Hele dommen
(1) Oppdragsgiveren skal avvise et tilbud som a. [...] b. inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene Om forståelsen av denne bestemmelsen, bemerker lagmannsretten at det beror på en tolkning av tilbudet i lys av konkurransegrunnlaget om det foreligger et «avvik», og om dette avviket i så fall er «vesentlig». Ved vurderingenav om avvik foreligger og om avviket er vesentlig vil det regelmessig ha sentral betydning hvordan oppdragsgiver har lagt opp konkurransen, og hvilke føringer konkurransegrunnlaget gir med tanke på avvik fra kravene til oppdragsutførelsen. Ved vurderingen av hvordan konkurransegrunnlaget skal forstås, tar lagmannsretten utgangspunkt i en objektiv fortolkning, og anbudsdokumentene må her sees i sammenheng, jf. HR-2019-830-A, premiss 37 og 38 med henvisning til avgjørelsen i Rt-2012-1729. Dette rettslige utgangspunktet kan suppleres med det som fremholdes i NOU 2014:4, kap 25 punkt 4.5.2., hvorfra gjengis: Begrepet «avvik» vil etter en språklig forståelse omfatte alle tilfeller hvor tilbudet ikke er i samsvar med oppstilte krav i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget.
Utvalget ser ikke noen reell forskjell på rettsvirkningen av om et tilbud inneholder et forbehold eller et avvik: Er et forbehold eller avvik vesentlig, vil det inntre en plikt til å avvise. Er forbeholdet/avviket uvesentlig, men ikke helt ubetydelig, har oppdragsgiver rett til å avvise. Dersom oppdragsgiver ønsker å ta i betraktning et tilbud som inneholder et uvesentlig forbehold/avvik som har en økonomisk verdi, vil han ha plikt til å prissette det. I KOFA-sak 2021/968, premiss 36, er kravet til om vesentlig avvik foreligger formulert slik: (36) Avvik foreligger blant annet dersom oppdragsgiver – ved å akseptere tilbudet – ikke kan kreve oppfyllelse i henhold til konkurransegrunnlagets kravspesifikasjon, jf. blant annet LB-2019- 85112. Hvorvidt et tilbud inneholder avvik beror på en tolkning av tilbudet i lys av konkurransegrunnlaget. Lagmannsretten bygger på denne lovforståelsen i det følgende. Tingretten har med henvisning til sentrale og tidsnære bevis i saken begrunnet sin dom slik hva angår avvisningskravet: Hadde BU plikt til å avvise tilbudet fra Marti? Det følger av forsyningsforskriften § 20-8
(1) bokstav b) at oppdragsgiver skal avvise et tilbud som «inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene». Hvorvidt et tilbud inneholder avvik fra anskaffelsesdokumentene, vil bero på en objektiv tolkning av tilbudet opp mot anskaffelsesdokumentene, jf. eksempelvis Rt-2012-1729 (Mika) avsnitt 57-58 og 67. Ved tolkningen vil både ordlyd, formål, sammenhengen i dokumentene, bransjepraksis og etterfølgende opptreden mv være av betydning. I foreliggende sak må det således – ut fra en objektiv tolkning – tas stilling til hvorvidt tilbudet fra Marti innebar et avvik fra tildelingskriteriet «oppgaveforståelse» med henvisning til «Grønnere Bybaneutbygging» inntatt som Vedlegg A, Arbeidsbeskrivelse punkt 2.30. Konkret hvorvidt tilbudet fra Marti innebar et avvik fra konkurransegrunnlagets krav om at all produksjon skulle utføres med minst 80% fornybar energi. Partene er enige om at kravet til at «all produksjon i denne kontrakten skal utføres med 80% fornybar energi», er et minstekrav og at det oppstiller en resultatforpliktelse.
