LG-2013-207606: HINAS-priser måtte fremlegges som bevis

Saken gjelder bevisfritak for forretningshemmeligheter.

Sakens bakgrunn

SWM Tekstilutleie AS og Kwintet Norge AS reiste ved stevning datert 31. januar 2013 sak mot Breeze Tekstil AS og Breeze Troms AS ved Bergen tingrett. Kravet gjaldt ubetalt fakturagjeld. Breeze Tekstil AS og Breeze Troms AS innga tilsvar datert 21. mars 2013, hvor der ble reist erstatningskrav som motkrav. I tilsvaret provoserte Breeze Tekstil AS og Breeze Troms AS følgende dokumenter fremlagt:

• Ordrestatistikk for uttak over 1000 stk for helsetekstiler til de saksøkte fra og med 2008 til dags dato
• Ordrestatistikk for uttak over 1000 stk for hotelltekstiler til de saksøkte fra og med 2008 til dags dato
• Enhetspriser og øvrige prisbetingelser for ny avtale mot HINAS (Helseforetakenes innkjøpsservice AS, lagm. Bem.) I prosesskriv av 14. mai 2013 fra Breeze Tekstil AS og Breeze Troms AS ble tingretten bedt om å pålegge saksøkerne å fremlegge dokumentasjonen. I prosesskriv av 3. juni 2013 fra SWM Tekstilutleie AS og Kwintet Norge AS ble ordrestatistikk for årene 2008–2013 fremlagt i papirform. Provokasjonen ble gjentatt i prosesskriv fra Breeze Tekstil AS og Breeze Troms AS av 23. august 2013. Ordrestatistikken ble provosert fremlagt som Excel-filer.

Breeze Tekstil AS har skiftet navn til Rogaland Tekstil AS, og det ble åpnet konkurs i selskapet den 6. september 2013.

Bergen tingrett avsa den 5. november 2013 kjennelse med slik slutning:

SWM Tekstilutleie AS og Kwintet Norge AS, avd. Laksevåg, tilpliktes å gi Breeze Troms AS tilgang på følgende informasjon:

• Ordrestatistikk for uttak over 1000 stk for helsetekstiler til de saksøkte fra og med 2008 til dags dato. Dataene gjøres tilgjengelige på elektroniske Excel-filer.
• Ordrestatistikk for uttak over 1000 stk for hotelltekstiler til de saksøkte fra og med 2008 til dags dato. Dataene gjøres tilgjengelige på elektroniske Excel-filer.
• Enhetspriser og øvrige prisbetingelse for gjeldende avtale med HINAS.

SWM Tekstilutleie AS og Kwintet Norge AS, avd. Laksevåg, påanket kjennelsen i ankeerklæring fra advokat Vidar Broder Lund datert 6. november 2013. Breeze Troms AS innga anketilsvar fra advokat Trond Skogvoll den 19. s.m.

Ankende part har anført at tingretten har bygd på uriktig faktagrunnlag, uriktig lovforståelse og at det foreligger urimelig skjønnsutøvelse. Kjennelsen er heller ikke tilstrekkelig begrunnet, jf tvisteloven § 22-10. Anken gjelder slutningens tredje punkt, fremleggelse av enhetspriser og øvrige prisbetingelser for gjeldende avtale med HINAS.

Tingretten har uriktig lagt til grunn at det ved inngåelse av avtale om salg på de beste betingelser, er naturlig at spørsmålet om prising blir reist, og at det ikke foreligger tungtveiende grunner for saksøkerne til å motsette seg at de etterspurte opplysningene gjøres tilgjengelig for Breeze Troms AS.

Tingretten har sett bort fra at det foreligger avtaledokument mellom partene med faste priser. Avtalen mellom partene er basert på «de beste betingelser» til denne type handel, og har ikke sammenheng med hva ankende parter måtte tilby av betingelser i et større anbud.

HINAS er de offentlige helseforetakenes eget innkjøpsselskap som genererer og koordinerer felles innkjøpsavtaler for alle helseforetakene i Norge. En av selskapets målsettinger er å bruke samlet innkjøpsvolum til å fremskaffe besparelser for sykehusene.

