LG-2011-11375: Tilleggsarbeid oppgjort etter regning

Saken gjelder krav om betaling for utførte grunnarbeider i forbindelse med utbygging av en tomt på Nordre Lura i Sandnes hvor det ble ført opp et leilighetshotell med 44 leiligheter. Fremstilling av saken Tunge Maskin AS som er ankende part, ble høsten 2006 forespurt om å gi pris for grunnarbeider i forbindelse med et prosjektert leilighetshotell på Lura. Prosjektet skulle gjennomføres i regi av Midtbergveien 1 AS. Tunge Maskin er maskinentreprenør/grunnentreprenør og utfører oppdrag som masseforflytting, transport, opparbeidelse av tomter og andre utomhusarbeider, samt at selskapet selger grus, pukk, og matjord med videre. Midtbergveien 1 som er én av ankemotpartene, var byggherre for leilighetshotellet. Selskapet Vinkel Bygg, som også er ankemotpart, har eierinteresser i Midtbergveien 1. Ankende part ble innbudt til å delta i september 2006 på et arbeidsmøtet for prosjektet. Deretter fikk selskapet overlevert anbudsinnbydelse med beskrivelse for grunnarbeidene. Beskrivelsen var utarbeidet av byggherrens konsulent Arild Lunde Contracting AS (ALC AS), og innga tilbud 23. oktober 2006.

Anbudssummen var totalt 1 765 200 kroner eksklusive merverdiavgift. På anbudstidspunktet forelå det bare en grov kartskisse datert 9. oktober 2006 som viser tomten og byggets plassering på samme. Det ble også inngitt anbud fra andre entreprenører, herunder fra de største graveentreprenørene i distriktet. Avklaringsmøte i tilknytning til anbudet fra ankende part ble holdt 2. januar 2007. Fra avklaringsmøtet foreligger et håndskrevet notat satt opp av byggherrens konsulent Arild Magne Lunde. Notatet skal ikke ha blitt oversendt til ankende part før tvisten mellom partene var et faktum. Det ble i møtet gjort flere endringer som hadde betydning for prisen. Endringene førte til at prisen ble redusert til 1 692 783 kroner eksklusive merverdiavgift. Anbudet ble aldri skriftlig akseptert og det foreligger ikke noe kontraktsdokument. Det er likevel enighet mellom partene om at anbudet ble antatt med de justeringer som ble foretatt i avklaringsmøtet.

Uten skriftlighet og uten at noen formaliteter ble iakttatt, hverken med hensyn til bestilling, ordrebekreftelse eller etterfølgende formell oppfølging, utførte ankende part dessuten diverse andre arbeider – tilleggsarbeider. Ankende part påbegynte grunnarbeidene 12. desember 2006. Totalt pågikk arbeidene i mer enn halvannet år, med ferdigstillelse i august 2008. Underveis var det enkelte lengre opphold. Det ble aldri avholdt noen formell overtakelsesforretning hverken av kontraktsarbeidene eller tilleggsarbeidene. Det er tilleggsarbeid som danner grunnlaget for nærværende sak. I alt var det på tidspunktet for stevning i saken 15 slike tilleggsposter som utgjorde et samlet krav på 1 321 198,15 kroner. Det ble også foretatt en tilleggsleveranse knyttet til lekeapparatet. Faktura for denne leveransen er gjort opp og var aldri en del av saken. Ved årsskiftet 2008/2009 sendte saksøker betalingsanmodning for sine utestående krav i form av seks ulike fakturaer alle med forfall 29. januar 2009. Som bilag fulgte «Oppsett over regulerte mengder» hvor de ulike delkravene var spesifisert. Fakturaene ble ikke betalt.

Den 9. mars 2009 ga ankemotpartene tilbakemelding om at de ikke aksepterte fakturaene slik disse lød, og de returnerte fakturaene med bilag til ankende part. I tilbakemeldingen ble det erkjent bestilling av enkelte tilleggsarbeider, og det ble bedt om et mer detaljert oppsett med oppsplitting av de ulike arbeidene. Partene kom ikke til enighet og ankemotpartene foretok ingen ytterligere innbetalinger før sakens behandling i tingretten. På det tidspunktet var det for kontraktsarbeider og tilleggsarbeider betalt a konto 1 800 000 kroner eksklusive merverdiavgift. Innbetalingene ble foretatt a konto og de referte seg således ikke spesifikt hverken til kontraktssummen eller til noen av delkravene. De 15 delkravene som dannet utgangspunktet for saken, og partenes standpunkter til dem under hovedforhandlingen i tingretten var: Nr. Tekst [Ankende] [Ankemotpartene] Omtvistet

