LG-2020-175990: enhetspris for infiserte og forurensede masser

Saken gjelder tvist om oppgjør for endringsarbeid i et entrepriseforhold og reiser spørsmål om hvilken enhetspris som skal legges til grunn. Etter offentlig anbudskonkurranse inngikk Statens vegvesen Region Vest og Veidekke Entreprenør AS 1. juli 2015 avtale om bygging av ny E39 på strekningen mellom Svegatjørn og Fanavegen i Bergen kommune («K10-kontrakten»). Arbeidet skulle gjennomføres ved utførelsesentreprise basert på enhetspriskontrakt, og NS 8406:2009 «Forenklet norsk bygge- og anleggskontrakt» ble gitt anvendelse. Arbeidene begynte i oktober 2015, og hadde sluttfrist 31. august 2020. Denne saken dreier seg om vederlagsberegningen under endringsordre nummer 160 – EO 160 – for arbeid utført av Veidekkes underleverandør, Vassbakk & Stol AS. Kravet gjelder vederlag beregnet etter enhetspris for fjerning av forurensede masser. I august 2016 ble det oppdaget større mengder jordmasser med den fremmedskadelige plantearten parkslirekne enn det som var forutsatt, og som etter kontrakten måtte fjernes fra anlegget. At fjerning av de infiserte jordmassene var tilleggsarbeid, er uomstridt.

Uenigheten knytter seg til at disse jordmassene også var forurenset. Statens vegvesen foreslo at EO 160 skulle gjøres opp på samme måte som et lignende endringsarbeid (EO 114) fra tidlig i prosjektet, der partene var blitt enige om regningsarbeid. Forslaget lød slik: «BH viser til TA-0249 og ber BH om bortkjøring til FSG av infiserte jordmasser blandet med søppel for område vist til i TA-0249. BH ønsker at største søppelenheter- vaskemaskiner ol. – blir sortert ut før transporten av de blandede massene. De største søppelenhetene leveres separat til mottaket. BH ber om at arbeidet gjøres opp som regningsarbeid og faktureres på T-nota.» Veidekke avviste dette, og krevde 31. august 2016 vederlag etter enhetsprisen for fjerning av forurensede masser (kontraktens prosess 25.91): «EN er ikke enig i byggherrens avkryssing vedrørende oppgjørsform. Utgangspunktet for vederlagsjustering etter kontraktens C1 er at kontraktens enhetspriser skal legges til grunn når disse er anvendelige, jf. pkt. 22.2 første ledd.

Endringen gjelder bortkjøring av infisert og forurenset masse til godkjent mottak, hvor kontrakten inneholder en anvendelig enhetspris i kontraktens prosess 25.91. EN har i TA-0249 med vedlegg gjort rede for hvilke prøver som er tatt av massene, og resultatene av disse. Resultatene viser at massene er forurensede (ref. forurensingsforskriften kap.2 vedlegg 1). EN mener enhetspris i kontraktens prosess 25.91 er anvendelig uten noen form for justeringer. EN krever derfor oppgjør i henhold til den anvendelige enhetsprisen i kontrakten, og ber byggherren endre oppgjørsformen i tråd med kontraktens C1 pkt. 22.2 første ledd.» Dette ble 16. september 2016 avvist av Statens vegvesen som mente at det var enhetsprisen for infiserte masser (kontraktens prosess 21.92) som var riktig: «Kontraktens prosess 25.91 fastsetter at forurenset grunn vurdert til å være i tilstandsklasse 4 og 5, skal transporteres ut av anleggsområdet og til godkjent mottak. ... Når det gjelder masser som omfattes av denne [endringsordren] så er de vurdert være forurenset grunn i tilstandsklasse 2/3 og skal således primært brukes innen anleggsområdet.

BH aksepterer ikke oppgjør basert på prosess 25.91 da massene hverken er bortkjørt fra anlegget på grunn av eller behandlet iht kravene i den prosessen.»

Statens vegvesen betalte 28. november 2016 3 385 040 kroner. Beregningen bygger på Veidekkes faktiske kostnader etter prinsippene fra regningsoppgjøret i nevnte endringsarbeid – EO 114. Det er ubestridt at denne oppgjørsformen gir Veidekke tilnærmet samme pris som oppgjør etter kontraktens prosess 21.92 for infiserte masser. Veidekke tok 14. oktober 2019 ut søksmål mot Staten ved Samferdselsdepartementet med påstand om betaling av utestående krav på 27 108 574 kroner beregnet etter prosess 25.91 for forurensede masser, med tillegg av forsinkelsesrente. Staten v/Samferdselsdepartementet avviste betalingskravet. Bergen tingrett avsa 6. oktober 2020 dom med slik domsslutning:

1. Staten v/Samferdselsdepartementet frifinnes.
2. Veidekke Entreprenør AS betaler sakskostnader til staten v/ Samferdselsdepartementet med 950 101 – nihundreogfemtitusenetthundreogen – kroner innen 14 – fjorten – dager etter forkynnelsen av tingrettens dom. Om saksforholdet ellers, og hva partene anførte for tingretten, vises til tingrettens dom. Veidekke har anket tingrettens dom i sin helhet, og anfører at tingretten har basert sin avgjørelse på feil bevisbedømmelse og rettsanvendelse. Ankeforhandling ble holdt i Gulating lagmannsrett over tre dager fra 17.-
3. januar 2022. Om bevisføringen for lagmannsretten, vises det til rettsboken.
4. Kort om prosjektet og kontraktsgjenstanden K10-kontrakten gjelder strekningen Svegatjørn – Fanavegen hvor det skulle anlegges et toplankryss med avkjøring til Os og lokalvegnettet. Den nye veien skulle gå over Svegatjørn som skulle tappes og fylles igjen. I sørenden av Svegatjørn lå et eldre avfallsdeponi (Kolskogen). I anleggsområdet var også forekomst av de «svartelistede» planteartene lupiner og parkslirekne. I tegning 10-X05-301, som var en del av konkurransegrunnlaget, ble forurensede jordmasser skravert med oransje, mens jordmasser infisert med fremmedskadelige planter ble skravert med blått (lupiner) og grønt (parkslirekne):

Som lagmannsretten kommer tilbake til i punkt 3 nedenfor, fremgikk det av konkurransegrunnlaget at sterkt forurensede masser (tilstandsklasse 4 «dårlig» og 5 «svært dårlig»), samt infiserte masser, skulle fjernes fra anlegget og kjøres til godkjent mottak. Området EO 160 gjelder ligger utenfor de skraverte feltene i kartet.