Uenigheten knytter seg til hvorvidt Marti gjennom sitt tilbud forpliktet seg til å oppfylle denne resultatforpliktelsen, og herunder hvorvidt redegjørelse/dokumentasjon for dette minstekravet også var gjort til gjenstand for evaluering i konkurransen. I tilbudet fra Marti er det på side 41 redegjort for det som i punkt 1.7 er kalt «Grønn entreprenør», med følgende underpunkt: 1.7.1 Miljømål, 1.7.2 Maskiner og utstyr, 1.7.3 Materiell og logistikk, 1.7.4 Massehåndtering, 1.7.5 Transport til og fra anlegget og 1.7.6 Oppsummering. Ettersom de formuleringer som er benyttet i tilbudet er det sentrale i forhold til saksøkers anførsel om at tilbudet ikke tilfredsstiller minstekravet om 80% fornybar energi, inntas hele punkt 1.7 her: 1. 7 Grønn entreprenør 1.7.1 Miljømål 0-utslippsvisjon Marti har høyt fokus på bærekraft. Som en fremtidsrettet entreprenør med fokus på bærekraft, deler vi 0-utslippsvisjonen om utslippsfri byggeplasser. Dette betyr at Marti i praksis vil tilstrebe å velge utslippsfri teknologi så langt det er rasjonelt og mulig i prosjektet. Det pågår en betydelig utvikling av nye løsninger og produkter som er miljøvennlige.
Vi ønsker å være tidlig ute i å ta slike løsninger i bruk. Eliminering av unødvendig engangsplast Marti har høyt fokus på bærekraft. For prosjektet vil Marti følge filosofi om å eliminere all unødvendig bruk av engangsplast. Dette vil i praksis gjenspeiles i forutsetninger for innkjøp, vareleveranser, egne leveranser og rutiner i prosjektet. Som et stort prosjekt (med stor forhandlingsstyrke) for Bybanen, vil entreprenøren være en viktig bidragsyter for å nå målet om eliminering av unødvendig engangsplast. 1.7.2 Maskiner og utstyr Marti vil tilstrebe å drive elektrisk drift så langt det er rasjonelt mulig. Der ikke elektrisk drift er mulig, vil krav til drivstoff i kontrakten overholdes, og det tilstrebes å ha maskiner med de nyeste, og mest miljøvennlige motorene. (*) Det kan være en mulighet å bruke El-pickup i tunnel. Disse er vanskelig å få tak i så det må vurderes nærmere om det er mulig eller ikke. Drift av rigg. belysning containere. renseanlegg etc.
Drift av riggutstyr som brakkerigg, containere, renseanlegg belysning, tunnelvifter etc. vil basere seg på elektrisk drift. 1.7.3 Materiell og logistikk Innkjøpte materiell Vi har et mål i prosjektet om at mest mulig innkjøpt materiell skal komme fra lokale leverandører så langt det er mulig, økonomisk og rasjonelt Vi skal derfor sørge for å ha god kontakt med alle leverandører i nærheten av prosjektet for å få de best mulige løsninger. For å redusere transporttider skal vi også sørge for å bestille materiell i størst mulige kvanta. Med en god bestillingsplan og lager plass kan antall leveranser til anlegget reduseres. Miliøbetong Vi ser også som en mulighet bruk av miljøbetong på anlegget. Dette er en løsning som medfører noe merkostnader for prosjektet, men som vi kan tilby dersom det ønskelig. 1.7.4 Massehåndtering Vi ser det som en god mulighet med tanken på miljø å gjenbruke en del av masser fra tunnel til diverse grunnarbeid i prosjektet, forutsatt at bergmassene har en slik kvalitet at dette er mulig. Vi ønsker å diskutere dette videre i forhandlingene, se bilag 015 A1-Gjenbruk av masser.
Endelig leverandør av masser for omfylling og veioppbygging er ikke valgt. Tilkjørte masser utgjør et betydelig transportvolum. Dersom transport til dels kan skje ved båt, så vil dette foretrekkes. 1.7.5 Transport til og fra anlegget Prosjektet ligger i Bergen sentrum med gode offentlige transportløsninger. Vi planlegger derfor at transport av personell til og fra anlegget utføres som mye som mulig med kollektiv transport. 1.7.6 Oppsummering Med dette er Marti av den oppfatningen at riggen og prosjektet gjennomføres fornybart og utslippsfritt så langt det er rasjonelt mulig pr i dag. Dette er som nevnt et marked som er i konstant utviklinger og det kommer mer miljøvennlige løsninger i fremtiden. Vi er i dialog med ENOVA og det kan komme gode løsninger for prosjektet som kan diskuteres med byggherre ved anledning.
