LG-2020-59378: Dagmulkt og byggetid i Lyshorntunnelen

Saken gjelder krav om at Statens vegvesen Region Vest ikke kan kreve dagmulkt av Veidekke Entreprenør AS for overskridelse av fire delfrister i entreprisekontrakt om levering av K10 Svegatjørn – Fanavegen.

Sakens bakgrunn

For sakens bakgrunn vises det til tingrettens dom, som i all hovedsak er dekkende, men slik at lagmannsretten nedenfor vil komme med noen tilføyelser, jf. tvisteloven § 29-16 andre ledd, jf. § 19-6 femte ledd tredje setning, jf. fjerde ledd. Det hitsettes fra denne: 1.2.1 Prosjektet og kontrakten Etter offentlig anbudskonkurranse utlyst i desember 2014 ble det inngått kontrakt mellom Statens vegvesen og Veidekke om levering av K10 Svegatjørn – Fanavegen. Dette er en del av ny hovedvei mellom Os og Bergen. Kontraktssummen var kr. 2 298 322 157,– eks mva. I kontraktens punkt A3 «Orientering om prosjektet» punkt 1.2 fremgår blant annet følgende om K10: «Denne entreprisen omfatter 2 stk 2-løpstunneler, begge i tunnelklasse E, Skogafjellstunnelen på 1,5km T11,5 og Lyshorntunnelen på 9,2km T9,5, samt 1 stk vanntunnel 1,7km T5. Det er strenge krav til maksimal innlekkasje og det må derfor forutsettes systematisk injeksjon på deler av strekningen.» Det var syv tilbydere, og i tilbudsfasen ble det blant annet stilt spørsmål om tidsfristene fra to av tilbyderne.

Det ble stilt spørsmål om utsettelse av delfrist 4 med 3 måneder og om å endre/spesifisere delfrist 4 og 6. Ingen av fristene ble utsatt. Denne saken dreier seg om Lyshorntunnelen som altså har to løp og er på ca 9,2 km. Nordgående tunnelløp er benevnt T31 og sørgående tunnelløp er T32. I tillegg kommer tunnelen fra tverrslaget på Hamre som er ca. 0,5 km, T39 og overvannstunnel, T33. Tunnelen skulle drives delvis fra Endelausmarka mot Hamre, ca. 3 km og fra Hamre via tverrslag mot Endelausmarka, ca 2.7 km. Parallelt skulle tunnelen drives fra Hamre mot Rådal, ca 3,7 km. Kontraktsarbeidet bestod både av tunneldriving og innredningsarbeider. Det vises til følgende omforent illustrasjon av de to løpene, tverrslaget på Hamre og overvannstunnel. Det ble avtalt ferdigstillelse 31. august 2020. Avtalen inneholder 11 delfrister. Det er delfrist 4, 5, 6 og 7 som er tema i denne saken. Alle fire fristene gjelder Lyshorntunnelen. Følgende fremgår av kontraktens punkt A3 punkt 3 med hensyn til de fire omstridte tidsfristene: «Delfrist 4: Lyshorntunnelen løp 31 inkludert portal fra Endalausmarka til tverrslag Hamre klart for elektro.

Frist: 04.06.2018 Delfrist 5: Lyshorntunnelen løp 32 inkludert portal fra Endalausmarka til tverrslag Hamre klart for elektro. Frist: 03.01.2019 Delfrist 6: Lyshorntunnelen løp 31 fra tverrslag Hamre til Rådalen klart for elektro.

Frist: 03.01.2019 Delfrist 7: Lyshorntunnelen løp» Delfristene er belagt med dagmulkt på kr. 400 000,– pr. hverdag, jf. kontrakten C3 punkt 7. SHA-planen for K10 av 20. mars 2014, som byggherren er forpliktet til å utarbeide etter bestemmelsene i byggherreforskriften, er en del av kontrakten mellom partene. I SHA-planen punkt 5.1 fremgår følgende om «Byggherrens vurderingskriterier for fastsettelse av byggetid/arbeid på kontrakten.» «Normert byggetid er basert på erfaring fra tilsvarende prosjekt. Prosjektet har en planlagt byggetid på ca. 6 år (midten av 2015 til tidlig 2021). Byggetiden er beregnet med utgangspunkt i tunneldrift fra angrepspunktene Svegatjørn, Endalausmarka og Klokkarvatn. Byggherrens fremdriftsplan forutsetter at man skal innrede et av løpene i Lyshorntunnelen parallelt med driving. Dette for at kontrakten ikke skal få en uforholdsmessig lang byggetid.

Byggherrens fremdriftsplan forutsetter at det ikke skal foregå massetransport i de deler av tunnelen der innredningsarbeider er startet, og at massetransport skal føres ut i motgående løp ved hjelp av kjørbare tverrslag.» I SHA-planens punkt 2 er byggherrens tidsplan inntatt. Prosjektet startet opp i oktober 2015. Drivingen av Lyshorntunnelen startet i april 2016. I byggemøte 2. november 2016 reiste Veidekke spørsmål med hensyn til fastsatt byggetid for tunnelene. På denne bakgrunn sendte Veidekke KOE (krav om endringsordre) 102 som gjaldt fremdriften i prosjektet, og bygget på at det ifølge Veidekke ikke var mulig å overholde kontraktens delfrister på grunn av påtrufne geologiske forhold. Ingen av de fire fristene som er tema i saken er overholdt. Med kontraktens dagmulktsatser vil dagmulkt for disse fire fristene overstige kontraktens begrensning på ti prosent av kontraktssummen. Veidekke har forsert og ligger an til å nå sluttfristen.

Saken gjelder spørsmål om avtalte dagmulktbelagte frister, knyttet til tunnelarbeidene i Lyshorntunnelen, kan settes til side fordi byggherren ikke har avsatt tilstrekkelig byggetid. 1.2.2 Kort om tunnelarbeider Tunnelarbeider deles vanligvis inn i tunneldriving og innredningsarbeider/etterarbeider. Tunneldrivingen er syklisk. Det betyr at de samme arbeidsoperasjonene gjentas gang etter gang. Normal salvelengde er ca. 5 meter. Drivesyklusen består i hovedsak av eventuell forinjeksjon/sonderboring, boring av salve, lading, spregning, ventilasjonspause, lasting/utkjøring og sikring. Om forinjeksjon og sonderboring er nødvendig avhenger av fjellforholdene. Hvor lang tid en salvesyklus tar, avhenger av hvor stor tunnelen er og av fjellforholdene. Både fjellkvaliteten og behovet for injeksjon og tung sikring har betydning for syklustiden. Etter at tunnelen er ferdig drevet starter innredningsarbeider. Disse arbeidene er normalt delt inn i grunnarbeider og vann- og frostsikring.

Grunnarbeider er igjen vanligvis delt inn i bunnrensk, oppbygging av grøft, avretting, vegbygging, etablering av fundament for veggelement, legging av trekkrør/bakstøp, asfaltering og komplettering. Vann- og frostsikringen består normalt av bolteboring, boltesetting, brannseksjoner, elementmontering, montering av membran, komplettering, armering, klargjøring for sprøytebetong, brannsikring, bankett og klargjøring for elektro. Før driving kunne starte i Lyshorntunnelen måtte tverrslaget på Hamre etableres og det måtte bygges vei inn i Endelausmarka. Deretter var det nødvendig med forskjæring og påhugg. Det var forutsatt i anbudskonkurransen at det skulle skje parallell driving og innredning i Lyshorntunnelen. I det ene tunnelløpet skulle det også etableres en stor grøft. Det var en rekke logistiske utfordringer knyttet til byggingen av Lyshorntunnelen. Fremdriften ble også påvirket av arbeidstidsrestriksjoner og støyrestriksjoner. I tillegg finner Lagmannsretten for sin egen del å ville tilføye at Veidekke først oppnådde delfristene 4 til 7 hhv. 64, 50, 64 og 23 uker etter utløpet av fristene.

Påløpt dagmulkt overstiger kontraktens begrensing på ti prosent av kontraktssummen. Veidekke ferdigstilte prosjektet innen sluttfristen 31. august 2020.

Hovedforhandling ble holdt i Bergen tingrett 4. til 10. februar 2020. Dom ble avsagt 26. februar 2020 med slik

slutning

1. Staten ved Samferdselsdepartementet frifinnes.
2. Staten ved Samferdselsdepartementet tilkjennes sakskostnader med kr. 2 468 955,–. Veidekke Entreprenør AS innga 18. mars 2020 anke over tingrettens dom. Anken gjelder rettsanvendelsen og bevisbedømmelsen. Staten ved Samferdselsdepartementet innga anketilsvar 12. april 2020. Gulating lagmannsrett holdt planmøte 22. juni 2020. Planmøtet var avgrenset til det innledende spørsmålet om det foreligger rettslig interesse i saken. Det fremkommer av rettsboken at partene ble gitt frist til 1. september 2020 med å inngi en redegjørelse for sine synspunkter på spørsmålet om rettslig interesse. I Gulating lagmannsretts brev til partene 9. oktober 2021 fremkommer det at lagmannsretten, på bakgrunn av tingrettens dom og den saksforberedelsen som hadde funnet sted i ankeomgangen, konstaterte at Staten aksepterte at Veidekke Entreprenør AS’ endrede prinsipale påstand første alternativ utgjør et rettskrav. Lagmannsretten besluttet derfor at de gjenstående prosessuelle spørsmålene om påstandene skulle behandles av lagmannsretten under ankeforhandlingen. Ankeforhandling ble holdt over ni rettsdager i perioden 20. april til 7. mai 2021 dels på Hotel Ørnen og dels i Gulatings lagmannsretts lokaler i Bergen. Veidekke Entreprenør AS møtte med sin prosessfullmektig advokat Nils-Henrik Pettersson og rettslig medhjelper advokat Samuel Vegard Skrunes. Som partsrepresentant for selskapet møtte Steinar Løkås. Staten ved Samferdselsdepartementet møtte med sin prosessfullmektig advokat Anne Hesjedal Sending og rettslig medhjelper advokatfullmektig Sveinung Aas. Som partsrepresentant for Statens vegvesen Region Vest møtte May Anita Nøkling. De sakkyndige vitnene Eivind Grøv, Sjefsforsker Sintef Comunity/Professor II NTNU, Bjørn Nilsen, Professor emeritus NTNU/Ingeniørgeologisk rådgiver og Bent Aagaard, Senior ingeniørgeolog i Sweco Norge AS, fulgte ankeforhandlingen og avga forklaring. I tillegg til partenes og de sakkyndige vitnenes forklaringer, hørte lagmannsretten 15 vitner. Det ble fremlagt slik dokumentasjon som rettsboken viser. Partenes påstander og grunnlaget for disse: Veidekke Entreprenør AS, heretter benevnt Veidekke, har sammenfatningsvis gjort gjeldende: Veidekke anfører at Statens vegvesen har fastsatt fire delfrister for Lyshorntunnelen som er i strid med byggherreforskriften § 5 annet ledd bokstav c. Den rettslige konsekvensen av dette er at fristene ikke kan gjøres gjeldende mot Veidekke, subsidiært at Veidekke har krav på fristforlengelse som tilsvarer differansen mellom kontraktens frister og det som vil være en lovlig frister etter byggherreforskriften. [1]1 Det er avsatt for kort byggetid Det rettslige utgangspunktet for vurderingen av om det er avsatt for lite byggetid er Byggherreforskriften § 5 annet ledd bokstav c, som stiller krav om at byggherren skal sørge for at hensynet til HMS blir ivaretatt ved at det «avsettes tilstrekkelig tid til prosjektering og utførelse av de forskjellige arbeidsoperasjoner». Begrepet «tilstrekkelig tid» må tolkes i samsvar med formålet med byggherreforskriften, som er å ivareta helse og sikkerhet for arbeidstakerne. Referansen må være hva en alminnelig dyktig entreprenør kan oppnå basert på lovlige arbeidstidsordninger uten at det blir tidspress. Det må tas høyde for at ikke alt går på skinner og det må legges inn en margin. Retten har full kompetanse til å overprøve byggherrens vurderinger av byggetiden. Vurderingen av om det er avsatt for lite byggetid må skje ved en sammenligning av den tid som faktisk er avsatt fra tidligste oppstart 1. oktober 2015 frem til de enkelte delfristene på den ene siden og den tid arbeidene erfaringsmessig vil ta på den andre siden. Vurderingen må skje basert på opplysningene man hadde på tidspunktet for utlysningen av konkurransen og den må baseres på de mengdene som byggherren har beskrevet. Den faktiske gjennomføringen er ikke direkte relevant, men kan bl.a. illustrere hvilke faktiske begrensninger som må tas inn i vurderingen av hva som er tilstrekkelig byggetid.

Kontrakten angir en rekke rammer og føringer for utførelsen av arbeidene med konsekvens for byggetiden. For det første forutsetter kontrakten vekseldrift på tre arbeidsfronter samtidig, noe både Statens vegvesen og Veidekke har lagt til grunn i sine planer i tråd med bransjepraksis. De tre frontene er hhv. T31 og T32 fra Endelausmarka mot nord, T31 og T32 fra tverrslaget ved Hamre mot Rådal i nord og T31 og T32 fra tverrslaget ved Hamre mot Endelausmarka i sør. For det andre er det restriksjoner på når det kan utføres støyende arbeider i 59 % av tunnelen. For det tredje er det av HMS-hensyn begrenset hvor mye samtidighet det kan være mellom tunneldriften og innredningsarbeidene. Til sist er det begrensninger på hvor mange kjørbare tverrslag mellom tunnelene som kan etableres. Veidekke har utvidet totalt 27 tverrslag i Lyshorntunnelen. Veidekke anfører at Statens vegvesen ikke har gjort tilfredsstillende vurderinger av byggetiden, og at avsatt byggetid ikke er tilstrekkelig. Blant annet er det lagt til grunn for høy basiskapasitet for prosjektet i forhold til de rammene kontrakten setter for fremdriften.

Veidekke anfører videre at Statens vegvesen heller ikke har overført sine erfaringer med tidligere prosjekter på riktig eller forsvarlig måte i forbindelse med fastsettelse av byggetid for Lyshorntunnelen. Statens vegvesen har fremhevet at de har basert sin planlegging på de erfarte inndriftene på Ringveg Vest-prosjektet Knappetunnelen. Bevisførselen for lagmannsretten viser imidlertid at Statens vegvesen har gjort grove feil ved denne erfaringsoverføringen. Veidekke har på sin side bl.a. fremlagt beregninger utført av Sintef og egne beregninger basert på ekvivalenttider og norsk standard, som alle viser at byggetiden er satt vesentlig for kort.

