Gulating lagmannsrett: Midlertidig forføyning og avvisning i offentlig anskaffelse

Sakens bakgrunn Partenes påstander og grunnlaget for disse Eid kommune, også kalt kommunen, har i anke og senere prosesskriv i hovedtrekk anført: Stårheim Bygg AS, også kalt Stårheim Bygg, har ved tilsvar og senere prosesskriv i hovedtrekk anført: Lagmannsrettens vurdering LG-2019-134677 Saken gjelder anke over kjennelse om midlertidig forføyning om å avstå fra å inngå kontrakt i offentlig anbudskonkurranse.

Sakens bakgrunn

Stårheim bygg fremsatte krav om midlertidig forføyning mot Eid kommune den 27. juni 2019, for at kommunen skulle pålegges å avstå fra å inngå kontrakt om ombygging og rehabilitering av omsorgsbygg for eldre, frem til det er rettskraftig avgjort om anskaffelsesreglene er brutt. Det ble gjort gjeldende at den valgte tilbyder, HS Bygg AS (heretter HS Bygg), ikke oppfylte kvalifikasjonskravene, og dermed skulle vært avvist fra konkurransen etter anskaffelsesforskriften § 9-5 første ledd bokstav a). Sogn og Fjordane tingrett avholdt muntlige forhandlinger den 31. juli 2019 og avsa kjennelse den 2. august 2019 med slik slutning:

• Eid kommune forbys å gjennomføre beslutning om tildeling av 09.05.2019 om kontrakt med HS Bygg AS for ombygging/rehabilitering av Eid eldretun fram til tvisten om lovligheten av tildelingsbeslutningen er rettskraftig avgjort.
• Eid kommune tilpliktes å erstatte Stårheim Bygg AS sine sakskostnader med å betale 99 437,50 - nittinitusenfirehundreogtrettisju 50/100- innen 2 -to- uker frå forkynnelsen av kjennelsen. Det fremgår av kjennelsen at saksøker i medhold av tvisteloven § 34-3 fikk frist til 16. september 2019 for å reise søksmål om kravet. Etter det opplyste er søksmål reist innen fristen. For sakens bakgrunn ellers vises det til tingrettens avgjørelse. Det bemerkes at Eid kommune har gjort gjeldende at tingretten ikke har fremstilt påstandsgrunnlaget fra Eid kommune på en dekkende måte, og for øvrig kritisert tingretten for utstrakt bruk av klipp og lim i saksfremstillingen. Det er imidlertid ikke gjort gjeldende at saksfremstillingen på kjennelsens side 2-6 er feil eller mangelfullt fremstilt. Eid kommune har anket tingrettens kjennelse. Anken gjelder tingrettens saksbehandling, bevisvurdering og rettsanvendelse. Stårheim Bygg AS har tatt til motmæle ved tilsvar. Lagmannsretten har meddelt partene at saken ville bli behandlet skriftlig, og har satt frist for å inngi prosesskriv. Det er innkommet prosesskriv fra begge parter innen fristen. Saken anses klar til avgjørelse. Partenes påstander og grunnlaget for disse Eid kommune, også kalt kommunen, har i anke og senere prosesskriv i hovedtrekk anført: Det hefter saksbehandlingsfeil, i form av mangelfull saksfremstilling og begrunnelse, ved tingrettens avgjørelse. Det vises til at større deler av kjennelsen er klipp og lim fra dokumentsamlingen, og det er feilaktig lagt til grunn at påstandsgrunnlagene fra kommunen, slik de fremgår av kjennelsen, er dekkende for det som kom frem under den muntlige forhandlingen. Kjennelsen er taus om de anførsler og rettskilder som kommunen gjorde gjeldende under den muntlige forhandlingen. Saksbehandlingsfeilene kan repareres ved ankebehandlingen og påankes derfor ikke. Det gir imidlertid en kontekst til ankesaken. Hovedspørsmålet i saken er om Eid kommune hadde plikt til å avvise HS Bygg på bakgrunn av hvordan de møtte kvalifikasjonskravet. Ved vurderingen av kvalifikasjonskravet etter anskaffelsesforskriften § 9-5 første ledd bokstav a) må det ses hen til at anskaffelsen var under terskelverdi, og regulert