LG-2021-21890: Midlertidig forføyning i Sentralbadet-saken – evaluering av tilbud i offentlig anskaffelse

Sakens bakgrunn Kort om tvisten Nærmere om sakens bakgrunn Partenes påstander og grunnlaget for disse Bergen kommune har i korte trekk gjort gjeldende: Hovedkrav Sikringsgrunn, forholdsmessighet og sikkerhetsstillelse Partshjelperen Constructa AS har sluttet seg til argumentasjonen fra kommunen og for øvrig i korte trekk gjort gjeldende: Consto Bergen AS har i korte trekk gjort gjeldende: Hovedkrav Sikringsgrunn, uforholdsmessighet og sikkerhetsstillelse Lagmannsrettens vurdering Innledning Hovedkrav Rettslige utgangspunkter Prinsipal anførsel: Feiltolkning av Constos tilbud Målbeskrivelsen Avhoppsklausulen Rivningstidspunktet Innfasing av prosjektleder Subsidiær anførsel: Evalueringen av Constos tilbud var ulovlig Oppsummering Sakskostnader LG-2021-21890 Saken gjelder midlertidig forføyning for stans av kontraktinngåelse i offentlig anskaffelse.

Sakens bakgrunn

Kort om tvisten Entreprenørselskapet Consto Bergen AS (heretter «Consto») ble innstilt som nummer to i Bergen kommunes (heretter «kommunen») anbudskonkurranse om ombygging av det nedlagte svømmeanlegget Sentralbadet i Bergen sentrum til scenekunsthus. Hovedbrukerne av det nye scenekunsthuset skal være BIT Teatergarasjen og dansekompaniet Carte Blanche (heretter også «brukerne»). Consto hadde laveste pris i konkurransen, men ble vurdert som dårligere enn vinneren Constructa Entreprenør AS (heretter «Constructa») på de kvalitative tildelingskriteriene «prosjektkvalitet» og «oppgaveforståelse og gjennomføringsplan». Consto mener at kommunens evaluering av sistnevnte kriterium er feil, og at det følgelig er utnevnt uriktig vinner av konkurransen. Det er på denne bakgrunn begjært midlertidig forføyning for å stanse kommunens kontraktsinngåelse med Constructa. Nærmere om sakens bakgrunn Kommunen kunngjorde anbudskonkurransen 29. august 2019. Konkurransen ble gjennomført som en samspillskonkurranse etter anskaffelsesforskriften § 13-1 andre ledd. Anskaffelsesmodellen innebar en to-trinns konkurranse.

Trinn 1 bestod av en kvalifiseringsfase, der alle leverandører som ønsket kunne sende inn søknad om deltakelse i konkurransen. Bare de leverandørene som oppfylte de forhåndsfastsatte kvalifikasjonskravene som fremgikk av kvalifikasjonsgrunnlaget, ble invitert av kommunen til trinn 2. De inviterte fikk anledning til å innlevere prisede løsningsforslag. Etter forhandlinger mellom kommunen og den enkelte tilbyder, var det mulighet for tilbyderne til å inngi bearbeidede, endelige løsningsforslag. Det skulle deretter velges en samspillsentreprenør. Etter valget av entreprenør er prosjektet delt opp i to faser. I fase 1 skal entreprenøren i samspill med oppdragsgiver og brukerne utarbeide et forprosjekt. Etter at byggherren har mottatt det endelige forslag til forprosjekt fra entreprenøren, skal forslaget gjennomgås og vurderes for å avgjøre om byggherren skal gå videre med prosjektet.

Om samspillsfasen heter det i konkurransegrunnlagets del II, Oppdragsbeskrivelse, punkt A 1.1: [...] Etter forhandling og endelig utvelgelse av samspillsentreprenør, skal entreprenøren og hans samarbeidsparter utarbeide et forprosjekt i samspill med oppdragsgiver og bruker. I denne utviklingsfasen skal det søkes å optimalisere prosjektet med tanke på kvalitet, omfang, løsninger og kostnad. Sceneteknisk utstyr vil bli inkorporert i prosjektet i en egen entreprise tiltransportert til totalentreprisen. Partene blir ved utgangen av forprosjektfasen omforent om en gjennomføringsplan (produksjon) for gjennomføringsfasen som inkluderer detaljprosjektering, byggesaksbehandling, bygging, avslutning og prøvedrift. Det vil bli en prøvedrifts-/opplæringsperiode på 3 år for dette prosjektet. Sentrale kjennetegn for en slik samarbeidsform er tidlig involvering, åpenhet, tillit og dialog.

Større sannsynlighet for bedre risikohåndtering, budsjettsikkerhet, effektiv bruk av kompetanse og ressurser, kvalitet og miljøfokus, verdiskapning, færre konflikter og mer tilfredse eiere og brukere er gevinstene som vi ønsker å hente få ut av denne entrepriseformen. Ved avslutning av fase 1 tar oppdragsgiver stilling til om prosjektet skal gjennomføres. Hvis kommunen går videre med prosjektet, går det over i fase 2 som er utførelsesfasen. Etter gjennomført kvalifiseringsfase i trinn 1 ble fem tilbydere invitert til å inngi tilbud i konkurransen. Dette var Constructa, Consto, HENT AS, Kruse Smith AS og OBAS Vest AS. Alle de utvalgte tilbyderne innga tilbud innen fristen 24. mars 2020. Tildelingskriteriene i konkurransen og vektingen av disse fremkommer av konkurransegrunnlaget del I – trinn 2 punkt 2.4. «Prosjektkvalitet» skulle vektes med 40 %, «oppgaveforståelse og gjennomføringsplan» med 20 % og pris med 40 %. Om evalueringen av tilbudene heter det videre i punkt 2.4.2: Konkurransen evalueres i Mercell portalen.

Oppdragsgiver bruker den absolutte evalueringsmodellen der avvik fra beste teoretiske kvalitet, blir regnet om til et prispåslag og lagt på totalsum for evaluering. Tilbyder med laveste sammenligningspris vinner konkurransen. På hvert av de kvalitative kriteriene vil tilbudene bli gitt poeng på en skala fra 0 – 10, der 10 er beste karakter. Kvalitative kriterier gis poeng etter beste skjønn. Det beste tilbudet vil bli tildelt maksimal poengsum. [...]. Besvarelsene av de kvalitative kriteriene ble vurdert av to separate evalueringsgrupper. Gruppen som evaluerte «oppgaveforståelse og gjennomføringsplan» bestod av senioringeniør Inge Mundal og prosjektleder Astrid Kalland fra kommunen, samt sivilarkitekt Trygve Svalheim, innleid byggherreombud fra Asplan Viak. Tilbyderne skulle på dette kriteriet levere en beskrivelse på ca. 6 A4-sider. Etter den første evalueringen ble det gjennomført forhandlingsmøter mellom kommunen og den enkelte tilbyder. Forhandlingsmøtet med Consto ble holdt 18. mai 2020. Consto fikk her en overordet tilbakemelding om at de foreløpig var rangert som nr. 3 av 5 tilbydere.