• Rettslige konsekvenser av at det er avsatt for kort byggetid Veidekke gjør gjeldende at konsekvensene av byggherrens forhold er at kontraktens delfrister for Lyshorntunnelen ikke kan gjøres gjeldende. Det anføres fire alternative rettslige grunnlag for dette: a. Brudd på byggherreforskriftens § 5 annet ledd bokstav c, jf. bl.a. kontraktens punkt 13.1, NL-5-1-2 og EØS-loven § 2 b. Kontraktens punkt 19.4, som gjelder endringer, forsinkelser og svikt ved byggherrens medvirkning, herunder feilprosjektering fra byggherren, jf. punkt 18.1(1) a c. Læren om bristende forutsetninger d. Avtaleloven § 36 Det faktum som ligger til grunn for vurderingene, og de momenter som er relevante, vil i stor grad være tilsvarende, uavhengig av hvilket juridisk grunnlag man bygger på. Felles for alle de rettslige grunnlagene er at det generelle utgangspunktet om at avtaler skal holdes slik de er inngått må vike som følge av at kontraktsvilkårene er ulovlige og ikke kan gjennomføres. a) Brudd på byggherreforskriftens § 5 annet ledd bokstav c, jf. bl.a. kontraktens punkt 13.1, NL-5-1-2 og EØS-loven § 2 Det følger av NS 8406 punkt 13 at partene skal overholde «de lover, offentlige forskrifter og vedtak som gjelder for deres kontraktsforpliktelser og for forholdene på byggeplassen». Det anføres at et brudd på byggherreforskriften ved dette er gjort til et automatisk kontraktsbrudd. Veidekke gjør gjeldende at fastsettelsen av byggetiden utgjør et brudd på byggherreforskriften § 5 og § 8 og at virkningen av regelbruddene er at delfristene ikke kan gjøres gjeldende. Det anføres at bruddene på byggherreforskriftens regler utgjør kontraktsbrudd i forholdet mellom Statens vegvesen og Veidekke. Veidekke skal dermed etter alminnelige kontraktsrettslige prinsipper stilles som om misligholdet ikke fant sted. Når det er fastsettelsene av fristene som utgjør bruddet, er konsekvensen at fristene ikke kan gjøres gjeldende. Delfristene må også anses ugyldige etter NL-5-1-2 og ulovfestede prinsipper om ugyldighet ved brudd på preseptorisk lovgivning. De sentrale hensyn ved vurderingen av om en kontrakt som strider mot preseptorisk lovgivning er helt eller delvis ugyldig følger Rt-1993-312 og Rt-2004-1582. Basert på kriteriene Høyesterett har trukket opp vil de sentrale hensyn ved denne vurderingen være:
• De hensyn som reglene skal verne, dvs. hensynet til helse, miljø og sikkerhet på arbeidsplassene, vil åpenbart bli best ivaretatt ved at ulovlig fastsatte dagmulktsbelagte frister anses ugyldige.
• Dersom man ikke gir brudd på byggherreforskriftens regler om å avsette tilstrekkelig tid til utførelsen, sivilrettslig virkning, vil sentrale regler i praksis være uten noen rettsvirkning, altså bli rene programerklæringer.
• Dersom de dagmulktsbelagte fristene ikke tilsidesettes som følge av bruddene på byggherreforskriften, vil det innebære at byggherren oppnår en uberettiget økonomisk vinning i form av dagmulkt som følge av det ulovlige forholdet.
• Å la bruddene på byggherreforskriften få virkning i kontraktsforholdet mellom partene vil også kunne ha en ønskelig preventiv effekt, og vil dessuten være en forholdsmessig konsekvens av ulovligheten.
• De hensynene som taler imot, er svake. Hensynet til staten – altså kontraktsmotparten – kan åpenbart ikke tillegges nevneverdig vekt. Staten har forutsetningsvis brutt sentrale og viktige regler, og at staten da ikke kan kreve dagmulkt på bakgrunn av ulovlige frister er en adekvat og rimelig reaksjon. Byggherreforskriften bygger på EU-direktiv nr. 92-57-EØF og er således en del av EU/EØS-retten. Det følger av praksis fra både EU-domstolen og EFTA-domstolen at det gjelder en effektivitetsdoktrine som innebærer at den norske stat, herunder også norske domstoler, er forpliktet til å håndheve regelverket slik at EU/EØS- rettslige regler blir håndhevet på en effektiv måte. Brudd på byggherreforskriftens regler om å sette av tilstrekkelig byggetid blir ikke håndhevet på annen måte. Dersom brudd på forskriften ikke skal ha noen virkninger mellom Veidekke og Statens vegvesen vil konsekvensen være at brudd på en sentral EØS-rettslig bestemmelse ikke har konsekvenser. Det vil være i strid med Norges EØS-rettslige forpliktelser. b) Kontraktens punkt 19.4, som gjelder endringer, forsinkelser og svikt ved byggherrens medvirkning, herunder feilprosjektering fra byggherren, jf. punkt 18.1(1) a Det følger av NS 8406 punkt 18.1 at byggherren har risikoen og ansvaret for egnetheten av bl.a. beskrivelser og beregninger. Han har også ansvar for de opplysninger som gis. Det er Statens vegvesen som har beregnet byggetiden og satt fristene. Fristene er satt så korte at de ikke er mulig å oppnå. Bevisførselen har avdekket at Statens vegvesen har gjort alvorlige regnefeil og lagt urealistiske forutsetninger til grunn ved fastsettelsen av tidsfristene. Veidekke anfører at dette utgjør en feilprosjektering og en opplysningssvikt som byggherren bærer risikoen for etter NS 8406 kapittel 19. Konsekvensen er at Veidekke har krav på den fristforlengelse som forholdet medfører, jf. punkt 19.4. c og d) Læren om bristende forutsetninger og avtaleloven § 36 Både Veidekke og Statens vegvesen hadde ved signering av kontrakten en felles forutsetning om at det skulle være gjennomførbart å utføre arbeidene som omfattes av kontrakten innenfor de tidsfrister som Statens vegvesen har fastsatt, hensyntatt de restriksjoner som gjelder i prosjektet. Partene hadde også en felles forutsetning om at det på vanlig måte skulle drives vekseldrift. Det anføres at Statens vegvesen må bære risikoen for at denne forutsetningen viste seg ikke å stemme. Det anføres for øvrig at det utgjør et rettsprinsipp at forpliktelser som det ikke er mulig å oppnå må modifiseres, noe Veidekke oppfatter at Statens vegvesen er enige i. I den grad lagmannsretten skulle anse en eller flere delfrister som umulige å overholde innenfor rammene av forsvarlig HMS mv., kan disse fristene dermed uansett ikke legges til grunn. 3 Veidekke har rettslig interesse, jf. tvisteloven § 1-3 Veidekke opprettholder at det er adgang til å få fastsettelsesdom for fristforlengelseskrav, og at det er adgang til å få dom for hvordan fristforlengelseskravet skal utmåles, uten at retten foretar selve utmålingen. Etter Veidekkes syn er domstolen forpliktet til å behandle saken også som følge av EØS-loven § 2 og effektivitetsdoktrinen. Det er lagt ned slik påstand: Prinsipal påstand:
• Staten v/Samferdselsdepartementet kan ikke kreve dagmulkt av Veidekke for overskridelse av kontraktens delfrist nr. 4, 5, 6 eller 7.
• Veidekke Entreprenør AS tilkjennes sakens omkostninger for tingretten og lagmannsretten. Alternativ prinsipal påstand:
• Kontraktens delfrister nr. 4, 5, 6 og 7 er ugyldige.
• Veidekke Entreprenør AS tilkjennes sakens omkostninger for tingretten og lagmannsretten. Subsidiær påstand:
• Veidekke har rett på fristforlengelse for delfrist nr. 4, 5, 6 og 7, utmålt i samsvar med byggherreforskriftens krav til at det avsettes tilstrekkelig byggetid.
• Veidekke Entreprenør AS tilkjennes sakens omkostninger for tingretten og lagmannsretten. Alternativ subsidiær påstand:
• Staten v/Samferdselsdepartementet kan ikke gjøre kontraktens delfrister nr. 4, 5, 6 eller 7 gjeldende mot Veidekke Entreprenør AS som utgangspunkt for beregning av dagmulkt. Veidekke Entreprenør AS har krav på fristforlengelse tilsvarende forskjellen mellom kontraktens delfrist nr. 4, 5, 6 og 7, og det som ville vært riktige delfrister etter byggherreforskriftens krav om å avsette tilstrekkelig tid til arbeidene.
• Veidekke Entreprenør AS tilkjennes sakens omkostninger for tingretten og lagmannsretten. Staten har sammenfatningsvis gjort gjeldende: Staten har ikke innsigelse til at Veidekke kan få fremmet sin prinsipale påstand etter den endringen Veidekke har foretatt under saksforberedelsen for lagmannsretten. Dersom Veidekke ikke får medhold i sitt materielle krav knyttet til den prinsipale påstanden, det vil si kravet om at delfrist 4, 5, 6 og 7 er uten rettsvirkning mellom partene, anføres det at saken for øvrig må avvises. Det er et vilkår for rettslig interesse at søksmålet gjelder et «rettskrav», jf. tvisteloven § 1-3 første ledd. I dette ligger det blant annet at søksmålet må utgjøre et selvstendig rettsforhold. Det innebærer at en avgjørelse i tråd med den aktuelle påstand må danne grunnlag for å trekke slutninger om partenes rettsstilling, og spørsmålet må egne seg for å bli avgjort særskilt, jf. bl.a. Skoghøy, Tvisteløsning

(2017) s. 408 flg. og LB-2018-91682. De subsidiære påstandene og anførslene som er knyttet til disse, forutsetter at lagmannsretten skal ta stilling til om det er grunnlag for at Veidekke kan kreve fristforlengelse, uten at lagmannsretten skal ta stilling til hvor mye fristforlengelse Veidekke i tilfelle har krav på. En slik «etappevis fremrykning» er det som hovedregel ikke adgang til, jf. bl.a. Aasland (JUB-2015-HR-446) s. 460 og Rt-1995-415. Det eneste unntaket fra denne hovedregelen som er etablert gjennom fast rettspraksis, er at fastsettelse av erstatningsplikt utgjør et rettskrav, jf. bl.a. Rt-1995-1106. Staten kan ikke se at det er grunn til å etablere et nytt unntak fra hovedregelen om at det ikke er adgang til etappevis fremrykning. Det forhold at påstanden angir at utmålingen av fristforlengelsen skal skje «i samsvar med byggherreforskriftens krav til at det avsettes tilstrekkelig byggetid» innebærer ingen tilstrekkelig klar beskrivelse av «andre etappe» av rettskravet.

Tvert imot er et sentralt tvistepunkt i saken flyttet inn i påstanden – nemlig hva som ligger i byggherreforskriften og kravet til at det skal settes av tilstrekkelig tid til de forskjellige arbeidsoperasjoner. En dom i tråd med Veidekkes subsidiære påstander vil være svært lite prosessøkonomisk, da partene vil måtte gjennom en ny rettssak om de samme forhold for å få fastsatt den aktuelle fristforlengelsen, dersom partene ikke kommer til enighet om en fristforlengelse. Det forhold at saken kan anses prinsipiell kan ikke tillegges avgjørende vekt. Man står ikke overfor noe tvilstilfelle, og Veidekke kan få prøvd spørsmålet på samme måte som spørsmålet har vært prøvd i andre saker, se LH-2016-93088 og LB-2011-95644. EØS-retten innebærer ikke noen utvidelse av søksmålsadgangen som følger av tvisteloven § 1-3, og bygger på statenes prosessuelle autonomi.

1 Byggherreforskriften er ikke brutt Staten bestrider at byggherreforskriften § 5 annet ledd bokstav c) er brutt. Bestemmelsen er en generell prinsippbestemmelse som stiller krav til at byggherren under planlegging og prosjektering særlig skal ivareta sikkerhet, helse og arbeidsmiljø ved «at det avsettes tilstrekkelig tid til prosjektering og utførelse av de forskjellige arbeidsoperasjoner». Byggherreforskriften bygger på, og er en videreutvikling av, EU-direktiv 92/57/EØF. I litteraturen er det lagt til grunn at innholdet i begrepet «tilstrekkelig tid» er at byggherrens tidsplaner ikke må være klart urealistiske eller uforsvarlig, jf. Gullhaug/Sangholt, Byggherreforskriften med kommentarer (2016) punkt 3.2.4.4. Det bestrides at byggherreforskriften stiller krav om at byggherrer må tilpasse byggetiden til at enhver alminnelig entreprenør skal kunne oppnå fristen, slik Veidekke anfører. Alle prosjekter – som f.eks. et milliardprosjekt som det foreliggende – er ikke ment for enhver entreprenør.

Hvilken fremdrift entreprenørene har er dessuten i stor grad avhengig av entreprenørens egne driftsopplegg, og de valg entreprenøren gjør på grunnlag av kravene i den kontrete kontrakt. Staten anfører at det var fullt mulig å nå delfrist 4, 5, 6 og 7 under hensyntagen til HMS og en forsvarlig drift. Det vises til sakkyndig rapport fra de sakkyndige vitnene Nilsen og Aagaard. Det vises videre til drivetider som er innhentet fra relevante tunnelprosjekter på Vestlandet. Det vises også til Veidekkes egne fremdriftsplaner rev. 1, 2, 3 og 4. Som det fremgår, la Veidekke helt frem til høsten 2016 til grunn at de ville nå fristene. For øvrig vises det til at det totalt var syv entreprenører som innga tilbud på kontrakten, og som presumptivt la til grunn at fristene kunne nås. Det vises videre til vurderingene som ble gjort av Statens vegvesen i forkant av kunngjøringen av kontrakten.

Statens vegvesen jobbet mye i planleggingsfasen med å finne en god balanse mellom en hensiktsmessig og realistisk fremdriftsplan, og at kontrakten ikke skulle bli for langvarig, og har fremlagt arbeidsdokumenter som ble benyttet under prosessen som dokumentasjon. Det ble sett hen til erfaringer fra andre tunnelprosjekter, herunder erfaringer fra Knappetunnelen på Ringveg Vest. Statens vegvesen var klar over at de frister som ble satt for klargjøring til elektro i Lyshorntunnelen var stramme. Dette ble derfor tydelig kommunisert i konkurransegrunnlaget og under tilbudskonferansen. Det var generelt stort fokus på fristene i Lyshorntunnelen under konkurransen, med blant annet spørsmål fra to av de øvrige tilbyderne. De beregninger av byggetid som er gjort gjeldende av Veidekke kan ikke legges til grunn. En sammenstilling av Veidekkes faktiske fremdrift, de fremdriftskrav Veidekke har gjort gjeldende på grunn av påståtte fremdriftshindringer som etter Veidekkes mening utgjør byggherreforhold, illustrerer dette. Ekvivalenttider skal ikke benyttes til å beregne byggetid, jf. Spesielle kontraktsbestemmelser punkt C3 pkt. 6.

Det er vanskelig for Veidekke å sannsynliggjøre at de avtalte fristene ikke kunne nås med forsvarlig drift uten at Veidekke en gang forsøker å sannsynliggjøre dette gjennom å vise til sin egen faktiske gjennomføring, og at eventuelle årsaker til fremdriftshindringer og forsinkelser skyldtes byggherreforhold. Dette har imidlertid Veidekke ikke ønsket å vise til. Veidekkes valgte driftsopplegg var uansett etter Statens vegvesens syn lite hensiktsmessig. Veidekke kom skjevt ut tidsmessig fra begynnelsen av, og startet drivingen av hovedløpene i Lyshorntunnelen 2-3 måneder senere enn det de hadde lagt opp til i sin egen hovedfremdriftsplan.

Det ble videre gjort uhensiktsmessige valg med hensyn til tilgjengelige ressurser for driving og etterarbeider, herunder mulighet for bruk av paralleldrift eller reserverigg, utnyttelse av tid som var underlagt ikke-støyende restriksjoner, valg av arbeidstidsordning, tidspunkt for tilføring av egne injeksjonslag, mv. 2 Subsidiært: Et eventuelt brudd på byggherreforskriften medfører ikke omfordeling av risikoen for at delfrist 4, 5, 6 og 7 ikke ble nådd Det kontraktsrettslige utgangspunktet er at entreprenøren skal utføre kontraktsarbeidet «til de avtalte frister», jf. NS 8406 pkt. 17. Det er altså entreprenøren som etter kontrakten som i utgangspunktet bærer risikoen for at fristene ikke nås. Denne forpliktelsen påtar entreprenøren seg ved inngivelse av tilbud og signering av kontrakt. NS 8406 inneholder videre en detaljert regulering av risikofordelingen mellom partene dersom fristene ikke nås, hvor det forutsetningsvis gjennomgående tas utgangspunkt i de avtalte frister.

Det er videre en generell hovedregel at lovstrid og regelbrudd i forhold til forskrifter og administrative pålegg i tilsynslovgivningen ikke har privatrettslige konsekvenser, jf. bl.a. Krûger

(2010) s. 366. Når det gjelder eventuelle brudd på byggherreforskriftens krav om at byggherren skal sette av tilstrekkelig tid til de forskjellige arbeidsoperasjoner, er det i tråd med hovedregelen i rettspraksis lagt til grunn at brudd på byggherreforskriften ikke har privatrettslige konsekvenser, jf. LB-2011-95644 (Lysaker stasjon) og LH-2016-93008. Det påpekes også at anskaffelsesregelverket setter skranker for hvilke endringer partene kan gjøre etter at en kontrakt som har vært kunngjort i medhold av anskaffelsesregelverket, er inngått, jf. anskaffelsesforskriften § 28-1, jf. § 28-2. Av bestemmelsene følger det at det ikke er adgang til å gjøre «vesentlige endringer» i kontrakten. Å revidere en kontrakt på bakgrunn av omstendigheter som forelå, og var kjent mellom partene på tilbudstidspunktet, står i et klart spenningsforhold til dette regelsettet. Veidekkes lojalitetsplikt i prekontraktuell fase Veidekke har gjort det klart at de forut for tilbudsinngivelse la til grunn andre mengder for injeksjon enn det som fremgår av konkurransegrunnlaget, fordi Veidekke da mente at fristene ikke kunne nås.

Som tingretten har lagt til grunn, kan Veidekke ikke i en slik situasjon kreve at fristene skal settes til side basert på at kontraktens mengder faktisk kom til utførelse. Det følger av lojalitetsplikten at den som ser at en kontraktsmotpart har lagt til grunn uriktige forutsetninger, etter omstendigheten har plikt til å varsle om dette. Dette gjelder etter statens syn også i den prekontraktuelle fase. Prinsippet fremgikk dessuten eksplisitt av konkurransegrunnlaget, jf. B1 pkt. 2.3. Etter statens syn følger det av dette alene at Veidekke ikke nå kan påberope seg at fristene ikke kan nås med kontraktens mengder. Veidekke baserte seg aldri på kontraktens mengder ved tilbudsinngivelse fordi Veidekke mente at fristene i så fall ikke kunne nås. Veidekkes anførsler knyttet til den prinsipale påstanden gir ikke grunnlag for omfordeling av risiko Staten bestrider at delfristene er ugyldige etter NL-5-1-2. Bestemmelsen kan ikke tolkes antitetisk til at en lovstrid skulle være ensbetydende med ugyldighet.

Bortfall av dagmulktsbelagte delfrister faller ikke inn under de typetilfeller der lovstrid i henhold til rettspraksis kan føre til ugyldighet. Det er en svært høy terskel for å konstatere ugyldighet etter bestemmelsen. Byggherreforskriftens formål er å verne om arbeidstakers interesser (HMS), og ikke entreprenørens økonomiske interesser. Formålet med forskriften ivaretas videre gjennom Arbeidstilsynets håndhevelsesmekanismer. Det forhold at Arbeidstilsynet ikke går inn og detaljprøver byggherrers byggetid, men i større grad kontrollerer den underliggende dokumentasjon, endrer ikke dette. Staten er også enig med tingretten i at NS 8406 pkt. 13.1 ikke gir grunnlag for krav om tilsidesettelse av delfristene. Bestemmelsen er en kodifisering av at begge parter må overholde offentligrettslige regler, og regulerer ikke risikofordelingen mellom partene. Konsekvensen av brudd reguleres uttømmende av 13.1 andre ledd, og går ut på at entreprenøren kan nekte å utføre arbeidene. Dette er noe annet enn en regulering av den økonomiske risikoen mellom partene Delfristene kan heller ikke settes til side etter avtaleloven § 36.

Avtalen er inngått mellom profesjonelle parter, og terskelen for avtalerevisjon er høy. Veidekke er uansett nærmest til å bære risikoen. Dette er også lagt til grunn i tidligere lagmannsrettspraksis, jf. LH-2016-93008 og LB-2011-95644. Tilsvarende har tingretten også korrekt lagt til grunn at delfristene ikke faller bort på grunnlag av læren om bristende forutsetninger. Det foreligger ikke en forutsetning som var motiverende for Veidekke, som ikke har blitt oppfylt, og som var synbar for Statens vegvesen, slik det kreves. Dette er også lagt til grunn i de ovennevnte lagmannsrettsdommer. I vår sak har Veidekke i tillegg inngitt tilbud til tross for at de selv mente at fristene ikke kunne nås med kontraktens mengder. Det må da være klart at det ikke foreligger noen forutsetningsbrist. Staten bestrider videre at det EØS-rettslige effektivitetsprinsipp fører til et annet resultat. Staten er enig med tingretten i at en effektiv håndhevelse av vernet av arbeidstakerens rettigheter ikke kan strekkes så langt at en av partene i en privatrettslig kontrakt, mellom to profesjonelle aktører, kan få revidert dagmulktbelagte frister.