av anskaffelsesforskriften del I og II. Kjernen i saken er at kvalifikasjonskravet skal innfris, mens dokumentasjonskrav derimot, skal tjene til å sannsynliggjøre at kvalifikasjonskravene vil bli innfridd. Dersom tilbyder ikke sender inn slik dokumentasjon som konkurransegrunnlaget etterspør, kan annen dokumentasjon oppveie for den mangelfulle dokumentasjonen når kvalifikasjonskravet skal vurderes, jf. blant andre KOFA-2017-75 avsnitt 28. Dette synes også ankemotparten å være enig i. Det ligger innenfor kommunens innkjøpsfaglige skjønn å vurdere om tilbyder har oppfylt kvalifikasjonskravet, og skjønnsutøvelsen kan bare i begrenset grad overprøves rettslig. Det er ankemotparten som har tvilsrisikoen for at kommunens vurdering er vilkårlig, usaklig, eller uforsvarlig, at den er i strid med de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4, eller at vurderingen bygger på feil faktum. Det vises til KOFA-2011-338 (avsnitt 51). Ankemotparten har ikke fremmet konkret rettslig argumentasjon til støtte for sitt syn, og tingretten har ikke vurdert den konkrete skjønnsutøvelsen. Kommunen sin konkrete skjønnsutøvelse i denne saken påstås å ikke være i konflikt med kravene til konkurranse, likebehandling, etterprøvbarhet og forholdsmessighet, jf. anskaffelsesloven § 4. Det at andre tilbydere har oppfylt kvalifikasjonskravet på annet vis enn HS Bygg AS, kan ikke vektlegges når det skal foretas en fri bevisvurdering. Ut fra en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder sin tolkning av kvalifikasjonskravet, i lys av det korresponderende dokumentasjonskravet, må kvalifikasjonskravet forstås som en sannsynliggjøring av fremtidig evne til å erklære ansvar i henhold til plan- og bygningsloven. Det vises til at det etter plan- og bygningsloven er rettslig umulig å bevise at man «har» ansvarsrett på forhånd, jf. blant annet KOFA-2017-36. Ansvarsrett skal først erklæres når et tiltak iverksettes, og erklæringen legges uprøvd til grunn. Det vises til reguleringen av ansvarsrett i plan- og bygningsloven § 23-1 og kapittel 10, og i Byggesakforskriften (SAK 10) § 5-1, og kapitlene 9-13. Den fremtidige innfrielse av kompetansekravet kan sannsynliggjøres ved å fremlegge sentral godkjenning, eller på annet vis, jf. plan og bygningsloven kapittel 22 og 23. Etter byggesakforskriften § 9-1 andre ledd andre setning er det ved offentlige anskaffelser ikke tillatt å sette vilkår om sentral godkjenning. Tingretten har uriktig kommet til at HS Bygg var avhengig av å støtte seg til underleverandører bare fordi sentral godkjenning ikke forelå. Det avgjørende må være om det var mer enn 50 % sannsynlig for at HS Bygg ville kunne dekke opp alle fag som tiltaket krevde med ansvar i tiltaksklasse 2. For kommunen er det likegyldig om tilbyder selv kunne erklære ansvarsrett, eller om tilbyder måtte støtte seg på underleverandører for å erklære ansvarsrett. Det er feil ved tingrettens rettsanvendelse når den på side 17 i kjennelsen antar at det forelå «obligatoriske krav til dokumentasjon», og at kommunen var pliktig å avvise tilbudet fra HS Bygg når det ikke innfridde disse dokumentasjonskravene. Det vises blant annet til KOFA-2009-219 avsnitt 36. Ved vurderingen av HS Bygg, bygget kommunen på særs tunge referanseprosjekt, en gjennomarbeidet kvalitetshåndbok, og CV-er som vitnet om at de som skulle lede prosjektet, hadde erfaring fra betydelig større prosjekter fra før. Dette er bevismidler som er relevante og lovlige for vurderingen av om kvalifikasjonskravet var oppfylt. Som ankemotparten påpeker, var det et dokumentasjonskrav å fremlegge