1. Oppgraving rundt peler for kapping m.v. 211.100,00 211.100,00 0
2. Opplasting og 25.330,00 25.330,00 0

borttransport av betongpeler

1. Oppgraving innvendig for fundamentering 6.750,00 6.750,00 0
2. Grunnarbeider for garasje/carporter, sykkelbod og resepsjonsbygg 185.920,00 94.290,00 91.630,00
3. Grunnarbeider for lekeplass 87.139,50 49.682 37.457,50
4. Arbeider med takvann samt rørdeler og drensgrøft 126.025,000 126.025,000 0
5. Arbeider med skifting av eksisterende stikkledning 12.813,00 12.813,00 0
6. Kabelgrøfter/fjernvarme 44.200,00 44.200,00 0
7. Graving og klargjøring for vindusfelt 1.545,00 1.545,00 0
8. Rydding og andre hjelpearbeider 7.340,00 7.340,00 0
9. Opparbeide utearealer, oppfylling, klargjøring for heller m.m. 333.524,70 85.420,00 248.104,70
10. Støyskjerm 43.148,00 43.148,00 0
11. Øvrige arbeider (bl.a. saging av asfalt, fotballbane, ny riggplass m.v.) 19.150,00 19.150,00 0
12. Oppfylling av hagearealer, utlegging masse/jord, jordvoll m.v. 186.937,50 83.750,00 103.187,50
13. Utlegging og levering av bark 30.275,00 30.275,00 0 Sum 1.321.198,10 840.818,00 480.380,10 Oppstillingen over det økonomiske mellomværendet ble da slik: Kontraktssum 1 692 873,00

Tilleggskrav (15 delkrav) + 1 321 198,10 Innbetalt a konto – 1 800 000,00 Rest = 1 214 071,10 Erkjent forpliktelse – 840 818,00 Tvistegjenstand = 373 253,10 Jæren tingrett avsa 1. november 2010 dom i saken med slik domsslutning: «1. Vinkel Bygg AS og Midtbergeveien 1 AS dømmes en for begge og begge for en til innen 2 – to – uker å betale til Tunge Maskin AS kr 1 122 757,50 – enmillionetthundreogtjuetotusensjuhundreogfemtisju – kroner, med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra 29. januar 2009 til betaling skjer.

2. Vinkel Bygg AS og Midtbergeveien 1 AS dømmes en for begge og begge for en til innen 2 – to – uker å betale saksomkostninger til Tunge Maskin AS med kr 80 000 – åttitusen – kroner.» Hva partene gjorde gjeldende for tingretten, fremgår av tingrettens dom. Tunge Maskin AS har rettidig anket den delen av tingrettens dom som gjelder det omtvistete beløpet på 248 104,70 kroner relatert til delkrav 11 «Opparbeide utearealer, oppfylling, klargjøring for heller m.m.», samt tingrettens saksomkostningsavgjørelse. Vinkel Bygg og Midtbergveien 1 har tatt til motmæle i anledning anken. Ankeforhandling ble holdt i Stavanger tinghus 23. og 24. november d.å. Partene møtte med sine respektive daglige ledere og prosessfullmektiger. For Tunge Maskin avga Stian Tunge Nesvik forklaring; for Vinkel Bygg og Midtbergveien 1 avga Per Ove Øglænd forklaring. Retten hørte dessuten fem vitner. Det ble foretatt åstedsbefaring. Dokumentasjonen i saken fremgår av rettsboken. Saken fremstår i det alt vesentlige for lagmannsretten som den gjorde for tingretten. Ankende parts påstand

Ankende part har nedlagt slik påstand

«1. Vinkel Bygg AS v/styrets leder og Midtbergveien 1 AS v/styrets leder dømmes in solidum til å betale 1 432 888,30 kroner til Tunge Maskin AS, med tillegg av