Implenia har anført – særlig under henvisning til formuleringen under punkt 1.7.6 om at «Med dette er Marti av den oppfatning at riggen og prosjektet gjennomføres fornybart og utslippsfritt så langt det er rasjonelt mulig i dag» – at Marti kun påtok seg en innsatsforpliktelse og ikke en resultatforpliktelse om minst 80% fornybar energi. Retten er ikke enig i at tilbudet fra Marti skal forstås slik at Marti kun påtok seg en innsatsforpliktelse. En objektiv fortolkning av tilbudet, lest i sammenheng med anskaffelsesdokumentene, etterlater ikke tvil om at Marti påtok seg å oppfylle minstekravet om minst 80% fornybar energi. Altså at Marti påtok seg en resultatforpliktelse. Det vises særlig til punkt 1.7.2 der det presiseres at: «Marti vil tilstrebe å drive elektrisk drift så langt det er rasjonelt mulig. Der ikke elektrisk drift er mulig, vil krav til drivstoff i kontrakten overholdes, og det tilstrebes å ha maskiner med de nyeste, og mest miljøvennlige motorene.» (rettens utheving). Når det omtales «krav til drivstoff» må dette naturlig oppfattes som å henvise til konkurransegrunnlagets krav om minimum 80% fornybar energi.
Det vises videre til tabellen inntatt i tilbudet under punkt 1.7.2 der det fremgår at de aller fleste hovedanleggsmaskinene var planlagt som enten elektriske eller med bio-drivstoff. Ut fra forklaringene i saken legger retten til grunn at man ut fra denne tabellen enkelt kan lese at kravet om 80% fornybar energi ville la seg oppfylle. Også vitneforklaringen fra Stein Håvard Bjøru, prosjektleder i Veidekke, underbygget dette. Han forklarte, tilsvarende som vitnene fra BUs side, at kravet om 80% fornybar energi ikke er vanskelig å oppnå ved bruk av biodiesel, og at regnestykket er enkelt å gjøre når man har oversikt over aktuell maskinpark i et prosjekt. Han ble under vitneforklaringen per telefon forelagt oversikten over maskinparken som Marti planla å benytte, og anslo at med denne maskinparken ville andelen på fornybar energi ligge et sted mellom 70 og 80%. Fra Implenias side er det anført at forklaringen fra Bjøru på dette punktet underbygger at tilbudet fra Marti ikke tilfredsstilte minstekravet om 80% fornybar energi, men retten er ikke enig i at forklaringen fra Bjøru kan tillegges en slik betydning.
Bjøru hadde ikke forberedt seg på vurderingen og hans anslag var gitt uten tid til vurdering av maskinparken. Forklaringene samlet sett etterlater ingen tvil om at Marti – gjennom beskrivelsen gitt i tilbudet – var inneforstått med at minstekravet om 80% fornybar energi var et absolutt kontraktskrav, og at Marti ville klare å overholde dette kravet med den maskinparken som var presentert i tilbudet. Denne forståelsen underbygges videre av at Marti uttrykkelig bekreftet på fastsatt skjema vedlagt tilbudet at selskapet aksepterte alle forhold, krav og vilkår i konkurransegrunnlaget, og at tilbudet ikke inneholdt avvik (forbehold). Retten er enig med saksøker at avkryssing for ingen forbehold/avvik ikke i seg selv er avgjørende for tolkningen av tilbudet, men dette momentet må klart kunne tillegges vekt i den helthetsvurderingen som retten må foreta ved fortolkningen av tilbudet. Også partenes opptreden, både under tilbudsfasen og i de videre forhandlinger, underbygger at både BU og Marti hadde en felles oppfatning av at 80%-kravet skulle oppfylles.
Det vises til at samtlige representanter og vitner fra BUs side bekreftet at dette minstekravet var enkelt å oppfylle og at tilbudet fra Marti ikke etterlot tvil om at kravet ville bli oppfylt. Det vises videre til at dette kravet ikke var gjenstand for ytterligere spørsmål og avklaringer under de videre forhandlinger mellom BU og Marti. Videre vises til at Marti under gjennomføringsfasen har vist at de har oppfylt kravet med god margin, uten at dette har vært noe tema partene imellom. Slike etterfølgende omstendigheter vil også inngå som tolkningsmomenter i den helhetsvurderingen som skal foretas. Implenia har videre anført at kravet om minst 80% fornybar energi var gjort til del av evalueringen som skulle dokumenteres, og at Marti ikke har oppfylt dette dokumentasjonskravet. Retten er heller ikke enig i dette. Retten mener at de tre miljøkravene som er listet opp under punkt 2.30 – Grønnere Bybaneutbygging – i arbeidsbeskrivelsen, må anses som absolutte krav som alle leverandørene forpliktet seg til å oppfylle under kontraktsgjennomføringen, dvs såkalte kontraktskrav.