3. Kort skisse av kontraktsforholdet Den aktuelle kontrakten er en utførelsesentreprise med enhetspriser. Anbudskonkurransen var lagt opp som en ren priskonkurranse, der tildelingskriteriet var laveste pris. Foruten et kortfattet avtaledokument, besto kontrakten av entreprenørens tilbud, skriftlig materiale fra tilbudsperioden, samt konkurransegrunnlaget som var delt inn i fem hoveddeler: Del A ga prosjektinformasjon, blant annet med dokumentliste. Del B inneholdt konkurranseregler og kvalifikasjonskrav, mens del C inneholdt kontraktsbestemmelser, der NS 8406:2009 er gitt anvendelse som alminnelige kontraktsbestemmelser. Del D inneholdt beskrivelsen av prosjektet, og del E besto av «svardokumenter». Uenigheten i saken knytter seg primært til konkurransegrunnlagets del D. Anleggsprosjektet er delt inn i arbeidsoperasjoner – prosesser – hvor hver enkelt prosess er beskrevet og priset per enhet, typisk per kubikkmeter eller tonn. Om beskrivelsens system og hierarkiske oppbygging, fremgår det innledningsvis av kontraktens D1: «Beskrivelsen består av en standard beskrivelse og en spesiell beskrivelse.

Som standard beskrivelse gjelder Statens vegvesens håndbøker nr. R761 ‘Prosesskode-Standard beskrivelsestekster for vegkontrakter’ fra desember 2012 og R762 ‘Prosesskode -2 Standard beskrivelsestekster for bruer og kaier’ fra desember 2012.

Bestemmelsene i den spesielle beskrivelsen kommer generelt i tillegg til eller i stedet for standard beskrivelse. Ved uoverenstemmelse gjelder spesiell beskrivelse foran bestemmelsene i standard beskrivelse.» Hovedprosess 2 – som denne saken knytter seg til – gjelder «sprenging og masseflytting». Under denne prosessen inngår blant annet prosess 21 «Vegetasjon, matjord, bergrensk» og prosess 25 «Masseflytting av jord». Begge disse prosessene har tilhørende underprosesser. Slik beskrivelsen av underprosessene var bygget opp, var spesiell – skreddersydd – beskrivelse for prosjektspesifikke utfordringer gitt i underpunkt med 9- desimal, blant annet underprosess 21.9, som lagmannsretten straks kommer tilbake til. På bakgrunn av miljøutfordringene i prosjektet inneholdt kontrakten spesielle prosesser for infiserte og forurensede masser: I prosess 21.9 er det gitt nærmere bestemmelser om «[f]jerning av uønskede arter og infiserte masser».

Av beskrivelsen fremgår det at denne prosessen gjaldt: «... uønskede arter på tegning 10-X05-301 [gjengitt i punkt 2 over] som skal fjernes i samsvar med «Regional handlingsplan mot fremmede skadelige arter». Om «[i]nfiserte jordmasser til godkjent mottak» fremgår det videre av underprosess 21.92 at prosessen omfatter: «a. ... oppgraving, opplasting, transport og levering av infiserte jordmasser til godkjent mottak. Omfatter også leverings- og behandlingsgebyr. Omfatter også arbeid med levering og midlertidig sikring av hull eller gjenfylling med stedlige masser. Omfatter også rengjøring av maskiner og utstyr føre de kan flyttes eller brukes til andre masser.» Den nærmere arbeidsbeskrivelsen og enhetsmålet var angitt slik: «c. Massene rundt parkslirekne skal graves ut i 3,5 meters dybde i 8 m avstand fra plantene hvis byggherren ikke bestemmer annen avgrensning. Masser skal transporteres i lukket container til godkjent mottak ... x. Mengden måles som prosjektert fast volum. Enhet: m3.» Prosessen er angitt med en mengde på 1500 m3 og en enhetspris på 1 148,19 kroner.

Det ble senere bragt på det rene at mengden infisert jordmasse var vesentlig høyere, noe som foranlediget endringsordren denne saken gjelder. Beskrivelsen inneholder også en egen prosess for forurenset masse: Prosess 25.91 er kalt «Forurensede masser til godkjent mottak». Her fremgikk det at denne prosessen gjaldt: «a. ... sterkt forurensede masser i tiltaksklasse IV og V som ikke kan plasseres på anlegget.» Om selve arbeidet het det videre: «Omfatter utgraving, opplasting og transport til godkjent mottak. Omfatter også tiltak for å unngå avrenning, støv eller annen spredning av forurensede masser under graving og transport. Se detaljert tiltaksplan i vedlegg 06: «Godkjent tiltaksplan for forurensede masser ved Kolskogen i Os kommune». Omfatter også leverings- og behandlingsgebyr. Omfatter også ventetid i forbindelse med kartlegging, prøvetaking og analyse. Omfatter også rengjøring av maskiner og utstyr før de kan flyttes eller brukes til andre masser. Prøvetaking, analyse og klassifisering av masse blir oppgjort etter prosess 11.9 ...

Omfatter også utarbeiding av sluttrapport med dokumentasjon av analyseresultater, leverte mengder og mottakets sluttbehandling. Rapporten skal leveres på byggherrens webhotell innen en uke etter avsluttet gravearbeid ved deponiet. c. Registreringer av grovavfallsplass og askedeponi ved Svegatjørn er vist på tegning 10-X05-301.