• lovens forsinkelsesrente i perioden fra 29. januar 2009 til 16. november 2010 beregnet av et beløp på 1 432 888,30 kroner
• lovens forsinkelsesrente i perioden fra 16. november 2010 og til betaling skjer, beregnet av et beløp på 1 432 888,30 kroner. Til fradrag kommer allerede foretatt innbetaling av 1 000 000 kroner.
• Vinkel Bygg AS v/styrets leder og Midtbergveien 1 AS v/styrets leder dømmes in solidum til å erstatte Tunge Maskin AS sine sakskostnader for tingrett og lagmannsrett.» Ankende parts påstandsgrunnlag Tunge Maskin AS har rettidig anket den delen av tingrettens dom som gjelder delkrav 11 «Opparbeide utearealer, oppfylling, klargjøring for heller m.m.», samt tingrettens saksomkostningsavgjørelse. Tingretten kom til at delkrav 11 skulle gjøres opp etter kontraktens enhetspriser, mens ankende part krever oppgjør etter regning i henhold til entreprenørens kostnadsspesifikasjon. Det er vist til NS-3430 i kontraktsdokumentene. Ved avviklingen av kontraktsforholdet har ingen av partene lagt standarden til grunn og bestemmelsene kan ikke regulere rettsforholdet mellom partene. De deler av standarden som gir uttrykk for deklaratorisk rett, må likevel legges til grunn for avgjørelsen. Ankemotpartene har akseptert å hefte solidarisk for ilagt betalingsplikt i henhold til domsslutningen slik at dette uten videre kan legges til grunn for dommen. Ankende part anfører prinsipalt at det er avtalt at de arbeidene som delkrav 11 gjelder, skal gjøres opp som regningsarbeid med de fakturerte beløpene.

Subsidiært må arbeidene gjøres opp etter regning fordi det ikke er avtalt anvendelige enhetspriser. Det er tale om arbeider som ligger utenfor anbudet, og som ikke er priset i tilbudet. Herunder må retten bygge på at forutsetningene for kontraktens enhetspriser ikke slår til for de tilleggsarbeider kravene relaterer seg til. Utførelsesmessig er arbeidene langt mer tidkrevende og fysisk mer omfattende enn de arbeidene som enhetsprisene i anbudet gjelder for. Den tilbudte enhetsprisen for ytelsesbeskrivelsens post 02.23.2 skal ikke anvendes ved beregningen av vederlaget i relasjon til arbeidet beskrevet i delkrav 11. Det gjøres gjeldende at partene har inngått avtale som begrenser anvendelsen av enhetsprisen til arealet på 1 400 kvadratmeter, som var oppgitt i post 02.23.3. For det tilfellet at lagmannsretten ikke finner det bevist at slik avtale er inngått, er det ankende parts anførsel at enhetsprisen for post 02.23.2 uansett ikke er anvendelig. Det arbeidet som ble bestilt i henhold til utomhusplanen innebar bestilling av et annet arbeide enn det som lå i den skriftlige kontrakten mellom partene.

Enhetsprisen for post 02.23.2 bygger på helt andre forutsetninger enn det nye arbeidet – «Opparbeide utearealer, oppfylling, klargjøring for heller m.m.» – som ble bestilt. Det gjøres fra ankende parts side gjeldende at tilbudsgrunnlaget ikke er utformet på en slik måte at det beskriver arbeid bestilt i tilknytning til utomhusarbeidet. Kontraktens tilbudsgrunnlag danner ikke grunnlag for å prise de ytelser som ble bestilt i ettertid, og utført av Tunge Maskin. Ankende part bestrider at enhetsprisen i kontraktens post 02.23.2 er anvendelig. Enhetsprisen i denne posten er 70 kroner per kubikkmeter, men det er gitt beskjed til ankemotpartene om at ankende part her har foretatt en feilprising da grus i markedet har en enhetspris på 210-240 kroner per kubikkmeter. Ankende part informerte om at selskapet ville stå ved den feilaktige enhetsprisen for den beskrevne mengde på 420 kubikkmeter. Prisen kan imidlertid ikke benyttes for masser ut over det volum som er bestilt i anbudsinnbydelsen.

Den omstendighet at det har gått med opp mot 150 arbeidstimer kun relatert til avretting og klargjøring for heller, underbygger også at den enhetspris fra anbudet ikke kan brukes. Selv om man skulle kunne benytte enhetsprisen i post 02.23.2 ville ikke alle de utførte arbeider under delkrav nr. 11 være oppgjort. Bakgrunnen for det er at tilbudsgrunnlaget for grunnarbeidet mangler poster for utomhusarbeider. Konsekvensen av at kontrakten ikke har anvendelige enhetspriser, er at arbeidet skal gjøres opp etter regning i henhold til ankende parts kostnadsspesifikasjon. Ankende parts påstandskrav femkommer således: Tilkjent vederlag i henhold til tingrettens dom: 1 122 757,50 kroner + Differansen mellom tilkjent beløp og kravet under delkrav 11: 310 130,87 kroner = Samlet beløp: 1 432 888,30 kroner – Betalt av ankemotparten: 1 000 000,00 kroner = Ankende parts krav: 432 888,30 kroner Ankemotpartenes påstand

Ankemotpartene har nedlagt slik påstand

«1. Anken vedrørende tingretts dom punkt 1 forkastes.

