LG-2017-87470: Opphevelse av forføyning i pc-anskaffelse

Saken gjelder anke over Bergen tingretts kjennelse 11. april 2017 i sak om midlertidig forføyning. Kjennelsen har slik slutning:

1. Bergen kommune v/ ordføreren forbys å inngå kontrakt til saken er rettskraftig avgjort, forutsatt at Bedriftssystemer AS v/ styrets leder tar ut søksmål med krav om at annullering og avvisning av tilbudet settes til side innen 14 dager etter at kjennelsen foreligger.
2. Gjennomføringen av den midlertidige forføyningen kan ikke avverges, eller gjennomføringen oppheves, ved sikkerhetsstillelse fra Bergen kommune v/ ordføreren.
3. Bergen kommune v/ ordføreren betaler kr 97.094 i sakskostnader til Bedriftssystemer AS v/ styrets leder innen to uker etter forkynning av denne kjennelsen.
4. Bergen kommune v/ ordføreren betaler rettsgebyret i saken med totalt kr 2622 innen to uker etter forkynning av denne kjennelsen.

Kort om sakens bakgrunn Om sakens bakgrunn vises det til tingrettens beskrivelse, som finnes dekkende, jf. tvisteloven § 29-16 andre ledd, jf. § 19-6 femte ledd, jf. fjerde ledd. Partene har også gitt uttrykk for at tingretten har gitt en riktig beskrivelse av sakens bakgrunn. Fra tingrettens kjennelse siteres:

Aktuelle konkurranse ble kunngjort 29.11. 2016 og følger altså den gamle forskriften om offentlige anskaffelser av 2006, del I og III. Konkurransen gjelder en rammeavtale for kjøp av pc' er og skjermer. Kontrakten har ifølge kunngjøringens punkt II.1.4 en anslått verdi på mellom 120 og 200 MNOK. Avtaleperioden var satt til 4 år (2 år fast + opsjon på forlengelse for oppdragsgiver på 1 + 1 år). Det kravet partene er uenige om er oppfylt, er angitt slik i konkurransegrunnlagets kravspesifikasjon punkt 1.2.0:

«Alle PC-ene skal tilknyttes og fungere i Bergen kommunes infrastruktur/datanett, inkludert domenepålogging i et Microsoft Windows 7/10 miljø.» I tillegg, fremgikk det også følgende krav til operativsystem i kravspesifikasjonens punkt 1.3.0: «Alle PCer skal leveres med OEM lisens av Win 10 pro med unntak av enheten som skal leveres med Chrome OS.» For de 4 volummodellene, som utgjør over 90% av forventet uttak på rammeavtalen, var det angitt følgende krav til 2/4 kjerneprosessor:

«(min Intel 3/5 serie 6. generasjon eller tilsvarende).

På de øvrige pc modellene, var det angitt det samme for «Kraftig stasjonær/Multimedia pc». For «Kraftig stasjonær pc med utvidet grafikk funksjonalitet», var det angitt «Flerkjerneprosessor, min Intel Core i7 serie, 6 generasjon.» For «Stasjonær workstation», var det angitt «Quatro (eller tilsvarende) prosessor (tilsvarende i7). Arkitektur for 64 bits OS.» For «Bærbar workstation», var det angitt «Quad (eller tilsvarende) prosessor. Arkitektur for 64 bits OS. «For «Robust «allværs-pc»», var det angitt «2-kjerneprosessorer. Arkitektur for 64 bits OS.» For «Chromebook», var det angitt «flerkjerneprosessor».

I konkurransegrunnlagets spørsmål-svar dokument fremkommer det følgende svar på spørsmål om versjoner av operativsystem som ble publisert som tilleggsinformasjon til konkurransegrunnlaget den 15.12. 2016:

«Bergen kommune planlegger innenfor avtaleperioden oppgradering fra Win7 til Win10.

Leverte modeller må derfor i første omgang kunne kjøre Win7, men være kompatibel med Win10, slik at de vil kunne kjøre denne os-versjonen når Bergen kommune skal i gang med oppgradering.» På side 1 i konkurransegrunnlaget fremgikk det for øvrig følgende under overskriften «Versjonsendringer»:

«2. Presisering tatt inn i ny versjon av administrative bestemmelser: Bergen kommune kan akseptere modellbytter innenfor oppstartsperioden frem til (6 mnd), men vil innenfor denne perioden ikke akseptere prisstigning som følge av modellskifte. Bergen kommune ønsker ikke at leverandører skal måtte kjøpe opp et lager for å kunne innfri aktuelle krav, men ønsker like fullt ikke at pris skal endres de første seks månedene av avtalen. Dette for å unngå ev. spekulasjoner i å først tilby en «billig» modell for så å sette opp pris som følge av generasjonsskifte på aktuelle modeller.» I saksøkers tilbud hadde saksøker svart «ja» på at tilbudet oppfylte kravspesifikasjonens punkt 1.2.0 og 1.3.0. og i tillegg gitt følgende kommentarer i tilknytning til de to kravene: 1.2.0: «Alle tilbudte modeller oppfyller krav» 1.3.0: «Alle PCer leveres med OEM lisens av Win 10 Professional. Chromebook leveres med Chrome OS. På forespørsel vil vi kunne levere PC uten kundetilpasset installasjon, men med OEM installert.» Det fremgår videre av saksøkers tilbud at alle de tilbudte «volummodell pc'ene» leveres med 7 generasjons kjerneprosessor.