forpliktelseserklæringer, og valgte tilbyder fremla ikke slike. Dokumentasjonskravet var derfor misligholdt. Mislighold av dokumentasjonskrav medfører imidlertid ikke plikt til å avvise en tilbyder. Ankemotparten har videre anført at tingrettens resultat har støtte i «ordlyden og innhaldet i konkurransegrunnlaget sett opp mot dei grunnleggande krava om likebehandling, forutberegnelighet og etterprøvbarhet i anskaffelseslova (LOA) § 4». Dette bestrides, da kommunens evaluering av valgte tilbyders kvalifikasjoner anføres å ligge innenfor oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn og de ovennevnte prinsippene. Ankemotparten er utydelig med hensyn til det prinsipielle skillet mellom kvalifikasjonskrav og dokumentasjonskrav. Formålet med dokumentasjonskravet er å gi oppdragsgiver et skriftlig grunnlag for å vurdere om kvalifikasjonskravet er innfridd eller ikke. Derfor har heller ikke anskaffelsesforskriften noen eksplisitt regel om å avvise tilbyder ved manglende dokumentasjon, motsatt det som gjelder for kvalifikasjonskravet jf. anskaffelsesforskriften § 9-5 første ledd. KOFA har tatt utgangspunkt i et skarpt skille mellom kvalifikasjonskrav og dokumentasjonskrav, hvor normen er at mangelfull innfrielse av dokumentasjonskravet, som ikke samtidig viser at tilbyder ikke oppfyller kvalifikasjonskravet, gir oppdragsgiver en rett men ikke plikt til å avvise. Det vises eksempelvis til uttalelsen i KOFA-2011-338 avsnitt 45-51. Det kan derfor ikke foreligge «obligatoriske» dokumentasjonskrav som skal lede til avvisning av en leverandør etter anskaffelsesregelverket. Det er lagt ned slik påstand:
• Begjæring om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
• Stårheim Bygg AS dømmes til å betale Eid kommunes sakskostnader for tingrett og lagmannsrett. Stårheim Bygg AS, også kalt Stårheim Bygg, har ved tilsvar og senere prosesskriv i hovedtrekk anført: Tingrettens avgjørelse er riktig og anken skal derfor forkastes. Det hefter ikke feil ved tingrettens rettsanvendelse. Det sentrale tvistetema er om Eid kommune hadde plikt til å avvise HS Bygg på grunn av manglende oppfylling av kvalifikasjonskravet jf. anskaffelsesforskriften § 9-5 første ledd bokstav a). Skillet mellom kvalifikasjonskrav og dokumentasjonskrav er altså ikke det sentrale i saken. Tingretten har bygget avgjørelsen på ordlyden og innholdet i konkurransegrunnlaget sett opp mot de grunnleggende kravene til likebehandling, forutberegnelighet og etterprøvbarhet i anskaffelsesloven § 4. Det følger av denne bestemmelsen at oppdragsgiver må forholde seg til konkurransegrunnlaget ved vurderingen av tilbydernes kvalifikasjoner, herunder om dokumentasjon. Derfor har tingretten korrekt lagt til grunn at der tilbyder ikke selv oppfyller kvalifikasjonskravet, og derfor skal støtte seg på underleverandører, må det leveres forpliktelseserklæringer i samsvar med kravene i konkurransegrunnlaget, jf. tilbudsforespørsel punkt B.1. Det er ikke anført at kvalifikasjonskravet, «Godkjenning i henhold til plan- og bygningsloven», i seg selv er i strid med anskaffelsesloven § 4. Ved fastsetting av innholdet i kvalifikasjonskravet skal det tas utgangspunkt i hvordan en rimelig opplyst normalt påpasselig tilbyder vil forstå kravet jf. blant annet EU-domstolen sak C-368/10 (Max Havelaar) premiss 109 og KOFA-2016-146 og KOFA-2016-88. Kommunen sin vurdering av kvalifikasjonskravet anføres å være i strid med grunnleggende krav til forutberegnelighet, likebehandling og etterprøvbarhet, jf. anskaffelsesloven § 4. Det var ikke forutberegnelig at verken referanseprosjekt, organisasjonsplan