1. Partene bærer egne sakskostnader for tingretten.
2. Tunge Maskin AS dømmes til å betale Midtbergveien 1 AS og Vinkel Bygg AS sine sakskostnader for lagmannsretten.»

Ankemotpartenes påstandsgrunnlag Ankemotpartene vil hevde at tingrettens dom i hovedsak er riktig i begrunnelsen og i resultatet hva delkrav 11 angår. Ankemotpartene har bekreftet at de dersom ankende part får medhold, godtar solidarisk ansvar. Videre deler ankemotpartene ankende parts syn på anvendelsen av NS-3430. Ankemotpartene mener at enhetsprisen i post 02.23.2 i kontrakten skal benyttes ved beregningen av vederlaget i relasjon til delkrav 11. Spørsmålet er om enhetsprisen i post 02.23.2 i kontrakten kommer til anvendelse. Post 02.23.2 lyder som følger:

«LEVERING, UTLEGGING OG KOMPRIMERING

AV LØSMASSER

GRUS

NORMAL KOMPRIMERING

Finstoffinnhold: Komprimeringsutstyr: Kote: Grunnforhold: Tykkelse: 30 cm Posten omfatter levering, utlegging og avretting av bærelag under asfalt og steinarealer Prosjektert anbrakt volum [Enh.] m3 [Mengde] 420,00 [Pris] 70 [Sum] 29400» Det følger direkte av ordlyden i post 02.23.2 at posten gjelder levering og utlegging av masser under «steinarealer». Det er ingen holdepunkter for at posten kun gjelder leveranse og utlegging av masser under asfalt. Enhetsprisen i post 02.23.2 omfatter tvert imot etter sin ordlyd og mening alt arbeid fram til leggingen av stein/heller. Ankende part hevder at leveransen og arbeidet som omfattes av delkrav 11, er noe annet enn det som fremkommer av post 02.23.2, og at det ikke er noen post i anbudet som gjelder utomhusplan. Dette tilbakevises. Det er ikke tatt noen reservasjon knyttet til utomhusplan eller steinareal i post 02.23.2. På grunnlag av de dokumentene som ankende part hadde tilgjengelig da tilbudet ble gitt, måtte ankende part forvente at det skulle legges stein på diverse arealer ute. Dette fremkommer tydelig ved bruk av begrepet «steinarealer» i post 02.23.2.

Ankende part hevder at det er gjort en feilprising, og at det ble inngått en avtale om at enhetsprisen i post 02.23.2 ikke skulle anvendes for steinarealene. Dette tilbakevises. Ankende part har for øvrig bevisbyrden for at det er inngått en slik avtale. Som grunnlag for at enhetsprisen oppgitt i tilbudsgrunnlaget langt på vei må benyttes ved prisingen vises det ellers til prinsippet i NS-8405 punktene 25.7.1 og 25.7.2. Partene har ikke for noen deler avtalt at tilleggsarbeidet skal gjøres opp etter regning. Lagmannsrettens vurderinger Lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn tingretten. Lagmannsretten bemerker at den første avtalen som ble inngått mellom partene er basert på skriftlig anbudsinnbydelse og tilbud i henhold til denne. Lagmannsretten peker ellers på at NS-3450 «Prosjektdokumenter for bygg og anlegg – Redigering og innhold av konkurransegrunnlag» har regler som beskriver anbudsdokumentenes formål og derfor også hvordan de nærmere skal utformes. Fra denne standarden hitsettes følgende sentrale punkter: «1 Omfang Standarden fastsetter regler for redigering av og innhold i dokumenter som skal ligge til grunn for

tilbud på eller avtale om utførelse av bygg, anlegg, installasjoner, drift og vedlikehold. 2 Normative referanser Følgende refererte dokumenter er uunnværlige for anvendelsen av dette dokumentet. For daterte referanser gjelder bare den utgaven som det er vist til. For udaterte referanser gjelder siste utgaven av det refererte dokumentet (innbefattet endringer). NS 3420 Beskrivelsestekster for bygg, anlegg og installasjoner ... 3 Definisjoner I denne standarden gjelder følgende definisjoner: 3.3 detaljbeskrivelse beskrivende tekst som angir omfanget av leveranse på detaljert nivå med prisbærende poster ... 4 Krav til prosjektdokumenter