Enhetspriser i de anbud som innhentes av HINAS er forretningshemmeligheter. Dette er lovpålagt, og både anbyder og HINAS har interesse i at dette praktiseres strengt. For anbyder er det viktig i forhold til sine konkurrenter, og for HINAS er det viktig fordi konfidensielle enhetspriser bak et anbud bidrar til bedre anbudsprosess og lavere priser. Det er viktig at anbydere generelt kan stole på konfidensiell behandling. At disse forhold ikke er vurdert av tingretten, utgjør en feil, spesielt når saksøkte er en aktør som fortsatt skal tilby sine varer og tjenester i bransjen, og som indirekte konkurrerer med saksøker om leveranser til HINAS-

systemet. Det kan være skadelig at saksøkerne pålegges å oppgi sine enhetspriser uten at det er særskilt påkrevd. Fremleggelse av opplysningene kan gi konsekvenser for fremtidige anbudsprosesser, og dette forhold skulle ha vært vurdert av tingretten. Hoveddelen av tvistegjenstanden er hvilken type avtale som er inngått mellom partene. Ankemotparten har bevisbyrden for at avtalen med faste priser ikke er inngått, og har ikke oppfylt bevisbyrden. Dersom saksøker får medhold i sin hovedanførsel om at de leveranser som har funnet sted har skjedd i henhold til rammeavtalen med tilhørende faste priser, er det ensbetydende med at saksøkte ikke har noe motkrav, og da er det ikke nødvendig å belyse betingelsene til HINAS i det hele tatt. Dersom saksøkte skulle få medhold i sin anførsel om at det er prisene i anbudet til HINAS som skal være basis for bestevilkårsklausulen, må motkravet uansett beregnes skjønnsmessig. Varene som er tilbudt HINAS har ofte forskjeller i kvalitet og andre leveringsbetingelser i forhold til det som er tilbudt saksøkte.

Noen priser er faste i en periode, og noen priser varierer med råvarepriser, innkjøpspriser og valutasvingninger. Saksøkte har også mottatt leveranser som ikke er omfattet av anbudene til HINAS. Det er fremlagt dokumentasjon på at saksøkte i konkrete tilfeller har mottatt varer til lavere pris enn det HINAS har fått tilbud om. Slike avvik må avregnes dersom retten skulle legge til grunn at det er prisene til HINAS som er ensbetydende med «de beste betingelser». Man kan ikke velge det beste fra hver kontraktsform. Videre er saksøkte allerede i besittelse av saksøkers HINAS-priser som lå til grunn for det tidligere gjeldende anbud fra saksøker til HINAS frem til 30. november 2010. Ettersom det er hard konkurranse mellom aktørene i bransjen, behøver det ikke å være store prisforskjeller på varer tilbudt HINAS etter dette tidspunktet. Retten kan basere sin skjønnsutøvelse på de allerede fremlagte priser, og det burde ikke være påkrevet at saksøker plikter å fremlegge de detaljerte underlagsprisene i det siste anbudet til HINAS fra 2010. Ankende parter motsetter seg ankemotpartens begjæring om utsettelse av hovedforhandlingen.

Hovedforhandlingen kan eventuelt deles i to deler slik at tingretten kan avsi dom i saken etter første del dersom saksøker får medhold i sin anførsel om faste priser. Dersom ankemotparten får medhold i at prisene skal gjenspeile prissettingen til HINAS, kan hovedforhandlingen fortsette på det grunnlag. Det er først dersom dette blir aktuelt at retten kan finne det påkrevd å gjøre de konfidensielle opplysninger til HINAS tilgjengelig, jf tvisteloven § 22-10.

Ankende parter har nedlagt slik påstand

1. Saksøker frifinnes.
2. Saksøkte betaler omkostningene knyttet til denne anke.

Ankemotparten har anført at tingretten har lagt til grunn korrekt faktum i saken. Påstanden om at inngått avtale basert på beste betingelser er begrenset til ikke å omfatte prisbetingelser gitt til HINAS, er ikke avgjort. Tvert imot skal dette forhold avklares ved den forestående hovedforhandling mellom partene. Dersom avtalen ikke skal tolkes innskrenkende vil prisene ankende parter har gitt til HINAS være av bevismessig betydning for vurderingen av ankemotpartens krav.