Det vises herunder til ordlyden som er benyttet, der det klart fremgår at dette er absolutte krav: Miljøkrav: - Oppdragsgiver krever at alle entreprenørens biler for persontransport skal være nullutslippsbiler. - Oppdragsgiver krever at entreprenøren benytter kjøretøy som tilfredsstiller EURO VI ved massetransport. - All produksjon i denne kontrakten skal utføres med 80 % fornybar energi. Det er mulig å løse dette med garantert fornybar elektrisitet eller bærekraftsertifisert og palmeoljefritt biodrivstoff. Dette i motsetning til ordlyden i de to siste avsnittene under punkt 2.30 hvor det er benyttet uttrykk som «ønsker» og «ber»: Oppdragsgiver ønsker bruk av lavkarbonbetong av høyeste klasse der dette er gjennomførbart. Oppdragsgiver ber leverandør om å synliggjøre hvordan han kan bidra til at Bybanen Utbygging kan redusere sitt klima- og miljøavtrykk lokalt og globalt.
Når man leser konkurransegrunnlagets punkt 13.1 – tildelingskriterier – under punktet om «oppgaveforståelse» i sammenheng med Arbeidsbeskrivelsen punkt 2.30, fremstår det etter rettens syn mest nærliggende å oppfatte dette som at de fastsatte miljøkravene ikke skulle dokumenteres og evalueres, men at det som var gjenstand for dokumentasjon og evaluering var eventuelle merverdier som leverandørene kunne tilby, utover de tre absolutte miljøkravene. Miljøkravet om minst 80% fornybar energi var således ikke et tildelingskriterium som skulle dokumenteres og evalueres på tilbudstidspunktet. Retten kan ikke se at beskrivelsene i de øvrige tilbud tilsier en annen tolkning av dokumentasjonskravet. Det forhold at Implenia og NCC i sine tilbud hadde beregnet andel fornybar energi, kan etter rettens syn ikke underbygge at det i konkurransegrunnlaget var stilt et krav om å dokumentere dette.
Herunder vises også til vitneforklaring fra Stein Håvard Bjøru fra NCC, som blant annet forklarte at NCC «oppfattet dette med grønnere utbygging som å inngå i evalueringen, og at vi tenkte at vi skulle klare å oppnå en god score her, ved at vi var i nærheten av 100% fornybar energi». Han forklarte videre at 80% kravet «ikke var spesielt vanskelig å oppnå ved bruk av biodiesel». Det samlede bevisbildet tilsier etter rettens syn at det var en felles oppfatning både hos oppdragsgiver og hos leverandørene, at det var eventuelle merverdier som leverandørene kunne tilby utover dette minstekravet som var gjenstand for dokumentasjon og evaluering. Det fremkom av forklaringene fra BUs side at ingen av leverandørene forpliktet seg til å levere en høyere andel fornybar energi enn 80%, hvilket ble bekreftet også fra Implenias side. At flere av leverandørene, herunder både Implenia og Marti, i tilbudsbeskrivelsen beskrev at de ville tilstrebe å oppnå en høyere andel, ble ikke tillagt noen merverdi fra BUs side, ettersom ingen av dem påtok seg en forpliktelse til å levere på dette.
Retten har ved denne vurderingen også sett hen til KOFA-sak 2020/819 der det i premiss 40 flg fremgår at dersom det skal stilles dokumentasjonskrav for kontraktskrav må dette fremgå tydelig av konkurransegrunnlaget, samt til KOFA-sak 2019/711 der det i premiss 33 flg er presisert at det ikke kan innfortolkes et dokumentasjonskrav selv om det gis uttelling for meroppfyllelse. Oppsummert er det rettens klare syn at Martis tilbud ikke inneholdt avvik fra konkurransegrunnlagets krav om minst 80% fornybar energi. BU hadde følgelig ikke plikt til å avvise Martis tilbud. Den begrunnelse som tingretten her har gitt kan lagmannsretten i alle vesentlige trekk slutte seg til som dekkende også for sitt syn på avvisningskravet. Tingrettens dom bygger etter lagmannsrettens syn på riktig bevisbedømmelse og rettsanvendelse. For egen del vil lagmannsretten bemerke