LG-2019-54736: Delvis medhold i tvist om sluttoppgjør

Saken gjelder sluttoppgjør i entrepriseforhold. Tingrettens fremstilling av

• sakens bakgrunn,
• innledende oversikt over kontraktsforholdene,
• den kontraktsfestede tidsplanen,
• behandlingen av saken for tingretten og
• oversikt over kravene vurderes etter ankeforhandlingen som dekkende, med noen presiseringer nedenfor. Punktet om behandlingen for tingretten gjengis delvis, da endringer av påstandsbeløp kan få betydning for sakskostnadsspørsmål. Deler som er utelatt er merket [...]. Tingretten har fremstilt de ovennevnte punkter slik: «1.1 Kort om sakens bakgrunn I 2013 besluttet Sogndal kommune (heretter benevnt «kommunen» eller «byggherren») at det skulle bygges en promenade med tilhørende friområder langs store deler av sjøfronten i Sogndal sentrum. «Fjordstien» skulle etableres over en lengre strekning langs bukta, forbi og tett inntil verneverdige bygg, herunder forbi det drøyt hundre år gamle Hofslund Fjord hotel. Contexo AS (heretter benevnt «Contexo» eller «entreprenøren») inngikk den 21. januar 2015 kontrakt med kommunen. Kontrakten gjaldt bygging av den nevnte fjordstien og ble inngått mellom partene etter en anbudskonkurranse. De aktuelle anbudsdokumentene (konkurransegrunnlaget) ble utarbeidet av Multiconsult AS (Multiconsult) og utsendt i oktober 2014. Prosjektets art og omfang er beskrevet i anbudsinvitasjonens pkt. 4.1.2 hvor det heter følgende: Prosjektet Fjordsti i Sogndal sentrum er ihht Reguleringsplan for strandsona i sentrum og Reguleringsplan Saften. Prosjektet, som er delt inn i 3 delstrekninger, omfatter opparbeidelse av 1,1 km med 2,85 meter bred gangvei. I tillegg skal det opparbeides flere oppholds-, leke- og badeplasser, belysning, trebru, trebrygger, småbåthavn og båtopptrekk. På delstrekning 1 og 2 skal det legges vann- og avløpsanlegg med tilhørende pumpestasjoner. Prosjektet omfatter også riving av flere bygg og murer samt terrengtilpassning og etablering av natursteinmurer, beplantning og rekkverk/gjerder. Stor del av strekningen går på fylling eller pelekonstruksjon i sjø. Contexo leverte 4. desember 2014 sitt første tilbud med en kontraktssum på ca kr 10 500 000. Etter en forhandlingsfase leverte Contexo den 23. desember 2014 et revidert tilbud på ca kr 15 200 000. Det er det siste tilbudet som gjelder i kontraktsforholdet. Oppstart av byggeprosjektet ble satt til 26. januar 2015. Byggearbeidene pågikk til prosjektet ble overtatt 7. juni 2016. Contexo har i den perioden bygget en ca 250 meter gangvei, hvor deler av veien er fundamentert på natursteinsmur («tørrmur»), mens øvrige deler av veien er fundamentert på peler. I tillegg til gangveien har arbeidet bestått i opparbeidelse av flere oppholdsplasser og trebrygger. Langs strekningen er det lagt vann- og avløpsanlegg med tilhørende pumpestasjon. 1.2 Innledende oversikt over kontraktsforholdene Nærværende entreprise er en vanlig utførelsesentreprise basert på NS 8405 hvor kommunen har ansvaret for prosjekteringen, og hvor entreprenøren skal utføre de arbeidene som byggherren prosjekterer. Kontrakten er en enhetspriskontrakt med regulerbare mengder, hvor spesifikasjonen bygger på beskrivelsestekstene i NS 3420, Utgave 4, versjon 2011 01. Fra kontraktens pkt. 1 hitsettes følgende: 1 Kontraktarbeidet (NS 8405 2.6) Entreprenøren pliktar seg å levere følgjande kontraktsarbeid:

OPPARBEIDING AV FJORDSTI, SOGNDAL SENTRUM

i samsvar med kontraktdokumenta, jf. NS 8405, 3.1, samt følgjande øvrige dokumenter tilknytt kontrakten. Desse dokumenta skal ha følgjande prioritet:

1. KONTRAKT

2. REFERAT FRÅ KONTRAKTS/- OPPSTARTSMØTE, 21.01.15

3. REVIDERT TILBOD, 23.12.14

4. REFERAT FORHANDLINGSMØTE, 16.12.14

5. TILBOD, 05.12.14

• Anbodsdokument
• NS 8405 1.3 Nærmere om den kontraktsfestede tidsplanen Kontraktens milepeler er inntatt i kontraktens pkt. 8. Tidsfristar (NS 8405 34.1 og 19.7) Her fremgår følgende frister for entreprenøren: Oppstart byggeplass 26.01.15 Sluttfrist: 01.12.15 I dette tilfellet er partene enige om at arbeidene ble ferdigstilt/overlevert 7. juni 2016. Det er således enighet om at prosjektet av ulike grunner ble forsinket med ca. 6 måneder. 1.4 Behandlingen for retten – partenes påstander Ved stevning av 29. september 2017 fra advokat Karl Marthinussen på vegne av Contexo ble det reist søksmål for Sogn og Fjordane tingrett mot kommunen med påstand om at kommunen dømmes til å betale til Contexo kr 7 775 051,38 med tillegg av morarenter med kr 231 261,57 og med tillegg av sakens omkostninger. I saksøkerens sluttinnlegg av 22. august 2018 ble kravsbeløpet redusert til kr 6 718 574,38, som ble fastholdt i innledningsforedraget. I forbindelse med saksøkerens prosedyre ble det foretatt ytterligere justeringer i forhold til den opprinnelige nedlagte påstanden, jf. nedenfor. Ved tilsvar datert 17. november 2017, fra advokat Olav Bergsaker på vegne av kommunen, har kommunen påstått seg frifunnet og tilkjent sakskostnadene. Dertil ble det påstått at Contexo skal dømmes til å betale et beløp på kr 2 038 327,50 til kommunen. Påstanden ble justert i kommunens sluttinnlegg av 20. [august 2018], slik at kravsbeløpet ble endret til kr 1 368 662. Den samme påstand ble nedlagt i forbindelse med saksøktes innledningsforedrag. I prosedyren ble påstandsbeløpet ytterligere justert, jf. nedenfor. [...] Advokat Karl Marthinussen har på vegne av Contexo nedlagt slik endelig påstand: Sogndal kommune dømmes til å betale til Contexo AS kr 5 736 847,83 tillagt renter fra 10. oktober 2016 til betaling skjer, samt påløpte morarenter med kr 231 261,57 samt sakens omkostninger. Advokat Olav Bergsaker har på vegne av Sogndal kommune nedlagt slik endelig påstand:
• Sogndal kommune frifinnes.
• Contexo AS dømmes til å betale til Sogndal kommune 917 543 kroner med tillegg for forsinkelsesrente fra 28. oktober 2016.
• Sogndal kommune tilkjennes sakskostnader. [...] 1.5 Oversikt over kravene/tvistetemaene Av kravene fra Contexo er de nå gjenstående krav knyttet til en av kontraktens beskrivende poster hvorav de øvrige krav er knyttet til endringsanmodninger. Disse er av partene benevnt slik:
• Post 01.03.01.15 – Rigg for neddriving av stålrørspeler
• EA02 – Alternative peler
• EA14 – L-mur
• EA16 – Muring på kote -2,2 m
• EA37 – Kapp sittetrapp
• EA43 – Kvalitet på mur
• EA58 – Fristforlengelse Til det sistnevnte kravet (EA58) bemerkes at Contexo har slått sammen alle sine krav om fristforlengelse i ett krav. Til sammen har Contexo fremsatt krav om 6 måneder forlenget byggetid i forhold til den avtalte sluttfristen, og merkostnader til økt rigg og drift i en forlenget byggeperiode. Det dreier seg om et samlet krav på kr 1 350 000. Opprinnelig var kravet kr 1 710 000, som inkluderer vinterkostnader med kr 360 000, som partene nå er enige om at retten ikke skal ta stilling til. Kommunen har for sin del akseptert 1 måned fristforlengelse, som innebærer aksept av et tillegg på kr 225 000 for økt rigg og drift. Kommunen har for sin del fremsatt motkrav om dagmulkt som følge av at Contexos arbeider ikke ble overlevert på avtalt ferdigstillelsesdato. Til helhetsbildet nevnes at partene opplyste under hovedforhandlingen at de er enige om at retten ikke skal ta stilling til kravene omtalt i saken som EA29 og EA57 (LPS-regulering og vederlagsjustering). Disse postene vil bli løst partene imellom basert på det resultat retten kommer frem til for de øvrige poster og tvistetemaer. Dertil er det som nevnt enighet om at partene seg imellom skal løse spørsmålet om eventuelle vinterkostnader. Retten har videre notert seg at Contexo, i stevningen og i sin påstand under prosedyren, har fremsatt et spesifisert krav på påløpte morarenter med kr 231 261,57. Retten har ikke fått opplyst nærmere hvordan de nevnte morarenter fremkommer og hvilke beløp og poster kravet er basert på. Dette har heller ikke latt seg avdekke gjennom rettens gjennomgang av det bevismaterialet som ble dokumentert for retten. Retten kan ikke se at kravet på morarenter ble kommentert spesielt av noen av partene verken i innledningsforedrag eller prosedyre, utover at saksøkersiden har nedlagt påstand om det. Etter omstendighetene, og basert på partenes manglende omtale av spørsmålet om morarenter under hovedforhandlingen, forutsetter retten at også dette spørsmålet løses partene imellom. De enkelte tvistetema vil bli vurdert fortløpende under pkt. 3 flg. For ordens skyld bemerker retten at alle beløpsstørrelser som omtales i nærværende dom benevnes uten merverdiavgift med mindre annet uttrykkelig fremgår.» *** Sogn og Fjordane tingrett avsa 15. oktober 2018 dom med slik senere rettet domsslutning:
• Sogndal kommune v/Sentraladminstrasjonen dømmes til innen 2 – to – uker fra dommens forkynnelse å betale til Contexo AS 1 757 747 – enmillionfemhundreogsyvtusensyvhundreogførtisyv – kroner med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra 10. oktober 2016. * * *
• Hver av partene bærer egne sakskostnader.