Tingretten har korrekt redegjort for det rettslige utgangspunkt i forhold til partenes plikt til å medvirke til sakens opplysning samt unntak som gjelder bevis som ikke kan offentliggjøres uten å avsløre forretnings- eller driftshemmeligheter.

Opplysningene om enhetspriser og øvrige prisbetingelser i gjeldende avtale med HINAS utgjør ikke forretnings- eller driftshemmeligheter, jf tvisteloven § 22-10 første punktum. Opplysningene må ha betydning for omsetningen for å anses som forretnings- eller driftshemmeligheter, jf Rt-1997-964. Prisene og betingelsene til HINAS har ikke betydning for omsetningen og er derfor ikke opplysninger som det er av konkurransemessig betydning å hemmeligholde.

Både enhetspriser og de øvrige prisbetingelsene har vært fremmet som del av et offentlig anbud. Forskrift om offentlige anskaffelser § 3-5 angir at innsynsretten i tilbud gitt i en anbudskonkurranse, reguleres av offentleglova. Hovedregelen etter denne er innsynsrett, jf offentleglova § 3. En tilbyder må dermed i utgangspunktet påregne at priser og prisbetingelser i et tilbud kan bli gjenstand for innsyn. Dersom lagmannsretten legger til grunn at opplysningene utgjør forretningshemmeligheter, anføres at tingretten korrekt har lagt til grunn at tvisteloven § 22-10 andre setning kommer til anvendelse.

Tvisten gjelder om prisbetingelser gitt i et offentlig anbud omfattes av avtalen om å yte «de beste betingelser». Ettersom ankende parter har akseptert at det skal gjelde et prinsipp om beste betingelser, må det nødvendigvis medføre at ankemotparten får anledning til å kontrollere at ankemotparten faktisk har fått de beste betingelser. De ankende parter må dermed være forberedt på å utlevere informasjon som kan være konkurransesensitiv. Det må vektlegges at ankende parters priser til HINAS frem til 2010 allerede er fremlagt. Ankende part har anført at det ikke er store prisforskjeller mellom de fremlagte prisene og de priser og prisbetingelser som fremkommer av ny avtale mellom ankende parter og HINAS. Dette må innebære at ankende parter har mindre grunn til å motsette seg fremleggelsen av opplysningene. Partene står ikke i et direkte konkurranseforhold til hverandre. Ankende parter er leverandør av tekstiler, mens ankemotparten leverer industriell vaskeritjeneste av blant annet slike tekstiler. Partenes priser er ikke av betydning for konkurranseevnen overfor den annen part.

Det må videre vektlegges at tvisten omkring enhetsprisene og øvrige prisbetingelser er det sentrale tvistetema i saken, og saken vil ikke kunne bli tilstrekkelig opplyst uten tilgang til disse opplysningene. Ankende parters anførsel om at prisene i tilbud til HINAS ikke er sammenlignbare med prisene som tilbys ankemotparten illustrerer nettopp behovet for å kunne undersøke betingelsene nærmere for å avgjøre om de er sammenlignbare. Tingretten kunne ha besluttet å pålegge ankemotparten taushetsplikt ved bevisfremleggelsen, jf tvisteloven § 22-12 andre ledd, og ankemotparten ville ikke ha hatt innsigelser mot det.

Ankemotparten har nedlagt slik påstand

1. Anken forkastes.
2. SWM Tekstilutleie AS og Kwintet Norge AS dømmes in solidum til å betale sakens omkostninger til Breeze Troms AS.

Lagmannsretten skal bemerke:

Saken avgjøres etter skriftlig behandling i samsvar med hovedregelen ved anke over kjennelse og beslutning, jf tvisteloven § 29-15 første ledd jf andre ledd. Hensynet til forsvarlig og rettferdig rettergang tilsier ikke muntlig forhandling, jf EMK art. 6 nr. 1.