Veidekkes anførsler knyttet til de subsidiære påstandene gir ikke grunnlag for omfordeling av risiko Staten er enig med tingretten i at et eventuelt brudd på byggherreforskriften ikke kan utgjøre en prosjekteringsfeil eller annet forhold som byggherren bærer risikoen for, jf. NS 8406 pkt. 18.1 og 19.4. Fastsettelse av frister ved utarbeidelse av kontakten er ikke forankret i kontraktens bestemmelser om prosjektering eller byggherrens medvirkningsansvar. Det er lagt ned slik påstand:

1. Ankende parts subsidiære påstand og subsidiære påstand annet alternativ avvises.
2. For øvrig forkastes anken.
3. Staten v/Samferdselsdepartementet tilkjennes sakskostnader for tingrett og lagmannsrett. Innleggene etter tvisteloven § 15-8 Byggenæringens landsforening og Entreprenørforeningen bygg og anlegg (EBA) og Norsk Arbeidsmandsforbund og Fellesforbundet innga innlegg for tingretten etter tvisteloven § 15-8. Innleggene er opprettholdt for lagmannsretten. Det hitsettes fra tingrettens gjengivelse av innleggene: Innholdet i innleggene er i all hovedsak likelydende. Innleggene er inngitt for å belyse allmenne interesser som gjør seg gjeldende i saken, og betydningen av de forpliktelser som ligger på byggherren etter byggherreforskriften § 5 annet ledd bokstav c. I innleggene er det blant annet pekt på at tidspress representerer en betydelig ulykkesfaktor i bygge- og anleggsprosjekter og at det er av stor allmenn interesse at byggherrer avsetter tilstrekkelig tid til at prosjektene kan ferdigstilles innenfor forsvarlige former. Det er vist til analyser gjort i EU som viser at 40 prosent av ulykker innenfor bygg- og anlegg skyldes tidspress, mangelfull produksjonsplanlegging, manglende koordinering mm, herunder at en del av årsakene kan knyttes opp til forhold som byggherren er ansvarlig for. Det er blant annet påpekt at det er viktig at byggherren baserer sin vurdering på sammenlignbare prosjekter og at vurderingen er skriftlig. Det er også fremhevet at byggherren ikke kan komme unna sin rettslige forpliktelse til å beregne «tilstrekkelig tid» etter byggherreforskriften § 5, med henvisning til at entreprenøren har akseptert ferdigstillelsesfristen ved å signere kontrakten, og at dette i så fall skyver det ansvaret forskriften legger på byggherren over på entreprenøren, og dermed underminere forskriftens intensjon om å gjøre byggherren medansvarlig for en sikker gjennomføring av prosjektet. I tillegg pekes det på at det følger av reglene om offentlige anskaffelser at tilbyder ikke kan ta forbehold om vesentlige vilkår uten å bli avvist, og at det vil være svært uheldig at det eneste alternativet entreprenøren da har, er å avstå fra å inngi tilbud. Under ankeforhandlingen var det vitneførsel fra både Arbeidsmannsforbundet, Fellesforbundet og EBA som redegjorde nærmere for innleggene. I tillegg ble det avhørt et vitne fra Arbeidstilsynet. Lagmannsrettens vurdering Statens vegvesen og Veidekke inngikk 1. juli 2015 en entreprisekontrakt basert på NS 8406 Forenklet norsk bygge- og anleggskontrakt. Kontrakten består av avtaledokument datert 1. juli 2015, entreprenørens tilbud, skriftlig materiale fra tilbudsperioden og konkurransegrunnlaget. Lagmannsretten bemerker at kontrakten er inngått mellom to profesjonelle parter etter en anbudskonkurranse. Høyesterett har i Rt-2012-1729 (Mika) avsnitt 57 vist til at kontrakter i næring mellom profesjonelle parter skal fortolkes objektivt, det vil si at kontraktens ordlyd må tillegges stor vekt. I følge Høyesterett tilsier kravet om like konkurransevilkår for tilbydere at prinsippet om objektiv fortolkning får særlig styrke ved entreprisekontrakter inngått etter anbud, jf. avsnitt 58. At kontrakten skal tolkes objektivt innebærer likevel ikke at bestemmelsene utelukkende skal tolkes ut fra en naturlig språklig forståelse. Ordlyden må også leses i

lys av de formål bestemmelsen skal ivareta, og andre reelle hensyn, jf. avsnitt 66. Ved den nærmere fastleggelsen av innholdet vil også systembetraktninger kunne ha betydning, og det vil kunne være nødvendig å se samtlige kontraktsdokumenter i sammenheng, jf. avsnitt 67. Kravet Veidekke gjør prinsipalt gjeldende at Statens vegvesen ikke har krav på dagmulkt av Veidekke for overskridelse av kontraktens delfrist 4, 5, 6 og 7 fordi Statens vegvesen ikke har satt av tilstrekkelig byggetid, jf. byggherreforskriften § 5 annet ledd bokstav c. Veidekke gjør således gjeldende at konsekvensen dersom det ikke er avsatt tilstrekkelig byggetid er at de aktuelle delfristene etter kontrakten skal falle helt bort. Det er nedlagt subsidiær påstand om at Veidekke har krav på fristforlengelse for delfrist 4, 5, 6 og 7 utmålt i samsvar med byggherreforskriftens krav til at det avsettes tilstrekkelig tid til arbeidene, men Veidekke har begrenset lagmannsrettens kompetanse ved at det ikke er nedlagt påstand om hvor lang fristforlengelse som kreves. Kontrakten mellom partene har bestemmelser som regulerer risikofordelingen ved forsinkelse.

Det følger for det første av NS 8406 pkt. 19.4 at dersom byggherrens leveranser eller annen medvirkning er forsinket eller svikter og dette hindrer entreprenørens fremdrift har entreprenøren krav på vederlagsjustering og fristforlengelse etter pkt. 22. I tillegg inneholder kontrakten en særregulering i C3 pkt. 6 «Regulering av tidsfrister for tunnelarbeider». Det fremkommer av denne særreguleringen at entreprenøren har krav på regulering av tidsfristene dersom mengdene med stabilitetssikring økes sammenlignet med kontraktens mengder. Tidsfristene vil etter bestemmelsen reguleres etter et ekvivalenttidsregnskap. Det fremkommer eksplisitt av bestemmelsen at systemet ikke skal brukes som grunnlag for å beregne total byggetid. Veidekke har også fremmet krav om fristutsettelse og vederlagsjustering etter kontrakten som følge av de samme forhold, men kravene etter kontraktens bestemmelser om risikofordeling ved forsinkelse er ikke bragt inn for retten i denne saken. Det omtvistede beløpet i sluttoppgjøret etter kontrakten er kr. 1 436 697 106.

Veidekke samlede krav i sluttoppgjøret er på kr. 3 565 401 037, mens Statens vegvesen mener at rett sluttoppgjør er kr. 2 128 703 931. I dette beløpet har Statens vegvesen gjort fradrag for dagmulktskrav på kr. 229 832 215. En rekke av kravene i sluttoppgjøret gjelder som nevnt samme eller overlappende forhold som i denne saken. Veidekke har blant annet fremmet et krav om vederlagsjustering med ca. kr. 86 millioner, samt fristforlengelser på delfristene 4 til 7 etter KOE 363 begrunnet med at injeksjonsarbeidene var annerledes enn forutsatt i kontrakten. Videre er byggetiden oppgitt som del av begrunnelsen for et plunder og heft krav på ca. kr. 51 millioner etter KOE 250, samt at forlenget byggetid er del av grunnlaget for et krav på ca. kr. 91 millioner i KOE 373. Det har imidlertid ikke vært noen bevisførsel knyttet til disse kravene eller øvrige krav etter sluttoppgjøret. Lagmannsretten er heller ikke gitt kompetanse til å ta stilling til om eventuelt for kort avsatt byggetid gir Veidekke krav på fristforlengelse eller vederlagsjustering etter kontraktens bestemmelser om risikofordeling ved forsinkelse.

Tidsfristene i kontrakten Det fremkommer av kontrakten A3 pkt. 3 at tidligste tidspunkt for oppstart var 01.10.2015. Frist for ferdigstillelse var 31.08.2020. Videre fremkommer det at det gjelder ti delfrister. De fire delfristene som er tema i denne saken var angitt som følger: Delfrist 4: Lyshorntunnelen løp 31 inkludert portal fra Endelausmarka til tverrslag Hamre klart for elektro. Frist: 04.06.2018 Delfrist 5: Lyshorntunnelen løp 32 inkludert portal fra Endelausmarka til tverrslag

Hamre klart for elektro. Frist: 03.01.2019 Delfrist 6: Lyshorntunnelen løp 31 fra tverrslag Hamre til Rådalen klart for elektro. Frist: 03.01.2019 Delfrist 7: Lyshorntunnelen løp 32 fra tverrslag Hamre til Rådalen klart for elektro. Frist: 13.11.2019 Delfristene er også inntatt i avtaledokumentet av 1. juli 2015. Det følger av kontrakten C3 pkt. 7 at det ved overskridelse av delfristene 4 til 7 ville bli krevd dagmulkter med 400 000 kroner pr. hverdag. Byggherrens SHA plan var en del av konkurransegrunnlaget og er inntatt som en del av kontrakten. Vurderingskriterier for fastsettelse av byggetid omtales i SHA-planens pkt. 5.1. Det fremgår av denne bestemmelsen at «Normert byggetid er basert på erfaring fra tilsvarende prosjekt.» Videre fremkommer det at for at kontrakten ikke skal få en uforholdsmessig lang byggetid, forutsetter byggherrens fremdriftsplan at ett av løpene i Lyshorntunnelen skal innredes parallelt med driving. Det fremkommer videre av SHA-planen pkt. 5.3 at Entreprenørens fremdriftsplan «skal være tilsvarende byggherrens med hensyn til delfrister og ferdigstillelsesdato».

Forut for tilbudsfristen ble det gjennomført tilbudskonferanse 27. og 28. januar 2015. I Statens vegvesens presentasjon 28. januar 2015 ble det blant annet orientert om at det var «korte delfrister for klargjøring til elektroentreprenør» og at arbeidet forutsatte «parallell driving/innredning». I den påfølgende konkurransefasen stilte to av tilbyderne spørsmål om justering av delfristene. Forespørslene ble avslått av Statens vegvesen. Faktisk fremdrift på de delene av prosjektet delfrist 4 til 7 gjelder for Veidekke ble tildelt kontrakten og leverte den første fremdriftsplanen 30. september 2015. Veidekke forholdt seg her fullt ut til de fristene som var gitt i Statens vegvesens overordnede plan. Før drivingen av Lyshorntunnelen fra Hamre kunne påbegynnes var det nødvendig å bygge en tverrslagstunnel ned til Lyshorntunnelen. Oppstart av driving av tverrslagstunnelen skulle etter Veidekkes fremdriftsplan startet opp 30. november 2015, men Veidekke kom først i gang med dette arbeidet 13. januar 2016. Tverrslagstunnelen inklusive kryssområdet inne i tunnelen var ferdig drevet 8. april 2016.

Drivingen av Lyshorntunnelen fra Hamre, som etter Veidekkes fremdriftsplan ha startet opp 25. januar 2016, kom først i gang 11. april 2016. Planlagt oppstart for de to parallelle løpene fra Endelausmarka mot Hamre var satt til hhv. 4. og 19. april 2016, men kom først i gang 2. mai 2016. Delfrist 4 som gjelder for løp 31 fra Endelausmarka til tverrslaget på Hamre utløp 4. juni 2018. Delfristen ble først oppnådd 30. august 2019. Det fremgår av sluttoppgjøret mellom partene at Veidekke i henhold til kontrakten har krevet fristforlengelse med 159 dager. Statens vegvesen har akseptert 42 dager fristforlengelse, mens det resterende fortsatt er omtvistet. Delfrist 4 korrigert for fristforlengelse som er akseptert av Statens vegvesen er i sluttoppgjøret oppgitt til 24. juli 2018. Delfrist 5 som gjelder for løp 32 fra Endelausmarka til tverrslaget på Hamre utløp 3. januar 2019. Delfristen ble først oppnådd 20. desember 2019. Det fremgår av sluttoppgjøret mellom partene at Veidekke i henhold til kontrakten har krevet fristforlengelse med 137 dager.

Statens vegvesen har akseptert 15 dager fristforlengelse, mens det resterende fortsatt er omtvistet. Delfrist 5 korrigert for fristforlengelse som er akseptert av Statens vegvesen er i sluttoppgjøret oppgitt til 22. januar 2019. Delfrist 6 som gjelder for løp 31 fra tverrslaget på Hamre til Rådalen utløp 3. januar 2019. Delfristen ble først oppnådd 26. mars 2020. Det fremgår av sluttoppgjøret mellom partene at Veidekke i henhold til kontrakten har krevet fristforlengelse med 195 dager. Statens vegvesen har akseptert 16 dager fristforlengelse, mens det

resterende fortsatt er omtvistet. Delfrist 6 korrigert for fristforlengelse som er akseptert av Statens vegvesen er i sluttoppgjøret oppgitt til 23. januar 2019. Delfrist 7 som gjelder for løp 32 fra tverrslaget på Hamre til Rådalen utløp 13. november 2019. Delfristen ble først oppnådd 3. april2020. Det fremgår av sluttoppgjøret mellom partene at Veidekke i henhold til kontrakten har krevet fristforlengelse med 209 dager. Statens vegvesen har akseptert 12 dager fristforlengelse, mens det resterende fortsatt er omtvistet. Delfrist 7 korrigert for fristforlengelse som er akseptert av Statens vegvesen er i sluttoppgjøret oppgitt til 28. november 2019. Kontrakten ble ferdigstilt til sluttfristen 31. august 2020. Veidekkes varsel om for kort byggetid Veidekke la i sine egne fremdriftsplaner til grunn at de ville nå fristene, senest ved revidert fremdriftsplan datert 19. oktober 2016.

Etter forutgående varsling i byggemøte 2. november 2016 fremsatte Veidekke 11. november 2016 skriftlig varsel i KOE-0102 om at det var avsatt for kort byggetid: EN viser til byggemøtet 02.11.16 (referatet pkt. 23.06), hvor det ble reist spørsmål til fastsatt byggetid for tunnelene i prosjektet. Som opplyst opplever EN utfordringer knyttet til avtalte milepæler, og at det er avsatt for kort byggetid for tunnel. Det ble derfor stilt spørsmål ved byggherrens vurderinger knyttet til fremdrift og fastsettelse av milepæler for prosjektet. I kontraktens A3 er det angitt en rekke anslåtte hovedmengder for prosjektet. Videre er det i pkt. 3 angitt en rekke tidsfrister. I tillegg er det i kontraktens C3 pkt. 6 angitt et ekvivalenstidsregnskap som skal regulere byggetiden dersom sikringsmengder ved stuff mv. øker. Her er det fastsatt et gitt antall angrepspunkter og minimumskrav til entreprenørens kapasiteter (eksempelvis antall arbeidstimer per arbeidsuke). I tilbudsfasen har EN lagt til grunn at byggherren hadde avsatt tilstrekkelig tid til de ulike arbeidsoperasjonene.

Videre at dette var reflektert i fastsatte kapasiteter og angrepspunkt i ekvivalenstidsregnskapet. Dette i tråd med byggherreforskriftens § 5. Basert på standardtall for tunneldriving, sett opp mot angivelsene i ekvivalenstidsregnskapet knyttet til kapasiteter og angrepspunkt, ser EN klare indikasjoner på at det er fastsatt en byggetid som ikke er gjennomførbar. Som angitt i byggemøtet ber EN om å få oversendt byggherrens vurderinger som lå til grunn for angivelsene i konkurransegrunnlaget. Det vises i den forbindelse til konkurransegrunnlagets fremdriftsplan i SHA-planen (byggherren har i revidert SHA-plan tatt ut fremdriftsplanen som lå til grunn for tilbudsinngivelsen uten at EN kjenner til årsaken til dette). Det antas at vurderingene som ligger til grunn for prosjektets tidsfrister mv. er lett tilgjengelige da disse skal foreligge i skriftlig form. Basert på ovennevnte synes det å foreligge vesentlige avvik mellom prosjektert/beskrevet gjennomføringsmåte (og fastsatt tid) og de faktiske forhold for prosjektet. EN vil komme tilbake til de fremdriftsmessige konsekvensene når informasjonen fra byggherren er mottatt og gjennomgått.

I brev 19. desember 2016 fremmet Veidekke krav om fristforlengelse «særlig på grunn av store mengder injeksjon». På delfristene som er en del av denne saken krevde Veidekke i dette brevet en fristforlengelse på mellom 9 og 13 måneder. Byggherreforskriften § 5 annet ledd bokstav c Sakens første hovedspørsmål er om det foreligger et brudd på kravet i byggherreforskriften § 5 annet ledd bokstav c om å avsette tilstrekkelig byggetid. Byggherreforskriften § 5 hadde på tidspunktet for kontraktsinngåelsen 1. juli 2015 følgende ordlyd:

§ 5. Generelle plikter Byggherren skal sørge for at hensynet til sikkerhet, helse og arbeidsmiljø på bygge- eller anleggsplassen blir ivaretatt. Under planlegging og prosjektering skal byggherren særlig ivareta sikkerhet, helse og arbeidsmiljø ved a. de arkitektoniske, tekniske eller organisasjonsmessige valg som foretas b. å beskrive og ta hensyn til de risikoforholdene som har betydning for arbeidene som skal utføres c. at det avsettes tilstrekkelig tid til prosjektering og utførelse av de forskjellige arbeidsoperasjoner. Under utførelsen av arbeidene skal byggherren ivareta hensynet til sikkerhet, helse og arbeidsmiljø ved koordineringen av virksomhetenes arbeid på bygge- eller anleggsplassen. Byggherren skal sikre at pliktene som er pålagt koordinatoren, de prosjekterende, arbeidsgiverne og enmannsbedriftene i denne forskriften blir gjennomført. Byggherreforskriften § 5 annet ledd bokstav c stiller krav til at byggherren under planlegging og prosjektering særlig skal ivareta sikkerhet helse og arbeidsmiljø ved «at det avsettes tilstrekkelig tid til prosjektering og utførelse av de forskjellige arbeidsoperasjoner».