Lagmannsrettens behandling av saken Contexo har anket dommen på de punkter selskapet ikke fikk medhold. Anken gjelder bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen. Kommunen har akseptert tingrettens dom, og har opplyst at dette er av prosessøkonomiske grunner. Kommunen har betalt i henhold til dommen. Ved kjennelse fra forberedende dommer av 1. juli 2019, ble krav om oppnevning av fagkyndige meddommere ikke tatt til følge. Ved beslutning av 30. august 2019, ble begjæring om beramming av ankeforhandling etter 1. september 2020 tatt til følge. Begjæringen ble fremsatt av kommunen, og var foranlediget av at kommunens prosjektleder avviklet fødselspermisjon fra årsskiftet 2019/2020. Dette er årsaken til saksbehandlingstiden for lagmannsretten. Ankeforhandling ble holdt i Sogndal 14. – 17. september 2020. Partsrepresentantene forklarte seg. Fire vitner ga forklaring. Lagmannsretten var på befaring. Dokumentasjon fremgår av rettsboken. Contexo la ned slik påstand:

1. Sogndal kommune dømmes til å betale til Contexo AS kr. 2 761 920,31, tillagt renter fra 10. oktober 2016 til betaling skjer.
2. Sogndal kommune dømmes til å betale til Contexo AS kr. 231 261,57 i påløpte morarenter
3. Contexo AS tilkjennes saksomkostninger for tingretten og lagmannsretten Kommunen la ned slik påstand:
4. Anken forkastes
5. Sogndal kommune v/ ordføreren tilkjennes sakskostnader for lagmannsretten Sakens stilling for lagmannsretten – presiseringer Lagmannsretten, bruker de samme forkortelser som tingretten. For det første presiseres at post 01.03.01.15 (rigg for neddriving av stålrørspeler) ikke er en del av ankesaken. For det andre presiseres at Contexo i prosesskriv av 9. september 2020 frafalt krav på vederlag på kr. 870 382 etter EA43. Punktet er likevel innholdsmessig del av ankesaken, ettersom vurderingen har betydning for spørsmålet om fristforlengelse og dagmulkt. For det tredje presiseres at Contexo gjør gjeldende at lagmannsretten skal ta stilling til spørsmålet om morarenter. Tingretten oppfattet at spørsmålet skulle løses partene imellom. *** Rettslige utgangspunkter Kontraktsarbeidet i saken er regulert av kontrakten, som igjen bygger på NS 8405:2008 (NS 8405). Av punkt 19.2 i standarden følger: Byggherren skal levere de tegninger, beskrivelser og beregninger som er nødvendige og egnet som grunnlag for utførelsen av kontraktarbeidet. Byggherren bærer risikoen for følgene av feil, uoverensstemmelser og ufullstendigheter eller utilstrekkelig veiledning i kontraktsdokumenter og tegninger, beskrivelser og beregninger som han har levert. Som påpekt av tingretten, innebærer bestemmelsen at byggherren har ansvaret for prosjektering, og dermed for tegninger og andre tekniske spesifikasjoner som står i sammenheng med prosjekteringen. En konsekvens av dette er at byggherren har risikoen for uklarheter og tvetydigheter i konkurransegrunnlaget. Klarhetskravet til

anbudsdokumentene har blant annet sammenheng med at den eller de som leverer anbud, skal ha grunnlag for den samme forståelse om de enkelte poster som forutsatt fra byggherrens side. Partene er enige om at byggherren har prosjekteringsansvaret for de arbeider ankesaken omfatter. Entreprenørens forpliktelse begrenser seg til å oppfylle de krav til materialer og utførelse som følger av kontrakten. Dette innebærer ikke nødvendigvis at det er entreprenørens ansvar å sikre et resultat som byggherren anser vellykket, så lenge arbeidene gjennomføres på en fagmessig tilfredsstillende måte og etter kontraktens arbeidsbeskrivelser. Det er kontrakten og beskrivelsene i anbudsgrunnlaget som danner utgangspunktet for entreprenørens fremdriftsplan, idet prosjektbeskrivelsen virker styrende for entreprenørens planlegging og utførelsen av entreprisen, herunder entreprenørens kalkyler. Betydningen av konkurransegrunnlaget er blant annet fremhevet i HR-2007-1835-A avsnitt 62.

Der fremgår: «Det vil på denne bakgrunn være av vesentlig betydning at anbudsgrunnlaget som legges fram for anbyderne, er grundig gjennomarbeidet med sikte på å få fram en klar og presis prosjektbeskrivelse. Det samme gjelder for de enkelte utgiftsposter som forutsettes priset. Av samme grunn vil det være av vesentlig betydning at anbudsgrunnlaget er basert på en korrekt og konsekvent bruk og forståelse av de standarder som er anerkjent i byggebransjen, jf. i denne sammenheng forskrift om offentlige anskaffelser § 3-9. Det sier seg selv at det vil være byggherren som ved utformingen av anbudsgrunnlaget vil måtte bære ansvaret for at en slik målsetting blir oppnådd.» Entreprenøren er også bundet av kontrakten og anbudsgrunnlaget, og hans utførelse vil også kunne bli bedømt ut fra hva som er vanlig i bransjen, jf. NS 8405 pkt. 11.1 første og annet ledd som bestemmer: «Kontraktarbeidet skal oppfylle de krav som er angitt i kontrakten.

Er ikke kvalitetskrav til materialer og utførelse angitt i kontrakten, gjelder slike kvalitetskrav som er vanlige for tilsvarende arbeider.» Partene er uenige om forståelsen av deler av de beskrivelser som er gitt i anbudsgrunnlaget. I en situasjon med to profesjonelle parter, tar lagmannsretten utgangspunkt i avtalen og ordlyden i beskrivelsene. Omstendigheter før og omkring avtaleinngåelsen, samt partenes etterfølgende opptreden vil i tråd med alminnelige avtalerettslige prinsipper også kunne få betydning ved klarleggingen av partenes rettigheter og forpliktelser i avtaleforholdet, jf. også HR-2011-228-A avsnitt 48. Ved spørsmålet om hvilke krav som stilles til avtalens klarhet tar retten videre utgangspunkt i HR-2007-1835- A, jf. også ovenfor. Det er kommunen som har utarbeidet anbudsgrunnlaget, og som er ansvarlig for at avtaleteksten fremstår klar og entydig. Entreprenøren er videre forpliktet til å få arbeidene gjort innenfor de enhetspriser og frister som er lagt til grunn i avtalen.

Dersom arbeidene blir dyrere enn forutsatt eller forsinket, vil dette være entreprenørens risiko så fremt kostnadsøkningen og/eller forsinkelsen skyldes forhold på entreprenørens side. Dette har som konsekvens at en tilsvarende forlenget drift som følge av byggherrens forhold ofte vil medføre en merutgift for entreprenøren som skal kompenseres. Som fremhevet av tingretten, og som lagmannsretten slutter seg til, følger det av alminnelige lojalitetsbetraktninger, herunder alminnelige regler om tilpasning- og tapsbegrensningsplikt, at entreprenøren plikter å innrette byggearbeidene på en slik måte at byggherren ikke påføres unødige tap som følge av endringer eller uforutsette hendelser som byggherren er ansvarlig for. Dette innebærer at entreprenøren lojalt må disponere mannskaper og maskiner mv. på en slik måte at eventuelle kostnader som følge av endringer eller forsinkende byggherreforhold begrenses. Entreprenøren har videre risikoen for at selve utførelsen og ferdigstillelsen skjer innenfor avtalt tid og en del av det vederlaget entreprenøren oppnår gjennom kontrakten er kompensasjon for denne risiko.

I vurderingen av de enkelte poster ankesaken gjelder, benytter lagmannsretten samme systematikk som tingretten, og som samsvarer godt med partenes opplegg for lagmannsretten. Først behandles de poster hvor lagmannsretten har samme vurdering som tingretten, dernest de poster lagmannsretten helt eller delvis har en annen vurdering.