Innledning

Prosjektdokumentene skal være klare og uttømmende slik at de kan legges til grunn for en fullstendig avtale. De skal gi alle nødvendige opplysninger om prosjektet for å kunne forhåndsberegne kostnader og ressurser for de enkelte delene av prosjektet. Prosjektbeskrivelser som utarbeides og overføres elektronisk, skal tilfredsstille kravene i NS-3459. ... D Beskrivende del Den beskrivende delen skal vise hvilke referanser og ytelser oppdragsgiveren ønsker tilbud på, og består av de dokumentene som beskriver det aktuelle byggverket. Dette kan grovt deles i to hovedgrupper etter den byggeprosessen som oppdragsgiveren velger for å gjennomføre sitt prosjekt med hensyn til prosjektering og utførelse

• Detaljbeskrivelser med tegninger og supplerende dokumenter basert på at det vesentlige av prosjektering er utført av oppdragsgiveren eller av rådgivere engasjert av oppdragsgiveren, og hvor dokument D1.1 Detaljbeskrivelse omfatter bl.a. en oppstilling av alle delprodukter, normalt med angivelse av mengder.
• Funksjonsbeskrivelser ... D Beskrivelse av byggeobjekt D1.1 Detaljbeskrivelse ... Forhold og krav i de øvrige deler av beskrivelsen samt innledende tekster som kan ha prismessige konsekvenser, skal beskrives med egne poster.

... Teksten i postene skal være konsis i uttrykksformen og skal bestå av:

• spesifiserende tekster fra NS 3420, prosesskoder eller andre spesifiserende tekster med mengdeenhet;
• utfyllende og supplerende spesifikasjoner for angivelse av materialer, produkter mm.;
• henvisninger til tegninger, tabeller, bilag mm.;
• mengde (når dette er aktuelt). ... D2 Tegninger og supplerende dokumenter til beskrivelse Dette er dokumenter som supplerer beskrivelsen. Typiske dokumenter er tegninger, skjemaer, rapporter og tabeller. Disse dokumentene skal være utarbeidet i et omfang og med et detaljeringsnivå som er tilpasset beskrivelsens spesifikasjonsnivå og prosjektets kompleksitet. Dokumentene skal ha entydige referansebetegnelser og skal være datert.» Om betydningen av anbudsdokumentene uttaler ellers Høyesterett i avgjørelse inntatt i Rt-2007-1489 (Byggholt-dommen) avsnitt 62 følgende: «Det vil på denne bakgrunn være av vesentlig betydning at anbudsgrunnlaget som legges fram for anbyderne, er grundig gjennomarbeidet med sikte på å få fram en klar og presis prosjektbeskrivelse. Det samme gjelder for de enkelte utgiftsposter som forutsettes priset. Av samme grunn vil det være av vesentlig betydning at anbudsgrunnlaget er basert på en korrekt og konsekvent bruk og forståelse av de standarder som er anerkjent i byggebransjen, jf. i denne sammenheng forskrift om offentlige anskaffelser § 3-9. Det sier seg selv at det vil være byggherren som ved utformingen av anbudsgrunnlaget vil måtte bære ansvaret for at en slik målsetting blir oppnådd.» I nærværende sak er det byggherren og dennes medhjelper – konsulenten ALC AS ved Arild Magne Lunde – som har utarbeider anbudsdokumentene. Post 02.23.2 lyder: «[NS-kode] F51.0141

LEVERING, UTLEGGING OG KOMPRIMERING

AV LØSMASSER

GRUS

NORMAL KOMPRIMERING

Finstoffinnhold: Komprimeringsutstyr: Kote: Grunnforhold: Tykkelse: 30 cm Posten omfatter levering, utlegging og avretting av bærelag under asfalt og steinarealer Prosjektert anbrakt volum [Enh.] m3 [Mengde] 420,00 [Pris] 70 [Sum] 29400» Den etterfølgende post 02.23.3 lyder: «[NS-kode] I62.21115005