Det samme gjelder følgende 2 av de øvrige 5 pc-modellene: «Kraftig stasjonær/Multimedia pc» og «Kraftig stasjonær pc med utvidet grafikk funksjonalitet». I skriv av 13.02. 2017 fra Bergen kommune ble saksøker tildelt kontrakten. I skriv av 27.02. 2017 påklaget en av de øvrige tilbyderne, Atea AS, tildelingsbeslutningen og anførte at tilbudet fra saksøker skulle vært avvist da: «Bedriftssystemer AS har levert tilbud til Bergen kommune på Dell PC er med Intel sin såkalte «Kaby Lake» generasjon 7 CPU. Denne generasjon av CPU støtter ikke Win7, og er således utenfor kravspesifikasjonen.» I klagen var det videre vist til følgende informasjon fra Dells hjemmesider: «Microsoft Windows Operating System support for Intel Kaby Lake processors Summary: Operating system support for Intel Kaby Lake 7th Generation Core processors is limited to Windows 10. Kaby Lake (Intel 7th Generaton Core processors) Intels seventh generation Core processors, the Kaby Lake series (I7-7xxx,I5-7xxx CPU description = Kaby Lake), will only have Windows 10 operating system support.

Dell is in alignment with both Intel and Microsoft support policies for Kaby Lake systems, limiting Kaby Lake operating system support to the Windows 10 operating system alone. There will be no legacy operating system support (Window 7 or Window 8.1) for Kaby Lake equipped systems.» I tillegg fremgår det også av utklippet fra Dells hjemmeside at «Kaby Lake motherboards also support Skylake CPUs», og at: «For systems with a demnonstrated need for legazy Windows, Dell Precision, Lattidtude and Optiflex platforms launching in 2017 may be purchased with a Windows 7 or Windows 8.1 downgrade and these systems will be equipped with a Skylake central processing unit (CPU).» Det ble videre vist til at Intel hadde tilsvarende presisjon på sin hjemmeside. Etter dette tok Bergen kommune kontakt med saksøker på e-post den 28.02. 2017. Det ble oppgitt at kommunen etter kontakt med Microsoft hadde fått opplyst at Microsoft ikke «støtter» Windows 7 og 8.1 på Intels nye Kaby Lake brikkesett og at dette etter kommunens syn tilsynelatende var i motstrid med saksøkers opplysning i sitt tilbud om at kravspesifikasjonens krav 1.2.0 var oppfylt.

Saksøker ble bedt om å gi en nærmere forklaring på dette. I e-post 01.03. 2017 bekreftet Bedriftssystemer AS at de vedsto seg krav 1.2.0 og 1.3.0 og tilføyde følgende: «For ordens skyld bekrefter vi da også at det vil være mulig å installere Windows 7 på tilbudte maskiner.»

Det ble bestridt at Microsofts supportvilkår var relevant i spørsmålet om kravspesifikasjonens krav 1.2.0 og 1.3.0 kunne anses oppfylt. Kommunen skrev tilbake i e-post av 02.03. 2017 og spurte om de leverte pc'ene ville bli installert med de driverne saksøker hadde vist til i sin e-post og spurt om følgende: «[K]an Dell, Microsoft eller evt. nøytral 3. part garantere at dette vil fungere problemfritt (med henvisning til den enkelte modell og den prosessoren som er spesifisert)?». I notat av 02.03. 2017 fra saksøkers advokat, ble det svart at det avgjørende i denne saken er at saksøker i sitt tilbud har bekreftet at tilbudte pc'er kan «kjøre win7». Det ble avvist at manglende «support» fra Microsoft har noe med spørsmålet om tilbudte pc'er kan «kjøre» Windows 7. Det ble videre avvist å gi noen slik garanti som kommunen hadde bedt om i sin e-post under henvisning til at dette ikke var angitt som et krav i konkurransegrunnlaget. Det ble fastholdt at tilbudte prosessor ville «kjøre» Windows 7 like godt som andre prosessorer, herunder prosessorer som har Microsoft «support».