EA37 – kapp for sittetrapp

Innledning

Contexo har krevd utbetalt kr. 71 527,25, som utgjør det omtvistede beløp. Tingretten fant at det ikke var grunnlag for tillegg. Den aktuelle terrengtrappen er beskrevet i post 01.04.20 i kontrakten. Trappen er der angitt med «Bredde 8 m, dybde 1m, svakt buet». Fugene er angitt som «Knase fuger». Det er ikke angitt radius på tegningen. Bevisførselen viser at Contexo først bestilte lange blokker. Av fremlagte bilder virker lengden per blokk å være cirka 2 meter. Når blokkene ble lagt i den buen som tegningen viste, herunder «butt-i-butt» i bakkant, ble fugen svært åpen i forkant. Etter en befaring på stedet som ble gjennomført 6. august 2015 ble Contexo og kommunen enige om at steinene måtte kappes i lengder fra 70 cm og opp til 100 cm. Dette ble gjort ved at alle endeflater ble kappet skrå. Contexo utarbeidet deretter EA37 hvor selskapet krevde kr 71 527,75 for kapping av steinene. Endringsanmodningen ble avvist i Byggherremelding 37 den 11. september 2015.

Partenes påstandsgrunnlag i hovedtrekk Contexo har sammenfattet anført at det ikke var i strid med beskrivelsen å bygge trappen med så lange steiner, og har særlig gjort gjeldende at det er mangler ved beskrivelsen ved at radius på trappen ikke var angitt. En angivelse av «svakt buet» er ikke tilstrekkelig. Contexo ble først klar over at kommunen ønsket kortere stein da steinene var ankommet byggeplassen. At det påløp ekstraarbeid og ekstrakostnader i forbindelse med kapping av steinene er alene kommunens ansvar. Kommunen har sammenfattet anført at selve beskrivelsen av en «buet trapp med knase fuger» i seg selv innebar en tydelig begrensning når det gjaldt hvor lange steiner som kunne benyttes i trappen. Etter kommunens syn ga beskrivelsen likevel entreprenøren et visst handlingsrom, men bestillingen og benyttelsen av så vidt lange steiner med rette endekanter ville uansett ikke ha tilfredsstilt beskrivelsens krav.

Lagmannsrettens vurdering For så vidt gjelder vurderingen av EA37, slutter lagmannsretten seg til tingrettens vurdering av kravet, og henholder seg til tingrettens begrunnelse, jf. tvisteloven § 19-6 femte ledd siste setning. Lagmannsretten er dermed enig i at Contexo burde forstått at formuleringen «svakt buet» innebar at lengden på blokkene ville ha avgjørende betydning for om resultatet ble i tråd med beskrivelsen i kontakten. Lagmannsretten deler også tingrettens vurdering av betydningen av at fugene skulle være knas. Selv om skråkappingen overgår hva byggherren kunne forvente, gir dette likevel ikke grunnlag for å innrømme tillegg. På bakgrunn av bevisførselen for lagmannsretten kan det ikke legges til grunn at kommunens prosjektleder bestilte skråkapping. Anken fører således ikke frem på dette punkt. EA14 – L-mur

Innledning

Contexos krav er kr. 738 325. Tingretten tilkjente kr. 625 124. Kommunen hadde for tingretten akseptert et tillegg på kr. 613 574. Det omtvistede beløpet for lagmannsretten er kr. 113 201.

Prosjektert løsning ved kontraktsinngåelsen var peler med overliggende betongplate som en natursteinsmur skulle bygges oppå. Som følge av forsinkelser grunnet endring av peletype og andre forhold, ble partene enige om å bygge en L-mur som erstatning for betongplate og som en del av natursteinsmuren. I e-post fra Contexo til kommunen 25. februar 2015 fremgår følgende: «Hei Kari-Anne Etter å ha sett igjennom prisene for muring med natursteinmur kontra å støpe en betongvegg så sparer kommunen ca 100 000 kr på det. Da har jeg lagt til grunn en vegg på 350mm tykkelse med en høyde på 1,4 meter. Samt 500mm ekstra lag med knust stein 22-64mm som bakfyll. Blir veggen tynnere som jeg forstod på Multiconsult så vil dere spare mer.» I e-post av samme dag svarte Strandman slik: «Hei, På bakgrunn av disse tallene, ønsker vi å gå for denne L-muren. Prosjektering kan ikke begynne før i neste uke, regner med at det er ok.» Etter diskusjoner om kostnadsberegningen engasjerte Sogndal kommune Multiconsult til å foreta beregning av opprinnelig og endelige mengder for mur med opplegg for trekonstruksjon mellom profil 220 og 297.

I Multiconsults notat datert 29. mars 2015 er det kalkulert en samlet kostnad på kr. 713 574. Contexo sendte EA14 hvor besparelsen på cirka kr. 100 000 for løsningen med L-mur ble gjentatt. Her heter det blant annet følgende: «Etter samtaler med byggherre ble vi enige om alternativ løsning med L-mur i betong foran hotellet i profil 220-290. Dette var vår intensjon å spare tid grunnet tidspress før 1 April fristen foran hotellet. Etter en utregning som ble foretatt i feb-mars så kom CON frem til en besparelse på ca 100 000 kr for dette» Partenes påstandsgrunnlag i hovedtrekk Contexo har i anken og sluttinnlegg gjort gjeldende at man er uenig i at det skal gjøres et fradrag på kr. 100

000. Contexo er også uenig i den enhetsprisen som tingretten har lagt til grunn. I prosesskriv av 9. september 2020 endret Contexo standpunkt, og erkjente at det skulle gjøres et fradrag på kr. 100 000. Kommunen aksepterer tingrettens beregning, og har vist til at det under ankeforhandlingen ikke har fremkommet noe som gir lagmannsretten grunnlag for skjønnsmessig å tilkjenne annet vederlag for underpinning enn det tingretten har gjort. Lagmannsrettens vurdering Contexo har rett forut før ankeforhandlingen erkjent at det skal gjøres et fradrag på kr. 100 000. Det spørsmål som gjenstår for lagmannsretten, er hva som ville ha vært riktig pris for prosjektert løsning dersom den hadde blitt bygd. For så vidt gjelder vurderingen av EA14, slutter lagmannsretten seg til tingrettens vurdering av kravet, og henholder seg til tingrettens begrunnelse, jf. tvisteloven § 19-6 femte ledd siste setning. For lagmannsretten har EA14 særlig vært et spørsmål om beregning av underpinning. Multiconsult beregnet vederlaget til kr. 50/lm. Tingretten vurderte dette som klart for lavt, og beregnet skjønnsmessig at arbeidene skulle honoreres med kr. 200/lm.

Det har ikke fremkommet noe for lagmannsretten som gir grunnlag for økning ut over det tingretten – som var satt med fagkyndige meddommere – kom til. Lagmannsretten har merket seg synspunktene fra Knut Brusletto om hvor stor tidsbruken ville ha blitt, men det medfører ikke en annen vurdering. For øvrig har ikke bevisførselen vært lagt opp slik at lagmannsretten har tilstrekkelig grunnlag til å utøve et skjønn som avviker fra tingrettens vurdering.

Anken fører således ikke frem på dette punkt EA16 – muring under vann

Innledning

Contexo har under denne posten krevd et tillegg på kr. 756 900. Tingretten tilkjente kr. 300 000. Det omtvistede beløp for lagmannsretten er således kr. 456 900. Det er på det rene at muren fra pel 130 til pel 220 var prosjektert ut mot sjøen. Bevisførselen viser at muren ble gjenstand for mye diskusjon mellom partene fra oppstarten av prosjektet. Temaene dreide seg blant annet om dybden på muren under vann og eventuell kompensasjon for dette, jf. blant annet Byggemøte 1-6, som ble avholdt i perioden 27. januar til 3. mars 2015. Under punktet «Prosjektering» etterlyses det i byggemøtereferatene koter på mur og fundament, samt minimum kantavstand for mur type A. Som tingretten legger lagmannsretten til grunn at uttrykket kantavstand skal forstås som en flat «skulder» utenfor murfoten før terrenget begynner å synke. Denne forståelsen synes partene også å ha lagt til grunn i sine diskusjoner. Det fremgår videre at Multiconsult utarbeidet lengdeprofil av muren i februar 2015. Det vises til tegning K507 datert 18. februar 2015.

Av denne fremgår at murens dyp inkludert fundament er fra pel 130 til 170 på -1,9 meter, fra pel 170 til 180 på -2,5 meter, fra pel 180 til 200 på -3,1 meter, fra pel 200 til 210 på -2,5 meter og fra pel 210 til 220 på -1,9 meter. I mars 2015 justerte Multiconsult tegningen (K507) ved at pukkfundamentet under muren ble fjernet og gravedybde ble redusert med 30 cm. I Økonomimøte 1, avholdt 16. mars 2015, varslet deretter Contexo om økte mengder på mur. Den 23. april 2015 fremsatte Contexo EA16 hvor det ble varslet om endring vedrørende prissetting av murarbeidene ut i fra forskjellige dybder grunnet vanskelige forhold. I endringsanmodningen har Contexo også bemerket at tidsvinduet mellom flo og fjære er veldig begrenset. I Økonomimøte 4, avholdt 21. mai 2015, er graving under vann også tema. Av referatet fremgår: «Entreprenøren holder fortsatt fast på at graving på de dypene vi skal ned på er alt for risikofylt og komplisert» Det vises også til at det i samme økonomimøtet fremgår at Contexo har laget et prisforslag for EA16 med betong i stedet for stablemur fra -2,2 til -1,25, hvor de også har redegjort for sine utfordringer.