eller kvalitetshåndbok, ville bli vektlagt ved vurderingen av kvalifikasjonskravet. Anskaffelsesloven § 4 setter slik sett grenser for oppdragsgivers skjønnsutøvelse i vurderingen av om kvalifikasjonskravet er oppfylt. I tillegg kan oppdragsgivers skjønnsutøvelse overprøves dersom den fremstår som usaklig, vilkårlig eller kvalifisert urimelig. Det vises til Dragsten, Offentlige anskaffelser – regelverk, praksis og løsninger, s. 502. Dokumentasjonen som kommunen har påberopt til støtte for at HS Bygg oppfylte kvalifikasjonskravet gir etter sitt innhold ikke grunnlag for å konkludere med at det var sannsynliggjort at kravet var oppfylt. Kommunen har dermed bygget på feil faktum ved vurderingen av kvalifikasjonskravet. Det fremgikk ikke av konkurransedokumentene at referanseprosjekt eller kvalitetssikringssystem ville bli tillagt vekt i vurderingen av kvalifikasjonskravet om godkjenning i henholdt til plan- og bygningsloven. Det foreligger derfor brudd med kravet til forutberegnelighet, jf. anskaffelsesloven § 4. Dokumentasjonen som kommunen har bygget på er levert som dokumentasjon på andre kvalifikasjonskrav i tilbudsforespørselen s. 10. Det er videre et brudd på likebehandlingsprinsippet i anskaffelsesloven § 4, når kommunen, i vurderingen av kvalifikasjonskravet om godkjenning i henholdt til plan- og bygningsloven, bygger på innholdet i tilbyderens kvalitetssikringssystem. Innholdet i tilbyderens kvalitetssikringssystem og referanseprosjektene er uansett ikke egnet til å sannsynliggjøre godkjenning etter plan- og bygningsloven for dette konkrete prosjektet. Referanseprosjektene i HS Bygg sitt tilbud inneholder ikke informasjon om den konkrete organiseringen av prosjektene, underentreprenører, eller fordeling av ansvarsområder og tiltaksklasser. De nevnte dokumentene er derfor ikke lovlig eller relevant dokumentasjon å bygge på i vurderingen av det aktuelle dokumentasjonskravet, sml. KOFA-2017-75 premiss 28. Kommunen har ikke på noe tidspunkt gitt en konkret begrunnelse for hvordan den påberopte alternative dokumentasjon sannsynliggjør at kvalifikasjonskravet er oppfylt. Det vises for øvrig til at øvrige tilbydere har dokumentert oppfyllelsen av dokumentasjonskravet med forpliktelseserklæringer fra støttende foretak, der tilbyder ikke selv har hatt tilstrekkelig kompetanse til å erklære ansvarsrett. Dette må tillegges vekt i vurderingen, ettersom det skal tas utgangspunkt i hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder vil forstå kvalifikasjonskravet. Ankemotpartens tolkning av kvalifikasjonskravet er svært vid, og medfører stor uforutsigbarhet knyttet til om tilbyder vil klare å skaffe nødvendig kompetanse i det aktuelle prosjektet. Tolkningen strider dermed med formålet bak kvalifikasjonskravet da det vil være usikkert om tilbyder er i stand til å utføre kontrakten til det aktuelle tidspunktet. Det er videre ikke mottatt dokumentasjon på at kommunen utførte en reell kvalifikasjonsvurdering. Dette innebærer også et brudd med kravet til etterprøvbarhet i anskaffelsesloven § 4. Det var først etter at Stårheim Bygg påklaget tildelingen at en mottok opplysninger om kommunens vurdering av den valgte tilbyders kvalifikasjoner, og da begrenset til det kvalifikasjonskravet som var omstridt. Det reises spørsmål ved om det ble foretatt en kvalifikasjonsvurdering før tildeling. Tingretten kom korrekt til at tilbyderen ikke oppfylte kvalifikasjonskravet, og derfor skulle ha vært avvist fra konkurransen, jf. anskaffelsesforskriften § 9-5 første ledd bokstav a). Det er lagt ned slik påstand:
• Anken vert forkasta.