Se vedlegg 06: «Godkjent tiltaksplan for forurensede masser ved Kolskogen i Os kommune». Massene skal transporteres i tett container eller dekkes til med tett duk og kjøres direkte til godkjent mottak uten omlasting eller mellomlagring.» Enhetsmålet var angitt slik: «x. Mengden måles som levert mengde til godkjent mottak. Enhet: tonn». Prosessen ble oppgitt med en anslått mengde på 40 tonn og en enhetspris på 5 250 kroner. Vederlagskravet i saken knytter seg til hvorvidt enhetsprisen i kontraktsprosess 21.92 (infiserte masser) eller 25.91 (forurensede masser) er «anvendelige» på endringsarbeider som gjaldt både infiserte og forurensede masser, eller om dette arbeidet må gjøres opp på regning, jf. NS 8406 punkt 22.2 og 22.3. II. Partenes syn på saken

4. Den ankende part – Veidekke – har i korte trekk anført: Veidekke har krav på vederlag utmålt etter prosess 25.91, ettersom det er denne prosessen som er «anvendelig», jf. NS 8406 punkt 22.2. Prosess 25.91 dekker de arbeidsoperasjoner som må utføres når forurensede masser må ut fra området. Det karakteristiske ved utførelsen er håndtering av massene i tråd med forurensningslovgivningens regler, og prosess 25.91 gir en treffende beskrivelse av det arbeidet som utføres. Det gjelder «utgraving, opplasting og transport til godkjent mottak», jf. spesiell beskrivelse bokstav a), prøvetaking og sluttrapporter som er beskrevet i prosessen. Enhetsprisen som sådan er prinsipielt uten betydning for hvorvidt prosessen er anvendelig. Det er heller ikke avgjørende at prosess 25.91 etter sin ordlyd gjelder masser i tilstandsklasse 4 og 5 «som ikke kan plasseres på anlegget». EO 160 gjelder masser som ikke kan plasseres på anlegget, og arbeidsoperasjonen blir den samme selv om forurensningsgraden i de aktuelle massene var lavere (tilstandsklasse 2-3). Det er videre samme deponi som må benyttes, og deponeringsavgiften er lik.

Endelig er ikke avgjørende at prosess 25.91 var angitt til 40 spesifikke tonn som følge av kjent forurensning i klasse 4 og 5. Mengden er bare relevant for justering av enhetsprisen ved økning, noe Statens vegvesen ikke har krevd. Prosess 21.92, som Statens vegvesen mener er riktig utgangspunkt, er ikke dekkende for arbeidene som utføres, ettersom prosessen ikke omfatter arbeid med forurensede masser. Mens infiserte masser kan graves ned på slik tipp som Veidekkes underentreprenør fikk etablert på Grindevoll, må forurensede masser leveres til bestemte mottak, her: FSG (Fana Stein og Gjenvinning), og til høyere kostnad. Det er ikke riktig at Veidekke hadde priset inn leveranser til FSG i prosess 21.92. Prosess 21.92 nevner ikke håndtering av forurensede masser. Statens vegvesen har risikoen for at beskrivelsen av arbeidsoperasjonene er tilstrekkelig klar. En henvisning til tegning 10-X05-301, som angivelig viser at masser med parkslirekne var forurensede, er ikke tilstrekkelig. En så sentral opplysning for prisingen måtte i tilfelle ha fremgått av beskrivelsesteksten, jf.

NS 8406 pkt. 4 (2), hvor det bl.a. fremgår at «[u]tførelse som bare er angitt på tegning, men som også burde ha vært angitt i beskrivelsen [...], omfattes ikke av kontrakten». Verken Vassbakk & Stol AS eller Fyllingen Maskin AS, som opprinnelig kalkulerte kontrakten, har lagt til grunn at prosess 21.92 inkluderte håndtering av forurensede masser. Tidligere avtaler mellom Veidekke og Statens vegvesen om andre forekomster av masser infisert med parkslirekne har ingen rettslig relevans. Dersom både prosess 25.91 og 21.92 er anvendelige, eventuelt etter justering, må vederlaget settes til middelverdien. Det er ikke rom for regningsarbeid i en slik situasjon, jf. NS 8406 punkt 22.3, som fastslår at regningsarbeid bare skal benyttes «[h]vis det ikke foreligger anvendelige enhetspriser».

Veidekke har lagt ned slik påstand

1. Staten ved Samferdselsdepartementet dømmes til å betale Veidekke etter rettens skjønn, oppad begrenset til kr 27 108 574,13 med tillegg av forsinkelsesrenter fra 24. november 2016 og frem til betaling skjer.
2. Veidekke Entreprenør AS tilkjennes sakens omkostninger.
3. Ankemotparten – Staten v/Samferdselsdepartementet – har i korte trekk anført: Arbeidene er korrekt gjort opp, idet det bare er enhetsprisen for prosess 21.92 som er anvendelig for endringsarbeidet. I likhet med endringsarbeidet gjelder prosessen i 21.92 infiserte masser, og omfatter opplasting, transport og levering av massene til «godkjent mottak» slik det er gjort. Prosess 21.92 angir også arbeidsbeskrivelsen for utgravingen av planten, der graving måtte skje i minst 3,5 meters dybde og 8 meter avstand fra planten for å hindre spredning. Det er dette som er den mest vesentlige og karakteristiske delen av endringsarbeidet. Prosess 21.92 kan ikke tolkes slik at den bare omfatter rene infiserte masser. En slik forutsetning er det ikke grunnlag for. I spesiell beskrivelse for prosess 21.9 er det henvist til tegning 10-X05-301 som viser at infiserte masser lå i et område som er beskrevet også å være forurenset. Forurensingsproblemet fulgte også av tiltaksplaner og prosess 25.7 og 21.3. Det var ved prisingen ikke grunnlag for å anta at de infiserte massene var rene. At ordet forurensning ikke er nevnt, er ikke avgjørende. Dersom Veidekke likevel forutsatte at infiserte masser kunne deponeres billigere hos andre enn FSG, gitt at de var rene, er dette Veidekkes egen risiko. At Veidekke tvert imot har priset arbeidet med å fjerne de infiserte massene ut fra levering til FSG, underbygges av at Veidekke ikke krevde tilleggsbetalt da infiserte masser ble levert til FSG tidlig i prosjektet, og dessuten ga rabatt på enhetsprisen i prosess 21.92 da mottaket for rene infiserte masser på Grindvoll ble etablert. Prosessen i 25.91 for forurensede masser er til sammenligning ikke anvendelig. Endringsarbeidene skulle utføres i henhold til «Regionalhandlingsplan mot fremmede skadelige arter». Arbeidet gjaldt heller ikke forurenset masse i klasse 4 eller 5 som prosess 25.91 omhandler. De tiltak prosess 25.91 beskriver for å unngå avrenning, støv og/eller annen spredning av forurensede masser, er ikke sammenlignbare med det arbeidet som ble gjort. Endelig var det ved det utførte arbeidet verken krav til beredskap for sterkt forurensede masser eller krav til spesifikk sluttrapport. For det tilfellet at retten kommer til at både prosess 21.92 og 25.91 er anvendelige, anføres det at prosess 21.92 ligger nærmest. Årsaken til at massen måtte fjernes var at de var infisert med parkslirekne, ikke at de var forurenset. Kravet om fjerning av forurensede masser gjaldt ved kraftigere forurensning enn her. Det finnes ikke noe økonomisk grunnlag for at prosess 21.92 ikke passer. Vederlag beregnet etter prosess 25.91 ligger derimot sju ganger høyere enn det som følger av normalfortjeneste etter regning. Prosess 25.91 fremstår som «taktisk priset». Denne formen for prising skal ikke skje, jf. kontraktens kapittel B3 avsnitt 7 som slår fast at det ikke skal være et «åpenbart misforhold mellom enhetspris og det enhetsprisen skal dekke». Priselementet og den taktiske prisingen må få betydning for vurderingen av hvorvidt prosess 25.91 er anvendelig («i det vesentlige likeartet»). Subsidiært må arbeidene gjøres opp etter regning, jf. NS 8406 punkt 22.3. Også dette alternativet fører til frifinnelse, ettersom kravet er dekket av det som allerede er betalt.

