Hele dommen
Riskafjord AS, et rederi som siden 1914 hadde drevet rutetrafikk mellom Stavanger og området Riska/Usken, anla søksmål med krav om erstatning fordi Rogaland fylkeskommune i 1996 ikke tildelte rederiet løyve for ferge- og hurtigbåttrafikk i et nytt ruteområde bestående av Riska/Usken området og byøyene. Stavanger byrett avsa 7. september 1998 dom med slik slutning: «1. Rogaland Fylkeskommuen v/Fylkesordføreren dømmes til innen 14 -fjorten- dager å betale erstatning til AS Riskafjord med kr 4.000.000,- – kronerfiremillioner-.
- Rogaland Fylkeskommune v/Fylkesordføreren dømmes til innen samme frist å erstatte AS Riskafjord sine saksomkostninger med kr 179.520,50 -etthundreogsyttinitusenfemhundreogtjue 50/100-.» Rogaland fylkeskommune har anket til Gulating lagmannsrett over dommen, og har for lagmannsretten nedlagt slik påstand: «Rogaland fylkeskommune frifinnes og tilkjennes saksomkostninger for byretten og lagmannsretten.» Riskafjord AS har tatt til motmæle, med denne påstand: «1. Stavanger byretts dom post I stadfestes, med tillegg av 12% rente pro anno fra 23.9.98 og frem til oppgjør finner sted.
- AS Riskafjord tilkjennes saksomkostninger for byrett med tillegg av 12% rente pro anno fra 23.9.98 og for Lagmannsretten med tillegg av 12% rente fra forfall og frem til oppgjør finner sted.» Ankeforhandling ble holdt i Stavanger 13. til 17. desember 1999. Under denne ble det foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser. Lagmannsretten hørte partenes representanter og 12 vitner, hvorav to ved telfonavhør. Om det nærmere saksforhold og hva som ble gjort gjeldende for byretten, vises til byrettens domspremisser. Partene har i det vesentlige anført det samme for lagmannsretten som for byretten. Den ankende part, Rogaland fylkeskommune, gjør gjeldende at saken om tildelig av løyve ble avgjort efter en korrekt saksbehandling og på grunnlag av riktig faktum. Ved avgjørelsen ble der ikke tatt usaklige eller utenforliggende hensyn. De fremkomne tilbud ble seriøst vurdert, avgjørelsen var vel overveiet og ikke vilkårlig. Den var således gyldig og kan ikke gi grunnlag for erstatningsansvar. Det anføres dessuten at det ikke kan tilkjennes erstatning for positiv kontraktinteresse i et tilfelle som dette, det kan høyst bli tale om erstatning for negativ kontraktinteresse, som ikke er krevet. Det bestrides også at der i det hele tatt er påvist noe tap, og gjøres gjeldende at tap ikke kan beregnes på den måte Riskafjord AS gjør. Ankemotparten, Riskafjord AS, henholder seg til byrettsdommen, men mener, uten å fremme motanke, å ha lidd større tap enn den erstatning byretten tilkjente. Det gjøres gjeldende at Riskafjord leverte det laveste tilbud ut fra konkurransevilkårene, og derfor skulle ha fått kontrakten. Fylkeskommunen holdt seg ikke til de konkurranseregler den selv hadde satt opp, dette først og fremst ved å treffe avgjørelse på grunnlag bare av tilbudet vedrørende hurtigbåtrutene. Det hevdes at det gjennom hele saksbehandlingen fant sted unøyaktigheter, forskjellsbehandling, tilbakeholdelse av opplysninger og feilvurderinger, og at der ble tatt utenforliggende hensyn samt at avgjørelsen var vilkårlig og opplevdes som myndighetsmisbruk. Riskafjord viser til forvaltningsloven, forskrifter av 11. mars 1994 om anbud ved båttransport, og til odelstingsproposisjon om lov om offentlige anskaffelser. Ut fra det syn at Riskafjord skulle ha fått kontrakten ved en korrekt behandling av saken, krever rederiet erstatning for den fortjeneste det mener å ville ha hatt om det hadde fått kontrakten. Beregningen av erstatningskravet er basert på det samme resonnement som for byretten, og revisor Bengt Eriksen har som vitne for lagmannsretten redegjort nærmere for beregningen. Lagmannsretten finner at anken fører frem. Utgangspunktet for saken er at Rogaland fylkeskommune ønsket å få tilbud på driften av båt- og fergerutene i et område bestående av de to tidligere ruteområdene byøyene og Usken/Riska, som var vedtatt sammenslått. Man valgte å ikke legge ut anbudsinnbydelse, blant annet fordi der er fergerute inkludert, og der var efter samferdselsloven ikke adgang til å legge slike ut på anbud. Oppfordring til å komme med tilbud ble sendt til blant andre AS Riskafjord som hadde drevet båtrutene til Usken/Riska-området, og til Rogaland Trafikkselskap