Endelig vises til Økonomimøte 5, avholdt 1. juni 2015, hvor følgende fremgår: «CON står fast på at måten det skal mures på ikke er mulig å gjennomføre forsvarlig mtp fremdrift og kvalitet. BH er ikke enig i dette, og vil gi CON sin referanse på at metoden som er beskrevet for å mure under vann her, er den vanlige måten å gjøre dette arbeidet på» Kommunen refererer i «etterteksten» av 5 juni 2015 til et annet firma, Gard Maskin AS, som «kan bekrefte at muring slik det er beskrevet er fullt mulig». Partenes påstandsgrunnlag i hovedtrekk Contexo har i anken og sluttinnlegg i begrenset grad konkretisert anken. Etter ankeforhandlingen er det på det rene at Contexo opprettholder anførslene slik de ble gjort gjeldende for tingretten. Sammenfattet har Contexo gjort gjeldende at opprinnelig prosjektert dybde på mur fra pel 130 til pel 220 ikke stemte med de faktiske forhold. Ved oppstart av prosjektet viste det seg at murdybden var betydelig dypere enn tidligere antatt, og etter at dette var påpekt, foretok Multiconsult omprosjektering og utarbeidet nye tegninger.

Contexo hadde beregnet at en del av strekningen skulle mures over kote 0 og erkjenner også at beskrivelsene innebar noe muring ned til kote -0,5. Da de ble oppmerksomme på den betydelig større dybden de måtte jobbe på, varslet de økte kostnader som følge av at utgravingen ble vanskelig. Sistnevnte fordi løsmassene raste ned i

grøftebunnen og at sedimenter ble virvlet opp og begrenset sikten så mye at de ikke så hva de gjorde på dypet. Som følge av svært smal adkomst til anlegget hadde de kun anledning til å bruke små gravemaskiner som har kortere bom/stikke. Disse forholdene gjorde det betydelig vanskeligere å arbeide effektivt på dypt vann. Det økte dypet medførte også et kortere arbeidsvindu hvor de kunne jobbe på dypet ettersom arbeidsperiodene måtte tilpasses lavvann. Dersom de hadde kommet til med større maskiner ville de også kunne benyttet langt større bunnsteiner slik at de raskere kom opp til synlig dybde. Det anføres at muring fra dybde under -0,5 meter skal gi en økning i vederlaget fra kr. 3 000 per m2 til kr. 7 500 per m2. Under enhver omstendighet kan ikke Aurstads priser tjene som grunnlag for å prise det ekstraarbeidet Contexo har utført. Kommunen, som har akseptert tingrettens dom, har sammenfattet anført at Contexo burde ha forstått at de skulle mure tørrmur på dypere vann etter å ha befart anlegget i forkant av forhandlingene. Kommunen bestrider at de beskrivelsene og det tegningsgrunnlaget som fulgte med kontrakten var ufullstendige.

Lagmannsrettens vurdering For så vidt gjelder vurderingen av EA16, slutter lagmannsretten seg til tingrettens vurdering av kravet, og henholder seg til tingrettens begrunnelse, jf. tvisteloven § 19-6 femte ledd siste setning. Det vises til tingrettens utførlige behandling av dette på side 22-25. Det følger av dette at lagmannsretten, som har gjennomgått anbudsgrunnlaget, er enig i at prosjekteringsgrunnlaget var uklart og ufullstendig. Som påpekt av tingretten, inneholdt de beskrivelser og tegninger som forelå ved anbudsinnlevering, ikke tilstrekkelig informasjon til at Contexo kunne eller burde ha forstått at muren skulle stå under kote – 0,5. Contexo ville neppe ha oppdaget dette dersom selskapet deltok på forhåndsbefaring. Lagmannsretten legger videre forklaringen fra Roger Brusletto til grunn, som forklarte at muringen under vann ga sikteproblemer som ble en utfordring for fremdriften. Sedimenter blir virvlet opp fra morenemassen, og fremdriften ble svak.

Tingretten konkluderte med at muring ned til kote -1 meter ikke burde ha medført særlige forsinkelser og ekstraarbeid, men vurderte at Contexo hadde krav på tilleggsgodtgjørelse for all muring under kote -1. Denne vurderingen deler lagmannsretten, som dermed ikke finner grunnlag for tilleggsvederlag for muring mellom kote -0,5 og -1. Den skjønnsmessige fastsettelsen som tingretten har foretatt, har lagmannsretten ikke innvendinger til. Som nevnt tidligere var tingretten satt med fagkyndige meddommere. Bevisførselen har for øvrig ikke vært lagt opp på en måte som gjør at lagmannsretten har grunnlag for å fravike tingrettens vurdering, som skjønnsmessig kom frem til at cirka 100 m2 mur var oppført under kote -1 meter. Det følger av ovennevnte at lagmannsretten ikke finner at Contexo er berettiget til tilleggsvederlag ut over det tingretten tilkjente. Anken har således heller ikke på dette punkt ført frem. EA2 – alternative peler

Innledning

Contexo har under denne posten for tingretten krevd kr. 1 421 932. Tingretten tilkjente kr. 1 176 532. Det omtvistede beløpet for lagmannsretten er kr. 245 400. Spørsmålet for lagmannsretten er om partene har inngått avtale om enhetspriser som skal danne grunnlaget for avregningen.

Dersom slik avtale ikke er inngått, er partene enige om at tingrettens beregning av kravet skal legges til grunn. Lagmannsretten skal dermed uansett ikke etterprøve den skjønnsmessige vurderingen som tingretten har foretatt på side 16 og 17 i dommen. Kontraktens post 01.03.01.10 beskriver levering av trepeler med impregnering klasse M foran hotellet. Disse var gått ut av produksjon, og slik lagmannsretten forstår vitneforklaringen fra Strandman har dette sammenheng med miljøkrav. Av de fremlagte dokumenter fremgår det at Contexo varslet om problemet i EA2 datert 2. februar 2015. Contexo ba her om en ny løsning fra kommunen hvor Contexo samtidig skisserte noen alternativer. Multiconsult utarbeidet deretter en alternativ løsning. Den alternative beskrivelsen ble 5. februar 2015 sendt til Contexo for prising. Contexo priset løsningen med en sluttsum på kr. 1 692 320. Contexo fulgte videre opp med en revisjon av EA2 datert 9. februar 2015 hvor alternativet med stålrørspeler ble tatt inn. Postene og enhetsprisene er her angitt som i beskrivelsen fra Multiconsult.

Enhets- og rundsumpriser i beskrivelsen ble senere også benyttet av Contexo ved fakturering. I byggherremelding datert 10. februar 2015 ble forespørselen besvart av kommunen. Her fremgår: «Vi ser det er gunstig for fremdriften å benytte stålrørspel, men ut i fra de økonomiske betingelser i endringsanmodning 2, er ikke dette et alternativ byggherre vil gå for på nåværende tidspunkt». Hvilken løsning som skulle velges var også tema i e-post av 10. februar 2015 fra Strandman, hvor hun ba Contexo bestille stålrørspeler. Hun uttrykte videre følgende: «Vi er også enige om at vi diskuterer prismodell i morgen. Alternativene er et tillegg på pelekapittelet på 250K fast pris, eller å bruke enhetsprisene i EA2 for så å mengderegulere». Enhetsprisene i EA2 var som tidligere nevnt basert på prisene i endringsliste 2 som ble utarbeidet av Multiconsult 5. februar 2015, jf. ovenfor. Prismodell ble likevel ikke diskutert den påfølgende dagen. Dette fremgår også indirekte av e-post fra Strandman datert 18. februar 2015 hvor hun ba om at prismodellen skulle diskuteres når Kristian Karlsen var tilbake ca. 3. mars 2015.

Pelearbeidene ble deretter igangsatt og gjennomført. Prisformatet ble tatt opp i Økonomimøte 1 som ble avholdt 16. mars 2015. Fra referatet hitsettes følgende: «- BH ønsker å gå for alternativ med enhetspriser

• Entreprenøren må dokumentere merkostnaden på trepeler
• Sette opp et excel-ark med postene som brukes i kapittelet» I kolonnen for «Status» er det videre notert at: «Grunnlag for endring godkjent.» I Byggemøte 8 den 17. mars 2015 fremgår: «EA2 er avklart på Økonomimøtet. Sak avsluttet.» Den 23. mars 2015 sendte Contexo faktura på pelearbeidene. Fakturaen er på kr. 1 801 640. Fakturaen ble deretter fulgt opp av en revidert EA2 datert 26. mars 2015 hvor fakturabeløpet ble dokumentert. Kommunen responderte samme dag hvor det ble tilkjennegitt at kommunen var uenig i størrelsen på kravet. Diskusjonen om enhetsprisene fortsatte deretter i Økonomimøte 2 som ble avholdt 13. april 2015. Den 24. april 2015 sendte Contexo en kreditnota på kr 240 000 og den 28. april 2015 betalte kommunen fakturaen uten noen videre fradrag. Partenes påstandsgrunnlag i hovedtrekk Contexo har sammenfattet anført at Multiconsult har utarbeidet en endringsbeskrivelse som er priset av Contexo og som utgjør grunnlaget i EA2. Referat fra møter, særlig Byggemøte 8 den 17. mars 2015, viser at kommunen var innforstått med at de reviderte enhetspriser skulle legges til grunn.