Det ble også gitt flere konkret tilbakemeldinger. Fra møtereferatet fremgår det blant annet følgende tilbakemelding på tildelingskritertet «oppgaveforståelse og gjennomføringsplan»: Tilbyder er rangert som nr. 3 av 5 på kriteriet. [...] Konkret tilbakemelding:

• Viser engasjement for gjennomføring i samspillprosess, med litt overfladisk fremstilt. Ønskelig med flere konkrete eksempler på hvordan leverandøren tenker at dette skal gjennomføres.
• Lite om team- bygging og gjensidig respekt, mest om konkrete oppgaver som må løses. Brukere skal styres, prosessene skal ledes osv.
• Manglende forståelse av prosjekteringsfasen / samspillfasen. Det ser ut til at entreprenør Consto har en annen oppfatning enn byggherren EFU av målet for detaljprosjekteringen og i hvilken fase den skal legges til. Målpris kommenteres ikke.
• God systematikk i planene for utførelsesfasen. Tydelig og veldig konkret svar i avslutningen av prosjektet
• Om nøkkelpersoner: Litt mangelfullt på dokumentasjon vedr. erfaring og hvordan bidra til gode prosesser i samspill. Det er uklart ansvarsområde for de to prosjektledere. Ber leverandøren utdype hvorfor nøkkelpersoner er gode i samspill, og f.eks. å vise til referanser og erfaringer. Alle fem tilbydere innga også reviderte tilbud innen fristen 24. juni 2020. Kommunens evalueringsgrupper evaluerte deretter tilbudene på nytt og ga poeng fra 1-10 på de to kvalitative kriteriene. Poengsummen ble deretter satt inn i Mercell sammen med prisene. Ved kommunens beslutning 29. september 2020 ble Constructa innstilt som nummer 1. Consto ble innstilt som nummer 2. Kommunen meddelte tilbyderne at den hadde til hensikt å inngå kontrakt med Constructa. Kommunen sendte brev til hver enkelt tilbyder med individuelle vurderinger og begrunnelser for resultatet. I brevet til Consto datert 29. september 2020 var følgende evalueringstabell inntatt: Som det fremgår av tabellen ble Consto vurdert som den svakeste av tilbyderne på tildelingskriteriet «Oppgaveforståelse og gjennomføringsplan». Den svake uttellingen på dette kriteriet medførte et prispåslag på 72,8 millioner kroner. Selv om Consto hadde den laveste tilbudsprisen, medførte påslaget at Consto samlet endte 18,2 millioner kroner bak Constructa, som ble konkurransens vinner. Det er ikke omstridt mellom partene at den svake uttellingen på «Oppgaveforståelse og gjennomføringsplan» ble avgjørende for at Constos tilbud ikke ble innstilt som nummer én. Kommunen ga i nevnte brev også en vurdering av Constos besvarelse av tildelingskriteriet «oppgaveforståelse og gjennomføring», som lagmannsretten kommer tilbake til i premissene. I etterkant av tildelingsbeslutningen rettet Consto flere henvendelser til kommunen om innsyn og med spørsmål til evalueringen. Kommunen ga tilleggsbegrunnelser for tildelingsbeslutningen. I likhet med øvrige tilbyderne fikk Consto tilbud om et møte med kommunen for å få konkrete tilbakemeldinger på sitt tilbud, men takket nei. Consto klagde 19. oktober 2020 på tildelingen. I tillegg til evalueringen av «oppgaveforståelse og gjennomføring» omfattet klagen en rekke forhold som ikke er videreført i forføyningssaken. Kommunen tok ikke klagen til følge i brev 23. oktober 2020. Consto fremsatte 12. november 2020 begjæring om midlertidig forføyning for Bergen tingrett. Begjæringen medførte at adgangen til å inngå kontrakt midlertidig ble suspendert, jf. anskaffelsesforskriften § 25-3 nr. 1 bokstav a. Tingretten avholdt muntlig forhandling 30. november og 1. desember 2020. For sakens bakgrunn ellers og det som ble gjort gjeldende for tingretten, vises det til tingrettens avgjørelse. Tingretten avsa 11. desember 2020 kjennelse med slik slutning:
• Bergen kommune forbys å inngå kontrakt med Constructa Entreprenør AS om ombygging av Sentralbadet i Bergen inntil det er rettskraftig avgjort om tildelingsbeslutningen skal settes til side, eller inntil Bergen kommune omgjør tildelingen i favør av Consto Bergen AS.
• Bergen kommune betaler til Consto Bergen AS kroner 361 350 – trehundreogsekstientusentrehundreogfemti – ekskl.mva. i erstatning for sakskostnader, innen 2 – to – uker fra kjennelsens forkynnelse. Kommunen har rettidig anket tingrettens avgjørelse. Anken gjelder tingrettens rettsanvendelse, bevisbedømmelse og saksbehandling. Consto har inngitt tilsvar. I etterkant av tingrettens kjennelse erklærte Constructa partshjelp for kommunen. Consto fremmet innsigelser. Tingretten avsa 21. januar 2021 kjennelse hvor Constructa ble tillatt å opptre som partshjelper. Lagmannsretten mottok saken 10. februar 2021. Etter begjæring fra kommunen besluttet forberedende dommer
• februar 2021 at det skulle holdes muntlig forhandling i saken. Det er avholdt planleggingsmøte for lagmannsretten. Partene har utvekslet ytterligere prosesskriv og inngitt sluttinnlegg. Kommunens anke over tingrettens saksbehandling er ikke opprettholdt. Constructa har erklært partshjelp også for lagmannsretten, og har deltatt i saksforberedelsen. Muntlig forhandling ble holdt 18. og 19. mars 2021. Partene og partshjelper møtte med sine prosessfullmektiger. Representanter for partene og partshjelper, samt tre vitner forklarte seg. For øvrig ble det foretatt slik dokumentasjon som fremgår av rettsboken. Partenes påstander og grunnlaget for disse Bergen kommune har i korte trekk gjort gjeldende: Hovedkrav Vilkårene for midlertidig forføyning er ikke oppfylt. Consto har ikke sannsynliggjort et hovedkrav, jf. tvisteloven § 34-2 første ledd. Tildelingsbeslutningen er ikke i strid med anskaffelsesregelverket. Under enhver omstendighet har eventuelle feil ikke innvirket på resultatet i konkurransen. Constos prinsipale anførsel kan ikke gis medhold. Evalueringsgruppen har ikke lagt feil faktum til grunn ved evalueringen av «Oppgaveforståelse og gjennomføringsplan». Constos tilbud er tolket objektivt og helhetlig ut ifra konkurransegrunnlaget. Eventuelle uklarheter i besvarelsen er tilbyders egen risiko, jf. anskaffelsesforskriften § 23-3 andre ledd. Evalueringen av tilbudene er underlagt et innkjøpsfaglig skjønn som domstolene ikke kan overprøve. I praksis vil tolkningen og evalueringen gli over i hverandre, men bare tolkningen er gjenstand for domstolsprøving. Consto legger til grunn at betydelige deler av selve evalueringen inngår i tolkningen, men dette hører til det innkjøpsfaglige skjønnet. Evalueringsgruppen har funnet og vektlagt at Constos besvarelse ikke i tilstrekkelig grad svarer på det tildelingskriteriet sammenholdt med konkurransegrunnlaget etterspør. Særlig når det gjelder hva som er «vesentlig i samspillet» og om de har «forstått oppgaven», jf. kriteriets to innledende setninger. Tolkningen er forsvarlig. Begrunnelsen som er gitt er tilstrekkelig, jf. anskaffelsesforskriften § 25-1 andre ledd, og viser kun et ekstrakt av de vurderingene som ble gjort. Vitnene fra evalueringsgruppen har presisert og utdypet begrunnelsen. Constos besvarelse sier blant annet for lite om hovedbrukerne, deres behov, særstilling og roller, samt betydningen for samspillet. Kommunen har ikke lagt til grunn at Consto ikke hadde til formål å få frem et prosjekt brukerne var tjent med, men at det var mangler ved forståelsen av hva formålet