AS. Dessuten meldte L. Rødne & Sønner seg som interessert og fikk tilsendt tilbudsdokumentene. Noen offentlig kunngjøring om det ledige ruteløyvet fant ikke sted. Ved å anmode om tilbud bandt ikke fylkeskommunen seg til å godta noen av de tilbud som kom inn, og den sto fritt til å forhandle frem andre vilkår enn de som fremgikk av innbydelse og tilbud. Det vises til de følgende punkter i tilbudsdokumentet, datert 14. mai 1996: Pkt. 1: «...Etter at vi har mottatt det skriftlige tilbudet kan det bli forhandlinger før eventuell kontrakt tildeles» Pkt. 5: «Ved valg av tilbyder vil RFK velge det for fylkeskommunen økonomisk mest fordelaktige tilbud. Det tilsier at pris alene ikke vil være eneste kriterie for valg av tilbyder. Andre kriterier, i tillegg til pris, som vil bli tillagt vekt og som tilbyder må redegjøre nærmere for, er følgende:
- Båtenes standard
- innredning (lokalisering og komfort på passasjersalong/sitteplasser)
- mulighet for rask og hensiktsmessig iland-/ombordstigning (størrelse på dører og landgang, løsning på ferjen m.h.t. gående og biler)
- tilrettelegging for funksjonshemmede (trapper, toalett, døråpninger)
- ekstra passasjer- og bilkapasitet utover minimumskrav
- mulighet for transport av lettere gods.
- Miljø
- innvendig og utvendig støy
- drivstoff-type/utslipp.
- Båtenes hastighet.
- Båtenes alder. Valg av tilbyder vil skje på bakgrunn av en totalvurdering av ovennevnte kriterier.» Pkt. 14: «Avgitt tilbud kan tilbakekalles eller endres fram til tilbudsfristens utløp. Tilbyder må vedstå seg sitt tilbud i 70 kalenderdager regnet fra tilbudsfristens utløp. Rogaland fylkeskommune forbeholder seg rett til å forhandle nærmere om vilkårene for kjøp av transporttjenester i det aktuelle området. Rogaland fylkeskommune forbeholder seg retten til å kunne forkaste alle innkomne tilbud, uten at dette medfører krav eller kostnader for fylket.» Lagmannsretten forstår de siterte bestemmelser i pkt. 14 sammenholdt med det siterte av pkt 1 slik at tilbyderen, som er bundet av det som fra hans side foreligger ved utløpet av tilbudsfristen, har anledning til efter fristen å fremsette forslag til endringer, dette også i form av bindende tilbud. Videre kan reglene ikke forstås slik at fylkeskommunens rett til å forhandle nærmere om vilkårene innebærer at den i tilfelle må forhandle med alle tilbyderne. Den må ha adgang til å velge ut én eller flere av tilbyderne som finnes å ligge best an i forhold til kriteriene i pkt. 5 og forhandle videre med denne eller disse innen det avgjøres hvem som skal få kontrakten. Dette må også kunne gjøres ved å sette ut av betraktning tilbydere som skiller seg ut ved høy pris, dårlig materiell, manglende erfaring eller på annen måte, og forhandle videre med de øvrige. Ved behandlingen av tilbudene gjelder de vanlige krav til forsvarlig saksbehandling, til at alle blir vurdert seriøst og til at avgjørelser tas på saklig grunnlag uten utenforliggende hensyn. I denne saken kreves det ikke erstatning for negativ kontraktinteresse, det vil si for utgifter og merarbeid som er pådradd ved å utarbeide tilbud. Det som kreves erstattet er det tap som AS Riskafjord mener å ha lidd ved ikke å få kontrakten om båt- og fergerutene. Et vilkår som må være oppfylt for at AS Riskafjord skal kunne tilkjennes erstatning er derfor at det påvises feil ved fylkeskommunens saksbehandling, ved dens anvendelse av
de regler som gjelder for tildelingen, eller ved dens skjønnsmessige avgjørelse. Feil i saksbehandlingen kan bestå i manglende tilrettelegging av saken, slik at fylkeskommunen treffer sin avgjørelse på uriktig faktisk grunnlag. Men som hovedregel vil tilbyderne selv være ansvarlig for opplysninger de gir, og som fylkeskommunen ikke har plikt til å efterprøve riktigheten av. Når det gjelder selve skjønnet om hvem som skal få tildelt løyvet gjelder det alminnelige prinsipp om at det ikke skal være vilkårlig og at der ikke skal tas usaklige eller utenforliggende hensyn. Det neste vilkår for å kunne få tilkjent erstatning vil være at det påvises at Riskafjord ville ha fått løyvet hvis der var gått riktig frem. Herunder må det tas hensyn ikke bare til om resultatet av saksbehandlingen allikevel ville ha blitt som det ble, men også til muligheten for at det ville blitt at fylkeskommunen ville ha benyttet seg av sitt forbehold om ikke å gi løyvet til noen av tilbyderne.