I skriv av 03.03. 2017 avviste kommunen saksøkers tilbud under henvisning til at det måtte anses for å inneholde et vesentlig avvik, jf. FOA

(2006) § 20-13

(1) bokstav e, da tilbudte pc'er hadde en prosessor som ikke støttet Windows 7. Det ble henvist til kommunens kontakt med Microsoft der Microsoft hadde uttalt at de ikke «støtter» legacy OS (Windows 7 og 8.1) på Intels Kaby Lake brikkesett. Når kommunen stod uten adgang til å få hjelp fra Microsoft, utgjorde det etter kommunens syn en potensiell risiko for driftsproblemer med store konsekvenser for kommunens tjenesteproduksjon. Det ble vist til at det var aktuelt med hjelp fra Microsoft i situasjoner med driverproblemer eller andre feilsituasjoner. Det ble videre vist til at Intel ikke har tilrettelagte drivere for Windows 7 på Kaby Lake. Bedriftssystemer AS påklaget avvisningen 6. mars 2017. Klagen ble besvart 10. mars 2017, hvor kommunen fastholdt avvisningen av tilbudet. Bedriftssystemer fremsatte 14. mars 2017 begjæring om midlertidig forføyning for Bergen tingrett. Tingretten avholdt muntlige forhandlinger 5. april 2017 og avsa 11. april 2017 kjennelse med slik slutning som er gjengitt ovenfor. Bedriftssystemer AS ved styrets leder tok ut søksmål for Bergen tingrett 19. april 2017.

Bergen kommune ved ordføreren har anket kjennelsen og gjør gjeldende at det foreligger feil ved tingrettens bevisbedømmelse, lovtolkning og saksbehandling. Bedriftssystemer AS ved styrets leder har inngitt tilsvar i saken. Saken anses klar til avgjørelse. Partenes påstander og grunnlaget for disse Bergen kommune ved ordføreren har sammenfatningsvis gjort gjeldende: Partene er uenige om Pc'ene som Bedriftssystemer tilbød i konkurransen er i samsvar med kravspesifikasjonen i konkurransegrunnlaget. Kommunen mener at tilbudet inneholdt vesentlig avvik fra kravspesifikasjonen, og at det var riktig å avvise det, jf. anskaffelsesforskriften § 30-13 første ledd bokstav e. Lagmannsretten legger til grunn at kommunens henvisning er ment å vise til § 20-13 første ledd bokstav e i forskriften, I saker som den foreliggende, med fri rådighet, har saksøkeren bevisbyrden for å sannsynliggjøre sitt krav. Når tingretten fant at Bedriftssystemer ikke hadde redegjort for et tilstrekkelig forsvarlig grunnlag for å ta stilling til kravet, skulle den ikke tatt begjæringen om midlertidig forføyning til følge, jf. tvisteloven § 34-2.

Det er feil når tingretten traff avgjørelse om midlertidig forføyning i medhold av tvisteloven § 34-2 andre ledd. Bestemmelsen ble ikke på noe tidspunkt gjort gjeldende eller for øvrig berørt. Tingretten har følgelig truffet avgjørelse med hjemmel i en bestemmelse kommunen ikke har hatt foranledning til å uttale seg om eller forhandle om. Dette er i strid med disposisjons-, forhandlings- og kontradiksjonsprinsippet, jf. tvisteloven § 1-1 andre ledd første strekpunkt og tvisteloven § 11-2 første ledd andre setning, jf. § 32-2. Saksbehandlingsfeilen har virket inn på avgjørelsen. Rettspraksis viser at det skal svært lite til før det må legges til grunn at manglende kontradiksjon kan ha fått slik virkning, jf. HR-2016-1709-U og HR-2017-144-U.

I innkjøpssaker er adgangen til å anvende unntaksregelen i tvisteloven § 34-2 andre ledd svært snever, se TOBYF-2015 og LF-2002-623. Det må foreligge særskilte holdepunkter for å tolke saksøkerens påstandsgrunnlag slik at det blir krevd midlertidig avgjørelse etter tvisteloven § 34-2 andre ledd, se Flock, Midlertidig sikring, 2011, punkt 10.2.1.3, punkt 3.4.7.9 og avsnitt 10.7. Bedriftssystemer sine anførsler gav ikke slike særlige holdepunkter. Noen annen «fare» enn at Bedriftssystemer tapte kontrakten og eventuelt må nøye seg med et erstatningskrav mot kommunen foreligger ikke. Tingretten har tolket tvisteloven § 34-2 andre ledd feil. Unntaket fra kravet om sannsynliggjøring i tvisteloven § 34-2 andre ledd gjelder bare for hovedkravet. Det er ikke adgang til å fravike kravet om at sikringsgrunn må være sannsynliggjort. Når tingretten fant at sikringsgrunn var sannsynliggjort, synes det samtidig som at tingretten la til grunn at dette innebærer «fare ved opphold», jf. tvisteloven § 34-2 andre ledd.