VARMPRODUSERT ASFALTDEKKE

VEG Agb 11 TYKKELSE 50 mm Bindemiddel: Steinkvalitet: [Spesielle krav] Bindemiddel: Steinkvalitet: Posten omfatter asfaltering kjørearealer med agb11 110 kg/m2 Gjelder asfalt på oppfylt areal Areal [Enh.] m2 [Mengde] 1400,00 [Pris] 73 [Sum] 102200» I forhold til begge poster er det Tunge Maskin som har fylt inn rubrikkene pris og sum med henholdsvis 70 og 73, og 29 400 og 102 200 [alt norske kroner]. Vedlagt anbudsskjemaene var det en grov karskisse datert 9. oktober 2006 som viser tomten og byggets plassering på samme. Utomhusarealene – eller utenhusarealene som de også omtales som – ble det opplyst for lagmannsretten at utgjorde nærmere 5 000 kvadratmeter. Det fremgår ikke av dette grove kartet hvordan de ulike utenhusarealene skulle brukes. Lagmannsretten finner det på ovennevnte bakgrunn naturlig at de to postene 02.23.2 og 02.23.3 må leses og tolkes i sammenheng.

Når postene leses i sammenheng, ser man at det er et eksakt sammenfall i det arealet som skal masseutfylles i henhold til post 02.23.2 i en dybde av 30 centimeter med 420 kubikkmeter masse (420 x 0,3 = 1 400); og det arealet som skal ha varmprodusert asfaltdekke i henhold til post 02.23.3, og som er oppgitt til 1 400 kvadratmeter. Dette gir tilbyder – Tunge Maskin – grunn til å regne med at det tilbudet som gis i overensstemmelse med beskrivelsene i post 02.23.2 gjelder det arealet som skal dekkes med varmprodusert asfaltdekke. Slik lagmannsretten vurderer bevisene i saken endres ikke dette bildet ved at det i post 02.23.2 står at «Posten omfatter levering, utlegging og avretting av bærelag under asfalt og steinarealer [uthevelse tilføyet] ». De totale utomhusarealene utgjorde, som nevnt, nærmere 5 000 kvadratmeter.

Tunge Maskin AS hadde også derfor grunn til å anta at selskapets tilbud i postene 02.23.2 og 02.23.3 som bare dekket 1 400 kvadratmeter – eller rundt én tredjedel – av utomhusarealene, var avgrenset mot arbeider som andre entreprenører skulle stå for, og følgelig at post 02.23.2 også var avgrenset til det arealet som i henhold til post 02.23.3 skulle asfalteres. Ankemotpartene kan derfor, slik lagmannsretten vurderer sakens bevis, heller ikke høres med at det fremgår av et senere kart hvordan ulike utomhusarealer skal disponeres og belegges. Ankende parts tilbud omfatter ikke annet enn det som er beskrevet i anbudets poster 02.23.2 og 02.23.3 av den grunn. Lagmannsretten finner det dernest også godtgjort at post 02.23.2 er en bærelagspost.

Det fremgår av NS 3420 Tabell 1 at en F-post (nærværende saks post 02.23.2) gjelder «Markrydding, grunnforsterkning, graving og fylling». «Utendørs belegg av gatestein, plater, heller, belegningsstein m.m.» er kodet K22 der underpost a1): «Omfatter levering og legging av belegg inkludert i settematerialer (løsmasser eller betong), fuging, komprimering og normal tilpasning mot andre konstruksjoner.» Det er både postkoden som taler for lagmannsrettens forståelse, og det forhold at arbeidet som skal dekkes med asfalt, er et annet og mindre komplisert arbeid enn det som må gjøres ved legging av heller. Grunnarbeidene før asfaltering kunne utføres ved tilkjøring av masser med store maskiner. Slike store maskiner kunne også brukes ved fordeling, utjevning og komprimering av de tilkjørte massene. Før asfaltering var det kun nødvendig å komprimere massene én gang. Arbeidet som Tunge Maskin krever oppgjør for i nærværende sak, er et bestilt og utført tilleggsarbeid «Opparbeide utearealer, oppfylling, klargjøring for heller m.m.» Dette er et kvalitativt annet arbeide enn det

som er beskrevet i post 02.23.2. Lagmannsretten viser her igjen til at «Utendørs belegg av gatestein, plater, heller, belegningsstein m.m.» skal være kodet K22 der underpost a1): «Omfatter levering og legging av belegg inkludert i settematerialer (løsmasser eller betong), fuging, komprimering og normal tilpasning mot andre konstruksjoner.» Det vil si at dette bestilte tilleggsarbeidet omfatter: Først oppfylling av masse som nærmere beskrevet i post 02.23.2; dernest levering og oppfylling av settemateriale som ikke bare må komprimeres, men også nøyaktig nivelleres, og endelig skal hellene fuges med sand. Hellene skulle ankemotpartene selv være ansvarlige for. Det vil si tilleggsarbeidet representerer påfylling med to ulike massetyper, komprimering to ganger og fuging mellom hellene. Dessuten og også viktig, er det forholdet at massetilføringen til de områdene som skulle asfalteres, gjaldt arealer som var lett tilgjengelige med store maskiner, slik at alt arbeid i hovedsak kunne utføres med nettopp store maskiner.