innebærer og hvordan det nås. Videre gir besvarelsen uttrykk for svak forståelse for byggherrens rett ved faseovergang, noe som tyder på at Consto ikke i tilstrekkelig grad evner å skille prosjektet fra en totalentreprise. Gruppen har ikke ansett det som et forbehold. Beskrivelsen representerer en usikkerhet i hvordan Consto forstår sin rolle i prosjektet. I tillegg fremstår ikke Constos fremdriftsplan å være overensstemmende med forutsatt oppstartstidspunkt og varighet for rivning i konkurransegrunnlagets tentative fremdriftsplan. Besvarelsen er uklar og kommunen har ikke feiltolket tilbudet. Videre sier tilbudet lite om hvorfor tilbudt nøkkelpersonell er godt egnet til å håndtere samspillsprosesser, og synes å legge opp til at den ene av de to prosjektlederne fases inn etter fase 1. Heller ikke her har kommunen tolket tilbudet feil. Det fremgår ikke av tilbudet at Nesdal skal ha en rolle i fase 1. Consto har risikoen for uklarheten. Eventuelle feil har uansett ikke virket inn på konkurranseutfallet, jf. anskaffelsesloven § 8. Consto kan heller ikke gis medhold i sin subsidiære anførsel. Det er ikke gitt for stort poengtrekk ved evalueringen. Det er foretatt en helhetlig evaluering tuftet på et innkjøpsfaglig skjønn. Skjønnsutøvelsen har ikke vært vilkårlig, grovt urimelig eller i strid med de grunnleggende kravene til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i anskaffelsesloven § 4. Evalueringsgruppen har inngående kjennskap til det aktuelle tildelingskriteriet «Oppdragsforståelse og gjennomføringsplan» og tilhørende evalueringsmodell. Det settes poeng fra 1 til 10, og beste tilbud gis 10. Modellen omregner kvalitetspoeng til prispåslag, hvor det ved en tilbudssum på 300 millioner kroner vil gis et prispåslag på 15 millioner kroner per poengavvik fra 10 (for tildelingskriterium 2). På denne måten blir pris sammenligningsgrunnlag i stedet for poeng. Disse premissene er kjent for evalueringsgruppen. Gruppen kjenner imidlertid ikke tilbydernes tilbudspriser eller score på prosjektkvalitet. De skal utelukkende sette poeng på tilbydernes besvarelser av «Oppgaveforståelse og gjennomføringsplan». Ved sin evaluering la evalueringsgruppen særlig vekt på momentene som fremkommer i den skriftlige begrunnelsen. Momentene representerer reelle forskjeller, er tuftet på lovlige hensyn og er vurdert å gi en lavere verdi for kommunen enn øvrige tilbyderes besvarelser. Kommunens betalingsvillighet eksisterer i den reelle tilbudssummen, og ikke evalueringssummen. Dette er synliggjort gjennom vektingen av tildelingskriteriene, og er tydelig ved utprøving av modellen i Mercell. Avstanden mellom Constructas og Constos pristilbud er på ca. 34 millioner kroner – ca. 12 %. Dette er det kommunen er villig til å betale mer for Constructas tilbud, som oppnådde bedre poeng på begge kvalitetskriteriene. Det er ikke uforsvarlig, når priskriteriet utgjør 40 % av evalueringskriteriene. Sikringsgrunn, forholdsmessighet og sikkerhetsstillelse Subsidiært foreligger det ikke sikringsgrunn. Når virkningen av feilen ikke kan medføre at leverandøren har krav på kontraktstildeling, foreligger det heller ikke grunnlag for å stanse kontraktsinngåelsen. Sikringsgrunn kan ikke innebære foregrepet oppfyllelse av hovedkravet, jf. HR-1999-405-K. Midlertidig forføyning er uansett et uforholdsmessig virkemiddel, jf. tvisteloven § 34-1 andre ledd. Begjæringen om midlertidig forføyning må følgelig forkastes. Subsidiært kreves sikkerhetsstillelse, jf. tvisteloven § 34-2 første ledd andre punktum, jf. anskaffelsesloven § 9. Videre må det settes en kort søksmålsfrist, jf. tvisteloven § 34-3 tredje ledd. Det er lagt ned slik påstand:
• Consto Bergen AS sin begjæring om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
• Bergen kommune ved ordføreren tilkjennes erstatning for nødvendige sakskostnader for lagmannsretten og tingretten. Partshjelperen Constructa AS har sluttet seg til argumentasjonen fra kommunen og for øvrig i korte trekk gjort gjeldende: Consto har verken sannsynliggjort brudd på anskaffelsesregelverket eller at Consto ville ha vunnet konkurransen om de angivelige bruddene tenkes borte, jf. anskaffelsesloven § 8. Constos besvarelse av kriteriet «Oppgaveforståelse og gjennomføringsplan» er det sentrale i bedømmelsen av om kommunen har bygget på feil faktum. Besvarelsen skal tolkes objektivt av hensyn til likebehandlingsprinsippet. Innsigelser om at det er bygget på feil faktum må forbeholdes de klare tilfellene. Det var en konkret totalvurdering av Constos tilbud som ledet til at besvarelsen fikk 5 av 10 poeng. Det er uriktig at poengene skyldes «fire negative elementer» ved besvarelsen. Det er usannsynlig at hele evalueringsgruppe har misforstått innholdet. Uansett skyldes misforståelsene uklarheter i besvarelsen, som er Constos risiko, jf. anskaffelsesforskriften § 23-3 andre ledd. Constos besvarelse fikk trekk fordi den i liten grad løsriver seg fra eget løsningsforslag og ikke har et tydelig brukerperspektiv. Det er også gitt trekk for en for generell fremstilling, at Consto i beste fall var uklar på avhoppsklausulen og at det var uklarhet knyttet til rollen til de to prosjektlederne. Consto utviklet i liten grad besvarelsen fra utkast til endelig tilbud, til tross for tilbakemeldinger på forhandlingsmøtet. Det kreves ikke at tildelingsbeslutningen skal inneholde en uttømmende redegjørelse for de vurderingene som er gjort. Tildelingsbeslutningen inneholder en konkret begrunnelse for poengene som Consto ble tildelt, selv om slik begrunnelse ikke er påkrevd. Kommunen har ikke kommet med vikarierende forklaringer i ettertid. Evalueringen har uansett ikke fratatt «Consto en reell mulighet for å få tildelt kontakten». Consto måtte fått 7 av 10 poeng for å vinne konkurransen. Det er ikke sannsynliggjort at Consto skulle hatt like mange poeng som Constructa. Kommunen har ikke gitt Consto for stort poengtrekk ved evalueringen. Det kan ikke konstateres grunnleggende brudd på anskaffelsesretten ved evalueringen. Hvis Consto likevel får medhold, må også Constructa få oppjustert sine poeng og vil fortsatt være vinner av konkurransen. At en svak skriftlig besvarelse kan medføre at kvalitetskompensasjonen blir høy, er vanlig og ikke uforenlig «med grunnleggende prinsipper om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet», jf. anskaffelsesloven § 4. Den konkrete innkjøpsfaglige skjønnsutøvelsen er ikke vilkårlig eller grovt urimelig. Uklarheter er Constos egen risiko. Det skal mye til før domstolene kan overprøve skjønnsutøvelsen knyttet til hvor mye poengtrekk svakhetene kvalifiserer for. Ettersom tildelingsbeslutningen er fyllestgjørende, foreligger det også tilstrekkelig gjennomsiktighet og etterprøvbarhet knyttet til konkurransen. Det er lagt ned slik påstand:
• Begjæringen om midlertidig forføyning mot Bergen kommune tas ikke til følge 2. Constructa Entreprenør AS tilkjennes sakskostnader fra Consto Bergen AS, jf. tvl. § 20-1 (3) Consto Bergen AS har i korte trekk gjort gjeldende: Vilkårene for midlertidig forføyning er oppfylt. Tingrettens kjennelse er korrekt. Hovedkrav Det er sannsynliggjort et hovedkrav gjennom brudd på anskaffelsesregelverket. Prispåslaget på 72,8 millioner kroner som Consto fikk ved evaluering av «Oppgaveforståelse og gjennomføringsplan» ble begrunnet med fire faktorer. Consto ville ha vunnet konkurransen med et prispåslag på 54,5 millioner eller mindre. Prinsipalt har kommunen bygd på uriktig faktum ved vektleggingen av de fire faktorene. Spørsmålene er hvilke slutninger kommunen faktisk la til grunn for evalueringen, og om Constos tilbud ga grunnlag for slutningene. Lagmannsretten kan fullt ut prøve de to spørsmålene. Kommunens hovedinnsigelse er at retten ikke skal overprøve kommunens innkjøpsfaglige skjønn. Det er imidlertid ikke bestridt at oppdragsgiver er forpliktet til å fastlegge tilbudenes innhold på korrekt måte slik at tilbudsevalueringen baseres på riktig faktum. Kommunens begrunnelse fra 29. september 2020 er det sentrale beviset. Etterfølgende begrunnelser og vitneforklaringer har mindre verdi. Tidsnære bevis viser at kommunen vektla avvikende målbeskrivelse slik tingretten konkluderer med. Constos tilbud ga ikke grunnlag for en slik slutning. Kommunen har endret sin argumentasjon siden tingretten. Dette er en erkjennelse av at tilbudet ikke ga grunnlag for å konkludere med avvikende målsetting for samspillsfasen. Det hevdes nå at det var manglende beskrivelse av særegenheter ved brukerne o.l. som var avgjørende. Dette har ikke støtte i tidsnære bevis. Kommunen vektla feilaktig at det muligens var tatt forbehold om avhoppsklausulen. Det er nå erkjent at tilbudet ikke ga grunnlag for dette. Nå anfører kommunen at tilbudet gir uttrykk for en svak forståelse for avhoppsklausulen. Avhoppsklausulen er en selvsagt rettighet for byggherren i en samspillsentreprise. Dette hadde Consto opplagt forstått. Det er likevel lagt til grunn at Consto ikke klarer å skille prosjektet fra totalentreprise. Når det gjelder rivningstidspunkt er tilbudet ikke tolket i samsvar med alminnelige tolkningsprinsipper. Consto har formulert klart at kommunens tentative tidsplan følges. Kommunen har vektlagt at rivning skal være ført opp etter at fase 1 er avsluttet, i strid med tidsplanen. Flytskjemaet for medvirkning er ikke relevant for tidspunktet for rivning, og inneholder uansett ikke avvik. Rivningen er satt opp samtidig med workshops. Det er heller ingen motsetning at rivning er omtalt under punkt 3.3. om «utførelse». Consto har frafalt anførselen om at det er feil faktum at tilbudet sier lite om hvorfor de ulike personene er egnet til å håndtere samspillsentrepriser. Imidlertid har kommunen ikke identifisert avvik fra beste tilbud. Tilbudet gir ikke grunnlag for slutningen om at prosjektleder Thomas Nesdal skal fases inn i fase 2. Det er ikke sagt at han ikke skal delta i samspillsfasen, men at han skal ha den stedlige ledelsen i gjennomføringsfasen. Kommunens begrunnelse kan ikke endres i ettertid. Det er avvikene som ble vektlagt som avvik fra beste tilbud ved evalueringen som er avgjørende. Det er ikke sannsynlig at det ble vektlagt at Consto tok utgangspunkt i eget løsningsforslag, noe som for så vidt er nødvendig da tilbudet er basert på dette. Heller ikke andre senere anførte avvik er relevante. Konteksten underbygger at kommunens tolkning av tilbudet er uriktig. Consto ble ansett av kommunen selv som en av de best kvalifiserte entreprenørene for oppdraget, er et av Norges ledende konsern innenfor bygg og anlegg, og har utstrakt og høyrelevant kompetanse for prosjektet. Det er små forskjeller på hvordan de fremste entreprenørene tilnærmer seg en slik oppgave. Det har formodningen mot seg at det finnes ulikheter i oppgaveforståelsen som kan forsvare et utslag på 73 millioner kroner, og som i praksis umuliggjorde at Consto vant konkurransen. Subsidiært er evalueringen og evalueringsresultatet, ulovlig selv om lagmannsretten skulle komme til at den helt eller delvis er basert på riktig faktum. Kommunen har i realiteten erkjent regelbrudd. For det første ved å forklare at Constos besvarelse er god og uten graverende feil, noe som er uforenlig med prispåslaget på 73 millioner kroner. For det andre ved at det ved utmålingen ble tatt hensyn til å unngå for like poengsummer, og for unngå at pris ble avgjørende i tildelingsevalueringen. For det tredje ved forklaringen om at kommunen ikke har vurdert betalingsvilje for forskjeller mellom tilbudene. Ingen normalt forstandig tilbyder kan forvente dette. Det er ikke omstridt at retten fullt ut kan prøve hvorvidt kommunens tilbudsvurdering er i samsvar med anskaffelsesloven § 4. Evalueringen overholder ikke kravene til forutberegnelighet og likebehandling. Evalueringsresultatet med påslag på 72,8 millioner var ikke mulig å forutse og de avvikene som er vektlagt har liten reell betydning. Kommunen kan ikke vise til en konkret merverdi som tilbys av Kruse Smith, at evalueringen har gitt egnede utslag, eller at resultatet viser en faglig fundert og saklig vurdering av relevante styrker og svakheter ved tilbudene. Av konkurransegrunnlaget fremkommer det at avvik fra beste tilbud vil gi påslag på totalsum. Dette tilsier at avvik og betydning av disse må identifiseres, og at disse må begrunne utmålingen. Det var i evalueringen ingen begrunnelsen for avvikenes betydning eller prispåslaget. Det er ingen vurdering av den økonomiske betydningen av forskjellene. Måling i form av poeng fritar ikke fra plikten til en rasjonell vurdering. Også utmåling i form av poeng omhandler betalingsvillighet for tilbudsegenskaper. Etter anskaffelsesloven § 8 «kan» retten tilsidesette kommunens beslutning ved et regelbrudd, og spørsmålet er hvorvidt regelbruddet kan ha innvirket på konkurransens utfall. Terskelen er lav, og feilene ved evalueringen rammer hovedbegrunnelsen bak prispåslaget, som var avgjørende for at Consto ikke vant konkurransen. Uten prispåslaget vinner Consto konkurransen. Sikringsgrunn, uforholdsmessighet og sikkerhetsstillelse Kommunen har bekreftet at kontrakt vil inngås ved opphør av forføyningen. Når kontrakt inngås umuliggjøres Constos hovedkrav, jf. anskaffelsesloven § 8, og vilkåret om sikringsgrunn er derfor oppfylt, jf. tvisteloven § 34-1 første ledd. Kommunen anfører at forføyning ikke skal besluttes på grunn av de kostnader og ulemper det innebærer å utsette kontraktsinngåelse inntil hovedkravet er avgjort ved dom. Det sannsynlige utfallet hvis Consto gis medhold, er at kommunen selv omgjør tildelingsbeslutningen. Kostnadene og ulempene er ikke konkretisert eller usikre, og står uansett ikke i et «åpenbart misforhold» til Constos sterke økonomiske og ikke-økonomiske interesser i en forføyningsbeslutning, jf. tvisteloven § 34-1 andre ledd. Det er ikke grunnlag for å pålegge Consto å stille sikkerhet for et mulig erstatningskrav overfor kommunen, jf. tvisteloven § 34-3 andre ledd. Kommunen har ikke redegjort for ansvarsgrunnlaget for et erstatningskrav. I forarbeidene til anskaffelsesloven uttales det at offentlige oppdragsgivere som kommunen ikke kan kreve erstatning for kostnader medført av forføyning. Tapet er heller ikke sannsynliggjort. Consto er i alle tilfeller søkegod. Consto aksepterer søksmålsfrist. Det er lagt ned slik påstand:
• Anken forkastes
• Consto Bergen AS tilkjennes sakskostnader for lagmannsretten. Lagmannsrettens vurdering