Staten v/Samferdselsdepartementet har lagt ned slik påstand

1. Anken forkastes.
2. Staten v/Samferdselsdepartementet tilkjennes sakskostnader for lagmannsretten. III. Lagmannsrettens syn på saken
3. Spørsmålet lagmannsretten skal ta stilling til Saken gjelder krav om tilleggsvederlag under EO 160 knyttet til fjerning av jordmasser infisert med den uønskede planteveksten parkslirekne. Spørsmålet er om endringsarbeidet skal honoreres under avtalt enhetspris

for fjerning av infiserte eller forurensede masser, eventuelt som regningsarbeid eller interpolasjon, når massene både var infisert og forurenset. Hva som er riktig prising av endringsarbeidet beror på en tolking av kontrakten.

7. Noen rettslige utgangspunkter NS 8406:2009 punkt 22.1 fastslår at entreprenøren har krav på slik «justering av vederlaget som endringen gir grunnlag for». Hvordan dette konkret skal gjennomføres, er nærmere regulert i punkt 22.2. Her fremgår det at kontraktens enhetspriser skal benyttes hvis de er «anvendelige», eller hvis arbeidet er «vesentlige ... likeartet med ytelser det er fastsatt enhetspriser for». Om enhetspriser ikke er anvendelige etter disse alternativene, skal endringsarbeidet gjøres opp etter regning, jf. punkt 22.3 første avsnitt. Som nevnt, er enhetsprisene i kontrakten knyttet til de beskrevne arbeidsoperasjonene (prosessene) anleggsprosjektet er delt inn i. Utgangspunktet for vederlagskravet beror dermed på en tolkning av de enkelte arbeidsprosessenes rekkevidde, holdt opp mot det endringsarbeidet som er utført. Denne tolkingen må følge de alminnelige retningslinjene for avtaletolkning i norsk rett. Disse kan ikke anses fraveket eller innskrenket av at uttrykket «anvendelig» og «vesentlig ... likeartet» er brukt i kontraktsbestemmelsen.

Hvis meningen hadde vært å redusere kontraktstolkingen utelukkende til en mekanisk sammenstilling av likheter og forskjeller mellom det beskrevne og utførte, måtte det ha gått klarere frem. Slik lagmannsretten ser det, vil også andre tolkingsdata – her som ellers – være relevante ved den nærmere fastleggelsen av hvilken enhetspris entreprenøren har krav på etter kontrakten. Når Veidekkes vederlag for endringsarbeidet skal fastlegges, vil det kunne være nødvendig å se samtlige kontraktsdokumenter i sammenheng, jf. HR-2012-2126-A (Mika) avsnitt (66-67). Lagmannsretten nevner her blant annet beskrivelser av utfordringer i prosjektet gitt på tilbudskonferansen 28. januar 2015, tiltaksplaner for forurensning som var utarbeidet for Kolskogen og Svegatjørn, samt tegning 10-X05-301 (gjengitt i punkt 2 over) som forelå på kontraktsinngåelsestidspunktet. Betydningen av sistnevnte tegningen står sentralt i tvisten om fortolkingen av enhetsprisenes rekkevidde, ettersom tegningen, slik lagmannsretten leser den, inneholdt tydelig informasjon om at infiserte masser også kunne være forurenset.

Det er sikker rett at entrepriskontrakter som er tildelt etter offentlig anbudskonkurranse skal tolkes objektivt. Det er fastslått blant annet i HR-2012-2126-A (Mika) (avsnitt 57-58): «Ved anbud, der kontraktsgrunnlaget er utarbeidet av den ene parten alene, er det krav om like konkurransevilkår for tilbyderne. Prinsippet om en objektiv fortolkning av avtaler mellom næringsdrivende får derfor en særlig styrke i entrepriseforhold». Hensynet til likebehandling og transparens innebærer altså at det ikke er rom for å tolke slike kontakter i lys av partenes subjektive forståelse. Mange av partenes anførsler knytter seg til forhold etter kontraktsinngåelsen, blant annet en rekke andre endringsordrer. Rt-2012-1267 (Norsk tillitsmann) (avsnitt 70) viser at hva som skjer etter at kontrakten ble inngått, unntaksvis kan være relevant for tolkningen, men da bare som bevis for hvordan partene forsto kontrakten da den ble inngått. Ettersom kontrakten i nærværende sak ble tildelt på anbudskonkurranse, er det som nevnt ikke rom for å legge vekt på partenes subjektive forståelse.

Begrunnelsen for å legge vekt på etterfølgende opptreden slår dermed ikke til. De relevante tolkingsdata er derfor i utgangspunktet bare de som forelå ved kontraktsinngåelsen. Slik lagmannsretten vurderer det, er de etterfølgende forhold partene har fremhevet, dessuten utpregede ad hoc løsninger som ikke er av interesse for de tolkningsspørsmål denne saken gjelder. Lagmannsretten finner dermed ikke grunn til å gå nærmere inn på det som er anført om etterfølgende forhold. Referansen for den objektive tolkingen er hvordan en rimelig og forstandig person ville forstått kontrakten i den relevante konteksten. I nærværende sak vil det være en «normalt forstandig tilbyder», jf. Rt-2012-1729 (Mika) avsnitt 69. En slik tilbyder vil ikke bare se hen til kontraktens ordlyd, men vil også ta i betraktning kontaktens system og oppbygging, samt hva som følger av bakgrunnsretten, typisk hvis kontrakten ikke gir noe klart svar på tolkingsspørsmålet. Vedkommende vil dessuten ha visse forventinger til hva som er regulert hvor i kontrakten og kontraktsvedleggene ut fra vanlig kontraktspraksis.