Byggherreforskriften bygger på og er en videreutvikling av EU-direktiv 92/57/EØF. Formålet med bestemmelsen er å sikre et bedre vern av arbeidstakernes sikkerhet og helse. Hva ligger i begrepet «tilstrekkelig tid»? Det første lagmannsretten må ta stilling til er hva som ligger i kravet til at det skal settes av «tilstrekkelig tid». Ordlyden i forskriften gir begrenset veiledning. Formålsvurderinger tilsier at begrepet må forstås slik at byggherren har ansvar for at det settes av nok tid til utførelse av prosjektet, for å sikre at det ikke oppstår risikoforhold for arbeidstakerne som følge av tidspress, tidsnød eller at arbeidsoperasjoner faller uheldig sammen i tid. Det foreligger lite relevant rettspraksis og teori om forståelsen av begrepet «tilstrekkelig tid» i byggherreforskriften § 5 annet ledd bokstav c. I Borgarting lagmannsretts dom LB-2011-95644 (Lysaker stasjon) s. 42 ble avsatt tid ansett tilstrekkelig etter byggherreforskriften § 5 annet ledd bokstav c idet byggherre og entreprenør bekreftet å ha benyttet sedvanlige erfaringstall ved planlegging av fremdrift og varighet på de ulike arbeidsoperasjoner.

I Gullhaug og Sangolt, Byggherreforskriften med kommentarer (2016), kommentar til byggherreforskriften § 5 annet ledd bokstav c fremholdes det at byggherren ved fastsettelse av byggetid bør «basere sin vurdering på erfaringstall eller tilsvarende». Idet vurderingen i stor grad vil basere seg på skjønn må byggherren få et ganske stort slingringsmonn ved fastleggelsen av hva som anses som tilstrekkelig tid ved større prosjekter. Videre uttales det at dette gjør at det vil være vanskelig å overprøve byggherrens tidsplaner med mindre disse er klart urealistiske eller på annen måte uforsvarlige: Ved fastleggelsen av hva som må anses som «tilstrekkelig tid», vil både omfanget og kompleksiteten til det forestående prosjektet være sentrale momenter. Vurderingen bør ut fra de samme hensyn som er nevnt i punkt 3.2.4.3 over, foretas skriftlig, og byggherren bør, så langt det lar seg gjøre, basere sin vurdering på erfaringstall eller tilsvarende. I mer sammensatte prosjekter vil det alltid være et betydelig innslag av skjønn, og i praksis vil byggherren derfor måtte få et ganske stort slingringsmonn.

I det ligger også at det vil kunne være vanskelig for Arbeidstilsynet eller andre å overprøve byggherrens tidsplaner med mindre disse klart er urealistiske eller på annen måte uforsvarlige. Lagmannsretten utleder av dette at det følger av både rettspraksis og teori at byggherren bør basere vurderingen av fremdrift på erfaringstall. Videre tilsier innslaget av skjønnsmessige vurderinger at byggherren må gis et visst slingringsmonn ved vurderingen av om at om det er avsatt tilstrekkelig tid. Lagmannsretten legger til grunn at vurderingstemaet må være om byggherren har foretatt en forsvarlig, erfaringsbasert vurdering av hvilken byggetid som er nødvendig.

Hvem har bevisbyrden eller tvilsrisikoen for at det er avsatt tilstrekkelig tid? Ved bevisvurderingen skal retten bygge på det faktum som etter bevisføringen fremtrer som det mest sannsynlige. Utgangspunktet er at det er den som hevder å ha et krav som har bevisbyrden eller tvilsrisikoen. I vår sak vil det si at det er Veidekke, som påstår at det ikke er satt av tilstrekkelig byggetid, som må sannsynliggjøre sitt krav. Lagmannsretten kan ikke se at det er grunnlag for snudd bevisbyrde slik Veidekke anfører. Er det satt av tilstrekkelig tid til utførelse av Lyshorntunnelen? Veidekke anfører at Statens vegvesen ikke har gjort tilfredsstillende vurderinger av byggetiden og at avsatt byggetid ikke er tilstrekkelig. Det er blant annet lagt til grunn for høy basiskapasitet for prosjektet i forhold til de rammene kontrakten setter for fremdriften. Veidekke anfører videre at Statens vegvesen heller ikke har overført sine erfaringer med tidligere prosjekter på en riktig og forsvarlig måte i forbindelse med fastsettelse av byggetid for Lyshorntunnelen.

Statens vegvesen har fremhevet at de har basert sin planlegging på de erfarte inndriftene på Ringvei Vest prosjektet. Bevisførselen har vist at Statens vegvesen har gjort grove feil ved denne erfaringsoverføringen. Veidekke har fremlagt beregninger utført av Sintef og egne beregninger basert på ekvivalenttider som alle viser at byggetiden er satt vesentlig for kort. Statens vegvesen anfører at det er satt av tilstrekkelig byggetid og at det er fullt mulig å nå fristene selv om det er på det rene at fristene er stramme. Beregning av byggetid er ikke eksakt vitenskap. Statens vegvesens fastsettelse av byggetid er basert på den samlede erfaringen fra en rekke erfarne personer som deltok i prosjektet. Veidekkes egne beregninger avvek ikke så mye fra Statens vegvesen sine beregninger, men var på noen områder mer optimistiske. De sakkyndige Nilsen og Aagaard har konkludert med at byggetiden er forsvarlig. Innvendingene fra Veidekke er ikke tilstrekkelige til å endre vurderingen av at avsatt byggetid er forsvarlig.

Den teoretiske modellberegningen i rapporten fra Sintef kan ikke legges til grunn for vurderingen av om det er avsatt tilstrekkelig byggetid. For det første vil en slik beregning avhenge av hvilke faktorer som legges inn i den og Statens vegvesen er uenig i relevansen av enkelte av forutsetningene Veidekke har lagt inn i modellen. For det andre må det tas utgangspunkt i den konkrete situasjonen ved at det foretas en alminnelig tunnelfaglig vurdering av mulige arbeidsopplegg for utførelsen frem til milepelene fremfor å forholde seg til en teoretisk tilnærming. For det tredje er det relevant å se hen til hvilken faktisk fremdrift Veidekke oppnådde gjennom prosjektet, herunder særlige disposisjoner Veidekke foretok med konsekvens for muligheten for å oppnå fristene. Lagmannsretten legger til grunn at byggetiden omfatter tid til arbeid før oppstart av tunneldriften, selve tunneldrivingen og etterarbeid/innredningsarbeider. Lagmannsretten vil i det følgende først gjennomgå feil i fastsatt byggetid som partene er enige om. Deretter vil lagmannsretten vurdere avsatt byggetid til forskjæringen og etableringen av tverrslagstunnelen på Hamre.

Til slutt vil lagmannsretten vurdere avsatt byggetid til driving og etterarbeider. Lagmannsretten legger etter bevisførselen til grunn at det er enighet mellom partene om at det er angitt feil dato for oppstart i Statens vegvesen sin fremdriftsplan. Det fremgikk av denne fremdriftsplanen oppstart skulle skje

25. september 2015, mens det fremgikk av kontrakten at tidligste oppstartstidpunkt var 1. oktober 2015. Dette utgjør en forskjell på fem arbeidsdager. Lagmannsretten legger etter dette til grunn at faktisk avsatt byggetid var fem dager eller ca. en arbeidsuke kortere enn utregnet byggetid for alle de fire delfristene. Lagmannsretten legger videre til grunn at det er enighet om at Statens vegvesen i sin beregning av fremdrift tok utgangspunkt i 47,5 arbeidsuker i året, mens det er praksis i bransjen for å ta utgangspunkt i 45 arbeidsuker i året. Under behandlingen av saken for lagmannsretten bekreftet Statens vegvesen at dette utgjør en forskjell på 6,25 uker på delfrist 4, 7,5 uker på hver av delfristene 5 og 6 samt 10 uker på delfrist 7. Statens vegvesen har imidlertid anført at selv om det er vanlig praksis i bransjen, er det ikke et krav om at det tas utgangspunkt i 45 arbeidsuker i året. Lagmannsretten er enig i at det må være adgang til å fravike praksisen i bransjen om at det tas utgangspunkt i 45 arbeidsuker i året.

I og med at det får så vidt store tids- og kostnadsmessige konsekvenser for flere tidsfrister belagt med høye dagmulkter må det forventes at det hadde fremkommet av tilbudsgrunnlaget at byggherren her ønsket å fravike fra alminnelig praksis. Når det ikke fremkommer av tilbudsdokumentene at forventet fremdrift forutsatte 47,5 arbeidsuker i året, legger lagmannsretten til grunn at Statens vegvesen ikke hadde tatt et bevisst valg om dette, og at utgangspunktet

snarere skyldes en feilberegning. Dette underbygges også av at Statens vegvesen ikke hadde gjort fradrag for helligdager i sin interne fremdriftsplan som lå til grunn for avsatt byggetid ved utlysningen i desember 2014. Etter lagmannsrettens vurdering er faktisk avsatt byggetid tilsvarende kortere enn utregnet byggetid for alle de fire delfristene. Forskjæring og tilrigging Statens vegvesen har satt av fem og en halv uke til tilrigging og forskjæring frem til driving av tverrslagstunnelen på Hamre. Veidekke anfører at dette var alt for lite tid og viser til at Veidekkes virkelige tidsbruk var tolv uker. Det anføres at det må legges til minst fire uker, to uker for omlegging av en høyspentledning og to uker til støping og herding av en terskel. Statens vegvesen anfører at den fastsatte tiden frem til driving av tverrslagstunnelen var romslig. De sakkyndige Nielsen og Aagaard har i sin rapport lagt til grunn at det er tilstrekkelig å sette av fem uker til forskjæring og tilrigging: Oppstart rigging ved tverrslag Hamre kunne starte tidligst 1.10.2015. Forskjæring og påhugg har direkte adkomst fra fylkesvegen.

Forskjæringen er i en bratt helning som derfor gir hurtig tilstrekkelig bergoverdekning for påhugg. Arbeidet forutsetter noe tid til rigging på stedet og deretter graving/sprengning av en kort forskjæring. Tid for dette kan settes til 5 uker. Lagmannsretten er ikke enig i at det må legges til to uker for omlegging av høyspentledning. Veidekke hadde tiden fra kontraktsignering 1. juli 2015 og frem til oppstartstidspunktet 1. oktober 2015 til å bestille omlegging av høyspentledningen fra BKK. Basert på det som fremkom under bevisførselen er det noe ventetid på omlegging av høyspentledning, men det skal normalt ikke ta mer enn en måned fra man tar kontakt med BKK. Lagmannsretten legger derfor til grunn at Veidekke hadde god tid til å planlegge for, og gjennomføre dette før oppstartstidspunktet. Veidekke har også krevet at det skal legges til to uker byggetid fordi det i forbindelse med forskjæringen måtte støpes en omfattende terskel som hadde to ukers herdetid. Lagmannsretten forstår dette som at Veidekke mener det foreligger en fremdriftshindring som skyldes byggherreforhold.

Lagmannsretten legger til grunn at det lagmannsretten skal ta stilling til er om Statens vegvesen har avsatt tilstrekkelig byggetid til tunnelarbeidet slik det var prosjektert ved anbudsinnbydelsen, slik at fremdriftshindringer som følge av eventuelle prosjekteringsfeil holdes utenfor. Lagmannsretten legger til at dersom økt byggetid skyldes feil ved prosjekteringen fra Staten vegvesen vil Veidekke kunne ha krav på fristforlengelse eller vederlagsjustering etter bestemmelsen i NS 8406 punkt 19, jf. pkt. 22. Det har ikke vært bevisførsel knyttet til spørsmålet om fremdriftshindringen skyldtes en prosjekteringsfeil fra Statens vegvesen sin side og lagmannsretten er heller ikke gitt kompetanse til å avgjøre om Veidekke har krav på fristforlengelse eller vederlagsjustering etter kontraktens bestemmelser. Lagmannsretten finner etter dette ikke grunnlag for å legge til to ukers byggetid for støping av terskelen. Tverrslagstunnelen Statens vegvesen satt i sin plan av åtte uker til driving av tverrslagstunnelen. Drivingen tok 13 uker. Veidekke anfører at det er satt av vesentlig for lite byggetid.

Det var ikke lagt til ekstra tid for å kompensere for strengere arbeidstidsrestriksjoner. Det var videre ikke mulig å mellomlagre i tverrslagstunnellen og utkjøring måtte stoppe kl. 22. Videre var det støyrestriksjoner som for dagsone i den første delen av tunnelen og det var derfor ikke mulig å skyte salve etter kl 19. Det var heller ikke korrigert for driving på sterk nedoverbakke som innebar at både sprengning og opplastning tar vesentlig lenger tid enn på hovedtunnelen. Videre var det ikke korrigert for at tverrslagstunnelen måtte ha vesentlig større tverrsnitt enn hovedtunnelene, fordi det måtte være plass til at fem store ventilasjonsrør til hver av de fem stuffene måtte føres gjennom tverrslaget. Statens vegvesen mener at det ikke er grunnlag for Veidekkes anførsel om for lite avsatt byggetid til tverrslagstunnelen. Arbeidstidsrestriksjonene var hensyntatt. Når det gjelder anførselen knyttet til at tverrslagstunnelen måtte være vesentlig større enn hovedtunnelen grunnet ventilasjonsrørene, fremstår det som en ny anførsel om prosjekteringsfeil som ikke er fremmet.

De sakkyndige Nielsen og Aagaard la i sin rapport til grunn at det var tilstrekkelig å sette av syv og en halv uke til driving av tverrslagstunnelen: Fra påhugget til T31 er det 300 m. En inndrift på 40 m/uke er lagt til grunn, hvilket er ca. 20% mindre enn gjennomsnittlig inndrift for en én-stuffs tunneler i tabell 5. Dette er basert på at det alltid vil gå noe ekstra tid helt i starten. En total tid på 12,5 uker er på dette grunnlag estimert fra anleggsstart til ferdig tunnel inn til T31. Lagmannsretten legger til grunn at kravet om at det er avsatt for kort byggetid for tverrslagstunnelen for en stor del knytter seg til at avsatt byggetid ikke reflekterer at tverrslagstunnelen måtte ha et vesentlig større tverrsnitt enn det som fulgte av Statens vegvesens prosjektering. Det følger av funksjonsfordelingen i kontrakten at det er byggherren som har risikoen for valg av løsninger og annen prosjektering som fremgår av kontraktsdokumentene.

Det har ikke vært bevisførsel knyttet til spørsmålet om fremdriftshindringen skyldtes en prosjekteringsfeil fra Statens vegvesen sin side, og lagmannsretten er heller ikke gitt kompetanse til å avgjøre om Veidekke har krav på fristforlengelse eller vederlagsjustering etter kontraktens bestemmelser. Lagmannsretten legger som nevnt ovenfor til grunn at det lagmannsretten skal ta stilling til er om Statens vegvesen har avsatt tilstrekkelig byggetid til tunnelarbeidet slik det var prosjektert ved anbudsinnbydelsen, slik at fremdriftshindringer som følge av eventuelle prosjekteringsfeil holdes utenfor. Dersom økt byggetid skyldes feil ved prosjekteringen fra Staten vegvesen vil Veidekke kunne ha krav på fristforlengelse eller vederlagsjustering etter bestemmelsen i NS 8406 punkt 19, jf. pkt. 22. Lagmannsretten finner etter dette ikke grunnlag for å legge til ekstra byggetid som følge av at tverrslagstunnelen måtte ha et større tverrsnitt enn det som fulgte av Statens vegvesens prosjektering.

Når det for øvrig gjelder anførslene knyttet til at det var avsatt for kort tid til tverrslagstunnelen har Veidekke ikke spesifisert nærmere hvor stor del av forsinkelsen som skyldtes strengere arbeidstidsrestriksjoner og driving i sterk nedoverbakke. Når det gjelder anførselen knytet til at tverrslaggstunnelen måtte være mye større, ble det imidlertid anført at tunnelen måtte være ca. 83 prosent større enn det Statens vegvesen hadde lagt til grunn og at drivingen tok omtrent tilsvarende lenger tid. Dersom det legges til 83 prosent lenger byggetid overstiger det differansen mellom den tiden Veidekke benyttet og den tiden Statens vegvesen hadde satt av. Det fremstår for lagmannsretten som at det alt vesentlige av forsinkelsen skyldes at tverrsnittet på tverrslagstunnelen ble utvidet. Lagmannsretten finner det etter dette ikke sannsynliggjort at det skulle vært lagt til ekstra byggetid til tverrslagstunnelen grunnet arbeidstidsrestriksjoner og driving i sterk nedoverbakke. Kryssområdet Veidekke anfører at Statens vegvesen ikke har satt av tilstrekkelig tid til å komme inn i normal driftsrytme i kryssområdet ved Hamre.

Statens vegvesen anfører at Veidekke kunne hatt normal fremdrift dersom de hadde satt inn to borerigger med en gang. Til dette anfører Veidekke at det ikke var mulig å etablere vanlig drift i to retninger før man har kommet ca. 50 m inn i tunnelen på hver side av krysset. Dette skyldes for det første at selve boreriggen er ca. 20 meter lang. I tillegg skal det være plass til å laste opp og kjøre bort salven etter sprengning. Dette tar betydelig plass. Videre må det være en sikkerhetsavstand av HMS-hensyn. En ekstra rigg var på stedet og ble satt inn så raskt det var forsvarlig, men selv etter at ekstra rigg var satt inn går det vesentlig saktere før man kommer inn i normal driftsrytme når avstanden til kryssområdet er blitt tilstrekkelig lang til at det kunne etableres mellomlagring i tunnelen. De faktiske fremdriftene viser at Veidekke tapte vesentlig inndrift i forhold til forutsetningene til Statens vegvesen og Nilsen/Aagaard om full drift i to retninger fra første dag. Først i den femte uken nærmet Veidekke seg full kapasitet.