Innledning

Tvistelovens regler om midlertidig forføyning gjelder ved offentlige anskaffelser, jf. anskaffelsesloven § 9 første ledd. Da forføyningsbegjæringen ble inngitt før kontrakt var inngått, er adgangen til å inngå kontrakt suspendert, jf. bestemmelsens andre ledd. Det følger av tvisteloven § 34-2 første ledd at midlertidig forføyning i utgangspunktet bare kan besluttes dersom «kravet det begjæres forføyning for og sikringsgrunnen er sannsynliggjort». Midlertidig forføyning kan likevel ikke besluttes dersom skadene eller ulempene for motparten, står i åpenbart misforhold til interessen som begjærende part har i å få forføyningen, jf. tvisteloven § 34-1 andre ledd. Det er her uenighet om både hovedkrav, sikringsgrunn og forholdsmessighet. Tingretten kom til at samtlige vilkår for midlertidig forføyning var oppfylte. Lagmannsretten har imidlertid ikke funnet at Consto har sannsynliggjort et hovedkrav. Kommunens anke fører dermed frem.

Hovedkrav For at hovedkravet skal være sannsynliggjort, må retten ved en prejudisiell vurdering komme til at det er mer sannsynlig at saksøkeren vil vinne frem med sitt hovedkrav i en eventuell etterfølgende rettsak, enn at vedkommende ikke vil det, jf. eksempelvis Ot.prp.nr.65 (1990–1991) side 293 jf. side 275 og HR-2012-340-U. Inntil kontrakt er inngått, kan retten sette til side beslutninger som oppdragsgiver har truffet i strid med anskaffelsesregelverket, jf. anskaffelsesloven § 8 andre ledd. Eksistensen av et hovedkrav er her avhengig av at det er sannsynliggjort både at kommunens tildelingsbeslutning er truffet i strid med anskaffelsesregelverket, og at retten vil bruke sin skjønnsmessige kompetanse til å sette beslutningen til side i en fremtidig hovedsak. Consto har prinsipalt anført at det er sannsynliggjort at domstolene vil sette beslutningen til side fordi kommunen har lagt feil faktum til grunn for evalueringen av Constos besvarelse under tildelingskriteriet «oppgaveforståelse og gjennomføringsplan». Subsidiært er det gjort gjeldende at kommunens konkrete evaluering av tildelingskriteriet var ulovlig.

Rettslige utgangspunkter Anskaffelsesregelverket har ingen eksplisitt regulering av hvordan tilbud skal evalueres. Selv om det innebærer et betydelig skjønn for oppdragsgiver, er evalueringer underlagt de grunnleggende prinsipper om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet som følger av anskaffelsesloven § 4. Ved vurderingen av tilbudene opp mot tildelingskriteriene har oppdragsgiver et innkjøpsfaglig skjønn som domstolene i begrenset grad kan overprøve, jf. Ot.prp.nr.71 (1997–1998) side 67 og eksempelvis LB-2017- 100799, LB-2014-58107 og LA-2012-85717. Bakgrunnen for at domstolene er tilbakeholdne med å prøve det innkjøpsfaglige skjønnet er at oppdragsgiver står nærmest til å vurdere hva som dekker dennes behov, jf. Dragsten, Anskaffelsesloven, kommentarutgave, § 8, note 5.1, Juridika, revidert 1. september 2019. Retten kan imidlertid prøve om skjønnsutøvelsen er usaklig eller vilkårlig, basert på feil faktum, eller i strid med de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 4, jf. eksempelvis HR-2007-2114-A avsnitt 44 og KOFA- 2018-246 avsnitt 37.

Dette beror i første rekke på om skjønnet er utøvd i tråd med det som en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder hadde grunn til å forvente, jf. eksempelvis KOFA-2018-232 avsnitt 26 og KOFA-2020-144 avsnitt 58. Retten kan derimot ikke sette seg i oppdragsgivers sted og selv foreta en vurdering av hva retten mener er det beste tilbudet, jf. eksempelvis LB-2017-100799. Prinsipal anførsel: Feiltolkning av Constos tilbud Consto har primært anført at kommunen har lagt feil faktum til grunn ved tolkning og evaluering av deres tilbud under tildelingskritertet «oppgaveforståelse og gjennomføringsplan». Kommunen mener på sin side at den har foretatt en helhetlig, innkjøpsfaglig vurdering som retten i begrenset grad kan prøve. Evalueringskriteriet «oppgaveforståelse og gjennomføringsplan» er angitt slik i konkurransegrunnlaget del I for trinn 2 punkt 2.4.1: Tilbyder skal redegjøre for hva som er vesentlig i samspillet for at planleggingsfasen og utførelsesfasen skal bli god.

Tilbyder skal levere en oppgaveforståelse og gjennomføringsplan som viser at de har forstått oppgaven og kan løse de forskjellige prosjektrelatert utfordringene ved gjennomføringen av prosjektet. Dokumentasjonskrav: Beskrivelsen begrenses til ca 6 A4 sider den bør omtale følgende:

• Identifisering og håndtering av ulike faglige grensesnitt og organisatoriske utfordringer i samspillsfasen.
• Hvordan tilbyder oppfatter byggherrens måte å løse oppgaven på og hva som er vesentlig i samspillet for at planleggingsfasen og utførelsesfasen skal bli god.
• Hvordan ulike leverandører og underentreprenører skal involveres i samspillfasen.
• Hvordan sikre at dato for ferdigstillelse og idriftsettelse nås på de ulike områder.
• Tilbyders gjennomføringsplan skal baseres på oppdragsgivers fremdriftsplan og belyse tidsforbruk, sammenhengen mellom utarbeidelse av forprosjekt, utvikling av målpris, detaljprosjektering og utførelse.
• En kortfattet redegjøres av nøkkelpersonells erfaring, samarbeidsevne og hvordan de vil kunne bidra til gode prosesser i samspill. Dette gjelder følgende nøkkelpersoner som vil inneha følgende roller i prosjektet: Prosjektleder Prosjekteringsleder Arkitekt

BREEAM AP

ITB-koordinator (Det skal ikke sendes inn CVer) Evalueringen av kriteriet medfører at ethvert avvik fra 10 poeng (beste score), vil gi et påslag på totalsum for evaluering for å utlede en sammenligningspris. Dersom en tilbyder har en totalsum for evaluering fra prisskjema på NOK 300.000 000, vil hvert poeng avvik fra 10, medføre et påslag på NOK 15.000.000,– på totalsum for evaluering. Kommunen ga 29. september 2020 følgende begrunnelse for hvorfor Constos tilbud fikk 5 av 10 poeng på besvarelsen av tildelingskriteriet: [...] Deres tilbud fikk 5 av 10 poeng: Consto AS beskriver at målet for samspillsfasen er å komme frem til et prosjekt som er det beste for alle parter. Som byggherre forutsetter vi imidlertid vi at målet er å få frem et prosjekt som brukerne er tjent med. Consto AS viser også en oppfatning om at byggherren skal delta i beslutningene om faseoverganger. Tilbudsgrunnlaget forutsetter at det er byggherren som avgjør om prosjektet skal videreføres til neste fase. Begge disse faktorene peker på at Consto AS ikke klarer å skille dette prosjektet fra en tradisjonell totalentreprise.