De arealene som skulle hellelegges, lå til dels meget kronglete til som terrasser og gangveier der det til dels måtte arbeides med trillebår og håndkraft. Det er ikke ført bevis for lagmannsretten for at det er inngått noen spesifikk avtale mellom partene om oppgjørsberegningen vedrørende tilleggsarbeidet representert ved delkrav 11. Det eneste som har kunnet påvises, er at det rettet en muntlig forespørsel om arbeidet kunne utføres, og at dette ble muntlig bekreftet og akseptert ved at arbeidet rent faktisk ble utført. Det vil si ankemotpartene spurte ikke om hva det ville koste å få arbeidene utført, men tenkte vel kanskje at det skulle skje til den prisen på 70 kroner som var avtalt per kubikkmeter under post 02.23.2. Ankende part på sin side fakturerte arbeidet som et tilleggsarbeid etter regning. Jan Einar Barbo Kontraktsomlegging i entrepriseforhold s. 155 skriver: «Hvis de prinsipper for beregning av vederlag for endringer som følger av kontrakten in casu ikke kan anvendes, må man falle tilbake på den deklaratoriske regel om vederlagsberegning.

I norsk entrepriserett er det neppe tvil om at dette innebærer oppgjør etter regningsprinsippet.» Lagmannsretten finner, som ovenfor redegjort for, ikke at enhetsprisen oppgitt i tilbudets post 02.23.2 (eller for den saks skyld post 02.23.3) er egnet til å benyttes for vederlagsberegningen i relasjon til delkrav 11. Arbeidet skal etter dette honoreres som regningsarbeide. Når det gjelder selve beregningen av oppgjøret på regningsbasis er partene ikke uenige. Tvert imot har det vært fremholdt for lagmannsretten at begge parter er enige om at saken må resultere i et enten/eller – enten brukes enhetsprisen per kubikkmeter masse i post 02.23.2, eller så brukes det regningsmaterialet som ankende part har presentert. Ankende parts krav er etter dette: Tilkjent vederlag i henhold til tingrettens dom: 1 122 757,50 kroner + Differansen mellom tilkjent beløp og kravet under delkrav 11: 310 130,87 kroner = Samlet beløp: 1 432 888,30 kroner – Betalt av ankemotparten: 1 000 000,00 kroner = Ankende parts krav: 432 888,30 kroner Anken har etter dette ført frem.

Saksomkostninger Saken for tingretten omhandlet, som beskrevet innledningsvis, flere krav enn det ene som lagmannsretten behandler. Når det gjelder saksomkostninger for tingretten heter det i tingrettens dom: «Ingen av partene har vunnet saken fullt ut eller for det vesentligste og saksomkostninger kan da ikke tilkjennes etter tvisteloven § 20-2. Spørsmålet er om omkostningsregelen i § 20-3 kan få anvendelse. Det heter her at en part som har fått medhold av betydning uten å vinne saken, helt eller delvis kan tilkjennes sakskostnader av motparten hvis tungtveiende grunner tilsier det. I tillegg til momentene i § 20-2 tredje ledd annet punktum skal det legges særlig vekt på hvor mye parten har fått medhold, og andelen av sakskostnadene som knytter seg til den delen av saken.

De momenter i § 20-2, tredje ledd som skal tillegges vekt i vurderingen er a) om det var god grunn til å få saken prøvd fordi den var tvilsom eller først ble bevismessig avklart etter saksanlegget, b) om parten kan bebreides at det kom til sak eller har avslått et rimelig forlikstilbud, eller c) om saken er av velferdsmessig betydning og styrkeforholdet partene imellom tilsier slikt fritak. Rettens vurdering av hvor langt en part har fått medhold skal ta utgangspunkt i partens posisjoner da tilsvar ble gitt. De saksøktes påstanden i tilsvaret gikk ut på frifinnelse mot å betale til saksøker et beløp oppad begrenset til kr 375.000 når MVA regnes med. Dommer tilplikter dem å betale ca. kr 750.000 ut over dette og retten mener at beløpet i seg selv viser at saksøker har fått medhold av betydning. Spørsmålet blir da om det foreligge slike tungtveiende grunner som bestemmelsen i § 20-3 omtaler.