Lagmannsretten er enig med Veidekke i at det ikke er avsatt tilstrekkelig tid til å komme i normal drift på alle de fire tunnelløpene fra kryssområdet på Hamre. Det sier seg selv at borerigg nummer to ikke kan settes inn før tunnelløpene i den ene retningen har kommet så langt at det både er plass til de to 20 meter lange riggene og en viss sikkerhetsavstand mellom dem. Lagmannsretten bemerker at det fremkommer av kontrakten del D1 på side D1-88 at minste avstand mellom to stuffer skal være 50 meter. Avstandskravet gjelder både mellom de to stuffene som drives i samme retning og mellom suffene som drives i motsatt retning. Kravet innebærer at stuffene i de to parallelle løpene drives forskjøvet med 50 meter og medfører normalt at den andre stuffen har

oppstart to uker senere enn den første stuffen, jf. Grøvs presentasjon 30. april 2021 s. 11 og Nilsen og Aagaards presentasjon 30. april 2021 s. 31. Lagmannsretten legger etter dette skjønnsmessig til grunn at det går fire uker fra oppstart av drivingen i den ene retningen før det er mulig å drive tunnelen i begge retninger ut fra kryssområdet på Hamre. Tunneldrivingen Statens vegvesen satt i fremdriftsplanen av ca. 3,5 år til driving av Lyshorntunnelen. Dette forutsetter en gjennomsnittlig kapasitet på driving på 30,7 meter pr. uke pr. stuff. Veidekke anfører at det er satt av for lite drivetid. Bevisførselen hav vist at Statens vegvesen har gjort grove feil ved erfaringsoverføringen fra Ringvei Vest Knappetunnelen. Det finnes flere metoder for å komme frem til rett drivetid. En normalt akseptert metode er å ta utgangspunkt i NTNUs prognosemodell og legge inn tillegg for de sikringsmengdene som er medtatt i kontrakten, jf. forklaringen til Grøv. En annen metode er å basere byggetiden på kontraktens mengder og ekvivalenttidene. Begge disse metodene tilsier at drivetiden skulle vært ca. 4,5 år.

Også beregninger basert på nye anbefalte kapasiteter fra en ekspertgruppe som i 2020 har kommet med en foreløpig anbefaling til en modell for tidsplanlegging for tunnelarbeider viser at det er satt av alt for kort drivetid. Alternativt kan erfaringsdata fra sammenlignbare tunneler benyttes. Det vil i dette tilfellet være helt avgjørende å korrigere for forskjeller i sikringsmengder, arbeidstidsrestriksjoner og forsering/ulovlige skiftordninger som er benyttet. I tillegg må det legges inn en sikkerhetsmargin. Statens vegvesen anfører at det er avsatt tilstrekkelig tid til driving av tunnelen. Sakkyndig rapport fra Nilsen og Aagaard viser at en inndrift på 35 meter pr. stuff pr. uke er i nedre del av det som er rimelig å forvente. Den teoretiske modellberegningen i rapporten fra Sintef kan ikke legges til grunn for vurderingen av om det er avsatt tilstrekkelig byggetid. For det første vil en slik beregning avhenge av hvilke faktorer som legges inn i den og Statens vegvesen er uenig i relevansen til enkelte av forutsetningene Veidekke har lagt inn i modellen.

For det andre må det tas utgangspunkt i den konkrete situasjonen ved at det foretas en alminnelig tunnelfaglig vurdering av mulige arbeidsopplegg for utførelsen frem til milepelene fremfor å forholde seg til en teoretisk tilnærming. For det tredje er det relevant å se hen til hvilken faktisk fremdrift Veidekke oppnådde gjennom prosjektet, herunder særlige disposisjoner Veidekke foretok med konsekvens for muligheten for å oppnå fristene. Lagmannsretten bemerker innledningsvis at det ikke finnes noen omforent metode for beregning av drivetid for tunneler. Det fremgår av SHA- planen at «Normert byggetid er basert på erfaring fra tilsvarende prosjekt.» Lagmannsretten ser først på hvilke erfaringstall Statens vegvesen bygget på ved beregning av drivetid for Lyshorntunnelen. Det er ikke fremlagt tidsnære bevis som viser hvilke konkrete erfaringstall Statens vegvesen bygget på ved beregningen av byggetid for Lyshorntunnelen.

På spørsmål fra Veidekke om å redegjøre for hvilke erfaringstall Statens vegvesen bygget på ved beregningen av byggetiden for Lyshorntunnelen, under saksforberedelsen for tingretten, svarte Statens vegvesen følgende i prosesskrift 5. september 2019: Det ligger i dagen at fastsettelsen av byggetiden for et prosjekt alltid må vurderes skjønnsmessig og konkret, bl.a. under hensyntagen til konkrete forhold som geologi, kompleksitet, restriksjoner etc. I så måte vil «gjennomsnittstall» som i Prosjektrapport 97, aldri kunne gi mer enn et utgangspunkt. Som regel vil man få et mer treffende utgangspunkt ved å basere seg på kapasiteter oppnådd i ett eller flere prosjekter i samme region, som ligner prosjektet hvor byggetiden skal fastsettes (f.eks. med tanke på geologi og kompleksitet). Samtidig vil det naturligvis også her være behov for skjønnsmessig og konkrete justeringer. I dette prosjektet er det sistnevnte metode som ble brukt. Det vil si at erfaringstall fra prosjektet Ringveg Vest-prosjektet byggetrinn 2 («Ringveg Vest-prosjektet») ble lagt til grunn som et utgangspunkt for beregningen av byggetid i K10-prosjektet. ..

For Lyshorntunnelen er den gjennomsnittlige snittkapasiteten (inndriften) på 30,7 meter per uke per stuff. For Ringveg Vest-prosjektet var den faktiske gjennomsnittlige snittkapasiteten (inndriften) på 30, 4 meter per uke per stuff dersom man ikke regner med rampene. Om man også tar med rampene i regnestykket, blir tallet 32,2 meter per uke per stuff.

Etter innspill på beregningene fra Veidekke korrigerte Statens vegvesen i prosesskrift 9. desember 2019 de etterfølgende beregningene av faktisk gjennomsnittlig oppnådd kapasitet pr uke pr. stuff på Ringvei Vest byggetrinn 2 fra 30,4 m til 27 m: Hovedforskjellen mellom SVVs og Veidekkes utregning ser ut til å være at Veidekke synes å ha tatt utgangspunkt i driving 52 uker/år, mens SVV har sett hen til faktisk tilgjengelig tid. Videre har SVV korrigert for spesielle soner i hovedløp S11 og S12 som gjelder krysning under Knappen kloakktunnel. Ved den nærmere utregningen viser det seg at verken 30,4 (som først beregnet av SVV) eller 20,0 (som beregnet av Veidekke) er korrekt. Etter det SVV har regnet seg frem til, var oppnådd kapasitet på nord stuffer (L11 og L12) 24,8 m/uke, og på sør stuffer (S11 og S12) 32,8 m/uke. Dette gir en gjennomsnittlig faktisk inndrift på 27 m/uke. Det har vist seg at faktisk gjennomsnittlig oppnådd kapasitet på Knappetunnelen var enda noe lavere.

Det fremkommer av prosesskrift fra Statens vegvesen 16. april 2021 at i de opprinnelige tabellene var inndriften på både nordgående og sørgående stuffer ut fra Sandeide slått sammen. Dette innebærer at den kapasiteten som var lagt til grunn pr. uke pr. stuff fra Sandeide i realiteten var den samlede oppnådde ukentlige kapasiteten for to stuffer som ble drevet i hver sin retning. Notatet ble derfor revidert slik at kapasitetene ble delt opp på de enkelte angrepspunktene. I revidert notat vedlagt prosesskriftet fremkommer følgende kapasiteter: Gjennomsnittlig inndrift, meter pr. stuff pr. effektiv arbeidsuke: Løp 11: L11: 1923 m/77 uker = 25,0 m/uke S11S: 500 m/37 uker = 13,5 m/uken S11N: 1387 m/70 uker = 19,5 m/uke Løp 12: L12: 1851 m/76 uker = 24,4 m/uke S12S: 610 m/34 uker = 18 m/uke S12N: 1365 m/66 uker = 20,7 m/uke For lagmannsretten har Statens vegvesen lagt til grunn at gjennomsnittlig inndrift på Knappetunnelen var 24,7 meter pr. uke pr. stuff.

Dette tallet er basert på vurderinger fra de sakkyndige Nilsen og Aagaard, som på bakgrunn av de nye tallene som var fremlagt i prosesskrift 16. april i notat 29. april 2021 Lyshorntunnelen – gjennomgang av grunnlag for empirisk analyse, Versjon 2, fant det mest relevant å bare se hen til gjennomsnittlig inndrift på deler av Knappetunnelen: I prosesskriv 16.4. fra Haavind fremkommer nye tall, som vi til nå ikke har fått tatt hensyn til. Disse nye tallene er, basert på revidert tabell for Knappetunnelen vedlagt prosesskriv 16.4., og korrigert for kloakktunnelen og relative lengder: Løp 11 fra Sandeide: S11S+S11N: 4,4+14,3=18,7 m/uke Løp 12 fra Sandeide: S12S+S12N: 7,4+14,4=21,8 m/uke Løpene fra Liavatn: (L11+L12)/2: (25,0+24,4)/2 = 24,7 m/uke Gjennomsnittet for tunnelen som helhet blir da, korrigert for relative lengder: 22,4 m/uke per stuff. Vi tviler på at inndriftene fra Sandeide representerer reell vekseldrift, det kan se ut som at bare 1 bormaskin fra starten har vært tilgjengelig for 4 stuffer. De store spennene ifm overgangen fra rampetunnel 61 og 62 til hovedløpene kompliserer også bildet.

I tillegg finner vi det ulogisk at det iht. sluttrapporten, side 37, og revidert oversikt i vedlegg til Prosesskriv fra Haavind datert 16.4., er angitt bedre inndrift for delen med mye injeksjon (i nord, L11 og L121, med 65% av totalmengde injeksjon) enn i tilsvarende lengde med lite injeksjon (i sør). Vi mener på grunnlag av dette at tallene for inndrift fra Liavatn er mest relevant som grunnlag for empirisk analyse, og velger å ta med bare denne i tabellene; altså 24,7 m/uke i gjennomsnitt for vekseldrift. Statens vegvesen har for lagmannsretten anført at byggetiden for Lyshorntunnelen ble fastsatt på bakgrunn av en samlet vurdering av flere prosjekter. Erfaringene fra Knappetunnelen ble ansett relevant, men det ble ikke bygget direkte på inndriftene på Knappetunnelen. Uansett var det flere forhold som tilsa høyere kapasiteter på i Lyshorntunnelen. Det ble i denne forbindelse vist til at det var betydelig høyere innlekkasjekrav på Knappetunnelen, støyrestriksjoner på 44 prosent av tunnelen, samt spesielle forhold med liten overdekning ved passering under en kloakktunnel.

Kari Bremnes, som er byggeleder for prosjektet hos Statens vegvesen, og som deltok i prosjektgruppen som vurderte nødvendig byggetid for Lyshorntunnelen, bekreftet dette i sin vitneforklaring. Bremnes forklarte at fastsettelse av byggetiden for Lyshorntunnelen var basert på de samlede erfaringene fra en rekke personer som deltok i arbeidet med fremdriftsplanen. Drivetider for Knappetunnelen var et godt utgangspunkt for vurderingene av hvilken tid som skulle settes av til driving av Lyshorntunnelen. En rekke forhold tilsa imidlertid at det skulle være mulig å oppnå større inndrift på Lyshorntunnelen enn på Knappetunnelen, deriblant hadde Knappetunnelen strengere innlekkasjekrav. Lagmannsretten finner det etter dette sannsynliggjort at Statens vegvesen ved fastsettelse av nødvendig drivetid for Lyshorntunnelen tok utgangspunkt i de oppnådde gjennomsnittlige kapasitetene på Knappetunnelen, og at det deretter ble korrigert for forskjeller i injeksjon, støyrestriksjoner innlekkasjekrav mv. Det er nå erkjent av Statens vegvesen at gjennomsnittlig oppnådd kapasitet på Knappetunnelen var 24,7 meter pr. uke pr. stuff.

Lagmannsretten bemerker at dette bare gjelder gjennomsnittlig inndrift på deler av Knappetunnelen og at gjennomsnittlig inndrift på resten av tunnelen er lavere. Det foreligger ikke tidsnære bevis for hvilke gjennomsnittlige kapasiteter det faktisk ble tatt utgangspunkt i ved beregningene som ble foretatt forut for anbudsinnbydelsen. Etterfølgende beregninger fra Statens vegvesen, inntatt i prosesskrift 5. september 2019, tyder imidlertid på at det ble tatt utgangspunkt i at gjennomsnittlig oppnådd kapasitet på Ringveg vest Knappetunnelen var 30,4 m pr. uke per stuff. Lagmannsretten bemerker at de etterfølgende beregningene ikke har samme bevisverdi som dokumentbevis fra tidspunktet da konkurransegrunnlaget ble utferdiget. Lagmannsretten legger likevel til grunn at de etterfølgende beregningene gir en klar indikasjon på at Statens vegvesen, ved fastsettelsen av drivetid for Lyshorntunnelen, før korrigering for individuelle forhold, tok utgangspunkt i høyere basiskapasiteter på Ringveg Vest Knappetunnelen enn det som faktisk viste seg å være riktige kapasiteter.

Etter lagmannsrettens vurdering har dette medført at det ble avsatt kortere tid til driving enn det korrekte erfaringstall ga grunnlag for. Det finnes flere metoder som kan benyttes ved beregning av drivetid. Den ene metoden er å estimere byggetid på grunnlag av erfaringsdata fra tidligere prosjekter: Den andre metoden er å ta utgangspunkt i kontraktens beskrivelser av mengder samt NTNUs prognosemodell. Veidekke har fremlagt beregninger uført av det sakkyndige vitnet Eivind Grøv ved SINTEF [00.00.2020]. Beregningen er basert på NTNUs prognosemodell for tunneldriving. Grøv viste i sin forklaring for retten til at modellen bygger på langvarig og omfattende forskning fra tunneldriving og at den gir en objektiv vurdering av realistisk tidsbruk på de mengdene som er oppgitt i kontrakten. Beregningen er basert på at det arbeides vekseldrift i parallelle løp.

Basert på dette kommer Grøv frem til at kapasiteten på driving er hhv. 20,5 og 21,7 meter pr. uke pr. stuff: Våre beregninger gir for hovedløpene omtrent 30 meter per uke i inndrift på ett-løps driving med kontraktens mengder for fremdriftshemmende aktiviteter som driving, sikring og injeksjon For driving av to parallelle løp får vi en inndrift totalt på mellom 40,9 og 43,4 meter, tilsvarende hhv. 20,5 og 21,7 meter på hver av de to parallelle løpene basert på en parallelløpsfaktor på 1,4 Våre anslag på inndrift ligger dels litt over og dels litt under de empiriske dataene som finnes for slik tunneldriving i Norge samlet av Lima i hans MSc-besvarelse. Total drivetid på de to løpene i nordgående retning mot Rådal er på over 200 uker fra det tidspunkt man starter driving av tverrslaget fra Hamre, dette er kritisk linje for prosjektet Statens vegvesen har fremlagt beregninger utført av de sakkyndige vitnene Bjørn Nilsen ved NTNU og Bent Aagaard ved Swoco, som har estimert byggetid på prosjektet basert på empiriske data.

I sin rapport 6 april 2021 konkluderte de med at en inndrift på 35 meter pr. uke pr. stuff er i nedre del av det som er rimelig å forvente ved parallell driving i parallelle løp. Nilsen og Aagaard gjør også beregninger av drivetiden basert på NTNUs prognosemodell for tunneldriving, men kommer til at denne er uegnet: Rapporten inneholder vurderinger av byggetid for Lyshorntunnelen, med spesiell vekt på vurdering av hvorvidt delfristene 4-7 var forsvarlige. For våre vurderinger av dette har vi i hovedsak benyttet to ulike tilnærminger; 1) Estimering basert på empirisk grunnlag, dvs erfaringsdata fra tidligere gjennomførte, sammenlignbare prosjekter, og 2) Vurdering på grunnlag av kontraktens beskrivelser og mengder samt NTNUs prognosemodell. Sistnevnte tilnærming, basert på ekvivalenttider, er funnet uegnet for beregning av total byggetid. På grunnlag av empirisk analyse har vi funnet at en inndrift på 35 m/uke per stuff etter vår mening er i nedre del av hva som i utgangspunktet var rimelig å forvente ved parallell

driving. Dette ville ha gitt tilstrekkelig tid for etterarbeider, og hovedkonklusjonen basert på våre vurderinger av driveforholdene for Lyshorntunnelen er derfor at vi mener byggetidene for delfrist 4-7 som angitt i kontakten mellom SVV og VD var forsvarlige. Nilsen og Aagaard begrunner standpunktet om at NTNUs prognosemodell er uegnet med at den gir en urealistisk lang tid for sikring og andre fremdriftshemmende aktiviteter ved stuff. Det vises videre til at utviklingen i tunnelbransjen har ført til at kapasitetene har økt betydelig etter at NTNUs prognosemodell ble utarbeidet: Beregning av tid til sikring på grunnlag av mengdelister og ekvivalenttider som vist i Tabell 3 er gjort fordi dette tar utgangspunkt i kontraktens mengder, og dermed den oppfatning som SVV før byggestart hadde av grunnforholdene og sikringsbehovet. Det er imidlertid liten tvil om at denne måten å regne på gir urealistisk lang tid for sikring og andre fremdriftshemmende aktiviteter ved stuff. Ekvivalenttidsregnskapet er utviklet for å håndtere endrede mengder i forhold til kontrakt, og ikke for beregning av total byggetid.