• Eid kommune v/ ordføraren vert dømd til å betale Stårheim Bygg AS sine sakskostnader for lagmannsretten. Lagmannsrettens vurdering Muntlig forhandling anses ikke nødvendig for en forsvarlig og rettferdig behandling av saken, jf. tvisteloven § 29-15 andre ledd og EMK artikkel 6 nr. 1. Det ble avholdt muntlig forhandling i tingretten, og saken anses tilstrekkelig opplyst ved sakens dokumenter. Saken behandles derfor skriftlig i samsvar med lovens hovedregel, jf. tvisteloven § 29-15 første ledd. Lagmannsretten har full prøvingskompetanse, jf. tvisteloven § 29-3 første ledd. Det fremgår av anken at Eid kommune har gjort gjeldende både feil ved tingrettens saksbehandling, bevisvurdering og rettsanvendelse. Det fremgår imidlertid uttrykkelig av ankeerklæringen at det ikke ankes over de påståtte saksbehandlingsfeilene, da disse antas å kunne repareres ved lagmannsrettens behandling. Lagmannsretten skal derfor ikke ta stilling til de saksbehandlingsfeil som er gjort gjeldende. For å få medhold i en begjæring om midlertid forføyning må saksøker sannsynliggjøre hovedkrav og sikringsgrunn, jf. tvisteloven § 34-2 første ledd og § 34-1. Videre må den skade eller ulempe som saksøkte blir påført ved den midlertidige forføyningen ikke stå i åpenbart misforhold til den interesse saksøkeren har i at forføyning blir besluttet, jf. tvisteloven § 34-1 andre ledd. Ankegrunnene knytter seg til vilkåret om å sannsynliggjøre hovedkrav. Forutsatt at dette vilkåret er oppfylt, er det enighet om at vilkåret om sikringsgrunn er oppfylt, og at heller ikke interesseavveiningen er til hinder for midlertidig forføyning. Det sentrale spørsmålet i saken er om det er sannsynliggjort at kommunen har brutt anskaffelsesreglene ved ikke å avvise valgte tilbyder, HS Bygg, fra konkurransen, jf. anskaffelsesforskriften § 9-5 første ledd bokstav a). Konkurransen gjelder ombygging og rehabilitering av omsorgsbygg for eldre. Anskaffelsens verdi, ca 20 000 000 kroner, ligger under terskelverdien i anskaffelsesforskriften § 5-1 og § 5-3 første ledd. Anskaffelsesforskriftens del I og II kommer derfor til anvendelse. Lagmannsretten har kommet til samme resultat som tingretten. Det følger av anskaffelsesforskriften § 9-5 første ledd bokstav a) at oppdragsgiveren «skal» avvise en tilbyder «som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene». I tilbudsforespørselen avsnitt «B.1 Krav til tilbyder» (dokumentsamlingen side 26-28) er det angitt en rekke kvalifikasjonskrav som etter innledningen i avsnittet «må oppfylles og dokumenteres i tilbudet». Det aktuelle kvalifikasjonskravet i denne saken er «Godkjenning i henhold til plan- og bygningsloven». Det tilhørende dokumentasjonskravet lyder: «Tilbyderen må sannsynliggjøre at man vil oppnå godkjennng for erklæring for ansvarsrett innen tiltaksklasse 2 for alle fagområder». Konkurransegrunnlaget forutsatte at tilbyderne kunne støtte seg på underleverandører for å oppfylle ett eller flere av kvalifikasjonskravene, og oppstilte avslutningsvis i avsnittet spesifikke krav til informasjon og dokumentasjon dersom tilbyderen skulle støtte seg på underleverandører. Kvalifikasjonskravet må tolkes i samsvar med hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder vil forstå kravet, jf. EU-domstolens avgjørelse i sak C-368/10 (Max Havelaar). Det følger videre av avgjørelsen i KOFA-2009-111 at kvalifikasjonskravet også må forstås i lys av det tilhørende dokumentasjonskravet, samt anskaffelsens omfang og karakter. Lagmannsretten har etter en konkret vurdering på grunnlag av ovennevnte prinsipper kommet til at kvalifikasjonskravet må forstås slik at tilbyderne måtte sannsynliggjøre at de, ved prosjektets oppstart, vil kunne erklære ansvarsrett innen tiltaksklasse 2 for alle fagområder, i henhold til gjeldende regelverk, jf. plan- og bygningsloven § 20-3 følgende, og byggesaksforskriften § 5-1 og kapitlene 9-13. En rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder må antas å være kjent med dette regelverket, samt gjeldende krav til gjennomføringsevne, kvalitetssikringsrutiner og kvalifikasjoner, jf. byggesaksforskriften § 9-1. Herunder forutsettes at tilbyderne er bevisst at det ikke lenger må søkes godkjenning for ansvarsrett, men at dette er noe som ansvarlig søker ensidig erklærer overfor kommunen. Kvalifikasjonskravet er tolket i lys av dette. I dokumentasjonskravet tilknyttet det aktuelle kvalifikasjonskravet er det ikke krevd fremlagt spesifikke dokumenter for å sannsynliggjøre at ansvarsrett lovlig ville kunne erklæres. Det følger videre av byggesaksforskriften § 9-1 andre ledd, at det ikke er adgang til å stille krav om sentral godkjenning ved offentlige anskaffelser. Lagmannsretten legger derfor til grunn at kommunen vil ha en