For at sistnevnte vilkår skal ha selvstendig betydning, må det kreves en særskilt kvalifisert grad av fare, se Flock, Midlertidig sikring, punkt 10.2.1.3. Tingretten har ikke vist til en slik fare. Det er ikke tilstrekkelig at det er sannsynlighetsovervekt for at kommunen vil inngå kontrakt med Atea dersom midlertidig forføyning ikke blir gitt, og at Bedriftssystemer sin mulighet til å få kontrakten da vil være endelig bortfalt. Tingretten har også tolket tvisteloven § 34-1 andre ledd om forholdsmessighet feil. Tingretten synes ikke å ha veid Bedriftssystemers interesser mot ulempene kommunen blir påført ved ikke å kunne inngå kontrakt. En slik avveining fremgår ikke av tingrettens begrunnelse. Ettersom hovedkravet ikke er sannsynliggjort, står ulempen for kommunen ved å være uten rammeavtale for kjøp av Pc'er til hovedsaken er rettskraftig avgjort, i åpenbart misforhold til den interesse Bedringssystemer har i den midlertidige avgjørelsen. Bedriftssystemer er en kommersiell aktør. Utover tap av positiv kontraktsinteresse har selskapet vist til tap av synergieffekter, stordriftsfordeler og referanseverdi.

Dette er verdier som lett vil kunne regnes om til økonomisk tap. Kommunen vil bli påført et økonomisk tap og en rekke andre ulemper ved å bli stående uten rammeavtale. Det er 17 000 ansatte i kommunen og hvert år kjøpes pc'er for over 30 millioner kroner under rammeavtalen. Uten rammeavtale må kjøp skje gjennom andre ordninger. Kommunen må samle opp bestillinger og lyse ut en konkurranse. Dette vil innebære vesentlig lengre leveringstid, noe som vil medføre produksjonstap og dårligere tjenestetilbud i kommunen. I tillegg må kommunen regne med høyere priser som følge av kjøp av mindre kvantum. Kommunen har ikke funnet grunnlag for å avlyse konkurransen og utlyse en ny. Dersom kommunen gjør det, vil Atea trolig fremsette erstatningskrav. Det er riktig at det ved tolkningen av konkurransegrunnlaget kan ha betydning hvilke faktiske konsekvenser og risiko tolkningen vil ha. Det er vanskelig å se at partene ikke redegjorde tilstrekkelig for dette ved de muntlige forhandlingene. Det vises til tingrettens gjengivelse av partenes påstandsgrunnlag, hvor dette fremkommer.

Det synes som om tingretten i realiteten vek tilbake fra å vurdere hvilket standpunkt som hadde best støtte i det bevismaterialet partene presenterte. Det er uriktig når tingretten griper inn i det innkjøpsfaglige skjønn ved å pålegge kommunen å basere seg på at andre enn produsentene kanskje vil klare å utvikle «hacks», som medfører at nødvendige oppdateringer kan gjennomføres, eller at produsentene av maskin- og programvaren kanskje vil gi hjelp selv om bruken av slike «hacks» skulle forårsake sikkerhetshull og ustabilitet. Tingrettens sakskostnadsavgjørelse er også feil. Ettersom kjennelsen ankes i sin helhet, redegjøres ikke ytterligere for dette. Kommunen står i dag uten rammeavtale for kjøp av Pc'er og saken haster. På grunn av den midlertidige avgjørelsen har kommunen nå to til tre uker leveringstid på nye Pc'er. Også hensynet til å begrense Atea sitt tap må hensyntas. Saken er teknisk komplisert, noe som taler for at lagmannsretten bør avholde muntlige forhandlinger, jf. tvisteloven § 29-15.

Også det at tingretten ikke tok stilling til de faktiske og rettslige spørsmål som bruk av hovedregelen om midlertidig forføyning innebærer, tilsier avholdelse av muntlige forhandlinger. Lagmannsretten sin avgjørelse vil få mer preg av en førsteinstansbehandling enn en rettslig overprøving. I tillegg til de bevis som er vedlagt anken, vil kommunen føre samme bevis som for tingretten. Som vitne vil Glenn Andersen og Olav Phillps møte. Det er lagt ned slik påstand:

1. Kravsmålet om mellombels åtgjerd vert ikkje tatt til fylgje.
2. Bergen kommune vert tilkjent kostnadene med saka for tingretten og lagmannsretten. Bedriftssystemer AS ved styrets leder har sammenfatningsvis gjort gjeldende:

Saken bør behandles muntlig i lagmannsretten. Den omhandler i stor grad etterprøving av kommunens mange påstander om hvilke konsekvenser det vil ha om tilbudet fra Bedriftssystemer ikke avvises. Spørsmålet om Bedriftssystemers tilbud skal avvises på grunn av vesentlige avvik beror på en konkret vurdering. Ved denne vurderingen må det ses hen til hvordan konkurransegrunnlaget er formulert, hvilke konsekvenser avviket har for konkurransen mellom tilbyderne og for oppdragsgiver. Subsidiært er det spørsmål om konkurransegrunnlaget var uklart formulert, og om konkurransen av den grunn skulle ha vært avvist. Bedriftssystemer er ikke enig i at tingretten, når den konkluderte med at den ikke hadde forsvarlig grunnlag for å ta stilling til hovedkravet, ikke skulle tatt begjæringen om midlertidig forføyning til følge. Årsaken til at tingretten manglet forsvarlig faktisk grunnlag for å ta stilling til om hovedkravet var sannsynliggjort, var at kommunen ikke i tilstrekkelig grad redegjorde for hvilke problemer det ville medføre å benytte Pc'er med Kaby Lake.