Når entreprenørene må akseptere en overskridelse av fremdriftshemmende mengder tilsvarende 6 ukers ekstra anleggstid uten at dette går ut over avtalt sluttidspunkt, så er dette er uttrykk for at kapasitetene er konservativt angitt og lar seg gjennomføre på kortere tid enn ekvivalenttidsregnskapet angir. Kontrakter basert på NS3420 (Standard Norge, 2008) har til sammenligning kapasiteter på fremdriftshemmende arbeider/ekvivalenttider som på mange punkter er høyere enn de som er angitt i tabellen i C3, pkt. 6 (som er basert på Prosesskoden). For sprøytebetong angir f.eks. NS3420 9 m3/time, mot 6 m3/time i tabellen i C3. For bolter er tilsvarende tall 16 stk/time mot 12 og 6, og for betongutstøpning 0,15 m/time mot 0,1 Som resultat av den utvikling som har funnet sted innenfor tunnelbransjen siden tabellene i Prosesskoden og NS3420 ble laget, har kapasitetene økt betydelig.

I forslag til enhetstider og kapasiteter mv for konvensjonell tunneldriving, som er under utarbeidelse i regi av EBA og SVV (se EBA/SVV, 2020), er f.eks. foreslått kapasitet for injeksjon satt til 1,5 tonn/time (mot 400 kg/time, inkl. boring i NS 3420), for sprøytebetong til 8 m3/time (mot 6 i C3-tabellen), for bolter til 15 og 7,5 stk/time (mot 12 og 6 i C3-tabellen) og for sprengning 50 m3/t (mot 45 i NS 3420). Dette indikerer av tallene for beregnede ekstra tider for sikring og andre fremdriftshemmende aktiviteter ved stuff i Tabell 3 ligger for høyt i forhold til dagens reelle kapasiteter. Hvor mye for høyt er det vanskelig å ha en klar formening om, men vi mener det dreier seg om så betydelige mengder at bruk av ekvivalenttider er uegnet for beregning av tid for sikring ved stuff. Lagmannsretten er enig i Nilsen og Aagaards vurdering av at ekvivalenttidsregnskapet ikke er utviklet for eller egnet til beregning av total byggetid.

Ekvivalenttidsregnskapet er et system for regulering av byggetid forårsaket av økt mengde stabilitetssikring sammenlignet med kontraktens mengder Det fremkommer eksplisitt av spesielle kontraktsbestemmelser punkt C3 pkt. 6 at systemet ikke skal brukes som grunnlag for å beregne total byggetid. Lagmannsretten er også enig i at dersom utviklingen i tunnelbransjen har ført til at kapasitetene har økt betydelig etter at NTNUs prognosemodell ble utarbeidet er denne ikke lenger egnet til å etterprøve beregnet drivetid. For å underbygge standpunktet om at kapasitetene har økt betydelig de siste årene viser Nilsen og Aagaard til et forslag til enhetstider og kapasiteter for konvensjonell tunneldriving utarbeidet i regi av Byggenæringens landsforening og Entreprenørforeningen bygg og anlegg (EBA) og Statens vegvesen. Lagmannsretten bemerker at forslaget det her vises til er utarbeidet av en arbeidsgruppe opprettet i regi av EBA bestående av representanter for de store tunnelbyggerne, deriblant Statens vegvesen og de store tunnelentreprenørene under ledelse av Professor Amund Bruland ved NTNU.

Arbeidsgruppen har i 2020 kommet med en foreløpig anbefaling til en modell for tidsplanlegging for tunnelarbeider. Arbeidsgruppens har foreløpig bare arbeidet med driving og sikring av ettløpstunneler fra ferdig påhugg første salve og frem til gjennomslag. Basert på dette arbeidet har arbeidsgruppen foreslått reviderte ekvivalenttider og et nytt rammeverk for systemet. Det foreløpige forslaget til nye ekvivalenttider innebærer blant annet at det legges til grunn noe høyere kapasitet på sprengning og på injeksjonsboring. De nye foreslåtte kapasitetene er testet mot fire ettløpstunneler og det er funnet å være godt samsvar mellom virkelig fremdrift og fremdrift basert på foreslåtte kapasiteter. Arbeidsgruppens videre arbeid består i å inkludere toløpstunneler og etterarbeider i

modellene, samt ytterligere innsamling av materiale som grunnlag for statistisk tilnærming på måling av kapasitet og utprøving av de foreslåtte modellene i kontrakter. Lagmannsretten bemerker videre at både Statens vegvesen og Veidekke under hovedforhandlingen gav uttrykk for at arbeidet som foregår i denne arbeidsgruppen vil kunne være et godt redskap til tidsplanlegging for tunnelarbeider. På tross av at Nilsen og Aagard bruker de høyere kapasitetene denne arbeidsgruppen legger til grunn som argument for at NTNUs prognosemodell gir en urealistisk lang tid for sikring og andre fremdriftshemmende aktiviteter ved stuff, foretar ikke Nilsen og Aagaard egne beregninger basert på de høyere kapasitetene arbeidsgruppen har kommet frem til. Det sakkyndige vitnet Grøv gjennomgikk i sin vitneforklaring en beregning av byggetid for driving av Lyshorntunnelen basert på de nye kapasitetene arbeidsgruppen foreslår. Han kom da frem til at det når disse kapasitetene legges til grunn er det avsatt ca. 13 000 timer for kort drivetid, eller ca. 36 arbeidsuker for lite pr. delfrist dersom det tas utgangspunkt i vekseldrift og 95 arbeidstimer pr. uke.

Lagmannsretten legger til grunn at selv om arbeidsgruppen ikke har sluttført sitt arbeid, og at de foreløpige konkusjonene bare er testet på ettløpstunneler, gir beregningene basert på de nye kapasitetene arbeidsgruppen foreslår en indikasjon på at det er avsatt for kort drivetid for Lyshorntunnelen. Lagmannsretten går videre til å se på de empiriske beregningene av drivetid foretatt av Nilsen og Aagaard. Nilsen og Aagaard kommer som tidligere nevnt til at dersom det velges et driftsopplegg med parallell driving i de to parallelle løpene er det forsvarlig å forvente en inndrift på 35 uker pr. uke pr. stuff. Nilsen og Aagaard har kommet frem til dette ved en sammenligning av fire andre to-løps tunneler på Vestlandet, hhv. Ringvei Vest byggetrinn 1 og 2 samt de undersjøiske tunnelene Ryfylke Solbakk fra og Ryfylke fra Hundvåg. Av disse tunnelene var det bare de undersjøiske Ryfylketunnelen som ble drevet med parallelldrift. De to Ringvei Vest tunnelene ble drevet med vekseldrift.

For å komme frem til sammenlignbare tall ble den faktiske inndriften som var oppnådd på disse tunnelene korrigert i henhold til vanlig aksepterte faktorer i bransjen om at vekseldrift gir en produksjonsøkning på 1,4, mens parallelldrift gir en produksjonsøkning på 1,8 sammenlignet med driving av ettløpstunneler. Veidekke har en rekke innvendinger mot beregningene til Nilsen og Aagaard. Veidekke anfører at det er feil at Nilsen Aagaard tar utgangspunkt i parallell drift idet det følger av konkurransegrunnlaget at det var en forutsetning om tunnelen skulle drives med vekseldrift. Videre anfører Veidekke at sammenlikningen med de fire andre tunnelene er grunnleggende misvisende fordi Nilsen og Aagaard ikke sammenlikner på riktig grunnlag. Veidekke anfører også at det ikke er riktig at støyrestriksjoner på 56 % av Lyshorntunnelen bare innebærer en gjennomsnittlig reduksjon på 6 % av tilgjengelig tid.

Når det gjelder anførselen om at det er feil å ta utgangspunkt i parallelldrift ved beregning av forventet inndrift, viser Veidekke til at det følger av konkurransegrunnlaget at Statens vegvesen forutsatte at tunnelene skulle drives med vekseldrift, jf. ekvivalenttidsregnskapet inntatt i kontrakten pkt. del C3-15. Det vises til at bokstaven a i ekvivalenttidsregnskapet angir antall angrepspunkter. For entreprisen var det 9 til 11 angrepspunkter. I formelen har SVV likevel satt a til 5. Dette viser ifølge Veidekke at SVV har forutsatt vekseldrift.. Statens vegvesen anfører at det ikke ligger noen forutsetning i kontrakten om vekseldrift og at det var fritt frem for entreprenøren å ha to borerigger og to sett øvrig utstyr og mannskap for å kunne drive de to stuffene fullt ut i parallell. Statens vegvesen la imidlertid til grunn vekseldrift ved sin beregning av byggetid, jf. Statens vegvesen interne notat 3. desember 2014.

Statens vegvesen peker på at det fremgår av kontrakten del C3 pkt 6 at «[d]et gitte antall angrepspunkter er uavhengig av entreprenørens valgte driftsopplegg.» Lagmannsretten finner at bestemmelsen inntatt i kontraktens del C3 pkt. 6 viser at entreprenøren sto fritt i valget av driftsopplegg og at angivelsen som er gjort ved at bokstaven i a i ekvivalenttidsregnskapet er satt til 5 ikke representerer noen forutsetning fra Statens vegvesen sin side om at tunnelen skulle drives ved vekseldrift. Lagmannsretten har derfor ikke innvendinger til at Nilsen og Aagaard tar utgangspunkt i parallell drift. Lagmannsretten finner imidlertid at en rekke av faktorene som er lagt inn i beregningene, og som har betydning for det resultatet, er omstridt og usikre. Veidekke anfører at sammenligningen med de fire andre toløpstunnelene er misvisende fordi det ikke tas utgangspunkt i brutto gjennomsnittlig inndrift på disse tunnelene slik det gjøres for Lyshorntunnelen.

Lagmannsretten bemerker at det fremkommer av Nilsen og Aagaards notat 29. april 2021, som gjengitt ovenfor, at gjennomsnittlig faktisk inndrift for Knappetunnelen som helhet, korrigert for lavere inndrift ved passering under en kloakktunnel, er 22,4 meter pr. uke pr. stuff. Etter en skjønnsmessig vurdering velger Nilsen og Aagaard å justere gjennomsnittlig inndrift til 24,7 meter per uke pr. stuff som var den inndriften som ble oppnådd på deler av tunnelen. Lagmannsretten viser videre til at det fremkommer av samme notat at Nilsen og Aagaard tar utgangspunkt i en brutto gjennomsnittlig inndrift på 20,9 meter pr. stuff for Ringvei Vest byggetrinn 2. Inndriften blir deretter skjønnsmessig oppjustert til 28 meter pr. uke pr. stuff: Iht. til sluttrapporten, side 10, ble det i løpet av totalt 1 år og 9 mnd. (21 mnd.) drevet 6610 m tunnel med én borerigg på hver side. Dette inkluderer hovedtunneler og rampetunneler. Innenfor samme tidsrom mener vi det er sannsynlig at også tverrforbindelser og fordrøyningsbasseng ble utsprengt (men vi finner ikke dette klart omtalt i sluttrapporten).

Benytter vi disse grove tallene; 315 m per kalendermåned, blir gjennomsnittlig inndrift for alle tunneler: 315/4,35 = 72,4 m per kalenderuke, og omregnet til effektive arbeidsuker 72,4 x (52/45) = 83,7 m/uke. Dersom 2 tunnelrigger jobbet effektivt i hele perioden (2x21 kalendermåneder) utgjør dette 83,7/4 = 20,9 m/uke per stuff. Tunnelrigg nr. 2 startet opp 5 uker etter den første. Vi antar at riggen fra Dolvik ble tatt ut etter gjennomslag, og dermed har vært virksom i 13,5 kalendermåneder. Inndrift per stuff må derfor korrigeres tilsvarende: 20,9 x ((21+21)/(21+13,5)) = 25,4 m/uke per stuff. Tallene ovenfor er bruttotall, og ikke korrigert for forstyrrelser pga. store spenn i overgangen ramper/hovedløp, inneffektiv vekseldrift i rampetunneler, utsprenging av fordrøyningsbasseng og tverrforbindelser. Forsinkelser ifm. krysning under Nordåsstraumen er heller ikke tatt med. For beregning av inndrift i hovedløp mener vi derfor det er riktig å legge inn en korreksjonsfaktor. Vi anslår at 10 % er et rimelig anslag. Endelig estimat for inndrift per stuff ved vekseldrift blir dermed: 25,4 x 1,1 = 28,0 m/uke.

Ryfylketunnelen, fra Hundvåg Basert på bevisførselen kan lagmannsretten ikke se at det er gjort tilsvarende skjønnsmessige justeringer av forventet inndrift på Lyshorntunnelen for å hensynta eksempelvis den tiden det tar å komme i normal drift på alle de fire stuffene ut fra kryssområdet på Hamre. For så vidt gjelder Ryfast Solbak og Ryfast Hundvåg anfører Veidekke at Nilsen og Aagaard ikke har tatt hensyn til at tunnelene har et tverrsnitt på 8,5 meter, mens Lyshorntunnelen har et tverrrsnitt på 9,5 meter. Forskjellen utgjør ifølge Veidekke at Ryfasttunnelene har 7,6 % mindre volum hvilket utgjør om lag en tilsvarende besparelse av tid ved drivingen. For Ryfast Hundvåg tunnelen anfører Veidekke videre at Nilsen og Aagaard, på tross av at Statens vegvesen som oppdragsgiver opplyste at antall driftsuker var 146, feilaktig har nedjustert antall driftsuker til 143 og på den måten har kommet frem til en høyere inndrift på denne tunnelen.

I tillegg har Veidekke fremkommet med en rekke anførsler knyttet til at ulikhet i injeksjonsmengder, støyrestriksjoner, forskjeller i arbeidstid som følge av forsering/døgndrift mv. gjør at de oppgitte gjennomsnittlige inndriftene ikke er sammenlignbare. Lagmannsretten har etter en samlet vurdering kommet til at det hefter noe usikkerhet ved om innsatsfaktorene som er lagt til grunn for beregningene i rapporten til Nilsen og Aagaard er direkte sammenlignbare. Lagmannsretten legger ved denne vurderingen særlig vekt på at det for Ringvei Vest tunnelene er gjort skjønnsmessige korreksjoner for perioder med lavere inndrift, mens det ikke er gjort tilsvarende justeringer i forventet inndrift på Lyshorntunnelen. Dette indikerer at Nilsen og Aagaard legger til grunn høyere forventet inndrift enn det erfaringstallene gir grunnlag for, selv under en forutsetning om parallelldrift.

Lagmannsretten står etter dette igjen med at Statens vegvesen, ved fastsettelsen av drivetid for Lyshorntunnelen, før korrigering for individuelle forhold, tok utgangspunkt i høyere basiskapasiteter på Ringveg Vest Knappetunnelen enn det som faktisk viste seg å være riktige kapasiteter. Dette har resultert i at det det ble avsatt kortere tid til driving enn det korrekte erfaringstall ga grunnlag for. Videre finner lagmannsretten at beregningene basert på de nye kapasitetene arbeidsgruppen opprettet i regi av EBA foreslår,

gir en indikasjon på at det er avsatt for kort drivetid for Lyshorntunnelen, samtidig som rapporten fra Nilsen og Aagaard ikke gir klare holdepunkter for hvor lang drivetid som var nødvendig. Etterarbeidene Statens vegvesen la til grunn en gjennomsnittskapasitet på 68 meter pr. uke pr. løp for etterarbeider. Begge parter er enig i at etterarbeidene er raskere å gjennomføre enn tunneldrivingen, slik at det som er tidskritisk er å beregne hvor lang tid de gjenstående arbeidene ved gjennomslag tar. Statens vegvesens erkjenner at de 15 ukene som var avsatt til gjennomføring av de siste 500 meterne etter gjennomslag på T31 ikke var tilstrekkelig, og at det skulle vært lagt til et par uker til dette arbeidet. Nilsen og Aagaard kom i sin rapport frem til at det skulle vært satt av et sted mellom 17 og 19 uker til etterarbeidene på de siste 500 meterne etter gjennomslag på T31. Grøv kom til at det skulle vært satt av mellom 23 og 28 uker til de siste 500 meterne. Lagmannsretten kommer etter dette til at det i hvert fall er satt av to til fire for lite tid på etterarbeider på delfrist 4 og 6.

Lagmannsretten finner det for sitt resultat ikke nødvendig å vurdere om det var satt av tilstrekkelig til etterarbeider på delfrist 5 og 7. Konklusjon byggetid Ved avgjørelsen av om det er avsatt tilstrekkelig byggetid er vurderingstemaet som tidligere nevnt om Statens vegvesen har foretatt en forsvarlig, erfaringsbasert vurdering av hvilken byggetid som var nødvendig. Dersom byggherren har tatt utgangspunkt i sedvanlige eller konkrete erfaringstall ved fastsettelsen av byggetid, har byggherren et relativt stort slingringsmonn ved den konkrete og skjønnsmessige justeringen for individuelle forhold. I denne saken har lagmannsretten imidlertid kommet til at Statens vegvesen har gjort feilberegninger ved erfaringsoverføringen fra Ringvei Vest Knappetunnelen prosjektet. Det vises til vurderingen ovenfor der lagmannsretten fant det sannsynliggjort at Statens vegvesen, ved fastsettelsen av drivetid for Lyshorntunnelen, før korrigering for individuelle forhold, tok utgangspunkt i høyere kapasiteter på Ringveg Vest Knappetunnelen enn det som faktisk viste seg å være riktige kapasiteter.

Det vises videre til at lagmannsretten har lagt til grunn at dette har resultert i at det det ble avsatt kortere tid til driving av Lyshorntunnelen enn det korrekte erfaringstall ga grunnlag for. Lagmannsretten legger etter dette til grunn at erfaringsoverføringen fra Ringvei Vest prosjektet Knappetunnelen ikke har vært fullt ut forsvarlig. Vurderingen styrkes av de øvrige feilberegningene som er foretatt. Det vises i denne forbindelse til at Statens vegvesen la til grunn et starttidspunkt som var ca. en uke tidligere enn det som fulgte av kontrakten og at det ble lagt til grunn 47,5 arbeidsuker og ikke 45 som er praksis i bransjen, som resulterte i at avsatt byggetid er tilsvarende kortere enn beregnet for alle de fire delfristene. Det vises også til at Statens vegvesen i tidsplanene ikke tok høyde for at det tar flere uker før det er mulig å komme i full drift i begge retninger ut fra kryssområdet på Hamre. Videre vises det til at Statens vegvesen har erkjent å ha lagt til grunn minst et par uker for lite tid til etterarbeider på de siste 500 meterne etter gjennomslag på T31.