Når det som i denne saken foreligger bransjestandard for hvordan det aktuelle vedlegget bygges opp, må det dermed i utgangspunktet kunne forventes at innbyderen har

fulgt denne standarden. Som fremholdt i Rt-2007-1489 (Byggholt) (avsnitt 62), vil dette kunne legge klare føringer på den objektive tolkingen: «Av samme grunn vil det være av vesentlig betydning at anbudsgrunnlaget er basert på en korrekt og konsekvent bruk og forståelse av de standarder som er anerkjent i byggebransjen, jf. i denne sammenheng forskrift om offentlige anskaffelser § 3-9. Det sier seg selv at det vil være byggherren som ved utformingen av anbudsgrunnlaget vil måtte bære ansvaret for at en slik målsetting blir oppnådd.» Det er videre et utgangspunkt for tolkingen at uklarheter i kontrakten/anbudsgrunnlaget går ut over Statens vegvesen som byggherre. Om begrunnelsen for dette, heter det i Rt-2007-1489 (Byggholt) (avsnitt 61-62) at: «Når uenighet om hva som ligger i et anbud, inntrer etter en anbudskonkurranse som er underlagt regelverket for offentlige anskaffelser, vil det som utgangspunkt ikke være adgang til å endre kontraktsvilkårene. Dette gjelder særlig vilkårene som har med prissettingen å gjøre ...

Det vil på denne bakgrunn være av vesentlig betydning at anbudsgrunnlaget som legges fram for anbyderne, er grundig gjennomarbeidet med sikte på å få fram en klar og presis prosjektbeskrivelse. Det samme gjelder for de enkelte utgiftsposter som forutsettes priset». Dette uklarhetssynspunktet har imidlertid en grense. Som det fremgår av Rt-2012-1729 (Mika), vil det måtte vurderes konkret om noe er så uklart at dette er innbyders risiko (avsnitt 102): «Selv om det gjelder et krav til klarhet i utformingen av konkurransegrunnlaget, kan ikke dette strekkes så langt at tilbyder ved enhver mulig uklarhet uten videre kan legge til grunn den forståelsen som er vedkommendes interesse, når det framstår som klart hva anbudsinnbyderen har ment. En slik adgang ville kunne åpne for en uheldig jakt på uklare formuleringer og spekulasjoner i tekstutformingen.» Slik lagmannsretten ser det, vil uklarhetssynspunktet stå noe ulikt for kontraktens forskjellige deler. Mens Byggholtdommen gjaldt tolking av en transporterklæring i nær tilknytning til standardvilkårene i NS 3430, gjaldt Mikadommen tolking av kontraktsvedlegg om leveransens innhold og pris.

Slike vedlegg er normalt svært omfattende og er typisk skrevet av personer fra ulike fagdisipliner. Forventningene til stringens og juridisk presisjon vil dermed, slik lagmannsretten ser det, ikke kunne være de samme som for de «rettslige» og svært gjennomarbeidede kontraktsvilkårene i bl.a. Norsk Standard. Hva en «normalt forstandig tilbyder» kan trekke ut av disse kontraktsvedleggenes ordlyd, kontekst og system, herunder om det foreligger tilstrekkelig uklarhet til at uklarhetsregelen kommer til anvendelse, vil dermed måtte vurderes konkret. At mye av partenes uenighet knytter seg til hvordan man skal forstå arbeidsbeskrivelsene som ligger til grunn for prisingen (prosess 21.92 og 25.91), herunder henvisningen til tegning 10-X05-301 (jf. punkt 2 over), gjør det nødvendig å gå nærmere inn på hvilke rettslige utgangspunkter og vurderingstemaer slik informasjon skal vurderes etter. Lagmannsretten er ikke kjent med høyesterettspraksis som uttrykkelig skiller mellom tolking av standardiserte kontraktsvilkår, tolking av kontraktsvedlegg om ytelse og pris og tolking av annen informasjon som er gjort til del av kontrakten.

I Rt-2010-1345 (Veisalt), som gjaldt betydningen av historiske tall om medgått veisalt, uttrykte imidlertid Høyesterett følgende om hvordan denne typen ledsagende informasjon skulle forstås (avsnitt 56): «Siden kontrakten mellom Statens vegvesen og Oslo Vei er en funksjonskontrakt uten mengdeangivelse, var det Oslo Vei som ved inngivelsen av anbudet måtte beregne det saltforbruk som var nødvendig. For at tilbyderne skulle ha et bedre grunnlag for å beregne nødvendige saltmengder, fremla imidlertid vegvesenet opplysninger om historiske vinterdriftsdata som anbudsgrunnlag ... Etter avtalens punkt 8 inngår vedleggene som «del av ... avtalen». Det finnes ingen holdepunkter for at de som ved anbudsinnbydelsen eller kontraktsinngåelsen opptrådte på vegne av vegvesenet, var kjent med at tallene i vedlegg S 30 var beheftet med vesentlige feil. I vedlegget er det presisert at tallene ikke har «vært underlagt særskilt kvalitetssikring», og det er derfor tatt forbehold for at tallene «kan ... være beheftet med feil». Tallene blir presentert som «de beste historiske erfaringstall som kan skaffes».