Lagmannsretten kan prøve tingrettens bevisbedømmelse, rettsanvendelse og saksbehandling, jf tvisteloven § 29-3 første ledd. Begrensningene i ankegrunnene ved anke over kjennelse etter tvisteloven § 29-3 andre ledd kommer ikke til anvendelse ved anke over avgjørelse etter tvisteloven § 22-10, jf Rt-2009-1480. Anken over tingrettens kjennelse er begrenset til slutningens tredje punkt. Spørsmålet lagmannsretten skal prøve er følgelig om enhetsprisene og øvrige prisbetingelser for gjeldende avtale med HINAS omfattes av bevisfritaksregelen for «forretnings- eller driftshemmelighet», jf tvisteloven § 22-10 første setning, og i så tilfelle om lagmannsretten etter en avveining finner det «påkrevd» at beviset likevel skal gjøres tilgjengelig, jamfør andre setning.

Forretningshemmeligheter omfatter blant annet opplysninger som det er av konkurransemessig betydning å hemmeligholde, jf. Rt-2003-1215.

Det følger av dette for det første at opplysningen må være «hemmelige», det vil si at de ikke er allment kjent. Lagmannsretten legger dette til grunn.

Etter lagmannsrettens syn utgjør de aktuelle opplysningene konkurransesensitiv informasjon som det har betydning for ankende parts omsetning å hemmeligholde. Prisene som tilbys i anbud vil ankende parter ha interesse av å hemmeligholde, særlig overfor konkurrenter, av hensyn til selskapets omsetning. Opplysningene utgjør dermed etter lagmannsrettens syn en forretningshemmelighet som ankende parter ikke har plikt til å fremlegge som bevis, jf tvisteloven § 22-10 første setning.

Spørsmålet blir dernest om det skal gis pålegg om at beviset skal gjøres tilgjengelig fordi lagmannsretten «etter en avveining finner det påkrevd», jf § 22-10 andre setning.

Ordlyden angir at pålegget må være sterkt begrunnet, jf Rt-2009-1480. Retten må ved avveiningen veie hensynet til sakens rette opplysning mot behovet for hemmelighold, jf Rt-2000-1391. Opplysningenes karakter tilsier slik lagmannsretten ser det ikke at ankende part har et tungtveiende behov for hemmelighold av opplysningene. Dette gjelder selv om opplysningene må regnes for å være konkurransesensitive. Pristilbudene har relevans i et avgrenset tidsrom, og opplysningene inneholder ikke forretningsidéer eller strategier som det ville være av større betydning for de ankende parter å hemmeligholde, også i et lengre tidsperspektiv. Ankemotparten har kjennskap til ankende parters pristilbud til HINAS ved forrige anbudsperiode, og ankende parter har fremhevet at sterk konkurranse på markedet tilsier at det ikke behøver å være store prisforskjeller i forhold til prisene man opererte med før 2010. Etter lagmannsrettens syn taler også dette momentet mot at ankende parters behov for hemmelighold gjør seg gjeldende med tyngde.

Ved vurderingen av hvilken skade det kan volde at opplysningene gis, skal lagmannsretten ta i betraktning den effekt det kan ha at dørene lukkes, eller at de tilstedeværende gis pålegg om taushetsplikt, jf Tvisteloven Kommentarutgave, Tore Schei m.fl. side 884. Lagmannsretten skal ikke treffe avgjørelse om taushetsplikt eller lukkede dører, jf tvisteloven § 22-12, jf tvisteloven § 29-4 første ledd. Effekten av at slik avgjørelse kan treffes er likevel et relevant hensyn. Ved at det treffes avgjørelse med pålegg om taushetsplikt eller lukkede dører, vil skadevirkningene av at opplysningene fremlegges, avbøtes i vesentlig grad. Ankende parter synes ikke å ha sterkt behov for hemmelighold av opplysningene overfor ankemotparten. Partene står ikke i et direkte konkurranseforhold. Ved at det gis pålegg om taushetsplikt eller lukkede dører, vil opplysningene ikke gjøres offentlig kjent, og herunder vil det unngås at ankende parters konkurrenter får kjennskap til opplysningene.