Ytterligere vises det til at fakturaen ble betalt i sin helhet og uten forbehold. Dette innebærer en aksept og bekreftelse på at også beregningsgrunnlaget var akseptert. De etterfølgende diskusjoner endrer ikke dette. Kommunen har sammenfattet anført at kommunen bestilte en endring av utførelsen gjennom e-post av 10. februar 2015. Det erkjennes at Contexo har rett på vederlagsjustering. Justeringen må imidlertid foretas med utgangspunkt i NS 8405 pkt. 25. Det ble ikke inngått slik avtale som Contexo hevder. Betaling av fakturaen kan heller ikke få slik virkning som hevdet av Contexo. For øvrig vises til tingrettens vurdering, som aksepteres. Lagmannsrettens vurdering Spørsmålet er om det er inngått bindende avtale om hvordan endringen fra tresøyler til stålsøyler skal avregnes. Det må foretas en helhetsvurdering hvor skriftlige og muntlige korrespondanse vil være viktige bevismomenter. Slik saken ligger an, er imidlertid ikke hovedproblemstillingen om selve betalingen av fakturaen medfører at kommunen forpliktet seg.

Lagmannsretten har på dette punkt en annen vurdering enn tingretten, og har under noe tvil kommet til at det ble inngått slik avtale som Contexo hevder. Den endringsliste som Contexo sendte ble priset, og den ble diskutert mellom partene. Det ble videre på Økonomimøte 1 den 16. mars 2015 i referatet angitt at «Grunnlag for endring godkjent». Contexo sendte deretter faktura 23. mars 2015, som ble fulgt opp av revidert EA2 26. mars 2015. Kommunen betalte 28. april 2015 den aktuelle fakturaen. Lagmannsrettens vurdering er at det i alle fall pr. 17. mars 2015 var inngått avtale mellom partene, jf. referat fra Byggemøte 8, hvor det fremgår at «EA 2 er avklart på økonomimøtet. Sak avsluttet». Den senere betalingen av fakturaen, underbygger at det var inngått slik avtale. Fakturaen ble betalt uten forbehold. Under ankeforhandlingen forklarte kommunens prosjektleder at betalingen fra kommunens side kun var ment som a`konto-betaling. En slik forutsetning fremgår imidlertid ikke av skriftlig kommunikasjon fra kommunens side.

Lagmannsretten har merket seg at kommunen straks protesterte da grunnlaget for fakturaen ble kjent gjennom revisjon 3 av EA2 den 26. mars 2015. Isolert sett taler dette for at bindende avtale ikke ble inngått. Det er mulig at kommunen ikke hadde til hensikt å forplikte seg, men etter en samlet vurdering av kontakten mellom partene, og med særlig vekt på referatet av Byggemøte 8, har lagmannsretten kommet til at bindende avtale ble inngått. Det får da ikke avgjørende betydning for lagmannsretten at diskusjonen om fakturaen fortsatte etter at kommunen betalte fakturaen. Anken har således under noe tvil ført frem på dette punkt. Contexo tilkjennes dermed kr. 245 400. EA43 Kvalitet på mur

Innledning

I anken gjorde Contexo gjeldende at tingretten tar feil, når det legges til grunn at Contexo ensidig har påtatt seg å kostnadsfritt å rive og sette muren opp igjen. Contexo er også uenig i at det var noen deler av muren som selskapet var forpliktet til å rive. Som nevnt ovenfor frafalt Contexo i prosesskriv av 9. september 2020 vederlagskrav på kr. 870 382. Punktet er likevel innholdsmessig del av ankesaken, ettersom vurderingen har betydning for spørsmål om fristforlengelse og dagmulkt.

Contexo startet arbeidene med å bygge den omtvistede natursteinsmuren fra pel 130 – 220 den 7. april 2015. Etter bevisførselen for lagmannsretten, legges til grunn at byggingen av muren var kommet langt i midten av august 2015. På initiativ fra kommunen ble det foretatt en uavhengig kontroll av muren 9. juni 2015. Kontrollen ble gjennomført av Multiconsult. Muringen var på dette tidspunktet kommet godt i gang. Det ble foretatt befaring på land. Muren under vann ble kontrollert av dykker. Konklusjonen i rapporten fra Multiconsult var at konstruksjonssikkerheten var tilfredsstilt. Det fremkom i rapporten ikke merknader til murens estetiske uttrykk, linjeføring eller lignende, verken fra Multiconsult eller kommunen. Strandman deltok på befaringen. Den 18. august 2015 gjorde kommunen gjeldende at kvaliteten på muren ikke var tilfredsstillende, jf. referat fra Byggemøte 19. I referat står: «BH mener at kvaliteten på muren mot fjorden (se vedlegg) ikke er god nok, BH stiller også spørsmål om det er slik Contexo ønsker å levere fra seg et faglig produkt. Bildet er vedlagt her, og ble vist på byggemøtet.

Contexo mener kvaliteten her er god nok, med unntak av bilde nr. 1, her skal de kile steinen som er kommet for langt ut.» Under ankeforhandlingen forklarte prosjektleder Strandman seg om bakgrunnen for reklamasjonen. Hun hadde noen dager forut for 18. august 2015 besøk av sin far, som er anleggsgartnermester. Han reagerte på murens utseende. Strandman gikk da ut i kajakk og så på muren i lavvann. Kommunen ved Strandman og Kristian L. Karlsen bestemte på bakgrunn av dette at byggherren skulle reklamere. Referatet fra Byggemøte 20, 1 september 2015, viser at kommunen under møtet presenterte bilder som viste deler av muren hvor kommunen var kritisk til utførelsen. Det ble videre avtalt befaring dagen etter. I referatet heter: «Det presiseres at det gjelder spesielt bilde 5, se nytt vedlegg med rød ring rundt». I Byggemøte 21, den15. september 2015 fremgår det at kommunen først kunne vurdere saken etter at kommunen har sett «KS på murfot». Av Byggherremelding 43 datert 9. oktober 2015, fremgår det at kommunen ga Contexo pålegg om å rette opp enkeltstein fra pel 160 til 170, samt hele strekket fra pel 170 til 210.

Det ble i den forbindelse vist til NS 8405 pkt. 23.1 om entreprenørens utførelsesplikt. Kommunen hevdet videre i den aktuelle byggherremeldingen at post 01.03.01.28.1 Prøvefelt, aldri ble utført. Om prøvefeltet skrives følgende: «Før retting av muren, ønsker vi (kommunen) at vi på en felles synfaring finner et referansefelt vi mener er i tråd med kontrakten». I Endringsanmodning (EA43) datert 23. oktober 2018 fra Contexo ble det deretter varslet fristforlengelse med 76 dager. Kommunen engasjerte i løpet av høsten anleggsgartnermester Stein Wikholm for å vurdere murens kvalitet og standard. Wikholms rapport er datert 28. oktober 2015. Hans overordnede konklusjon var at muren hadde uriktig helning, dårlig horisontal linjeføring, synlig bunnstein, feil steinstørrelse. Den var videre for lite bearbeidet for å kunne oppnå jevne flater. I Byggherremelding 43, – Versjon 2 -, datert 30. oktober 2015 står: «BH noterer seg at Contexo i EA 43 erklærer ikke å ville utføre de pålagte arbeidene for å møte kontraktens krav. Vi vil understreke at Contexo har en plikt til å utføre arbeidene på grunnlag av slik instruksjon som er gitt, jf.

NS8405 pkt. 23.3. Den omstendighet at Contexo har krevd oppmannsavgjørelse, endrer ikke dette. Den arbeidsnektelsen som foreligger er et svært alvorlig kontraktsbrudd.» I Byggherremelding av 3. november 2015 avslo kommunen Contexos krav om 76 dager fristforlengelse. Den 25. november 2015 ble det avholdt en befaring hvor både Førde Granitt, Contexo og kommunen var til stede. I den rapporten som ble utarbeidet i etterkant av befaringen anbefalte Førde Granitt å plukke ned og omorganisere deler av muringen slik at forbandt og topphøyde/retning ble tilfredsstillende. Contexo krevde

deretter tillegg i tid tilsvarende den tid det ville ta å bygge om muren. Det vises til EA 43, revisjon 4, datert 4. januar 2016. I e-post 20. januar 2016 fra Strandman til Knut Brusletto står: «BH ønsker bekreftelse på at det er rett oppfattet at entreprenøren nå vil mure om igjen strekket fra profil 220 til 110 uten konsekvenser for BH hva gjelder kostnader eller fremdrift.» I e-post samme dag svarte Brusletto: «Vi gjør muren på nytt kostnadsfritt, men fremdrift konsekvenser er ikke en del av denne diskusjonen og vil leve sitt eget liv iht. varsler» Contexo engasjerte deretter Rogaland Naturstein AS som rev muren og bygget denne opp på ny. Dette arbeidet ble utført og sluttført i løpet av våren 2016. Partenes påstandsgrunnlag i hovedtrekk Contexo har sammenfattet anført at muren ble bygget i henhold til anbudsgrunnlagets beskrivelse post 01.03.01.28/ 28.1 og 28.2. Postene beskriver forbandt, men omtaler ikke krav til linjeføring og skal derfor ikke kunne danne grunnlag for rivningsordre. Multiconsults rapport bekrefter at murens konstruksjonssikkerhet var tilfredsstillende.