betydelig skjønnsmargin med hensyn til hvilke bevis den har adgang til å vektlegge i vurderingen av om tilbyderne oppfyller kvalifikasjonskravet. Ved vurderingen av hvorvidt kvalifikasjonskravet er oppfylt utøver oppdragsgiver et innkjøpsfaglig skjønn, som bare i begrenset grad kan overprøves rettslig. Retten kan imidlertid prøve om vurderingen er basert på riktig faktisk grunnlag, om den er vilkårlig, usaklig eller uforsvarlig, eller om den er i strid med de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4, jf. KOFA-2011-338. I henhold til prinsippene om likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet som følger av anskaffelsesloven § 4, må oppdragsgivers evaluering ligge innenfor den objektive og naturlige tolkning av kvalifikasjonskravet. På bakgrunn av opplysningene i e-post fra prosjektleder Torfinn Myklebust av 13. juni 2019 (dokumentsamling side 534) legger lagmannsretten til grunn at fagområdene som krevde ansvarsrett i tiltaksklasse 2 var følgende:
• Riving og miljøsanering
• Ventilasjon og klimainstallasjon
• Slukkeinstallasjoner
• Varme/Kuldeinstallasjon
• Sanitærinstallasjon
• Installasjon av ledesystem
• Installasjon av varslingssystem
• Taktekking
• Montering av glass og fasadekledning
• Montering av bærende metall/betongkonstruksjoner 11. Murarbeid (plassbygd) 12. Tømrerarbeid og montering av bærande trekonstruksjonar.
• Vassforsyning og avløpsanlegg, montering Det er ikke reist innvendinger til fagområdene, og at disse fremgikk av konkurransegrunnlaget. Lagmannsretten legger derfor til grunn at det, for en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder, var klart at det var disse fagområdene kravet om å sannsynliggjøre evne til å erklære ansvarsrett i tiltaksklasse 2 knyttet seg til. Det er på det rene at HS Bygg hadde sentral godkjenning for følgende fagområder og tiltaksklasser (dokumentsamlingen side 506):
• Søker (for alle typer tiltak) i tiltaksklasse 2
• Utførelse av Montering av bærende metall- eller betongkonstruksjoner i tiltaksklasse 2
• Utførelse av Plasstøpte betongkonstruksjoner i tiltaksklasse 3
• Utførelse av Tømrerarbeid og montering av trekonstruksjoner i tiltaksklasse 2 Kommunen kom likevel til at HS Bygg oppfylte kvalifikasjonskravet. Kommunen har opplyst at grunnlaget for vurderingen var fremlagte CV-er, gode kvalitetssikringssystem og særlig tunge referanseprosjekter fra selskapet. Kommunen har redegjort nærmere for evalueringen av HS Bygg sin oppfylling av kvalifikasjonskravet i e-post fra Torfinn Myklebust til advokat Ann Mari Bjørlo av 24. juni 2019. Det ble der blant annet henvist til selskapets kvalitetssikringssystem, og uttalt følgende: ...Kommunen vurderte det som lite truleg at HS Bygg ville knyte til seg ein underleverandør som ikkje hadde eller ikkje kunne skaffe seg naudsynt ansvarsrett. Etter ei samla vurdering kom kommunen til at det var i høg grad sannsynleg at HS Bygg (åleine eller saman med underleverandørar) «vil oppnå» ansvarsrett i klasse 2 på alle relevante fagområde. Formuleringene tilsier at kommunen la til grunn at HS Bygg ville støtte seg på underleverandører for å oppfylle deler av kvalifikasjonskravet. At HS Bygg var avhengig av å støtte seg på underleverandører for å kunne erklære ansvarsrett innen enkelte fagområder, fremgår også uttrykkelig av brev fra HS Bygg sin advokat Åshild Fløysand til Eid kommune av 14. juni 2019 (dokumentsamling side 528). Ifølge kommunen er det imidlertid likegyldig om tilbyder selv kunne erklære ansvarsrett eller om tilbyder måtte støtte seg på underleverandører for å erklære ansvarsrett, så lenge det var sannsynliggjort at ansvarsrett i tiltaksklasse 2 ville bli erklært for alle fagområder. Denne betraktningen kan lagmannsretten ikke slutte seg til. I henhold til konkurransegrunnlaget, jf. tilbudsforespørsel avsnitt «B.1 Krav til tilbyder» avslutningsvis, skal følgende gjelde dersom tilbyder støtter seg på underleverandører for å oppfylle kvalifikasjonskrav helt eller delvis: Bruk av underleverandører: Leverandøren kan støtte seg på samarbeidspartnere/underleverandører for å oppfylle ett eller flere av kvalifikasjonskravene. Vi opplyser om at leverandøren ikke kan ha mer enn to ledd underentreprenører i kjede under seg. Bruk av forpliktelseserklæring: Dersom leverandøren støtter seg på underleverandører for å oppfylle ett eller flere av kvalifikasjonskravene skal det fremlegges forpliktelseserklæring fra hver underleverandør som viser at leverandøren råder over dem for oppdraget, og det skal gis tilstrekkelig dokumentasjon på underleverandøren til å kunne godtgjøre at kravet er oppfylt. Nødvendig informasjon på underleverandører som leverandøren støtter seg på:
• Navn, adresse og organisasjonsnummer for underleverandør.