Som jeg tidligere har fremholdt, kan imidlertid disse forbeholdene bare dekke mindre vesentlige feil i tallmaterialet. Oslo Vei hadde begrenset mulighet til å overprøve de opplysninger om historisk forbruk som var gitt i vedlegg S 30. Når anbudsgrunnlaget er beheftet med så vesentlige feil som her, finner jeg

at staten må hefte etter NS-3430 punkt 7.5, jf. punkt 21.1 til tross for de forbehold som er tatt» – lagmannsrettens kursivering. Slik det fremgår, knyttet Høyesterett tolkingen av slik informasjon ikke til hva som fulgte av en objektiv forståelse av kontraktens ordlyd, kontekst og system. Vurderingen var i stedet hvordan informasjonen med rimelighet skulle forstås, herunder hva det var mulig og naturlig for entreprenøren å etterprøve. Perspektivet er likevel det samme; spørsmålet er fortsatt hva en «normalt forstandig tilbyder» burde forstått da kontrakten ble inngått. Sistnevnte er slått fast i HR-2019-830-A, hvor Høyesterett etter en konkret, men nokså «formell» gjennomgang av konkurransegrunnlaget (avsnitt 41), konkluderte slik (avsnitt 52): «Etter dette er jeg kommet til at det ikke er holdepunkter for at Magne Sveen AS ikke har opptrådt som «en normalt forstandig tilbyder», jf. Rt-2012-1729 Mika avsnitt 69. Det foreligger tvert om en feil i konkurransegrunnlaget som Statens vegvesen i utgangspunktet må svare for.» Rt-2010-1345 (Veisalt) og HR-2019-830-A angir ikke nærmere hva som ligger i «normalt forstandig tilbyder».

Slik lagmannsretten ser det, er det klart nok tale om en objektiv standard. Lagmannsretten finner også en viss veiledning i Rt-1999-922 (Salhus), der Høyesterett uttalte at norsk rett: «... anerkjenner som en relevant forutsetning for entreprenørens pris at situasjonen er normal i forhold til en nøktern vurdering av tilgjengelige data. ...» (på side 931). Selv om Salhus-dommen direkte gjaldt kontraktsrevisjon, er det sentrale poenget at «en normalt forstandig tilbyder» vil måtte foreta en «nøktern vurdering av tilgjengelige data». Det må etter lagmannsrettens syn også gjelde ved tolkingen av informasjonen i konkurransegrunnlaget.

8. Betydningen av informasjonen i kartskisse 10-X05-301 Et sentralt tvistepunkt er om kartskissen 10-X05-301, som hovedprosess 21.9 viser til, kan anses for å inngå i konkurransegrunnlaget. Uenigheten knytter seg til betydningen av at tegningen, slik lagmannsretten oppfatter den, klart viser infiserte masser i områder som også var markert som forurensede. Ankemotparten – Staten v/Samferdselsdepartementet – har vist til at konkurransegrunnlagets hovedprosess 21.9 uttrykkelig gjelder «uønskede arter på tegning 10-X05-301», og at avtaledokumentet C4 punkt 3 fastslår at «[o]pplysninger om og betingelser for arbeidet[,] er gitt i konkurransegrunnlaget og de tegninger og dokumenter dette henviser til». Lagmannsretten er enig i at dette isolert sett tyder på at tegning 10-X05-301 inngikk i konkurransegrunnlaget. Den ankende part – Veidekke – har imidlertid vist til NS 8406:2009 punkt 4 andre ledd som fastslår at [u]tførelse som bare er angitt på tegning, men som også burde ha vært angitt i beskrivelsen eller mengdefortegnelsen, [ikke] omfattes ... av kontrakten».

Ved vurderingen av om tegningen omfattes av kontrakten, er det etter lagmannsrettens syn viktig å ha for øyet at arbeidsbeskrivelsen i nærværende sak, bygger på Statens vegvesens prosesskode, jf. punkt 3 over. Det er systemer tilbydere er kjent med, og som legger opp til en fullstendig beskrivelse av alle nødvendige ytelser. Som fremhevet, skaper slike bransjestandarder forventninger hos en «normalt forstandig tilbyder» om at nødvendig informasjon for prisfastsettelsen følger beskrivelsen som sådan. Konkurransegrunnlaget er ofte svært omfattende, og tiden entreprenøren har til å regne på anbudet og de enhetspriser som tilbys, er knapp. Informasjon om utførelse i tegninger som ikke fremgår av beskrivelsen kan dermed virke som en «felle» for tilbyderen. I juridisk teori antar Hagstrøm/Bruserud, Entrepriserett (Oslo 2014) s. 181-182 i så måte at der slike forutsetningsvis fullstendige beskrivelser er brukt: «skal det godt gjøres å komme til at ytelser som ikke er reflektert i postene skal anses inkludert innenfor opprinnelig tilbud.

Dette må normalt også gjelde uavhengig av om beskrivelsen uttrykkelig viser til tegningsmaterialet.» Unntaket for tegninger i NS 8406:2009 punkt 4 andre ledd er imidlertid begrenset til «uførelse[n]», og retter seg mot at det ikke skal forekomme tilleggsytelser i tegningene. Kartskissen 10-X05-301 gjelder derimot ikke ytterligere utførelse, men presiserer forutsetningene for de ytelser arbeidsbeskrivelsen allerede omhandler. Situasjonen er dermed av en annen karakter enn den NS 8406:2009 punkt 4 annet ledd direkte regulerer. Slik

lagmannsretten ser det, beror betydningen av opplysningene i kartskissen dermed på de alminnelige tolkingsreglene, der spørsmålet mer generelt blir hvilke forutsetninger en «normalt forstandig tilbyder» kunne bygge på ut fra en «nøktern vurdering» av de arbeidsbeskrivelser som er gitt, herunder hva det etter omstendighetene var mulig og naturlig å undersøke jf. punkt 9 nedenfor. Utgangspunktet for denne vurderingen er imidlertid, som påpekt ovenfor, at innbyderen har risikoen for uklarheter i kontrakten/anbudsgrunnlaget.

9. Konkret vurdering av kravet på vederlagsjustering Som redegjort for i punkt 3 over, inneholder kontrakten to enhetspriser som er relevante å vurdere som «anvendelige» for prisingen av det endringsarbeidet som er utført, jf. NS 8406:2009 punkt 22.2: Av kontraktens underprosess 21.92 fremgår det som nevnt at den gjelder: «oppgraving, opplasting, transport og levering av infiserte jordmasser til godkjent mottak» Videre fremkommer følgende av underprosess 25.91 om «forurensede masser til godkjent mottak», som også er gjengitt ovenfor: «Gjelder sterkt forurensede masser i tiltaksklasse IV og V som ikke kan plasseres på anlegget. Omfatter utgraving, opplasting og transport til godkjent mottak.» Dette er ikke standardbeskrivelser fra prosesshåndbøkene, men er beskrivelser uformet spesielt med sikte på miljøutfordringene for K10-prosjektet. Etter bevisførselen er det lagmannsrettens oppfatning at det ikke forelå standardbestemmelser i prosesskoden som passer for disse særlige utfordringene for prosjektet, eller som kunne oppklart tvistetemaet.