Utstikkende stein i muren var foreslått kilt og denne type etterarbeid er vanlig. Muren var beskrevet med helning 10:1, noe Contexo hadde påpekt tidlig at var for bratt, og at de anbefalte 5:1. I beskrivelsen fremgikk det at det skulle benyttes grov stein. I en slik situasjon er det tilnærmet umulig å bygge en mur som alle steder ville fremstå med rette linjer og profiler, slik det langt ut i prosessen viste seg at kommunen ønsket seg. Under enhver omstendighet var den muren Contexo bygget, med få unntak, fullt ut i tråd med den beskrivelsen som fulgte kontrakten. Den var også bygget godt innenfor en eventuell bransjenorm. Kommunen burde ha reklamert på et langt tidligere tidspunkt, hvis kommunen mente muren ikke tilfredsstilte kravene til estetikk, bransjekrav mv. Rivningskravet var uberettiget. Kommunen har sammenfattet anført at muren Contexo bygget avvek i vesentlig grad fra den bransjenorm som gjelder på området. De rivnings- og rettingskrav som kommunen fremsatte var berettiget. Kommunen har akseptert tingrettens dom, som fastslår at kommunen hadde krav på oppretting av «betydelige deler av arbeidet».

Muren Contexo bygget var svært mangelfull både med hensyn til linjeføring og for øvrig dens estetiske uttrykk med flere hulrom og utstikkende steiner. Multiconsults rapport baserte seg på teknisk kvalitet og ikke det estetiske. Det er på det rene at Contexo hadde plikt til å rette seg etter det pålegg de fikk av kommunen om å rive deler av muren. At Contexo valgte å ikke følge dette opp må selskapet bære risikoen for, og det er ingen tvil om at forsinkelsen hadde vært unngått dersom Contexo hadde fulgt opp pålegget umiddelbart etter at dette ble gitt. Lagmannsrettens vurdering For så vidt gjelder vurderingen av kvaliteten på muren, slutter lagmannsretten seg til tingrettens vurdering av kravet, og henholder seg til tingrettens begrunnelse, jf. tvisteloven § 19-6 femte ledd siste setning. Det vises til tingrettens utførlige behandling av dette på side 30-34.

Ettersom Contexo i prosesskriv av 9. september 2020 frafalt krav på vederlag på kr. 870 382, har lagmannsretten ikke foranledning til behandle spørsmålet om Contexo har rett på dekning av kostnadene til riving og gjenoppbygging av muren, et spørsmål som tingretten vurderer på side 35 og 36 i dommen. Det er hensiktsmessig å gå noe nærmere inn på bevissituasjonen om murkvaliteten. Lagmannsretten er forelagt bilder av muren slik den fremsto før kommunen krevde at den skulle rives. Partene og vitner har også uttalt seg om dette, herunder daglig leder Stein Wikholm (Anleggsgartnermester Wikholm AS) og daglig leder Sigurd Boasson (Svein Boasson AS).

Lagmannsretten er enig i det skjønn tingretten har utøvd på grunnlag av bildematerialet og de øvrige bevis, når dette sammenholdes med de beskriver av muren som er gitt i konkurransegrunnlaget. Lagmannsretten er således enig i at kommunen hadde krav på oppretting av betydelige deler av murerarbeidet. Som påpekt av tingretten viser bildene flere utstikkende stein, som stedvis ga for stort avvik fra en jevn profil til at muren kan bedømmes som innenfor kontraktens krav og de bransjekrav som kan stilles til en natursteinsmur av denne typen. I tingrettsdommen heter det: «Liggefugene avvek stedvis svært mye fra horisontal linje og muren hadde noen steder gjennomgående vertikale fuger, dvs. ikke tilfredsstillende forbandt. Muren hadde på noen steder også for store fuger/åpninger, uten at det basert på den fremlagte fotodokumentasjon er mulig for retten å vurdere om fugene ville kunne medføre utvasking av bakfylling. På dette punktet støtter retten seg på den uavhengige kontrollen foretatt av Multiconsult.

Retten antar at eventuelle sårbarheter hadde blitt omtalt i rapporten dersom fugene/ åpningene var slik at de innebar en teknisk svekkelse av muren.» Lagmannsretten slutter seg til denne vurderingen, men finner i likhet med tingretten det klart at kommunen ikke hadde grunnlag for å kreve muren revet i sin helhet. Det er klart grunnlag for kritikk mot kommunen for at det tok meget lang tid før kommunen reagerte på murens estetiske uttrykk. Klagen fra kommunen kom mer enn fire måneder etter at byggingen var påbegynt. På dette tidspunktet var mye av murerarbeidet ferdigstilt. Kommunen kan også kritiseres for at misnøyen ikke ble formidlet etter befaringen som ble avholdt i forbindelse med den rapport Multiconsult utarbeidet. Som nevnt ovenfor ble befaringen avholdt 9. juni 2015. Lagmannsretten ser det slik at kommunen på dette tidspunktet hadde en meget sterk oppfordring til å komme med innsigelser, dersom man mente at muren ikke oppfylte kravene i kontrakten. Byggherren har rett til å føre kontroll med arbeidet, jf. NS 8405 pkt. 14.1.

I perioden etter befaringen var kommunens prosjektleder på byggeplassen daglig, og det er vanskelig å forstå at muren ikke ble besiktiget fra sjøsiden før i midten av august. Kommunens oppfølgning av byggherrepliktene har slik lagmannsretten vurderer det vært mangelfulle. Ettersom kravet etter EA43 er frafalt, er vurderingene ovenfor først og fremst relevante i forhold til spørsmålet om fristforlengelse og dagmulkt, som lagmannsretten behandler like nedenfor. EA58 – fristforlengelse og dagmulktskravet

Innledning

Spørsmålet om Contexos krav om fristforlengelse og dagmulktsspørsmålet er begge konsekvenser av den forlengede byggeperioden. Tingretten kom til at Contexo hadde krav på 2,5 måneders fristforlengelse, ut over den ene måneden som er godtatt av kommunen. For lagmannsretten er det følgelig ytterligere fristforlengelse i 2,5 måneder som er omtvistet. Kravet er basert på entreprenørens kostnader med drift av rigg i forlenget byggetid. Partene er enige om at hver måned med fristforlengelse utgjør kr. 225 000, noe som tilsvarer kr. 7 500 pr. dag. Kommunen har godtatt tingrettens dom, både hva gjelder fristforlengelse og dagmulkt, og har som nevnt ovenfor betalt i henhold til dommen. Lagmannsretten har oppfattet partene slik at de er enige om at forsinkelsene i stor grad skyldes rivningen og oppbygningen av den natursteinsmuren. Partenes opptreden før beslutningen om riving ble tatt vil derfor i stor utstrekning ha betydning og relevans for rettens vurdering av kravet om tidsforlengelse og dagmulkt. Kontrakten mellom kommunen og Contexo fastsatte oppstart byggeplass 26. januar 2015 med sluttfrist 1. desember 2015, jf.

NS 8405 pkt 34.1 og pkt. 19.7.

Det fremgår av NS 8405 pkt. 34.2 at ved forsinkelse i forhold til sluttfristen kan kommunen ilegge Contexo dagmulkt, «eventuelt justert for entreprenørens fristforlengelse». Et spørsmål blir om det i kontrakten var forutsatt at anleggsområdet hadde tilkomst fra begge sider av fjordstien. I sør var adkomsten via en trang bygate ned til sjøen. I nord var det planlagt adkomst fra fylkesvegen via en ny tilkomstvei betegnet som GV2. Det er videre på det rene at det var avtalt at det ikke skulle utføres anleggsarbeider foran Hofslund Fjord hotell i turistsesongen mellom 1. april og 1. oktober uten etter avtale. Det var videre fremdriftsbestemmende at muring for fjordstien mot sjøen og GV2 var ferdig til 1. oktober 2015. De forutsetninger kommunen hadde lagt til grunn ved prosjekteringen av GV2 var ikke tilstede og arbeidene med denne tilkomstvegen kunne ikke kunne gjennomføres som planlagt. Kommunen valgte derfor å trekke disse arbeidene ut av kontrakten gjennom en negativ endringsordre. Dette hadde blant annet som konsekvens at adkomsten fra fylkesvegen via GV2 falt bort.

Med adkomst bare fra ene siden, og på grunn av en rekke endringer i utførelsen, ble det vanskelig for Contexo å holde den forutsatte fremdriften. Contexo fremmet derfor en rekke krav om forlengelse av byggetiden. Som nevnt ovenfor ble kvaliteten på muren først tatt opp i Byggemøte 19 den 18. august 2015. Det var utover høsten diskusjoner omkring muren og eventuelt hva som skulle gjøres med denne, og den 9. oktober 2015 påla kommunen Contexo å rette opp enkeltstein fra pel 160 til pel 170 og hele strekket fra pel 170 til pel 210. Bevisførselen har avdekket at diskusjonene om omfanget av rettingsarbeidene fortsatte også etter dette og det var som nevnt først den 20. januar 2016 at kommunen og Contexo ble enige om at muren skulle rives og mures på nytt. Til å foreta arbeidene ble Rogaland Naturstein engasjert. Arbeidene startet i januar 2016 og ble avsluttet i mai

2016. Hele anlegget ble overtatt 7. juni 2016. Partenes påstandsgrunnlag i hovedtrekk Contexo har sammenfattet gjort gjeldende at entreprenøren ikke var forsinket. Contexo har krav på fristforlengelse frem til arbeidene ble overlevert. Det er derfor heller ikke grunnlag for dagmulkt. Contexo var heller ikke forpliktet til å rette seg etter det pålegget som var gitt, fordi dette ikke var presist nok. Etterfølgende oppfølgning viser også dette, hvor man fremdeles diskuterte kvaliteten på muren. Det var først i januar at man reelt krevde muren revet. Kommunen har sammenfattet gjort gjeldende at den fristforlengelse tingretten tilkjente, er mer enn dekkende. Kommunen har erkjent en måneds fristforlengelse, og tingretten tilkjente ytterligere 2,5 måneder. Lagmannsrettens vurdering Contexo har i en rekke endringsmeldinger krevd fristforlengelse. For lagmannsretten er spørsmålet om det er grunnlag for fristforlengelse ut over de 2,5 månedene tingretten konkluderte med, som dermed kom i tillegg til den ene måneden kommunen hadde erkjent. I EA58 ba Contexo samlet om seks måneders fristforlengelse.