I gjennomføringsplanen er riving ført opp etter at fase 1 er avsluttet. Dette står i motstrid til det som er vist i tilbudsgrunnlagets tentative fremdriftsplan. Prosjektgjennomføringen for øvrig er systematisk og greit fremstilt Det tilbys nøkkelpersoner med gode referanser og relevant erfaring. Det sies likevel lite om hvorfor de ulike personene er godt egnet til å håndtere samspillprosesser. Videre stiller vi spørsmål om det er fornuftig å operere med to prosjektledere hvor den ene fases inn etter fase 1. Consto AS sin oppgaveforståelse vurderes alt i alt til å ligge et stykke bak de øvrige tilbyderne. Det første spørsmålet er om denne begrunnelsen viser at kommunen har bygget på feil faktum ved evalueringen. I likhet med tingretten mener lagmannsretten at begrunnelsen som opprinnelige ble gitt for evalueringsresultatet 29. september 2020 er det sentrale beviset. Etterfølgende skriftlige begrunnelser og vitneforklaringer har lavere bevisverdi. Det er den skriftlige besvarelsen fra Consto som gir det faktiske grunnlaget for evalueringen av tildelingskriteriet.

Det skriftlige tilbudet skal underlegges en objektiv fortolkning i lys av konkurransegrunnlaget, jf. eksempelvis LB-2013-64251. Opplysninger i tilbudet kan videre ikke tolkes isolert, men må ses i lys av tilbudet som helhet. Eventuelle uklarheter i tilbudet er det leverandøren som har risikoen for, jf. anskaffelsesforskriften § 23-3 annet ledd. Consto mener kommunen har lagt feil faktum til grunn på fire konkrete punkter; målbeskrivelsen, avhoppsklausulen, rivningstidspunktet og innfasing av prosjektleder. Målbeskrivelsen Consto mener at følgende passus i kommunens begrunnelse viser at feil faktum er lagt til grunn: Consto AS beskriver at målet for samspillsfasen er å komme frem til et prosjekt som er det beste for alle parter. Som byggherre forutsetter vi imidlertid vi at målet er å få frem et prosjekt som brukerne er tjent med. [...] Tingretten har kommet til at en objektiv tolkning av Constos tilbud ikke gir grunnlag for å slutte at Consto ikke ønsket et prosjekt til det beste for brukerne. Det er dermed konkludert med at kommunen bygde på feil faktum ved evalueringen.

Lagmannsretten er for så vidt enig med tingretten i at Constos tilbud ikke ga grunnlag for en slik slutning, men slik lagmannsretten ser det har kommunen heller ikke bygd på et slikt faktum. Etter lagmannsrettens syn gir ikke passusen uttrykk for hvilket faktum kommunen bygger på, men for hvordan kommunen vurderer at Constos tilbud besvarer evalueringskriteriet «oppgaveforståelse og gjennomføringsplan». Passusen må leses i den konteksten som den fremgår – som en begrunnelse for et evalueringsresultat. Kommunen gir her ingen oppsummering av innholdet i Constos tilbud, men evaluerer i hvilken grad tilbudet gir uttrykk for korrekt oppgaveforståelse hva gjelder målet for samspillsfasen. Passusen utgjør altså evalueringsresultatet. Hvis begrunnelsen leses i sammenheng, underbygger det at det er snakk om et evalueringsresultat og at kommunen mener at det er mangler ved Constos oppgaveforståelse hva gjelder målet med samspillsfasen.

Det vises til at det senere fremgår at beskrivelsene av målet med samspillsfasen og formuleringene om faseovergangene begge peker på at «Consto AS ikke klarer å skille dette prosjektet fra en tradisjonell totalentreprise». Dette er klart en vurdering fra kommunens side, ikke et faktum evalueringen bygger på. Det fremkommer også av begrunnelsens siste setning at «Consto AS sin oppgaveforståelse vurderes alt i alt til å ligge et stykke bak de øvrige tilbyderne». Kommunen har følgelig ikke bygd på feil faktum på dette punkt. Evalueringen av i hvilken grad tilbyderne har forstått målet med samspillsfasen, ligger til kommunens innkjøpsfaglige skjønn. Som det fremgår ovenfor er det her begrensninger i domstolenes prøvingsrett. Lagmannsretten kommer tilbake til spørsmålet om selve evalueringen er ulovlig under behandlingen av Constos subsidiære anførsel. Avhoppsklausulen Vider har Consto anført at kommunen har lagt feil faktum til grunn hva gjelder den såkalte «avhoppsklausulen».

Det fremgår av konkurransegrunnlaget del II, oppdragsbeskrivelse, punkt B 1.5 «Overgang fra fase 1 til fase 2»: Etter at byggherren har mottatt det endelige forslag til forprosjekt fra samspillsentreprenøren, skal forslaget gjennomgås og vurderes for å avgjøre om byggherren skal gå videre med prosjektet. [...] Ved utløpet av fase 1 skal det avholdes et møte mellom partene hvor byggherren tar stilling til grunnlaget som er utarbeidet i fase 1 og som utgjør det samlede prosjektforslaget. Byggherren tar da stilling til om byggherren vil gå videre med prosjektet til utførelsesfasen, eller avslutte kontrakten. [...] Byggherren har på dette tidspunktet mulighet til å avslutte oppdraget med samspillsentreprenøren om man ikke blir enige om målpris og andre forhold ved gjennomføringen av prosjektet. Consto har skrevet følgende i sin besvarelse av «oppgaveforståelse og gjennomføringsplan: Vi ser frem til en samspillfase der vi sammen med byggherre og brukere kan videreutvikle og optimalisere dette prosjektet. Vi vil opprette en milepæl ved fullføring av hver fase, og dette vil også fungere som en kontrollport i prosjektet.

Her vil byggherren delta i beslutningen om å gå videre til neste fase. Av kommunens begrunnelse fremgår følgende: Consto AS viser også en oppfatning om at byggherren skal delta i beslutningene om faseoverganger. Tilbudsgrunnlaget forutsetter at det er byggherren som avgjør om prosjektet skal videreføres til neste fase. Begge disse faktorene peker på at Consto AS ikke klarer å skille dette prosjektet fra en tradisjonell totalentreprise. Lagmannsretten er enig med tingretten i at en objektiv forståelse av Constos tilbud her beskriver en beslutning som byggherren deltar i, og ikke alene avgjør. Lagmannsretten er også enig med tingretten i at dette som utgangspunkt er en uklarhet i tilbudet som leverandøren må bære risikoen for, jf. anskaffelsesforskriften § 23-3 andre ledd.