Dette fremgår også av kjennelsen side 9, hvor det uttales at kommunen har vært for generell i sine svar. Det er kommunen som må kunne underbygge påstandene om angivelige problemer ved de tilbudte Pc'er. At kommunen ikke har gjort dette, kan ikke avskjære adgangen til å anvende tvisteloven § 34-2 andre ledd. Det er ikke riktig at tvisteloven § 34-2 andre ledd må være påberopt av partene for at tingretten skal kunne anvende bestemmelsen. Det vises til TOBYf-2015-40188, Flock, Midlertidig sikring, side 228 og LB-2012- 143683. Hensynet til kontradiksjon ivaretas ved at motparten har anledning til å imøtegå argumentasjonen som kan berettige forføyningen.

Det er riktig at sikringsgrunn må være sannsynliggjort når midlertidig forføyning besluttes i medhold av tvisteloven § 34-2 andre ledd. Dette har også tingretten lagt til grunn. Partene var dessuten enige om at det forelå sikringsgrunn, noe kommunen nå bestrider. Under enhver omstendighet må retten foreta en selvstendig vurdering av om sikringsgrunn foreligger, noe tingretten har gjort.

Spørsmål om midlertidig forføyning beror på en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle, jf. LB-2008-146318. Bedriftssystemer bestrider at tingretten har lagt til grunn at dersom det foreligger sikringsgrunn, vil det også være «fare for opphold», jf. tvisteloven § 34-2 andre ledd. Det vises til tingrettens vurdering på side 10, om blant annet synergieffekter, stordriftsfordeler og referanseverdier. Tingretten har vurdert «den skade eller ulempe saksøkte blir påført ved aktuelle forføyning» og «den interesse saksøkeren har i at forføyning blir besluttet», og har etter en konkret vurdering konkludert med at vilkårene for midlertidig forføyning etter tvisteloven § 34-2 andre ledd foreligger. Det foreligger ikke feil ved tingrettens tolkning av bestemmelsen eller ved subsumsjonen.

Det er ikke riktig at tingretten ikke var villig til å tolke konkurransegrunnlaget. Situasjonen var at kommunen ikke gav et tilfredsstillende svar på hvorfor Bedriftssystemers tilbud ikke var i overensstemmelse med konkurransegrunnlaget.

Det er heller ikke riktig at tingretten har pålagt kommunen en risiko eller grepet inn i det innkjøpsfaglige skjønnet på en ulovlig måte. Kommunen må kunne underbygge påstandene om angivelige problem tilbudet maskiner vil kunne medføre. Ettersom dette ikke ble gjort, er det riktig av tingretten å legge til grunn at det var nødvendig med ytterligere bevisførsel.

De bevis som ble ført i tingretten tilbys også for lagmannsretten. Det tas forbehold om ytterligere vitnebevis. Det er ikke tilstrekkelig at kommunen gjør gjeldende at det har negative konsekvenser å velge tilbudet fra Bedriftssystemer. Kommunen må kunne underbygge at dette er riktig. Dette ble ikke gjort i tingretten, og det er følgelig ikke det innkjøpsfaglige skjønn som ble overprøvd.

Det er lagt ned slik påstand:

1. Anken forkastes.
2. Bergen kommune betaler sakens kostnader for tingretten og lagmannsretten.

Lagmannsrettens vurdering Midlertidig forføyning «kan» besluttes dersom den begjærende part sannsynliggjør ett eller flere krav det begjæres forføyning for, jf. tvisteloven § 34-2 første ledd. Den begjærende part må i tillegg sannsynliggjøre at det foreligger sikringsgrunn, jf. tvisteloven § 34-2 første ledd, jf. § 34-1 første ledd. Skadene eller ulempene en midlertidig avgjørelse fører til for motparten må dessuten ikke stå i åpenbart misforhold til interessen den begjærende part har i forføyningen, jf. tvisteloven § 34-1 andre ledd. Etter tvisteloven § 34-2 andre ledd kan midlertidig forføyning besluttes «selv om kravet ikke er sannsynliggjort», dersom det er «fare ved opphold». Formålet med en midlertidig forføyning er å få sikret et krav midlertidig, i påvente av at tvisten skal avgjøres ved dom, eller å få til en midlertidig ordning mellom partene for å hindre vesentlig skade eller ulempe i påvente av avgjørelse ved dom, se Schei m.fl., Tvisteloven kommentarutgave, side 1232. Det er opplyst at Bedriftssystemer AS har tatt ut søksmål mot Bergen kommune for det krav som søkes sikret i denne saken.