Lagmannsretten finner heller ikke at det er skapt uklarhet ved at det burde vært brukt andre prosesskoder. Dette gjelder også historiske versjoner av samme. At spesialbeskrivelser er brukt indikerer etter lagmannsrettens syn snarere at det nettopp er særskilte utfordringer ved anleggsarbeidet som tilbydere måtte være særlig oppmerksomme på. Det foreligger heller ikke noe brudd med prosesskodens system. Det er på det rene at prosess 25.91 fastsetter en særskilt prosess for forurensede masser, og at prosess 21.92, som gjelder infiserte masser, ikke nevner forurensing uttrykkelig. Det er derimot omtvistet hvordan det siste skal forstås. Veidekke anfører kort sagt at prosess 21.92 må forstås slik at selskapet kunne legge til grunn at det ikke ville være utfordringer knyttet til forurensning av infiserte masser. Ved kalkuleringen av enhetspris for bortkjøring av infiserte masser har Veidekke bygget på at massene var rene, slik at de kunne deponeres i lokal såkalt «tipp» med lavere kostnad. Dette var utelukket hvis massene var forurenset.

Veidekke har derfor gjort gjeldende at enhetsprisen for bortkjøring av infiserte masser ikke dekker endringsarbeidet, når disse massene også var forurensede. Vederlaget kreves derfor beregnet etter prosess 25.91 for forurensede masser. Essensen i Statens vegvesens anførsler på dette punkt, er at selv om prosess 21.92 om infiserte masser ikke beskriver forurensing som problem i klartekst, var dette noe tilbyderne likevel måtte forvente og legge til grunn i sine kalkulasjoner ut fra de beskrivelser som var gitt. Med perspektivet til en «forstandig og nøktern» tilbyder da kontrakten ble inngått, jf. punkt 7 over, blir det sentrale spørsmålet om prosess 21.92 – som ikke nevner forurensning – med rimelighet kunne forstås slik at infiserte masser var rene, og dermed kunne deponeres etter andre regler enn for forurensede masser. Det er primært angivelsen i den overordnede prosessen 21.9 som taler mot en slik forståelse, idet den angir at prosessen gjelder «uønskede arter på tegning 10-X05-301 som skal fjernes i samsvar med ‘Regional handlingsplan mot fremmede skadelige arter».

Som nevnt, gir tegningen det henvises til en klar indikasjon på at forurensning kunne bli en utfordring. I lys av den detaljerte beskrivelsesstrategien byggherren har benyttet, vil imidlertid tegningsmaterialet bare spille inn på bedømmelsen dersom en «forstandig og nøktern» tilbyder har hatt særlig oppfordring til å studere dette nærmere. Lagmannsretten vurderer derfor først hvilken oppfordring Veidekke hadde. Prosess 21.92 som enhetsprisen er knyttet til, er ikke i seg selv utformet som en bestemmelse om at man bør være oppmerksom på risikoen for forurensing. Den fremstår først og fremst som en generell regulering av tilfeller der masser må fjernes fra anlegget, fordi de er infisert med fremmedskadelige arter. Selv om reguleringen dermed er mindre klar med hensyn til konsekvensene av at jordmassene eventuelt også var

forurensede, vil det å betinge prosessen av at jordmassene var rene, bety at prosessen må tolkes innskrenkende, idet den gjaldt «infiserte jordmasser» generelt. Til sammenligning fremstår prosess 25.91 som temmelig avgrenset. Ordlyden er i utgangspunktet klar; den fastsetter at prosessen bare gjelder forurensede masser i «tiltaksklasse IV og V som ikke kan plasseres på anlegget». Antitesen om at det også ville kunne være annen forurensing på området som kunne måtte hensyntas for andre prosesser, er dermed nærliggende. At forurensningsloven ikke skiller mellom tilstandsgrad II-V, men behandler disse likt, kan ikke være avgjørende for tolkningen her. Det må dermed – for en «forstandig og nøktern» tilbyder – ha fremstått som klart at prosessen ikke dekket hele forurensingsproblemet i området. At tiltaksplanen for Kolskogen bygget på at «[d]e forurensede massene på området [skulle] ligge mest mulig urørt», trekker i samme retning, og indikerer at forurensningsproblemet var mer omfattende enn den masseutskiftingen som måtte skje på grunn av forurensingen i seg selv.

Dette må Veidekke – eller i hvert fall selskapets underleverandør Vassbakk & Stol AS – ha vært kjent med, og tatt høyde for. En «forstandig og nøktern» tilbyder kan av dette i alle fall verken trekke den slutning at det ikke kunne forekomme annen forurensing i området som kunne påvirke andre operasjoner, eller at ethvert forurensningsproblem skulle være dekket av prosess 25.91. At forurensning var et generelt problem i området må ha fremstått som klart, idet konkurransegrunnlaget nettopp inneholdt to tiltaksplaner for Kolskogen og Svegatjørn på grunn av påviste forekomster av forurenset grunn. Om bakgrunnen for tiltaksplanen for Kolskogen fremgikk det av punkt 2.1 «[p]roblembeskrivelse»: «Kolskogen deponi ... er et deponi med askeavfall og et område der det er deponert grovavfall. Tidligere prøvetaking viser at massene på området er forurenset. På dette området skal det nå etableres kontrollstasjon i forbindelse med ny E39.» Av tiltaksplanen for forurenset grunn i Svegatjørn fremgikk det videre at: «I forbindelse med etablering av ny E39 Svegatjørn-Rådal i Hordaland skal det fylles sprengstein i Svegatjørn i Os kommune.