Videre har imidlertid tingretten lagt følgende til grunn: Retten anser det som uomstridt mellom partene at dersom Consto hadde tatt forbehold på dette sentrale kontraktspunktet, ville forbeholdet være å anse som et avvik som ville gi kommunen plikt til å avvise tilbudet, jf. anskaffelsesforskriften § 24-8 første ledd bokstav b), ettersom forbeholdet ville stå i motstrid til et sentralt punkt i konkurransegrunnlaget, jf. også kravet til likebehandling i anskaffelsesloven § 4. Vitneforklaringen fra Svalheim bekrefter dette. I lys av denne konteksten, og konkurransegrunnlaget for øvrig, har retten kommet til at Constos tilbud ikke kan anses uklart på dette punktet. Passusen i tilbudet kan ikke leses som et forbehold mot den helt sentrale avhoppsklausulen i kontrakten. Retten viser til at tilbudet etter alminnelige tolkningsprinsipper må tolkes i lys av sin kontekst. I rettspraksis er det blant annet uttalt at kontraktsdokumentene må sees i sammenheng, jf. LG-2019-148023 med videre henvisning til HR-2007-1835-A og til HR-2012-2126- A. Konkurransegrunnlaget og tilbudet utgjør i denne sammenheng kontraktsdokumentene.

Tilbudet anses etter det ikke uklart. Kommunen har i den skriftlige tildelingsbeslutningen lagt til grunn et faktum som retten etter anvendelse av alminnelige tolkningsprinsipper ikke kan se at fremkommer av tilbudet. Lagmannsretten er enig med tingretten i at Constos tilbud ikke kan leses som et forbehold mot avhoppsklausulen, men det har kommunen heller ikke anført. Det fremkom både av kommunens svar på klagen

23. oktober 2020 og av forklaringene til medlemmene av evalueringsgruppen, at det ble vurdert om det utgjorde et forbehold, men at det ikke ble behandlet slik under evalueringen. Slik lagmannsretten ser det er det ikke faktisk eller rettslig grunnlag for tingrettens konklusjon om at manglende behandling av uklarheten som et forbehold, medfører at tilbudet ikke kan anses som uklart. Det er ikke slik at en uklarhet enten er et forbehold eller må tolkes bort. Slik lagmannsretten ser det er det også rom for å behandle uklarheter som svakheter ved tilbudet i evalueringen. Lagmannsretten har ikke funnet det tvilsomt at Constos tilbud på dette punkt var beheftet med en uklarhet. At det vises til «faser» i flertall i tilbudet, og ikke fase, er ikke egnet til å rokke ved dette. Det er følgelig ikke grunnlag for anførselen om at kommunen har lagt feil faktum til grunn for evalueringen. Det som fremkommer av kommunens begrunnelse er at uklarheten er vektlagt negativt ved vurderingen av Constos oppgaveforståelse.

Selve evalueringen hører inn under kommunens innkjøpsfaglige skjønn, som lagmannsretten kommer tilbake til under den subsidiære anførselen. Rivningstidspunktet Consto har videre gjort gjeldende at kommunen har bygd på feil faktum når det legges til grunn at rivning er planlagt i strid med konkurransegrunnlagets tentative fremdriftsplan. I kommunens begrunnelsen fremgår følgende: I gjennomføringsplanen er riving ført opp etter at fase 1 er avsluttet. Dette står i motstrid til det som er vist i tilbudsgrunnlagets tentative fremdriftsplan. Prosjektgjennomføringen for øvrig er systematisk og greit fremstilt. Tingretten kom til at kommunen la feil faktum til grunn med følgende begrunnelse: Tilbudsgrunnlagets tentative fremdriftsplan er dokumentert for retten, og det fremgår der, i punkt 4, at «Riving og klargjøring [...]» er satt til perioden 2. til 4. kvartal 2021, som er oppgitt til en varighet på «6 måneder». Det fremgår videre av fremdriftsplanen at «fase 2» i prosjektet, omtalt som gjennomføringsfasen, skal vare i 24 måneder med start fra 4. kvartal 2021.

Det er altså overlapp på ett kvartal med rivning og gjennomføring, i kommunens fremdriftsplan. Consto har i sitt tilbud vedlagt en illustrasjon som viser tidslinjen som presenteres i tilbudet. Det fremgår av illustrasjonen at «Rivearbeider» er satt opp som første punkt i tidslinjens punkt 3 som har tittelen «Byggefase». Det fremgår ikke klart av illustrasjonen hvor lenge rivningen skal pågå. Isolert sett er illustrasjonen etter rettens syn uklar på dette punkt. Tilbudet må likevel tolkes i lys av konteksten. Under tilbudets punkt 3 fremgår følgende setning: «I tilbudsgrunnlaget er det utarbeidet en tidsplan for prosjektet som vi har implementert i vår gjennomføringsplan.» Retten anser det naturlig å tolke dette slik at Consto her har oppgitt at kommunens tentative fremdriftsplan er lagt til grunn for tilbudet. Consto har her formulert en klar intensjon, nemlig å følge kommunens tentative tidsplan. Når illustrasjonen er uklar, må den slik retten ser det tolkes slik at den er i samsvar med tidsplanen til kommunen.

Retten er etter dette kommet til at Constos tilbud etter alminnelige tolkningsprinsipper må tolkes slik at Consto har ment å følge kommunens tentative tidsplan. Når kommunen i sin evaluering har lagt vekt på at Consto har lagt opp til rivning først etter fase 1 er avsluttet, bygger dette ikke på korrekt faktum. Lagmannsretten er uenig med tingretten i at en samlet tolkning av tilbudet fører til at tilbudet må tolkes slik at det er ment å følge kommunens tentative tidsplan. Også på dette punkt inneholder Constos tilbud informasjon som kan tolkes på flere måter, og lagmannsretten kan ikke se at det ene tolkningsalternativet ved en objektiv fortolking fremstår som mer sannsynlig enn det andre. I tillegg til de momentene tingretten har vurdert, viser lagmannsretten til at rivningsarbeid også er omtalt under punkt 3.3. «Utførelse», og ikke er nevnt under 3.1. «samspillsfase med forprosjekt og revidert målpris», som er fasen hvor størstedelen av rivningen skal foregå i henhold til kommunens tentative tidsplan.

At rivning tematisk er en del av utførelsen, slik Consto har anført, kan ikke medføre at tilbudet ikke fremstår som uklart på dette punkt. Consto kan vanskelig høres med at tidslinjen ikke er relevant for aktiviteten rivning, når de selv har valgt å føre den på. At rivningen er tegnet inn slik at den synes å starte etter at byggefasen er påbegynt, samtidig som workshopene i samspillsfasen synes å strekke seg inn i byggefasen, underbygger etter lagmannsrettens syn at tilbudet er uklart og vanskelig å forstå på dette punkt. Consto bærer risikoen for uklarheten, og lagmannsretten kan ikke se at kommunen har bygget på feil faktum på dette punkt. Selve vektleggingen i evalueringen kommer lagmannsretten tilbake til nedenfor. Innfasing av prosjektleder Når det gjaldt Constos beskrivelser av de tilbudte nøkkelpersonene, fant tingretten at det ikke var feil at kommunen la til grunn at tilbudet sa lite om hvorfor de ulike personene er godt egnet til å håndtere samspillprosesser. Consto har ikke opprettholdt anførslene om at dette var feil faktum for lagmannsretten.