Bergen kommune og Bedriftssystemer har begge uttalt at lagmannsretten bør holde muntlige forhandlinger. Hovedregelen ved anke over kjennelser er at saken behandles skriftlig, jf. tvisteloven § 29-15 første ledd. Etter andre ledd er det fastsatt at «[m]untlig forhandling holdes når hensynet til forsvarlig og rettferdig rettergang tilsier det». I Rt-2012-227 er det vist til at det følger av EMD- praksis at borgere i saker om avgjørelse av borgerlige rettigheter og plikter som hovedregel har krav på muntlig forhandling i minst én instans. I foreliggende sak er det avholdt muntlig forhandling i tingretten. Ved avgjørelsen av om det skal avholdes muntlig forhandling i lagmannsretten, skal det vurderes om dette vil kunne frembringe noe av betydning for avgjørelsen som ikke like forsvarlig kan bedømmes etter skriftlig behandling av saken, jf. Rt-2012-277 avsnitt (41). I foreliggende sak er det påberopt et nytt vitne, Olav Phillps. Det er opplyst at vitnet er ansatt i Atea og skal forklare seg om bakgrunnen for klagen over kommunens vedtak om tildeling av rammeavtale til Bedriftssystemer.

I tillegg er det opplyst at han skal forklare seg om bransjeoppfatninger knyttet til bruk av usupportede løsninger i større datanettverk. Slik denne saken ligger an, og med den avgjørelse lagmannsretten er kommet til nedenfor, vil muntlige forhandlinger ikke vil kunne frembringe noe av betydning for avgjørelsen som ikke like forsvarlig kan bedømmes etter en skriftlig behandling av saken. Hensynet til en forsvarlig og rettferdig behandling ivaretas ved at saken behandles skriftlig, i samsvar med hovedregelen, jf. tvisteloven § 29-15 første og andre ledd og EMK artikkel 6 nr. 1. Tingretten har kommet til at det ikke foreligger forsvarlig faktisk grunnlag for å ta stilling til om hovedkravet er sannsynliggjort. Den har likevel konkludert med at vilkårene for å beslutte midlertidig forføyning i medhold av tvisteloven § 34-2 andre ledd foreligger, herunder at kravet til sikringsgrunn er sannsynliggjort, jf. tvisteloven § 34-1 første ledd. Det er uttalt at begge bokstavalternativene er anvendelige. I tillegg er det lagt til grunn at interesseavveiningen i § 34-1 andre ledd ikke er til hindre for en midlertidig forføyning.

Etter tvisteloven § 34-2 andre ledd kan det ved «fare ved opphold» besluttes midlertidig forføyning selv om hovedkravet ikke er sannsynliggjort. Tingretten har etter avholdelse av muntlige forhandlinger, kommet til at det ikke foreligger forsvarlig faktisk grunnlag for å ta stilling til om hovedkravet er sannsynliggjort. Slik lagmannsretten forstår bestemmelsen, er det et vilkår at tingretten faktisk har vurdert sannsynligheten av hovedkravet, og deretter kommet til at det ikke er sannsynliggjort. Dette fremgår også av Schei m.fl., Tvisteloven kommentarutgave, side 1243, hvor det uttales at «Falkanger Flock og Waaler hevder side 1172 at retten må drøfte om vilkårene i annet ledd er oppfylt hvis den finner at hovedkravet ikke er sannsynliggjort uavhengig av om saksøker i forføyningsbegjæringen har påberopt alternativet i annet ledd.» På denne bakgrunn mener lagmannsretten at tingretten har tolket og anvendt tvisteloven § 34-2 andre ledd feil når den legger til grunn at midlertidig avgjørelse kan besluttes etter denne bestemmelsen, uten at det er tatt stilling til hovedkravet.

Om vilkåret «fare ved opphold» i tvisteloven § 34-2 andre ledd, er det i Schei m.fl., Tvisteloven kommentarutgave, side 1243, med henvisning til Ot.prp.nr.65 side 293, lagt til grunn at det må foretas en konkret vurdering av om det foreligger tilstrekkelig fare. Ved vurderingen må sannsynligheten for hovedkravet hensyntas, samt konsekvensene av en avgjørelse i den ene eller annen retning. Dersom det vil være av stor betydning for saksøkeren å oppnå en midlertidig forføyning, mens det samtidig er på det rene at forføyningen vil få like vesentlige skadevirkninger for saksøkte, vil ikke hovedregelen om at kravet skal sannsynliggjøres,

kunne fravikes. Det er videre uttalt at «[f]or at vilkåret i annet ledd skal ha selvstendig betydning, må det derfor være tale om en kvalifisert grad av fare ved opphold, jf. Falkanger, Flock og Waaler side 1172». Ved tingrettens vurderingen av om det foreligger «fare ved opphold» uttales: [...] Etter tvisteloven § 34-2