Det rettslige utgangspunktet er NS 8405 pkt. 24.1 og 24.5. Fristforlengelsen skal svare til den virkning på fremdriften som forhold nevnt i 24.1, 24.2 og 24.3, har forårsaket. Lagmannsretten legger videre til grunn at det bare er forsinkelser på kritisk linje som er relevant, jf. til illustrasjon LB-2011-95644 (Lysaker stasjon). I Marthinussen mfl., NS 8405 med kommentarer, er dette omtalt slik på side 339 flg.: «Det sentrale er at fremdriften påvirkes, i den forstand at det må foreligge et hinder for fremdriften. Det kan skje flere forskyvninger av operasjoner i et byggeprosjekt uten at fremdriften hindres slik at muligheten for å nå den avtalte fristen påvirkes.

For at hindringen skal være relevant, må den derfor ligge på kritisk linje. Kritisk linje er et uttrykk som kan brukes for å karakterisere at en rekke av de arbeidsoperasjoner som entreprenøren skal utføre er innbyrdes avhengig av hverandre. Rekkefølgen av disse kan derfor ikke legges som uten at dette får betydning for fremdriften. Betonggulvet må for eksempel legges før parketten. Et eksempel på en hindring eller forstyrrelse som ikke påvirker kritisk linje, og heller ikke fremdriften, vil være der hvor entreprenøren uforstyrret kan utføre andre arbeidsoperasjoner, eventuelt på andre steder, enn opprinnelig planlagt. Entreprenøren kan i slike tilfeller kreve sine kostnader ved slik omdisponering dekket etter bestemmelsen i pkt. 25.3. En endring behøver således ikke påvirke kritisk linje og ha fremdriftskonsekvenser. Et eksempel kan være endring av gulvbelegg i ett rom, hvor gulvleggeren kan fortsette sitt arbeid i øvrige rom. Han stokker bare litt om på rekkefølgen.» Beregningen av fristforlengelsen vil bero på en bevisvurdering.

Det er den som krever fristforlengelse som må bevise at det er grunnlag for forlengelse, og fristforlengelsens omfang. Alminnelig sannsynlighetsovervekt er tilstrekkelig i en sak som denne. Lagmannsretten vurderer i det følgende hvilke forhold som kan gi fristforlengelse. Lagmannsretten er enig med tingretten i at det økte omfanget og kompleksiteten av murarbeidene i seg selv gir Contexo noe rett til fristforlengelse, jf. vurderingen av EA16 om muring under vann. Kommunen har gjort gjeldende at selv om de aksepterer tingrettens dom, er kommunen ikke enig i den bortfalte adkomsten fra GV2er relevant, og har i den forbindelse vist til Contexos fremdriftsplan og illustrasjonen på side 8 i anbudsinvitasjonen. Lagmannsretten har i begrenset grad fått dokumentert forhold knyttet til den negative endringsordren hvor GV2 ble tatt ut av kontakten. Det har vært noe krevende å vurdere betydningen av den bortfalte adkomsten. Under en viss tvil finner lagmannsretten at den bortfalte adkomsten i en viss utstrekning også gir rett til fristforlengelse. Tingretten konkluderte også slik.

Lagmannsretten er således ikke enig i at side 8 i anbudsinvitasjonen og angivelsen av «Mulig riggplass og «Mulig tilkomst», medfører at Contexo ikke kunne påregne adkomst også via GV2 for deler av arbeidet. Lagmannsretten er imidlertid enig med kommunen at det taler i motsatt retning at adkomst fra GV2 mangler oppmerksomhet i tidsnær skriftlig dokumentasjon. Dette er bakgrunnen for at lagmannsretten har vært i tvil. Fristforlengelsen må beregnes skjønnsmessig basert på en totalvurdering av det økte arbeidsomfanget og andre forhold. Contexo ba i en samlet vurdering (EA58) om seks måneders fristforlengelse. I kravet om fristforlengelse har Contexo inkludert den forsinkelsen som oppsto som følge av at det ble besluttet at store deler av muren mot sjøen måtte rives og bygges opp igjen. Dette forholdet får klart størst betydning for spørsmålet om fristforlengelse. Lagmannsretten har tidligere konkludert med at muren hadde klare mangler både i forhold til hva som var beskrevet i anbudsgrunnlaget og sammenholdt med hva som må regnes som håndverksmessig god standard. Det gjensto derfor en del arbeider da kommunen reklamerte.

Den samlede vurderingen blir innfløkt, ettersom lagmannsretten i likhet med tingretten har konkludert med at kommunen ikke kunne kreve muren revet og bygget opp igjen i sin helhet. Også lagmannsrettens vurdering er at det ikke er dokumentert at det ikke ville være tilstrekkelig å gjennomføre enkeltstående rettingsarbeider for å få muren i kontraktsmessig stand. Lagmannsretten er langt på vei enig med tingrettens vurdering av spørsmålet om fristforlengelse, men har etter en skjønnsmessig vurdering kommet til at Contexo har krav på ytterligere fristforlengelse. Lagmannsretten har i vurderingen lagt noe mer vekt enn tingretten på at kommunen kan klandres for at de ikke reagerte på murens estetiske uttrykk på et tidligere tidspunkt. Da klagen kom, var mye av murerarbeidet ferdigstilt. Kommunen kan også kritiseres for at misnøyen ikke ble formidlet etter befaringen som ble avholdt i forbindelse med den rapport Multiconsult utarbeidet. Kommunen hadde på dette tidspunkt en meget sterk oppfordring til å komme med innsigelser, dersom man mente at muren ikke oppfylte kravene i kontrakten.

Kommunens oppfølgning av byggherrepliktene har vært mangelfulle.

Bildet kompliseres ved at Contexo også har medansvar for at det tok tid før muren ble gjenoppbygget. Kravet om riving og gjenoppbygging ble deretter fremsatt 9. oktober 2015. Først 20. januar 2016 ble det besluttet at muren skulle rives og gjenoppbygges. Av NS 8405 pkt. 23.1 fremgår følgende: 23.1 Entreprenørens utførelsesplikt Mottar entreprenøren pålegg om en ytelse uten at dette skjer i form av en endringsordre, skal han iverksette pålegget selv om han mener at pålegget innebærer en endring, dersom a. det er gitt av en person som har fullmakt til å gi endringsordre etter 22.3 annet ledd, eller b. det er gitt av en person som har fullmakt til å kontrollere entreprenørens utførelse og pålegget er gitt under gjennomføring av personens ordinære oppgaver i prosjektet, eller c. det fremgår av arbeidstegninger, arbeidsbeskrivelser eller lignende utarbeidet av byggherrens prosjekterende. Det pålegg som kommunen gav Contexo den 9. oktober 2015 utløste isolert sett en plikt for Contexo til å rette manglene ved muren. Dette gjaldt uavhengig av om det i ettertid skulle vise seg at rettingskravet helt eller delvis var uberettiget.

Lagmannsretten deler tingrettens vurdering av at begge parter i denne fasen og utover høsten 2015 viste manglende evne og vilje når det gjaldt å konkludere nærmere hvilke arbeider som rent faktisk skulle utføres. Det vises her til korrespondansen mellom partene slik denne er gjengitt ovenfor under behandlingen av EA43, og de byggemøtereferater som ble utarbeidet i det aktuelle tidsrom. Lagmannsretten ser ikke grunn til å tvile på forklaringene fra Roger og Knut Brusletto som begge, på tross av det pålegg som var gitt, hadde problemer med å oppfatte hvilke deler av muren kommunen mente de måtte ta igjen. Lagmannsretten kan ikke se at kommunen som byggherre, i forlengelsen av sin instruksjonsrett slik denne fremgår av NS 8405 pkt. 23.1, på en klar og tydelig måte beskrev hva den ønsket at entreprenøren skulle utføre. Som også påpekt av tingretten, kunne man ha benyttet seg av et referansefelt, fremlagt bilder eller lignende. Det må samtidig legges vekt på at Contexo kunne ha avsluttet arbeidene med muren langt tidligere, og burde utvist større aktivitet for å avklare hvilken utførelse kommunen ønsket.

Tingretten konkluderte med at Contexo har krav på 2,5 måneders fristforlengelse, ut over den måned kommunen har erkjent. I tingrettsdommen er dette beregnet til at arbeidene ble overlevert 50 hverdager for sent. Det er samtidig bemerket at tingretten har tatt høyde for helligdager og fridager. Etter en samlet og skjønnsmessig vurdering finner lagmannsretten at Contexo har rett til fristforlengelse frem til og med 30. april 2016. Det er enighet om at overlevering skjedde 7. juni 2016. Lagmannsretten finner på denne bakgrunn at arbeidene ble overlevert 29 hverdager (virkedager) for sent. Det er tatt høyde for helligdager og fridager i tidsperioden. Tingretten har ikke fastslått hvilken dato fristforlengelsen utløper, men har angitt at fristforlengelsen er 50 hverdager. Av tingrettens kalkulasjon, utleder lagmannsretten at man har multiplisert 3,5 måneder med månedlig omforent riggkostnad på kr. 225 000. Lagmannsretten har kommet til at Contexo har krav på fristforlengelse til og med 30. april 2016. De økte riggkostnadene fastsettes skjønnsmessig til kr. 250 000.