Det er nå kun anført at det var feil at kommunen la til grunn at en av to de prosjektlederne skulle fases inn etter fase 1. I kommunens begrunnelse fremgår det at kommunen stiller «spørsmål om det er fornuftig å operere med to prosjektledere hvor den ene fases inn etter fase 1». Tingretten fant at kommunen bygde på feil faktum, med følgende begrunnelse: Det fremgår i beskrivelsen av prosjektleder Thomas Nesdal at: «Thomas vi ha den stedlige ledelsen av prosjektet i prosjektgjennomføringen, og rapportere til Rune.» Prosjektgjennomføringen, peker her på fase 2 i prosjektet – gjennomføringsfasen. Ordlyden tilsier kun at prosjektleder vil ha «den stedlige ledelsen» i fase 2. Det fremkommer ikke av tilbudet, slik kommunen har lagt til grunn, at prosjektleder ikke vil være delaktig i fase 1. Det er riktignok ikke uttrykkelig presisert at han faktisk vil være delaktig i fase 1. Kommunen har her bygget på en antitetisk tolkning. I lys av konteksten, anser retten det likevel klart at tilbudet etter alminnelige tolkningsprinsipper ikke kan forstås på denne måten.

Retten viser til det som fremkommer under beskrivelsen av oppdragsansvarlig: «Rune vil ha den overordnede styringen av prosjektet fra entreprenørsiden, og vil ha en tydelig rolle i samspillfasen. I gjennomføringsfasen vil han ikke ha fast kontorplass på prosjektet, men vil være tett på Thomas Nesdal som da vil ha det overordnede ansvaret for prosjektgjennomføringen.» At Nesdal vil ha den «stedlige» ledelsen i fase 2, må ses i lys av at Vonheim ikke vil ha «fast kontorplass» i denne fasen. Det er altså den «stedlige» ledelsen som her beskrives – ikke delaktighet i prosjektet som sådan. Kommunens antitetiske tolkning, om at Nesdal ikke vil fases inn før fase 2, er det ikke holdepunkter for å fastslå ut fra en alminnelig tolkning av tilbudet, etter rettens syn. Lagmannsretten er av den oppfatning at Constos tilbud gir grunnlag for både den tolkning tingretten bygger på, og den tolkning som kommunen bygger på. Det er innenfor en objektiv tolkning av tilbudet mulig å forstå det slik at Thomas Nesdal først kommer inn i fase 2.

Det vises til at det ikke er nevnt noen rolle for Nesdal i samspillsfasen, i motsetning til Rune Vonheim, hvis rolle i begge faser er omtalt. Når Nesdal først får en eksplisitt omtalt rolle i fase 2, etterlater tilbudet det som et åpent spørsmål om han også har en rolle i fase 1. Etter lagmannsretten syn er tilbudet følgelig uklart på punktet om Nesdal har en rolle i fase 1. Det vises også til at Consto i forhandlingsmøtet med kommunen etter inngivelse av det første tilbudet fikk tilbakemelding om at «det er uklart ansvarsområde for de to prosjektledere», og således hadde klar oppfordring til å klargjøre dette punktet. Det er Consto som må bære risikoen for uklarheten. Lagmannsretten har følgelig ikke funnet grunnlag for Constos anførsler om at kommunen har bygget på feil faktum i sin evaluering. Vektleggingen i evalueringen kommer lagmannsretten tilbake til. Subsidiær anførsel: Evalueringen av Constos tilbud var ulovlig Det neste spørsmål er om den konkrete vurderingen av Constos tilbud opp mot kriteriet «oppgaveforståelse og gjennomføringsplan» skjedde på en lovlig måte.

Det er gjort gjeldende at evalueringen ikke er utøvd i samsvar med konkurransegrunnlaget og anskaffelsesregelverket. Som det fremkommer ovenfor, legger det aktuelle evalueringskriteriet blant annet opp til at tilbyderne skal vise at de har «forstått oppgaven». For å ta stilling til om kommunens evaluering av kriteriet var ulovlig, finner lagmannsretten det nødvendig å si noe nærmere om hva oppgaven faktisk bestod i. Det er ikke omstridt at ombygging av Sentralbadet er et særegent prosjekt og at særegenhetene er bakgrunnen for at samspillsentrepriseformen ble valgt av kommunen. Dette fremkommer både av konkurransegrunnlaget og forklaringene fra kommunen i rettsmøtet. I konkurransegrunnlagets del II A 1.1. heter det følgende: Bystyret har vedtatt at Sentralbadet i Bergen skal bygges om til et scenekunsthus. Hovedbruker vil være dansekompaniet Carte Blanche og BIT- teatergarasjen. Bygningen har en sentral beliggenhet, og scenekunsthuset er gjenstand for stor offentlig oppmerksomhet. Tilgjengeligheten for byens befolkning og anleggets uttrykk i bybildet vil derfor være vesentlige elementer.

Ombyggingen er spesiell og kompleks av flere årsaker. Prosjektet medfører særegne arkitektoniske utfordringer og bevaringshensyn som må ivaretas. De ulike særpregene ved prosjektet er utdypet i K0310 Sentralbadet Scenekunsthus Funksjonsprogram (heretter «funksjonsprogrammet»). Her er blant annet bygningens kulturhistoriske verdi beskrevet, samt hvilke arkitektoniske uttrykk, tilpasninger til byrommet og kontakt med publikum som må ivaretas. Det mest sentrale er likevel at det ferdige bygget skal være en danse- og teaterscene på nasjonalt nivå. Bygget skal tilfredsstille de spesifikke behovene til BIT Teatergarasjen og Carte Blanche. At tilpasningen til disse behovene var en sentral del av samspillsfasen, synes ikke omstridt mellom partene, og er beskrevet flere steder i konkurransegrunnlaget. Under «mål for utformingen» i funksjonsprogrammet heter det: Det er et overordnet mål at løsningen skal skape muligheter for gode synergier mellom bygg og bruker.

Det vil i noen sammenhenger være umulig å tilfredsstille samtlige behov og premisser, lagt til grunn i romprogrammet, fullt ut og man må prioritere å tilpasse løsninger for å oppnå den beste helheten i henhold til ambisjonene for prosjektet. Denne tilpasningen og prioriteringen av behov må skje i samspill med byggherre og brukere og det er derfor ikke forventet at tilbyder skal utarbeide en komplett løsning for hele romprogrammet/prosjektet i konkurransefasen. Og videre under «Areal og romfunksjonsprogram»: Det er sammen med CB og BIT utarbeidet et areal- og romfunksjonsprogram som identifiserer behovene for de to organisasjonene. Areal- og funksjonsprogrammet har vært under kontinuerlig utvikling gjennom de forutgående skissestudiene. Erfaringene så langt viser at det er utfordrende å få ønsket romprogram til å fungere innenfor rammene gitt av eksisterende bygg. En videre utvikling av programmet, både for areal og funksjon, må skje sammen med byggherre og brukere. Logistikk er særlig viktig i et slikt bygg, både for CB / BIT og publikum. [...] Det er således en særegen oppgave som beskrives i konkurransegrunnlaget.

Det kommunen evaluerer under tildelingskriteriet «oppgaveforståelse og gjennomføringsplan» er altså hvem av tilbyderne som best har forstått oppgaven og hvordan samspillet skal bli godt. Dette er etter lagmannsretten syn en utpreget skjønnsmessig vurdering, som kommunen som oppdragsgiver er nærmest til å foreta. Det er kommunen som har den nødvendige kunnskapen til å evaluerer hvem av tilbyderne som best møter de behovene som er beskrevet i konkurransegrunnlaget. Det vises til Dragsten, Anskaffelsesloven, kommentarutgave, § 8, note 5.1, Juridika, revidert 1. september 2019, hvor det uttales: Det innkjøpsfaglige skjønnet står sterkest når det gjelder vurderinger av hva som skal anskaffes, hvilke egenskaper ved et produkt som er viktig, og lignende. Hvor mye skjønn oppdragsgiveren har knyttet til den enkelte beslutningen, er avhengig av flere forhold. Det er blant annet avhengig av utformingen av det kravet eller kriteriet det skjønnes over. Gjelder det et ti