(2) har retten anledning til å beslutte midlertidig forføyning selv om kravet ikke er sannsynliggjort. Vilkåret for dette er at det er fare ved opphold. Det mener retten at det er i foreliggende sak. Dersom retten ikke gir midlertidig forføyning i foreliggende kjennelse, er det etter rettens syn sannsynlighetsovervekt for at saksøkte inngår kontrakt med Atea AS. I så tilfelle, vil saksøkers mulighet til å få kontrakten være endelig forspilt. Det foreligger derfor fare ved opphold. Som ovenstående viser, har tingretten verken redegjort for hvilken faregrad som kreves eller foretatt en slik konkret helhetsvurdering som kreves. Når tingretten heller ikke har tatt stilling til hvorvidt hovedkravet er sannsynliggjort, mangler dessuten en forutsetning for å vurdere vilkåret «fare ved opphold», jf. tvisteloven § 34-2 andre ledd. I tillegg finner lagmannsretten grunn til å bemerke at vilkåret om «fare ved opphold», og kravet til sannsynliggjøring av sikringsgrunn, er to separate vurderingstemaer. Det vises til Schei m.fl., Tvisteloven kommentarutgave, side 1243.

Tingretten har ved vurderingen av om sikringsgrunn er sannsynliggjort, i forlengelsen av vurderingen av «fare ved opphold», konkludert med at «[d]et foreligger etter dette, sannsynlighetsovervekt for sikringsgrunn. Dette har partene også for så vidt vært enige om.» Det er deretter uttalt at «[r]etten er etter ovennevnte, kommet til at det skal gis midlertidig forføyning med hjemmel i tvisteloven § 34-2 (2), jf. § 34-1

(1) bokstav a og b (begge bokstavalternativ er etter rettens syn anvendelig i foreliggende sak)». Etter lagmannsrettens oppfatning har tingretten ved dette ikke i tilstrekkelig grad foretatt en individuell og separat vurdering av vilkårene. Det synes dessuten uklart om tingretten er oppmerksom på at vilkårene oppstiller ulike terskler. Det er heller ikke redegjort for de rettslige utgangspunkter og hvilke vurderinger tvisteloven § 34-1 første ledd bokstav a og b krever at retten skal foreta. Utover å konkludere med at begge bokstavalternativene er oppfylt, har tingretten ikke tilkjennegitt hvilke vurderinger som ligger til grunn for konklusjonen. Det er på denne bakgrunn uklart for lagmannsretten hva tingretten har vurdert når den har funnet at sikringsgrunn foreligger etter tvisteloven § 34-1 første ledd bokstav a og b. Det foreligger etter dette saksbehandlingsfeil i form av mangelfulle kjennelsesgrunner som hindrer prøving av anken, jf. tvisteloven § 19-6, jf. § 29-21 andre ledd bokstav c.

Ved vurderingen av tvisteloven § 34-1 andre ledd, har tingretten uttalt: Retten har også funnet at en midlertidig forføyning i foreliggende sak ikke kan anses uforholdsmessig ovenfor saksøkte da den skade eller ulempe saksøkte blir påført ved aktuelle forføyning ikke kan anses for å stå i åpenbart misforhold til den interesse saksøker har i at forføyning blir besluttet, jf. tvisteloven § 34-1 (2). Innunder dette kan det også vises til at saksøkers interesser ikke kan anses fullt ut ivaretatt ved at han evt. får erstatning for den positive kontraktsinteresse om annulleringen av tildelingsbeslutningen og avvisningen av hans tilbud viser seg å være rettstridig. Saksøker har her vist til at kontrakten for ham i tillegg til det økonomiske også har synergieffekter, stordriftsfordeler og referanseverdi.

Selv om tingretten synes å legge riktig rettslig utgangspunkt til grunn, fremgår ikke konkret hvilken skade eller ulempe kommunen blir påført ved en midlertidig forføyning, herunder en konkret vurdering av om disse skadene og/eller ulempene står i «åpenbart misforhold» til de interesser Bedriftssystemer har i at midlertidig forføyning blir besluttet. Når dette er tilfellet foreligger det etter lagmannsrettens oppfatning mangelfulle kjennelsesgrunner som hindrer prøving av anken, jf. tvisteloven § 19-6, jf. § 29-21 andre ledd bokstav c. Tingretten har anvendt tvisteloven § 34-2 andre ledd uten at bestemmelsen ble påberopt eller at det ble tilkjennegitt at dommeren vurderte å anvende den i saken. Det er riktignok slik at Falkanger, Flock og Waaler gir uttrykk for at retten må drøfte om det er fare ved opphold dersom hovedkravet ikke finnes sannsynliggjort, og at dette må gjøres uavhengig av om tvisteloven § 34-2 andre ledd er påberopt.