• Beskrivelse av hvilke deler av oppdraget som skal ivaretas av underleverandør (dokumentasjon som er nødvendig for å godtgjøre at kvalifikasjonskravet er oppfylt).
• Forpliktelseserklæring, samarbeidsavtale eller tilsvarende formell dokumentasjon som viser at leverandøren faktisk råder over nødvendige ressurser hos angitte underleverandører for dette oppdraget. Forpliktelseserklæringen må være signert av samarbeidspartneren/underleverandøren. Kommunen har erkjent at det var et dokumentasjonskrav å fremlegge forpliktelseserklæringer og at HS Bygg ikke fremla slike (Dok.nr.3 avsnitt 3 a). Det er heller ikke opplyst på hvilke fagområder HS Bygg skulle støtte seg på underleverandører, og hvilke de skulle erklære ansvarsrett for selv, foruten de fagområdene som de hadde sentral godkjenning for. Dette innebærer at ingen av de underleverandørene som HS Bygg skulle støtte seg på er identifisert, at det ikke er redegjort for hvilke deler av oppdraget som skulle ivaretas av underleverandører, og heller ikke fremlagt forpliktelseserklæringer. Kommunen anfører at det her kun er tale om mislighold av et dokumentasjonskrav som ikke medfører plikt til avvisning. Ifølge kommunen lå vurderingen av om HS Bygg oppfylte kvalifikasjonskravet innenfor kommunens innkjøpsfaglige skjønn. Kommunen har vist til at HS Bygg sitt personell, referanseprosjekter og kvalitetssikringsrutiner medfører at det var sannsynliggjort at ansvarsrett innen tiltaksklasse 2 ville kunne erklæres for alle fagområder ved den fremtidige oppfyllelsen av kontrakten. Videre er det vist til at kommunen skal foreta en fri bevisvurdering, og at evalueringen av HS Bygg er i tråd med prinsippene i anskaffelsesloven § 4. Stårheim Bygg har på sin side anført at kommunens vurdering om at HS Bygg oppfylte kvalifikasjonskravet, strider mot de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4. Lagmannsretten er enig med Stårheim Bygg i dette. Det strider mot de grunnleggende krav til likebehandling, forutberegnelighet og etterprøvbarhet i anskaffelsesloven § 4, når kommunen har kommet til at den manglende dokumentasjonen og informasjonen knyttet til underleverandører ble oppveid av alternativ dokumentasjon. Prinsippene i anskaffelsesloven legger begrensninger både for hvordan oppdragsgiver kan tolke kvalifikasjons- og dokumentasjonskravene, og hva som kan utledes av dokumentasjonen som mottas fra tilbyderne. Av likebehandlingsprinsippet følger at de krav som stilles til en tilbyder må gjelde samtlige tilbydere. Når dokumentasjonskravet er at underleverandøren må identifiseres, at det må informeres om hvilke deler av oppdraget som skal ivaretas av underleverandøren, og fremlegges forpliktelseserklæring eller tilsvarende som viser at tilbyder råder over underleverandøren for oppdraget, må alle tilbyderne forholde seg til dette. En rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder vil ikke tolke konkurransegrunnlaget slik at det var rom for å oppfylle hele eller deler av dokumentasjonskravet knyttet til underleverandører med alternativ dokumentasjon. Hensynet til likebehandling tilsier derfor at det ikke var likegyldig om tilbyder selv eller underleverandør skulle oppfylle kvalifikasjonskravet. Prinsippet om likebehandling medfører at kommunen ikke kunne bygge på den alternative dokumentasjon som det i denne sammenheng er vist til. Kommunens evaluering av HS Bygg sin oppfyllelse av kvalifikasjonskravet er også i strid med prinsippene om forutberegnelighet og etterprøvbarhet. Disse prinsippene er i følge lovens forarbeider, Prop.51 L (2015–2016) pkt. 7.4.5, presiseringer av det EØS-rettslige prinsippet om gjennomsiktighet. I