Sedimentene i tjernet er forurenset og skal graves til side under utlegging av stein. Det er planlagt at massene skal legges på steinfylling ved vegen.» Av referatet fra tilbudskonferansen 28. januar 2015, som er vedlagt kontrakten, og hvor Veidekke deltok, fremgår det videre at prosjektets «[h]ovedmiljøutfordringer» bl.a. var: «- Håndtering av forurensede bunnsedimenter og forurenset grunn

• Fremmedskadelige arter». I presentasjonen fra denne konferansen var miljøutfordringene illustrert med tegning 10-X05-301, som altså er samme kartskisse som prosess 21.9 om infiserte masser uttrykkelig viser til. At prosess 21.92 og 25.91 inngår i samme hovedprosess – prosess 2 «sprenging og masseflytting» – tilsier dessuten at det er en indre sammenheng mellom bestemmelsene. Som påpekt i Mika-dommen (avsnitt 67), vil det blant partenes plikter, «kunne være nødvendig å se samtlige kontraktsdokumenter i sammenheng». Etter lagmannsrettens syn må det gjelde desto mer for indre sammenheng mellom de beskrevne prosessene i samme hovedprosess. Til tross for at det ikke fremgikk i klartekst at infiserte masser også kunne være forurenset i tilstandsklasse II og III, fremstår det som klart at det ikke skulle gjelde noen egen prosess for dette. Som fremhevet, er det av sentral betydning at konkurransegrunnlaget leses i sammenheng, og når ordlyden i prosess 21.92 leses i lys av at prosess 25.91 var begrenset til forurenset masse i klasse IV og V, og at annen forurensing var kjent, fremstår det som klart hva anbudsinnbyderen har ment med å beskrive en generell prosess for infiserte maser. De beste grunner taler derfor for den forståelse at prosess 21.92 ikke var begrenset til rene masser, og at dette fremgår nokså klart allerede av ordlyden. Under disse omstendighetene blir det også et spørsmål om hvilken betydning den uttrykkelig henvisningen til kartskissen 10-X05-301, og de klare opplysningene i denne, får for tolkingsspørsmålet. Veidekke trakk ikke denne informasjonen inn i sin vurdering ved kalkylen av masseutskiftingen. Vitneførselen tyder på at dette heller ikke har vært gjort av flere andre, men vitnet Kronheim, leder av kalkyleteamet i Fyllingen maskin AS, som foretok kalkulasjonen for Veidekke, forklarte i sitt vitnemål for lagmannsretten at denne tegningen hadde

vært slått stort opp på kontorveggen under utarbeidelsen av anbudet. De øvrige vitnene lagmannsretten har hørt, var ikke direkte involvert i kalkulasjonsarbeidet. Kartskissen er enkel og oversiktlig, og illustrerer tydelig de ulike miljøutfordringene i området, og hvor disse var antatt geografisk plassert. Slik lagmannsretten ser det, var bruk av tegning hensiktsmessig for mer nøyaktig å kunne informere om og plassere de sammensatt utfordringene man sto overfor, og som det var beskrevet prosesser for. Kartet ga heller ikke avvikende informasjon som skaper uklarhet. Hvis Veidekke hadde gått inn i tegningsgrunnlaget, ville man etter lagmannsrettens vurdering hatt en klar formening om at jordmasser i området i liten grad kunne påregnes å være rene. Ut fra de beskrivelser som var gitt, og de opplysninger som forelå om miljøutfordringene i prosjektet, er det vanskelig å forstå at det uten videre ble trukket den slutning at forurensing ikke ville bli en utfordring når det gjaldt bortkjøring av infiserte masser.

Slik lagmannsretten ser det, ville det i en slik situasjon vært mulig og naturlig å se nærmere på det kartmaterialet som det var uttrykkelig henvist til i prosess 21.9, eventuelt vært bedt om en avklaring. Veidekke har etter lagmannsrettens syn dermed ikke opptrådt som en nøktern og «normalt forstandig tilbyder» ved å legge til grunn at massene var rene ved kalkylen av arbeidet med å kjøre vekk de infiserte massene. Når Veidekke ved sin underleverandør har regnet med at alle infiserte masser ikke var utsatt for forurensning, heller ikke i de lavere grader II og III, er det en sjanse som selskapet må anses for å ha tatt for egen regning og risiko. Etter bevisførselen legger lagmannsretten til grunn at arbeidsbeskrivelsen i 21.92 omfattet alle arbeidsoperasjonene i EO 160, der det mest karakteristiske trekket ved arbeidsoperasjonen var at massene måtte graves ut «i 3,5 meters dybde i 8 m avstand fra planten». Noen tilsvarende spesifikasjon gjenfinnes ikke i prosess 25.91 som ytterligere underbygger at denne prosessen ikke er anvendelig.

Andre aktuelle arbeidsoperasjoner, blant annet den prøvetaking som ble gjort, er gjort opp etter andre prosesser. Lagmannsretten er etter dette kommet til at prosess 21.92 omfatter infiserte masser som også er forurenset i tilstandsklasse II og III, slik at enhetsprisen for denne prosessen er direkte anvendelig på det utførte endringsarbeidet. Med det tolkingsresultatet lagmannsretten er kommet til, er det verken nødvendig å gå inn på betydningen av at prisingen eventuelt har vært taktisk, eller de subsidiære anførslene om regningsarbeid eller interpolasjon. Det er ikke bestridt at den utbetalingen Statens veivesen allerede har gjort, dermed dekker det vederlaget Veidekke har krav på. Anken blir etter dette å forkaste. IV. Konklusjon og sakskostnader Staten v/Samferdselsdepartementet har vunnet saken og har krav på sakskostnader etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første, jf. andre ledd. Unntaksregelen i tredje ledd er vurdert, men ikke funnet anvendelig, idet lagmannsretten har tatt Veidekkes forlikstilbud i betraktning, men ikke funnet å kunne tillegge dette betydning slik denne saken ligger an.

Staten ble tilkjent sakskostnader for tingretten og har bare nedlagt påstand om å bli tilkjent sakskostnader for lagmannsretten. Det er framlagt kostnadsoppgave på 973 764 kroner for lagmannsretten, hvorav 755 930 kroner utgjør salær, og 23 081 kroner utgjør utlegg for prosessfullmektigene. I tillegg kommer merverdiavgift med 194 753 kroner, og ankegebyret for lagmannsretten på 35 160 kroner. Det samlede kravet er dermed på 1 008 924 kroner. Kostnadene overstiger ikke det nødvendige, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd, og kravet tas til følge. Dommen er enstemmig.

DOMSSLUTNING

1. Anken forkastes.
2. I sakskostnader for lagmannsretten betaler Veidekke Entreprenør AS til staten ved Samferdselsdepartementet 1 008 924 – énmillionåttetusennihundreogtjuefire – kroner innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av denne dommen.