Schei m.fl., Tvisteloven kommentarutgave, side 1243, er uenig i dette og mener at problemstillingen prinsipielt må løses etter tvisteloven § 11-2 første ledd, men at det normalt må «antas at saksøkers påstandsgrunnlag for at det foreligger sikringsgrunn må fortolkes slik at det vil være fare ved opphold. Iallfall vil dette være så vidt nærliggende at retten har plikt til å be om klargjøring, jf. § 11-5 første og tredje ledd.» Det fremgår ikke av tingrettens kjennelse eller rettsbok at det ble bedt om slik klargjøring. Slik denne saken ligger an, er det lagmannsrettens oppfatning at tingretten skulle ha gjort dette dersom den vurderte å anvende tvisteloven § 34-2 andre ledd. Når

dette ikke ble gjort, foreligger saksbehandlingsfeil i form av brudd på kravet til kontradiksjon. Etter rettspraksis skal det svært lite til for at brudd på det kontradiktoriske prinsipp kan antas å ha virket inn på avgjørelsen, jf. tvisteloven § 29-21 første ledd, se blant annet HR-2017-144-U. Når partene ikke har fått anledning til å uttale seg om den bestemmelse tingretten anvender når den tar begjæringen om midlertidig forføyning til følge, er lagmannsretten av den oppfatning at det er nærliggende at feilen kan ha hatt betydning for avgjørelsen, jf. tvisteloven § 29-21 første ledd. Ovenstående viser at det foreligger både lovanvendelsesfeil og saksbehandlingsfeil i form av mangelfull kontradiksjon og mangelfulle kjennelsesgrunner. Som det fremgår er lagmannsretten av den oppfatning at det er nærliggende at brudd på det kontradiktoriske prinsipp kan ha hatt betydning for den avgjørelse som er anket, slik at feilen skal tillegges virkning, jf. tvisteloven § 29-21 første ledd.

Lagmannsretten er videre av den oppfatning at mangelfulle kjennelsesgrunner representerer «mangler ved avgjørelsen som ikke kan rettes etter § 19-8 og § 19-9, og som hindrer prøving av anken», slik at feilene «ubetinget» skal tillegges virkning, jf. § 29- 21 andre ledd bokstav c. Kommunene har ikke påberopt seg mangelfulle kjennelsesgrunner som ankegrunn og har heller ikke lagt ned påstand om opphevelse. Lagmannsretten har imidlertid adgang til å tillegge feil etter § 29-21 andre ledd virkning utenom anken, jf. § 29-20 andre ledd andre setning og § 29-23 tredje ledd første setning. Utgangspunktet etter dette er at tingrettens kjennelse skal oppheves, jf. tvisteloven § 29-23 tredje ledd og § 29-20 andre ledd andre setning, jf. § 29-21 andre ledd bokstav c. Etter tvisteloven § 29-22 andre ledd kan lagmannsretten likevel, på nærmere fastsatte vilkår, fremme saken til realitetsavgjørelse.

Lagmannsretten har vurdert dette, men funnet at de ovenfor beskrevne feil som foreligger ved tingrettens avgjørelse, de verdier saken omhandler, herunder de konsekvenser saken har for partene, samt hensynet til å sikre en reell toinstansbehandling ved at partene får mulighet til å få prøvd spørsmålet ved en eventuell ny ankebehandling, tilsier at lagmannsretten ikke treffer realitetsavgjørelse i foreliggende sak, jf. tvisteloven § 29-22 andre ledd. Tingrettens kjennelse med muntlig forhandling blir etter dette opphevet, jf. tvisteloven § 29-23 tredje ledd. Ved tingrettens fornyede behandling av saken, må behovet for muntlige forhandlinger vurderes. Lagmannsretten har kommet til at tingrettens kjennelse må oppheves utenom ankegrunnene. Sakskostnadsspørsmålet skal i slike tilfeller vurderes etter tvisteloven § 20-3, jf. Schei m.fl., Tvisteloven kommentarutgave, 2. utgave, side 714. Etter denne bestemmelsens første setning fremkommer at «[e]n part som har fått medhold av betydning uten å vinne saken, jf. § 20-2, kan helt eller delvis tilkjennes sakskostnader av motparten dersom tungtveiende grunner tilsier det».

Utgangspunktet etter bestemmelsen er således at hver av partene bærer sine egne sakskostnader. Sakskostnader kan likevel tilkjennes den ene part dersom «tungtveiende grunner» taler for det. Etter lagmannsrettens oppfatning foreligger ikke tungtveiende grunner i denne saken. Sakskostnader for lagmannsretten tilkjennes etter dette ikke. Kjennelsen er enstemmig.

Slutning

1. Bergen tingretts kjennelse 11. april 2017 med muntlige forhandlinger i sak nr. 17-045106TVI-BERG/01 oppheves.
2. Sakskostnader for lagmannsretten tilkjennes ikke.