I vurderingen legger retten vekt på størrelsen av det beløp som tilkjennes ut over påstanden i tilsvaret og kostnadene ved å gjennomføre saken både for den rekke av poster som er erkjent mens saken har stått for retten og for de poster hvor retten har gitt saksøker medhold. Retten viser dessuten til at de saksøkte ikke har foretatt noen innbetaling av erkjent beløp slik at saksøker hadde et åpenbart behov for tvangsgrunnlag for å komme videre. Dette innebærer at de saksøkte gjennom sin betalingsunnlatelse kan bebreides at det kom til sak. Forlikstilbudet fra de saksøkte som ble satt fram like før hovedforhandlingen finner retten ikke grunn til å legge vekt på både pga tidspunktet for fremsettelsen og fordi tilbudet ligger betydelig lavere enn domsresultatet når det tas hensyn til det rentebeløp som dommen innebærer. Retten er kommet til at saksøker skal tilkjennes delvise saksomkostninger og setter disse passende til kr 80.000.

Ettersom saksøker har fradragsrett for inngående MVA er kravet satt fram og tilkjennes uten avgift.» Lagmannsretten deler tingrettens vurdering av at saksøker – nå ankende part – fikk medhold av betydning i tingretten, og at det foreligger tungtveiende grunner for å gi bestemmelsen i tvisteloven § 20-3 anvendelse. Lagmannsretten finner imidlertid ikke at den har grunnlag for å overprøve tingrettens skjønn med hensyn til hvor stor andel av ankende parts omkostninger for tingretten som ankende part burde få erstattet hensett til den flerhet av krav som tingretten behandlet – en flerhet som lagmannsretten ikke har noen fullgod innsikt i. Lagmannsretten finner på denne bakgrunn ikke å skulle endre tingrettens saksomkostningsavgjørelse. Ankende part har for øvrig vunnet ankesaken, det vil si vunnet ankesaken i det vesentlige slik lagmannsretten vurderer det.

Etter tvistelovens forarbeider at det ikke nødvendig for lagmannsretten å foreta noen grenseoppgang mellom å ha vunnet i det vesentlige og å ha fått medhold av betydning – jfr. tvisteloven § 20-2 og § 20-3, da lagmannsretten uansett finner grunnlag for å tilkjenne ankende part fulle saksomkostninger for lagmannsretten. Med henvisning til tvisteloven § 20-2 første og annet ledd finner lagmannsretten at ankemotpartene skal pålegges å dekke ankende parts nødvendige omkostninger (jfr. tvisteloven § 20-5 første ledd) med anken. Lagmannsretten har ikke funnet noen av unntaksalternativene i tvisteloven § 20-2 tredje ledd anvendelige i saken. I saksomkostninger for lagmannsretten har ankende part krevet seg tilkjent 156 495 kroner, hvorav salærkravet til prosessfullmektigen uten merverdiavgift utgjør 119 250 kroner. Det er kommet innvendinger fra ankendemotpartene til kravet fra det sakkyndige vitnet Richard Riska stort 14 025 kroner. Lagmannsretten finner imidlertid at hele saksomkostningskravet fra ankende part vært nødvendig for å få saken betryggende utført. Kravet legges derfor til grunn for ankemotpartenes betalingsplikt.

Dommen er enstemmig. Domsslutning:

• Vinkel Bygg AS v/styrets leder og Midtbergveien 1 AS v/styrets leder dømmes in solidum til å betale 1.432.888,30 kroner til Tunge Maskin AS, med tillegg av
• lovens forsinkelsesrente i perioden fra 29. januar 2009 til 16. november 2010 beregnet av et beløp på 1.432.888,30 kroner
• lovens forsinkelsesrente i perioden fra 16. november 2010 og til betaling skjer, beregnet av et beløp på 1.432.888,30 kroner.

Til fradrag kommer allerede foretatt innbetaling av 1.000.000 kroner.

1. Ankene over tingrettens saksomkostningsavgjørelse forkastes.
2. Vinkel Bygg AS v/styrets leder og Midtbergveien 1 AS v/styrets leder dømmes til én for begge og begge for én å betale Tunge Maskin AS sine saksomkostninger for lagmannsrett med 156.495 – etthundreogfemtisekstusenfirehundreognittifem – kroner.
3. Oppfyllelsesfristen er 2 – to – uker fra forkynnelsen av denne dommen.