24 andre ledd andre punktum. Sakskostnader Ved opphevelse av tingrettens avgjørelse, avgjør lagmannsretten sakskostnadene for ankeinstansen, jf. tvisteloven § 20-8 første ledd. Sakskostnadene for tingretten skal imidlertid avgjøres av tingretten selv, jf. tvisteloven § 20-8 tredje ledd.

Opphevelsen har skjedd med grunnlag i en saksbehandlingsfeil som lagmannsretten av eget tiltak har tillagt virkning. Tingrettens kjennelse, slutningens punkt 2, oppheves dermed utenfor ankegrunnene. Sakskostnadsspørsmålet for lagmannsretten skal i slike tilfeller vurderes etter tvisteloven § 20-3, jf. Schei mfl. Tvisteloven, Kommentarutgave, note 2.6 til § 20-2, Juridika, revidert 1. mars 2022.

I tvisteloven § 20-3 er det indirekte uttrykt at hovedregelen når ingen av partene har vunnet saken, er at hver av dem bærer egne sakskostnader. En part som har fått medhold av betydning kan likevel helt eller delvis tilkjennes sakskostnader dersom «tungtveiende grunner tilsier det», jf. § 20-3 første punktum. I forarbeidene til bestemmelsen er det forutsatt at terskelen skal ligge «relativt høyt», jf. Ot.prp.nr.51 (2004–2005) side 446. Lagmannsretten kan ikke se at det er tungtveiende grunner som tilsier at noen av partene i saken bør tilkjennes sakskostnader for lagmannsretten. Det vises særlig til at ingen av partene er nærmest til å bære konsekvensen av tingrettens manglende begrunnelse, at begge parter er profesjonelle og at saken gjelder næringsinteresser. I medhold av tvisteloven § 29-5 andre ledd bokstav a har lagmannsretten bestemt at fristen for å anke kjennelsen til Høyesterett skal være én uke.

Kjennelsen er enstemmig.

SLUTNING

1. Sør-Rogaland tingretts kjennelse i sak 22-113670TVI-TSRO/TSTA, slutningen punkt 2, oppheves.
2. Hver av partene bærer sine egne sakskostnader for lagmannsretten.
3. Ankefristen settes til én – 1 – uke fra forkynnelse av kjennelsen.