Lagmannsretten bemerker at selv med forutsetninger om parallelldrift og en inndrift på 35 meter pr. uke pr. stuff, kom Nilsen og Aagaard i sine korrigerte beregninger under hovedforhandlingen for lagmannsretten til at det var avsatt 4 til 5 uker for kort byggetid på delfrist 4 og 5. Lagmannsretten har etter detter etter en samlet vurdering under noe tvil kommet til at det ikke er satt av tilstrekkelig byggetid til Lyshorntunnelen, jf. byggherreforskriften § 5 annet ledd bokstav c. Hvilken betydning får et brudd på byggherreforskriften for kontraktsforholdet mellom partene? Sakens andre hovedspørsmål er om brudd på byggherreforskriftens krav om å avsette tilstrekkelig byggetid har betydning for kontraktsforholdet mellom partene i form av tilsidesettelse av dagmulktsbelagte tidsfrister.

Det klare kontraktsrettslige utgangspunktet er at entreprenøren skal utføre kontraktsarbeidet «til de avtalte frister» jf. NS 8406 pkt. 17. Sentralt ved entreprisekontrakter er at begge kontraktspartene bidrar med forskjellige innsatsfaktorer for å oppnå det forutsatte resultat – de fyller forskjellige funksjoner, jf. Hagstrøm, Entrepriserett, 2014 side 200. Innenfor de funksjonene hver av partene etter kontraktsforholdet skal fylle, bærer de selv risikoen i forhold til medkontrahenten. Det følger av dette at hvilket risikobilde entreprenøren kokret står overfor, er helt avhengig av hvilke forpliktelser han har påtatt seg i kontrakten med byggherren. Ved utførelsesentrepriser har byggherren ansvaret for å prosjektere arbeidet som skal utføres. Byggherren skal med andre ord som hovedregel tegne, beskrive og beregne arbeidet og har risikoen i tilfelle prosjekteringen ikke fører til det resultat byggherren ønsket. Beskrivelsene skal være av en slik karakter at en vanlig god entreprenør er i stand til å forstå prosessene og kalkulere pris for arbeidene.

Entreprenøren på sin side har ansvar for å utføre det arbeidet byggherren har prosjektert og beskrevet. Arbeidet skal utføres med vanlig god standard og med avtalt fremdrift. Det er i utgangspunktet byggherren som velger hvor lang byggetid som settes og som ved anbudsinnbydelsen ber om en pris på å utføre det beskrevne arbeidet innen de nærmere angitte tidsfristene. Kontraktens frister er sentralt for hvilket driftsopplegg entreprenørene velger, hvor mange ressurser som må settes av, som igjen reflekteres i de prisene entreprenørene tilbyr for å utføre arbeidet. Den praktiske gjennomføringen av arbeidet ligger innenfor utførelsesfunksjonen i kontrakten. Entreprenøren må selv ta ansvar og risiko for planlegging og prising av utførelsen herunder vurderingen av hvilken logistikk og maskinpark og øvrige ressurser som er nødvendig for å nå kontraktens frister. Ved inngivelse av tilbud og undertegning av kontrakt påtar entreprenøren seg risikoen for å levere til de avtalte frister. Lagmannsretten legger etter dette til grunn at det klare utgangspunktet er at Veidekke har påtatt seg en plikt til å levere arbeidet innen de avtalte fristene.

Denne forpliktelsen innebærer at Veidekke i utgangspunktet plikter å iverksette de tiltak og å bære de kostnadene som er nødvendige for å levere i henhold til fristene. Lagmannsretten legger videre til grunn at dette utgangspunktet er forsterket av at Veidekke var klar over at det var korte frister før inngivelsen av tilbudet. På tilbudskonferansen som ble holdt forut for tilbudsfristen ble det tydelig signalisert at det var «korte delfrister for klargjøring til elektroentreprenør» og at arbeidet forutsatte «parallell driving/innredning». Veidekke er en profesjonell aktør med høy kompetanse og lang erfaring på bygging av tunneler og må anses ytterst kompetent til å foreta de nødvendige vurderingene av byggetid før inngivelse av tilbud. Veidekke har også erkjent at de la til grunn at dersom de oppgitte injeksjonsmengdene i kontrakten ville komme til utførelse ville det ikke være mulig å nå de fastsatte delfristene. Veidekke forutsatte ved inngivelse av tilbud at det ville bli langt mindre injeksjonsarbeider enn det som var forutsatt i kontrakten.

Dette viser at Veidekke var fullt ut bevisst på den risiko selskapet påtok seg ved inngivelse av tilbud. Lagmannsretten viser også til at kravet om like konkurransevilkår i for tilbydere i anbudskonkurranser ytterligere forsterker utgangspunktet om at Veidekke har den økonomiske risikoen for å levere i henhold til kontraktens frister. Kontraktens frister har også vært et sentralt element for de øvrige tilbydernes valg av driftsopplegg og prising. Etterfølgende bortfall av de avtalte fristene vil derfor bryte med forutsetningene i anbudskonkurransen. Lagmannsretten går over til å vurdere om brudd på byggherreforskriftens innebærer at det klare kontraktsrettslige utgangspunktet om at entreprenøren har risikoen for å levere til de avtalte frister ikke gjelder. Det foreligger ingen avgjørelser fra Høyesterett som tar stilling til om brudd på byggherreforskriften får betydning for omfordeling av risiko i en entreprisekontrakt.

I Rt-1999-878, som gjaldt spørsmålet om et forseringsvederlag tilfredsstilte kravet til forholdsmessighet etter NS 3430 pkt. 17.6, uttalte Høyesterett på side 885 følgende til byggherrens anførsel om at samfunnsmessige hensyn må inngå i forholdsmessighetsvurderingen: Til statens argumentasjon om hvilken regel som samfunnsmessig må anses som den beste, vil jeg bemerke at det her dreier seg om en privatrettslig kontrakt der hver av partene har søkt å tilgodese sine interesser. Ved tolking av slike kontrakter kan samfunnsmessige hensyn ikke ha tilnærmet samme vekt som det kan være grunn til ved lovtolking. I Rt-2001-1288 var spørsmålet om det var inngått en entreprisekontrakt. Om hvilken betydning anbudsrettslige regler har for spørsmålet om det er inngått en avtale heter det på side 1298, som sener ble gjengitt i Rt-2005- 1481 avsnitt 38:

Partene har under prosedyren i atskillig grad gått inn på spørsmålet om hvilken betydning de anbudsrettslige regler har for spørsmålet om det er inngått en avtale. Utgangspunktet er klart. En avtale er kontraktsrettslig gyldig mellom partene selv om den innebærer at det foreligger brudd på anbudsrettslige regler som har til formål å sikre like konkurransemuligheter. De to sakene er ikke direkte sammenlignbare med vår sak, men lagmannsretten finner at de gir uttrykk for et generelt prinsipp om at brudd på tilsynslovgivning og samfunnsmessige hensyn ikke har betydning for om en avtale er kontraktsrettslig gyldig mellom partene eller for tolkningen av denne. Dette synspunktet har overføringsverdi til vår sak. Kai Kruger gir uttrykk for det samme i «Kontraktsrettslige virkninger av anbudsfeil ved offentlige anskaffelser» (FEST-2010-th-363), på side 367: Det overordnede generelle spørsmål uavhengig av EU/EØS gjelder forholdet mellom offentligrettslige tilsynsregler og privatrettslig kontraktsautonomi. Tilsynslovgivning og hjemler for påbud og forbud har etter nordisk tankegang ikke nødvendigvis innvirkning på avtalefriheten.

Hovedregelen er at lovstrid og regelbrudd i forhold til forskrifter og administrative pålegg i tilsynslovgivning ikke har privatrettslige konsekvenser. Lagmannsretten legger etter dette til grunn at utgangspunktet er at brudd på offentligrettslige tilsynsregler ikke får innvirkning på gyldigheten av en entreprisekontrakt. Dette ble også resultatet i to lagmannsrettsdommer som vurderte spørsmålet om privatrettslig anvendelse av byggherreforskriften i entrepriseforhold. Hålogaland lagmannsrett behandlet i sak LH-2016-93008 tvist om sluttoppgjør etter utførelsesentreprise regulert av NS

8406. Entreprenøren gjorde gjeldende at et brudd på byggherreforskriften § 5 måtte medføre at byggherren ikke kunne kreve dagmulkt fordi det ville innebære en uthuling av byggherreforskriften, men fikk ikke medhold: Lagmannsretten viser til at Byggherreforskriften gjelder for enhver arbeidsplass hvor det utføres bygge- og anleggsarbeid, jf. forskriftens § 2. Det er også inntatt en særlig henvisning til Byggherreforskriften i kontrakten, jf. C2 punkt 26 (FU side 39). Brudd på forskriften i form av manglende SHA-plan og manglende vurdering av hva som er riktig og rimelig byggetid, får imidlertid, slik lagmannsretten ser det, ikke i seg selv utslagsgivende betydning for Implenias krav om økonomisk tillegg og fristforlengelse. Ved å undertegne kontrakten aksepterte Implenia å utføre disse arbeidene innenfor de tidsrammer partene var enige om. Dette innebærer at Implenias driftsopplegg måtte være dimensjonert for å kunne ta hånd om arbeidene. Implenia måtte i sin planlegging av tid ta høyde å sette inn ressurser i det omfang som var forutsatt.

Lagmannsretten kan ikke se at det anbudsrettslige kravet til klarhet eller det offentligrettslige påbudet om at en byggherre skal avsette tilstrekkelig tid, kan medføre at dette rettslige utgangspunktet ikke gjelder. Implenia påtok seg på vanlig måte ved kontraktens inngåelse entreprenørens risiko for avtalt tid og vederlag. Tilsvarende betraktninger ble lagt til grunn av Borgarting lagmannsrett i sak LB-2011-95644: Ved å undertegne kontrakten aksepterte Peab å utføre disse arbeidene innenfor de tidsrammer partene var enige om. Dette innebærer at Peabs driftsopplegg måtte være dimensjonert for å kunne ta hånd om arbeidene. Peab måtte i sin planlegging av tid ta høyde for både overskridelse av mengdeangitte kontraktsarbeider og regningsarbeider i det omfang som var forutsatt. Lagmannsretten kan ikke se at det anbudsrettslige kravet til klarhet eller det offentligrettslige påbudet om at en byggherre skal avsette tilstrekkelig tid, kan medføre at dette rettslige utgangspunktet ikke gjelder. Peab påtok seg på vanlig måte ved kontraktens inngåelse entreprenørens risiko for avtalt tid og vederlag.

NS 8406 punkt 13.1 Lagmannsretten skal etter dette vurdere om bestemmelsen inntatt i NS 8406 pkt.13.1 innebærer at partene har avtalt at brudd på offentlige forskrifter som gjelder for deres kontraktsforpliktelser gir grunnlag for tilsidesettelse av de dagmulktbelagte tidsfristene i kontrakten. NS 8406:2009 punkt 13 har følgende ordlyd: 13 Forhold på byggeplassen

13.1 Lover, offentlige forskrifter og vedtak Begge parter skal overholde de lover, offentlige forskrifter og vedtak som gjelder for deres kontraktsforpliktelser og for forholdene på byggeplassen. Entreprenøren har rett til å nekte å utføre arbeid som ville være i strid med offentligrettslige krav stilt i lov eller i medhold av lov. Veidekke anfører at bestemmelsen innebærer at de offentligrettslige reglene er gjort til en del av partenes avtale med den følge at en ulovlig fastsatt frist ikke kan danne grunnlag for dagmulkt ved fristoversittelse. Statens vegvesen bestrider dette. Lagmannsretten viser til at byggherreforskriften gjelder for partene uavhengig av om det er avtalt, jf. byggherreforskriften § 2. Spørsmålet lagmannsretten må ta stilling til er om NS 8406 pkt.13.1 bare er en kodifisering av at begge parter må overholde offentligrettslige regler, eller om bestemmelsen innebærer at det er avtalt at blant annet brudd på byggherreforskriften får betydning for gyldigheten av bestemmelsene i kontrakten. Dette beror på en tolkning av kontrakten.

Det følger av pkt. 13.2 at entreprenøren har rett til å nekte å utføre arbeid som vil være i strid med offentligrettslige krav stilt i forskrift. Utover dette sier ikke bestemmelsen noe om de kontraktsrettslige konsekvensene av et mislighold av forpliktelsene etter pkt. 13.1. Konsekvensen av å nekte å utføre arbeid i strid med offentligrettslige regler etter pkt. 13.2 er heller ikke regulert i bestemmelsen slik den er for entreprenørens stansingsrett etter pkt. 29.2. Dette taler etter lagmannsrettens oppfatning for at det er kontraktens øvrige bestemmelser om risikofordeling ved mislighold og forsinkelse som kommer til anvendelse. Det vises i denne forbindelse til Arvesen, Marthinussesn og Gieverholt Kommentarutgave til NS 8406 pkt. 13 hvor det uttales følgende om kontraktsrettslige konsekvenser av en parts mislighold av pkt. 13.1: NS 8406 sier ikke noe bestemt om den kontraktsrettslige konsekvensen av at partene misligholder sine forpliktelser etter pkt. 13.1. Bestemmelsen regulerer ikke de materielle pliktene mellom partene. Kontraktens øvrige risiko- og ansvarsregler vil komme til anvendelse.

Hvis entreprenøren har lagt opp til arbeid ut over de lovlige arbeidstidsbestemmelser, vil dette være entreprenørens risiko. På den annen side, dersom det oppstår stans i byggeprosessen som følge av at byggherren ikke har de nødvendige tillatelser på plass, vil entreprenøren ha krav på fristforlengelse og kompensasjon for økte kostnader. Lagmannsretten finner grunn til å legge til at et fullstendig bortfall av de dagmulktsbelagte fristene som følge av ethvert forskriftsbrudd ville være en betydelig mer vidtrekkende konsekvens enn det som følger av kontraktens øvrige bestemmelser om risikofordeling. Det ville således bryte med systematikken i kontrakten. Det har etter lagmannsrettens oppfatning formodningen mot seg at en så vidtrekkende konsekvens ikke fremkommer direkte av ordlyden i bestemmelsen. Lagmannsretten har etter dette kommet til at bestemmelsen inntatt NS 8406 pkt. 13.1 ikke innebærer at partene har avtalt at brudd på byggherreforskriften gir grunnlag for tilsidesettelse eller revisjon av de dagmulktsbelagte delfristene. NL 5-1-2 Veidekke har anført at de dagmulktsbelagte fristene skal falle bort etter NL 5-1-2.

NL 5-1-2 har slik ordlyd: Alle Contracter som frivilligen giøris af dennem, der ere Myndige, og komne til deris Lavalder, være sig Kiøb, Sal, Gave, Mageskifte, Pant, Laan, Leje, Forpligter, Forløfter og andet ved hvad Navn det nævnis kand, som ikke er imod Loven, eller Ærbarhed, skulle holdis i alle deris Ord og Puncter, saasom de indgangne ere. Bestemmelsen fastsetter at en avtale skal holdes, så fremt den ikke er «imod Loven». Det er imidlertid ikke uten videre grunnlag for en antitetisk tolking: Den rettslige betydningen av at en avtale strider mot en lovbestemmelse, må bero på en nærmere tolkning av den aktuelle lovbestemmelsen, jf. Rt-1993-312 (på side 315): Jeg legger til grunn at det ikke gjelder noen alminnelig regel om at en avtale med lovstridig innhold er uten virkning mellom partene, men at spørsmålet må avgjøres ved en tolking av den enkelte lov hvor

det også legges vekt på enkelte momenter av mer generell karakter – herunder om reelle hensyn tilsier at lovovertredelsen får slik virkning. ... Det man kan utlede av forarbeidene er for det første at spørsmålet om sivilrettslige virkninger ved overtredelse av § 25 ikke har vært overveiet. Det er heller ikke ut fra alminnelige tolkingsregler mulig å trekke noen slutninger på grunnlag av § 50 som kan ha betydning for det spørsmål som her behandles. Særlig er det grunn til å påpeke at den sivilrettslige følge av § 50 er begrenset: Kjøperen eller selgeren kan kreve avtalen omgjort men i utgangspunktet berøres ikke plikten til å restituere det som er mottatt. De økonomiske konsekvenser for megleren ville være helt annerledes vidtrekkende dersom en låntaker skulle kunne si seg fri fra plikten til tilbakebetaling av et lån. Jeg kan heller ikke se at den ankende part kan få medhold ut fra andre alminnelige synspunkter, herunder hensynet til effektiv rettshåndhevelse og til konkret rimelighet. Overtredelser av § 25 er sanksjonert med straff og megleren kan risikere tap av bevilling. Dessuten står meglervirksomheten under offentlig kontroll.

Det er ikke grunn til å bruke tap av tilbakebetalingsretten som sanksjonsmiddel. Om Biong Nilsen skulle få medhold, ville han få en tilfeldig fordel sammenlignet med de kunder som tar opp lån i en bank eller spekulerer for egne midler. Rettstilstanden er oppsummert av Haaskjold, Kontraktsrett på side 61: Ut fra de rettsavgjørelsene som er gjennomgått kan rettstilstanden oppsummeres på følgende måte: Det medfører ikke uten videre ugyldighet at en avtale strider mot et legalt forbud. Spørsmålet må avgjøres ut fra en tolking av det aktuelle lovforbudet. Dersom lovteksten ikke gir holdepunkter for ugyldighet, vil forbudets formål stå sentralt. Det vil være av stor betydning om formålet lar seg realisere dersom avtalen opprettholdes, eller om avtalen må kjennes ugyldig for at formålet skal kunne realiseres. Også reelle hensyn vil måtte tas i betraktning, herunder om tilsidesettelse av en forpliktelse vil gi en part en tilfeldig fordel (Rt-1993-312), eller om den fratar en part et utilbørlig pressmiddel (Rt-2004-1582). Ved tilsidesettelse av en avtale kan det dessuten måtte tas stilling til spørsmål om restitusjon (Rt-2006-539).