departementets merknader til paragrafen i ovennevnte forarbeider heter det at: Kjernen i gjennomsiktighetsprinsippet er at oppdragsgiver skal sikre tilstrekkelig åpenhet om alle stadier i anskaffelsesprosessen, herunder gjennomføre konkurransen på en måte som er forutsigbar for leverandørene, og gi leverandørene mulighet til å kontrollere at konkurransereglene ikke bryter med likebehandlingsprinsippet. I dette tilfellet har HS Bygg ikke konkretisert hvilke fagområder de selv mente å kunne erklære ansvarsrett i tiltaksklasse 2 for, og for hvilke fagområder de ville støtte seg på underleverandører for å kunne erklære ansvarsrett. Det er heller ikke fremlagt forpliktelseserklæringer eller tilsvarende som viser at tilbyderen rådde over underleverandøren for oppdraget. På grunnlag av den klare formuleringen i konkurransegrunnlaget var det ikke forutsigbart at kommunen kunne akseptere alternativ dokumentasjon knyttet til underleverandører. Når underleverandørene som HS Bygg er avhengig av for å kunne erklære ansvarsrett i tiltaksklasse 2 for visse fagområder ikke er kjent, har kommunen heller ikke nødvendige forutsetninger for å vurdere om underleverandørene innehar tilstrekkelige kvalifikasjoner for den del av oppdraget som de skal ivareta. De øvrige tilbyderne stilles da heller ikke i posisjon til å etterprøve om HS Bygg oppfylte kvalifikasjonskravet. Kommunen har anført at HS Bygg fremla alternativ dokumentasjon som sannsynliggjorde at ansvarsrett innen tiltaksklasse 2 ville bli erklært innen samtlige aktuelle fagområder. Slik lagmannsretten ser det, knytter den alternative dokumentasjonen seg til personell, rutiner og erfaringen til HS Bygg, og er etter sitt innhold ikke egnet til å belyse underleverandørers kvalifikasjoner. All den tid HS Bygg skulle støtte seg på underleverandører for å oppfylle kvalifikasjonskravet innen enkelte fagområder, er kvalifikasjonskravet ikke oppfylt. Kommunen har også vist til at det er uriktig å utlede av konkurransegrunnlaget at dokumentasjonskravene knyttet til underleverandører er «obligatoriske». Kommunen viser til at det etter anskaffelsesreglene ikke gjelder noen plikt til å avvise en tilbyder grunnet mislighold av dokumentasjonskrav, jf. i KOFA-2011-338 avsnitt 45-51. Lagmannsretten kan ikke se at dette tilsier en annen vurdering i denne saken. Det vises til at lagmannsretten ikke finner sannsynliggjort at HS Bygg oppfylte kvalifikasjonskravet, heller ikke med den alternative dokumentasjonen som er påberopt fra kommunens side. Det er altså ikke tale om å avvise HS Bygg på grunnlag av misligholdt dokumentasjonskrav. Ankegrunnene har ikke ført frem, og anken skal dermed forkastes. Når anken forkastes har Stårheim Bygg vunnet saken fullt ut, og skal i samsvar med lovens hovedregel tilkjennes sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-2 første og andre ledd. Lagmannsretten har vurdert om «tungtveiende grunner» tilsier at det skal gjøres unntak fra sakskostnadsansvaret, men kan ikke se at slike grunner foreligger, jf. tvisteloven § 20-2 tredje ledd. Advokat Bjørlo har ved innsendt sakskostnadsoppgave krevd til sammen 31 875 kroner eks. merverdiavgift, som representerer 17 timers arbeid til en timepris på 1 875 kroner. Etter lagmannsrettens syn reflekterer kravet nødvendige kostnader for ivaretakelse av Stårheim Bygg sine interesser, og beløpet tilkjennes, jf. tvisteloven § 20-2 første og andre ledd og § 20-5. Kjennelsen er enstemmig.

SLUTNING

1. Anken forkastes.
2. I sakskostnader for lagmannsretten betaler Eid kommune 31 875 – trettientusenåttehundredeogsyttifem – kroner til Stårheim Bygg AS innen 2 – to – uker fra kjennelsen er forkynt.