Kommunen har på sin side rett til å ilegge Contexo en dagmulkt på kr 551 000. Krav om påløpte morarenter

Innledning

Contexo har fremmet krav om kr. 231 261 i påløpte morarenter. Tingretten oppfattet at kravet skulle løses direkte imellom partene, og bemerket at tingretten ikke hadde fått opplyst nærmere hvordan rentene fremkommer, og hvilke beløp og poster kravet var basert på. Kommunens prosessfullmektig har opplyst at kommunen under tingrettsbehandlingen var av den oppfatning at kravet skulle løses direkte mellom partene. I anken omtales morarentekravet slik: «Som en del av Contexos krav, var det fremmet et krav på dekning av morarenter på kr 231 261,57. Dette kravet har retten i realiteten ikke tatt standpunkt til. Kravet var fremmet og begrunnet i stevningen og i den medfølgende dokumentasjonen. Kravet ble ikke imøtegått av kommunen og er således etter Contexos oppfatning erkjent. Kravet er renter på for sent betalte avdragsfakturaer. Dette synes ikke retten å ha forstått. Så lenge kravet ikke har vært bestridt, skulle retten uansett hva retten ellers måtte ha ment, tilkjent Contexo beløpet.» I anketilsvaret har kommunen bemerket: «Contexo har fremmet et krav om forsinkelsesrenter på kr. 231 261,57.

Tingretten har ikke tatt stilling til kravet, men uttalte om kravet at det «[l]øses innbyrdes mellom partene med utgangspunkt i rettens avgjørelse av de øvrige tvistepunktene, jf. pkt. 1.5», jf. dommens s. 42. Tingretten har følgelig ikke tilkjent Contexo noe for dette kravet, og omtvistet beløp for lagmannsretten er følgelig kr. 231 161,57. Contexo hevder kommunen har erkjent ansvar for kravet. Det er ikke riktig. For det første er det klart at dette er et av kravene partene ble enige om å diskutere etter tingrettens dom, slik tingretten har lagt til grunn. For det andre fremgår det klart av kommunens påstandsbeløp for tingretten, og de beregninger som ble fremlagt som grunnlag for dette, at kommunen ikke erkjente ansvar for kravet. I stevningen ble kravet presisert og begrunnet slik: «Contexo krever videre morarenter i henhold til sluttavregningen med kr. 231 261,57». Kommunen anmodet derfor Contexo allerede i tilsvaret om å dokumentere kravet nærmere, hvilket ikke ble gjort.

Kravet ble fremmet i sluttoppgjøret og består av to elementer: Morarente betalte krav kr. 43 252,01 Morarente ikke betalte krav kr. 188 009,56 Til sammen kr. 231 261,57 For at kommunen i det hele tatt skal kunne ta stilling til kravet er det nødvendig at man får seg forelagt beregningen av dette. Når det gjelder den dominerende posten, som gjelder ikke betalte krav, har kommunen grunn til å tro at kravet er basert på de kravene Contexo framsatte ved sluttoppgjøret, hvoretter kravet ikke er justert for de endelige verdiene av kravene, slik partene har blitt enige om eller tingretten har fastsatt. Det er derfor nødvendig at Contexo framlegger en revidert oppstilling over rentekravet som hensyntar dette. Kommunen er imidlertid, som følge av avtale under vegs i prosjektet, innstilt på å betale forsinkelsesrente også av ikke fakturerte krav i den grad det er grunnlag for slikt krav. Kommunen provoserer at Contexo redegjør for og dokumenterer kravet det framsatte kravet.» Lagmannsretten konstaterer at provokasjonen ikke ble besvart under saksforberedelsen.

Under ankeforhandlingen reiste kommunen spørsmål om lagmannsretten kunne behandle rentekravet, men samtykket til at lagmannsretten behandlet kravet, jf. tvisteloven § 29-4. I ankende parts prosedyre, ble det fremsatt et nytt grunnlag for rentekravet, konkret at kravet måtte anses erkjent etter systemet i NS 8405 pkt. 33.2 I kommunens replikk ble det bemerket at dette er et nytt påstandsgrunnlag etter tvisteloven § 9-16. Kommunen motsatte seg at dette grunnlaget ble behandlet.

Lagmannsrettens vurdering Lagmannsretten bemerker at retten ikke er forelagt beregninger som gjør det mulig å kontrollere morarenteberegningen. Lagmannsretten har gjennomgått Contexos sluttfaktura, og konstaterer at det ikke er mulig å utlede hvordan Contexo har beregnet kravet. Under ankeforhandlingen er det heller ikke gjennomgått noe fra Contexos side som forklarer beregningen. Lagmannsretten har merket seg Contexo gjør gjeldende at det i forbindelse med sluttoppgjøret ble oversendt en elektronisk beregning til kommunen. Beregningen er ikke fremlagt og gjennomgått for lagmannsretten. Det nye påstandsgrunnlaget som ble fremsatt i prosedyren er fremsatt for sent, jf. tvisteloven § 9-16. Lagmannsretten ser ikke grunn til å gi tillatelse til behandling av grunnlaget, idet vilkårene i første ledd bokstav a til c ikke anses oppfylte. Kommunen har på sin side i forbindelse med prosedyren fremlagt et hjelpedokument som viser at kommunens syn er at morarentene utgjør kr. 18 840. Hjelpedokumentet ble ikke nærmere gjennomgått.

Lagmannsretten ser det slik at kommunen erkjenner morarenter på kr. 18 840, og avsier dom i tråd med dette Oppsummert – utforming av domsslutning Ettersom kommunen har betalt i tråd med tingrettens dom, oppstår spørsmål om utforming av domsslutningen. Contexo har krevd fullbyrdelsesdom på ytterligere utbetalinger fra kommunen. Lagmannsretten har kommet til at anken fører frem så vidt gjelder EA2. Contexo er for denne posten tilkjent kr. 245 400. I tillegg er Contexo gitt ytterligere fristforlengelse, noe som utgjør kr. 250 000 i økte riggkostnader. I tillegg kom lagmannsretten til at dagmulkten skulle være kr. 551 000, som er kr 399 010 lavere enn det tingretten kom til. Ettersom dagmulktposten er motregnet i tingrettens rettede domsslutning, antar lagmannsretten at det blir korrekt å tilkjenne Contexo differansen på kr. 399 010. Det samlede beløp blir dermed kr. 894 410. De erkjente morarentene kommer i tillegg, og tas med som eget punkt i domsslutningen på grunn av renteberegning.

Sakskostnader Sakskostnader for tingretten Lagmannsretten legger sitt resultat til grunn når sakskostnadsspørsmålet for tingretten skal avgjøres, jf. tvisteloven § 20-9 annet ledd. Contexo har oppnådd noe mer for lagmannsretten enn for tingretten, men lagmannsretten finner det klart at klart at Contexo ikke kan anses å ha vunnet saken for tingretten. Lagmannsretten slutter seg ellers til tingrettens vurdering av sakskostnadsspørsmålet, herunder at unntaksreglene i tvisteloven § 20-2 tredje ledd og § 20-3 ikke får anvendelse. Sakskostnader for lagmannsretten Lagmannsretten finner det klart at klart at ingen av partene kan anses å ha vunnet saken for lagmannsretten. Kommunen la i anken ned påstand om at anken skulle forkastes.

Contexo la i anken ned påstand om at kommunen skulle dømmes til å betale ca. kr 6 000 000. Dette var forut for at tingrettens dom ble rettet. I sluttinnlegget ble det lagt ned påstand om at kommunen skulle dømmes til å betale ca. 4 200 000. I prosesskriv av 9. september 2020 frafalt Contexo krav på vederlag etter EA43. I innledningsforedraget ble det lagt ned påstand om at kommunen skulle dømmes til å betale kr. 2 261 920 med tillegg av renter og påløpte morarenter. Det er ikke grunnlag for å anvende unntaksreglene i tvisteloven § 20-2 tredje ledd eller § 20-3. Det forlikstilbud Contexo fremsatte på sakens nest sist dag, er fremsatt så sent at det ikke får betydning for fastsettelsen av sakskostnader. Tilbudet ble fremsatt som følge av at lagmannsretten henstilte partene om å finne en minnelig ordning. Hver av partene må dermed dekke egne sakskostnader. Dommen er enstemmig.

DOMSSLUTNING

1. Sogndal kommune dømmes til innen 2 -to- uker fra forkynnelse av dommen å betale 894 410 - åttehundreognittifiretusenfirehundreogti- kroner – til Contexo AS, med tillegg av forsinkelsesrente fra 10. oktober 2016
2. Sogndal kommune dømmes til å betale 18 840 -attentusenåttehundreogførti- kroner – til Contexo AS for påløpte morarenter innen 2 -to- uker fra forkynnelse av dommen.
3. Hver av partene bærer egne sakskostnader for tingretten.
4. Hver av partene bærer egne sakskostnader for lagmannsretten. Som rettens leder bekrefter jeg, lagdommer Roar Klausen, ved min underskrift, at rettens øvrige medlemmer har godkjent avgjørelsens innhold, jf. lov 26. mai 2020 nr. 47 § 8 andre ledd, jf. § 7 første ledd.