Lagmannsretten kan ikke se at byggherreforskriften gir holdepunkter for at lovgiver har ment at brudd på forskriften skal få privatrettslige virkninger mellom byggherre og entreprenør. Byggherreforskriftens formål er å verne arbeidstakernes HMS-rettigheter og ikke entreprenørenes økonomiske interesser. Spørsmålet lagmannsretten må ta stilling til er om ugyldighet er nødvendig for å fremme effektiv håndhevelse av byggherreforskriften. Tilstedeværelse av et sanksjonssystem er et relevant moment ved denne vurderingen, jf. Rt-2003-312 referert ovenfor. Lovgiver har bestemt at brudd på byggherreforskriften skal ha offentligrettslige virkninger. Det følger av arbeidsmiljøloven § 18-1 at Arbeidstilsynet har som oppgave å føre tilsyn med at bestemmelsene i arbeidsmiljøloven og forskrifter gitt i medhold av loven, herunder byggherreforskriften, blir overholdt. Når det er nødvendig med særskilt ekspertise for å gjennomføre tilsyn kan Arbeidstilsynet oppnevne sakkyndige til å utføre kontroll og foreta undersøkelser mv. på Arbeidstilsynets vegne.

For å kunne ivareta tilsynsoppgavene har Arbeidstilsynet krav på tilgang til arbeidsplassen og rett til å kreve nødvendige opplysninger, jf. arbeidsmiljøloven §§ 18-4 og 18-5. Arbeidstilsynet har videre hjemmel til å gi pålegg og treffe vedtak som er nødvendige for å sikre gjennomføring av bestemmelsene i byggherreforskriften, jf. arbeidsmiljøloven § 18-6. For å sikre etterlevelse av pålegg gitt i medhold av arbeidsmiljøloven § 18-6 er Arbeidstilsynet gitt hjemmel til å fastsette tvangsmulkt etter arbeidsmiljøloven § 18-7 og å stanse driften inntil pålegget er oppfylt etter arbeidsmiljøloven § 18-8. Arbeidstilsynet har også hjemmel til å ilegge overtredelsesgebyr for overtredelser av byggherreforskriften i medhold av arbeidsmiljøloven § 18-10. Dersom Arbeidstilsynet mener det er grunnlag for straffeforfølgning, vil tilsynet også kunne anmelde brudd på byggherreforskriften. Gjennomgangen viser at Arbeidstilsynet er gitt vidtrekkende hjemler for å sikre etterlevelse av byggherreforskriften og at brudd på forskriften er belagt med overtredelsesgebyr og straff.

Veidekke anfører at Arbeidstilsynet ikke ivaretar sin oppgave med å føre tilsyn med overholdelse av byggherreforskriftens krav til at det avsettes tilstrekkelig byggetid, og at bestemmelsen blir uten realitet dersom den ikke gis virkning i kontraktsforholdet mellom partene. Morten Storseth fra Arbeidstilsynet bekreftet i sin vitneforklaring at

Arbeidstilsynet hverken har kapasitet eller kompetanse til å føre tilsyn med og eventuelt gripe inn i saker om avsatt byggetid etter byggherreforskriften § 5 annet ledd bokstav c. Lagmannsretten finner det vanskelig å akseptere som en premiss for vurderingen at det offentlige organet lovgiver har satt til å håndheve byggherreforskriftens bestemmelser ikke er i stand til å gjennomføre de oppgavene de er pålagt å håndheve overholdelsen av. I dette tilfellet har Veidekke ikke en gang forøkt å bringe saken inn for kompetent organ. Lagmannsretten er imidlertid enig i at en direkte anvendelse av byggherreforskriften i entreprisekontrakter i noen grad vil kunne innebære en effektiv håndhevelse av forskriften. Byggherren vil få et økonomisk insentiv til å påse at det avsettes tilstrekkelig byggetid. På den annen side vil det kunne gi entreprenøren et økonomisk insentiv til å unnlate å ta opp uforsvarlige forhold med Arbeidstilsynet, og heller påberope seg at dagmulktsbelagte frister er ugyldige. Lagmannsretten finner grunn til å peke på at en privatrettslig ugyldighet oftest vil inntre etter at bruddene er begått.

Dette i motsetning til de tidlige tiltakene Arbeidstilsynet er gitt hjemmel til å sette inn, som i større grad vil kunne ivareta hensynet til arbeidernes sikkerhet mens arbeidene pågår. Etter en samlet vurdering finner lagmannsretten at privatrettslig ugyldighet ikke er nødvendig for å fremme håndhevelse av byggherreforskriften fordi lovgiver allerede har etablert et sanksjonssystem som vil kunne fremme en effektiv håndhevelse av byggherreforskriften. Det er heller ikke gitt at privatrettslig ugyldighet vil fremme effektiv håndhevelse av byggherreforskriften. Lagmannsretten legger etter dette til grunn at NL 5-1-2 ikke gir grunnlag for tilsidesettelse eller revisjon av de dagmulktsbelagte fristene. EØS-retten Byggherreforskriften er som nevnt ovenfor en del av EØS-retten, jf. EU-direktiv 92/57. Lojalitets- og effektivitetsprinsippet innebærer at Norge er forpliktet til å håndheve reglene, jf. EØS-avtalen artikkel 3. Veidekke anfører at effektivitetsprinsippet innebærer at den norske stat, herunder også norske domstoler, er forpliktet til å håndheve regelverket slik at EU/EØS-rettslige regler blir håndhevet på en effektiv måte.

Dersom brudd på byggherreforskriften ikke skal ha noen virkninger mellom Veidekke og Statens vegvesen vil konsekvensen være at brudd på en sentral EØS-rettslig bestemmelse ikke har konsekvenser. Det vil være i strid med Norges EØS-rettslige forpliktelser Veidekke viser til dom fra EFTA-domstolen av 10. desember 2010 i sak E-2/10 avsnitt 45 til 59. Saken gjaldt spørsmål om betydningen av regelverk tilsvarende byggherreforskriften i forbindelse med at islandsk Høyesterett hadde lagt til grunn at en arbeidstaker selv måtte bære ansvar i forbindelse med en arbeidsulykke. Arbeidstakeren ble nektet erstatning/fikk redusert erstatning etter nasjonal rett på grunn av egen medvirkning/uaktsomhet. EFTA-domstolen konkluderte med at Island hadde overtrådt direktiv 89/391 og 92/57. Retten la til grunn at det ikke var grunnlag for å nekte erstatning/avkorte erstatning når arbeidsgiveren ikke hadde fulgt forskrift knyttet til sikkerhet der arbeidet ble utført. I avsnitt 45 følgende gjennomgikk EFTA- domstolen normen som skal anvendes ved vurderingen av nasjonal håndhevelse av direktiv 92/57.

Det følger av avsnitt 49 at sanksjonene må være effektiv, proporsjonal og preventiv. Lagmannsretten er enig i tingrettens vurdering av at avgjørelsen skiller seg fra vår sak idet den gjelder en konkret arbeidstakers vern etter direktiv 92/57 i forbindelse med håndhevelse av nasjonal erstatningsrett. Direktivet verner arbeidstakernes helse og sikkerhet og saken var reist av arbeidstakeren som var skadet. Lagmannsretten kan i likhet med tingretten ikke se at uttalelsene i avgjørelsen vedrørende kravet til effektiv, proporsjonal og preventiv nasjonal håndhevelse av direktiv 92/57, gir veiledning i vår sak. Veidekke som entreprenør er ikke vernet av direktivet. Lagmannsretten kan ikke se at effektivitetsprinsippet gir grunnlag for at entreprenøren kan kreve bortfall av plikt til å betale dagmulkt som sanksjonen mot byggherren for å sikre effektiv håndhevelse av arbeidstakernes rettigheter. Lagmannsretten viser videre til at det foreligger et nasjonalt system med offentlig håndhevelse av byggherreforskriften.

Lagmannsretten legger til at det heller ikke er gitt at privatrettslig revisjon av dagmulktbelagte frister vil fremme effektiv håndhevelse av byggherreforskriften, jf. lagmannsrettens vurderinger i punktet om tilsidesettelse av fristene etter NL 5-1-2.

Avtaleloven § 36 og bristende forutsetninger Lagmannsretten kan heller ikke se at det er grunnlag for etterfølgende avtalerevisjon etter avtaleloven § 36 eller læren om bristende forutsetninger på grunn av at Statens vegvesen har avsatt for kort byggetid. Kontrakten er inngått mellom profesjonelle parter, og terskelen for avtalerevisjon er høy. Kontrakten inneholder videre en omfattende og detaljert regulering av hvordan fremdriftshindringer skal håndteres formelt og hvilke materielle virkninger de skal tillegges, jf. kontrakten C3 punkt 6 og NS 8406 punkt 18 og 19. Lagmannsretten mener at det innenfor et kontraktsregime som det foreliggende ikke blir plass for en slik etterfølgende omfordeling av risiko og ansvar basert på bristende forutsetninger eller avtalerevisjon som anført av Veidekke. Det vises i denne sammenheng også til at Veidekke forut for tilbudsinngivelsen var kjent med at det var korte tidsfrister og at Veidekke inngav tilbud til tross for at de selv mente at fristene ikke kunne nås med kontraktens mengder.

Dette viser at Veidekke var fullt ut bevisst på den risiko selskapet påtok seg ved inngivelse av tilbud, og det foreligger ikke grunnlag for etterfølgende avtalerevisjon. Prosjekteringsfeil Veidekke anfører at Statens vegvesen har gjort alvorlige regnefeil og lagt urealistiske forutsetninger til grunn ved fastsettelsen av tidsfristene og at dette utgjør en feilprosjektering og en opplysningssvikt som byggherren bærer risikoen for etter NS 8406 punkt 18.1. Konsekvensen er at Veidekke har krav på den fristforlengelse på delfristene 4-7 som forholdet medfører, jf. punkt 19.4. Statens vegvesen anfører prinsipalt at Veidekkes subsidiære påstand om rett til fristforlengelse på delfrist 4 til 7 utmålt i samsvar med byggherreforskriftens krav til at det avsettes tilstrekkelig byggetid avvises. Statens vegvesen anfører subsidiært at et eventuelt brudd på byggherreforskriften ikke utgjør en prosjekteringsfeil.

Lagmannsretten finner ikke grunn til å vurdere avvisningsspørsmålet fordi det er klart at brudd på byggherreforskriften ikke utgjør en prosjekteringsfeil eller annet forhold som byggherren bærer risikoen for etter NS 8406 pkt. 18.1 og 19.4. Det følger av NS 8406 punkt 18.1 at byggherren har risikoen og ansvaret for egnetheten av bl.a. beskrivelser og beregninger. Bestemmelsen er et utslag av det generelle prinsipp om at hver av partene bærer risikoen for svikt som kan henføres til deres funksjonsområde. og innebærer bare en presisering av at byggherren bærer risikoen for følgene av feil i de dokumenter og tegninger han har levert til entreprenøren for utførelsen av entreprenørens kontraktarbeider. Fastsettelse av frister ved utarbeidelse av kontakten er ikke forankret i kontraktens bestemmelser om prosjektering eller byggherrens medvirkningsansvar. Lagmannsretten har etter dette kommet til at et brudd på byggherreforskriften ikke utgjør en prosjekteringsfeil. Etter dette legger retten til grunn at delfrist 4, 5, 6 og 7 ikke kan settes til side, og at Statens vegvesen frifinnes.

Sakskostnader Lagmannsretten legger til grunn at Statens vegvesen har vunnet saken fullt ut, og har krav på å få dekket sine nødvendige sakskostnader for lagmannsretten, jf. tvisteloven § 20-2 første og annet ledd. Lagmannsretten har vurdert om «tungtveiende grunner» gjør det rimelig å frita Veidekke fra sakskostnadsansvaret, jf. tvisteloven § 20-2 tredje ledd. Ved den konkrete helhetsvurderingen har lagmannsretten blant annet vektlagt at saken ikke har vært tvilsom, at det ikke har skjedd noen bevismessig avklaring etter saksanlegget, at Statens vegvesen ikke kan bebreides for at det kom til sak, og at partene dessuten må anses som nokså jevnbyrdige, jf. tvisteloven § 20-2 tredje ledd bokstav a til c. Lagmannsretten kan heller ikke ellers se at det er forhold som tilsier at det foreligger «tungtveiende grunner» som gjør det rimelig å helt eller delvis frita Veidekke fra sakskostnadsansvaret, jf. tvisteloven § 20-2 tredje ledd. Slike er heller ikke påberopt.

Advokat Sending har inngitt sakskostnadsoppgave på vegne av Staten ved Samferdselsdepartementet, hvor det kreves dekket til sammen 3 836 494 kroner inkl. mva, hvorav salærkravet utgjør 2 713 255 kroner inkl. mva. Staten ved Samferdselsdepartementet har ikke fradragsrett, slik at beløpene er inklusiv merverdiavgift. Det er ikke fremsatt innsigelser til beløpet. Til sammenligning var sakskostnadsoppgaven fra Veidekke på 3 231 109 kroner eks. mva.

Spørsmålet er om kostnadene har vært nødvendige for å ivareta Statens interesser i saken, jf. tvisteloven § 20-5 tredje ledd. Om bestemmelsen er det i HR-2020-1515-U blant annet uttalt: (20) Etter tvisteloven § 20-5 første ledd første punktum skal full erstatning for sakskostnader dekke alle partens «nødvendige kostnader» ved saken. Ved vurderingen av om kostnadene har vært nødvendige, legges det etter andre punktum vekt på om det «ut fra betydningen av saken har vært rimelig å pådra dem». Dette innebærer at det skal foretas en proporsjonalitetsvurdering, jf. HR-2020-611-A avsnitt 67. (21) I forarbeidene til tvisteloven ble det gitt klare signaler om at kostnadsnivået i sivile saker skulle reduseres, og at domstolene skulle ha en langt mer sentral rolle med å styre kostnadsnivået, jf. Ot.prp.nr.51 (2004–2005) side 51-59. Ankeutvalget viser også til redegjørelsen i Clement Endresen og Gjermund Aasbrenn, Sakskostnader på dagsordenen i Høyesterett, Lov og Rett 2019 side 353-378, på side 353-354 og 363-364, med videre referanser. (22) Det er de totale kostnadene som må vurderes opp mot proporsjonalitetsbegrensningen.

I tvister om økonomiske verdier tas utgangspunkt i tvistegjenstandens verdi, men det må også ses hen til betydningen av saken ut over dette. (23) Vurderingen av advokatsalæret må omfatte både advokatens timepris og antallet medgåtte timer. I Ot.prp.nr.51 (2004–2005) side 447-448 viste Justisdepartementet til at «den part som velger å la seg bistå ved særlig kostbar bistand, som den klare hovedregel ikke kan kreve merkostnadene ved dette erstattet av motparten», og at «[h]va som vil være særlig kostbar bistand, vil måtte bero på en skjønnsmessig vurdering av omstendighetene i den aktuelle saken, samt hva det må antas at en alminnelig dyktig advokat ville ha krevd av salær i en slik sak». Generelt ville det etter departementets syn være tale om særlig kostbar bistand «dersom kostnadene – salærkravet – i en ikke uvesentlig grad avviker fra det som må antas å være nødvendig ut fra en normalmålestokk». Utvalget viser i denne sammenheng også til Clement Endresen og Gjermund Aasbrenn, Lov og Rett 2019, på side 365-366, med videre referanser. (24) Størrelsen på motpartens sakskostnadskrav har ikke i seg selv betydning.

Noe annet er at motpartens prosessopplegg kan være av betydning, se HR-2020-313-U avsnitt 6 med videre henvisning. (25) Når parten har benyttet samme prosessfullmektig i flere instanser, må arbeid i én instans i betydelig grad kunne forventes gjenbrukt i neste instans, jf. HR-2020-611-A avsnitt 69. (26) Dersom det kreves erstatning for arbeid utført av flere, må det vurderes om dette fremstår som nødvendig eller hensiktsmessig for å få oppdraget utført på en effektiv måte, eller om de nødvendige kostnadene kunne ha vært lavere dersom det bare hadde vært benyttet én advokat. Lagmannsretten legger ovenstående til grunn ved vurderingen av sakskostnadskravet. Tvistegjenstandens verdi er i denne saken svært høy. Veidekke har fremmet krav om bortfall av dagmulkt på 229 832 215 kroner. Lagmannsretten finner at kostnadene er proporsjonale og nødvendige for ivaretakelse av Statens vegvesens interesse for lagmannsretten. Sakskostnadene for lagmannsretten fastsettes etter dette i samsvar med oppgaven, jf. tvisteloven § 20-2 første og andre ledd, jf. § 20-5 første ledd. I tillegg kommer rettsgebyr.

Rettsgebyret er ikke endelig fastsatt, og vil bli fakturert etter anvisning fra retten. Dommen er som følge av sakens omfang ikke avsagt innen lovens frist. Dommen er enstemmig.

DOMSSLUTNING

1. Anken forkastes.
2. I sakskostnader for lagmannsretten betaler Veidekke Entreprenør AS 3 836 494 - tremillioneråttehundreogtrettisekstusenfirehundreognittifire- kroner til Staten ved Samferdselsdepartementet innen 2 – to – uker fra forkynnelse av dommen.

Rettens leder, lagmann Hanne Sophie Greve, har utpekt meg, kst. lagdommer Katrine Knudsen Mæle, til å signere avgjørelsen. Jeg bekrefter ved min signatur at også rettens øvrige medlemmer har godkjent avgjørelsens innhold, jf. midlertidig lov 26. mai 2020 nr. 47 § 8 andre ledd.