Lagmannsretten kan ikke se at ankende parters anførsel om lovpålagt konfidensialitet i forhold til anbud som innhentes av HINAS, får betydning for avgjørelsen om bevisfremleggelse. Det er ankende parter som pålegges å gjøre opplysningene om sine tilbud til HINAS tilgjengelige. Tilbyder ved offentlige anbud er ikke underlagt taushetsplikt om egne tilbud etter forskrift om offentlige anskaffelser § 3-6, og heller ikke etter § 3-5, jf § 1-2. Offentlighetsloven gjelder ikke for ankende parter, jf § 2. Opplysningene er heller ikke omfattet av tvisteloven § 22-3. Avtalebestemt taushetsplikt gir heller ikke grunnlag for å nekte å fremlegge bevis, jf Rt-2002-385. Enhetsprisene og øvrige prisbetingelser for gjeldende avtale med HINAS vil kunne være av sentral betydning for avgjørelsen av den underliggende tvist mellom partene. Bevisene vil kunne ha betydning ved tolkningen av forutsetningen om «de beste betingelser» og ved vurderingen av om forutsetningen er oppfylt.

At forutsetningen skal gjelde mellom partene, fremkommer i referat fra møte mellom SWM Tekstilutleie AS og Breeze Tekstil AS av 20. mars 2012 slik: «SWM bekrefter at Breeze har og har hatt de beste betingelsene». Videre fremkommer forutsetningen av e-postkorrespondanse mellom partene i perioden 21. mai 2012 til 24. august 2012. Forutsetningen omfatter slik lagmannsretten forstår det også Breeze Troms AS. Forutsetningen om at de beste betingelser skal gjelde, gir ankemotparten en berettiget interesse i å undersøke om denne forutsetningen er oppfylt. Pris for leveransene er en sentral betingelse fra ankemotpartens ståsted, og sammenligning av pris vil følgelig stå sentralt ved rettens vurdering av om forutsetningen er oppfylt. Ankende parter har anført at pristilbudene til HINAS er uten betydning med henvisning til at det er inngått avtale mellom partene med faste priser i 2009. Ankende parter har videre fremlagt en leieavtale mellom partene som er datert 20. januar 2011.

Hensynet til sakens opplysning gjør seg etter lagmannsrettens syn gjeldende selv om saksøkerne får medhold i sin anførsel om at leveransene har skjedd i henhold til rammeavtale med tilhørende faste priser. Forutsetningen om at «de beste betingelser» skal gjelde for SWMs leveranser, fremkommer som vist til uttrykk i møtereferatet fra møte mellom SWM Tekstilutleie AS og Breeze Tekstil AS av 20. mars 2012, altså etter at avtalen om faste priser i følge ankende parter skal ha vært inngått. Dette kan tilsi at forutsetningen har betydning for avtaleforholdet selv om det legges til grunn at partene har inngått avtale med faste priser. Ankende parters tilbud til HINAS vil dermed kunne ha sentral betydning for avgjørelse av tvisten også for det tilfelle at partene anses å ha inngått avtale med faste priser.

Etter lagmannsrettens syn tilsier en samlet vurdering at hensynet til sakens opplysning klart veier tyngre enn ankende parters behov for hemmelighold. Anken blir dermed å forkaste. Lagmannsretten skal ved behandlingen av nærværende anke ikke ta stilling til om det skal gis utsettelse av hovedforhandlingen eller om saken skal deles opp, jf tvisteloven § 29-4 første ledd. Ankemotparten har vunnet saken, og har krav på erstatning for sine sakskostnader for lagmannsretten, jf tvisteloven § 20-2 første ledd, jf § 20-5 første ledd. Lagmannsretten har vurdert, men ikke funnet grunnlag for å anvende noen av unntaksbestemmelsene fra erstatningsansvaret. Ankemotparten har krevd saksomkostninger med kr 10 750 eksklusiv merverdiavgift. Kostnadene finnes rimelige og nødvendige, og legges til grunn jf tvisteloven § 20-5 første ledd første setning jf andre setning. Lagmannsretten legger til grunn at ankemotparten har fradragsrett for merverdiavgift, og erstatning for merverdiavgift tilkjennes derfor ikke, jf NOU 2001:32 s 933. Det ankende parter skal være solidarisk ansvarlig for sakskostnadsansvaret, jf tvisteloven § 20-6 annet ledd.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning

1. Anken forkastes.
2. SWM Tekstilutleie AS og Kwintet Norge AS dømmes in solidum til å betale Breeze Troms AS kr 10.750 - kronertitusensyvhundreogfemti- i sakskostnader for lagmannsretten innen 2 -to- uker etter forkynnelse av kjennelsen.