Under prosedyren for lagmannsretten har de følgende spørsmål stått sentralt: Var der adgang til, som det ble gjort, å holde tilbudene vedrørende fergetrafikken utenfor, og treffe avgjørelsen bare på grunnlag av tilbudene for hurtigbåtrutene? Skulle fylkeskommunen, da rapporten fra Northern Navigation Norway (NNN) pekte på muligheten av at Riskafjord ved en feil kunne ha beregnet drivstofforbruket for hurtigbåten for høyt, ha bedt om nærmere forklaring for å få oppklart eventull feil? Skulle Riskafjord ha vært gitt et vesentlig fortrinn fordi dette selskap tidligere i lang tid hadde trafikkert området Usken/Riska? Siden Samferdselsstyreyts vedtak ble stadfestet i klageomgangen, er der ikke grunn til å gå nærmere inn på klagebehandlingen, idet der under denne ikke fremkom noe som kunne sette saken i en annen stilling.
Samferdselsstyrets vedtak 28. august 1996 om å gi Rødne løyve for persontransporten med forutsetning om snarest mulig også å sette inn en ferge, ble gjort på grunnlag av et saksforelegg som konkluderte med at det ville kunne være riktig å ta avgjørelsen på grunnlag av tilbudene på hurtigbåtdriften, og at det kunne synes riktig å velge Rødne som transportør ut fra en økonomisk betraktning. Det som her skjedde var altså at Rødne ble gitt løyvet for båt- og fergerutene i konkurranse med Riskafjord, men på grunnlag av bare en del av hva de interesserte hadde gitt av tilbud og opplysninger. Lagmannsretten ser det slik at der måtte være anledning til dette. Med de forbehold som var tatt, og med presiseringen av at det var tillbud man ønsket, ikke anbud, kan det sammenfatningsvis sies at det fylkeskommunen i første omgang ønsket, var å skaffe seg innsikt i hva mulige aktuelle transportører kunne tilby. Når det gjaldt hvordan de innkomne tilbud og opplysninger skulle brukes, sto fylkeskommunen relativt fritt, ikke vesensforskjellig fra hva stillingen ville ha vært om tilbudene og opplysningene hadde vært gitt uanmodet.
Fylkeskommunen måtte derfor kunne gjøre som den gjorde, å velge Rødne på grunnlag av tilbudet for hurtigbåtrute, og arbeide videre med fergespørsmålet. Det kan tilføyes at der også var rimelig grunn til denne løsningen ut fra ønsket om å få båtruten i gang så snart som mulig, jf. at det var forutsatt nytt ruteopplegg operativt fra 1. september 1996. Når det gjelder spørsmålet om fortrinnsrett for Riskafjord, er utgangspunktet at i og med at løyve tildeles for begrensede tidsrom, står myndighetene fritt i sitt valg når tiden er utløpt. I et rundskriv av 1980 fra Samferdselsdepartementet uttales det at i hendhold til langvarig praksis vil det måtte kreves en klar overvekt av saklige hensyn i favør av en ny utøver av rutetransporten hvis den tidligere får avslag, for å være trygg på at domstolene aksepterer vedtaket. Det må, skriver departementet, med andre ord foretas en konkret sammenligning som viser om der oppnås fordeler ved en ny løyvehaver. Dette er neppe mer enn det som ligger i et krav om at der må være saklig grunn til skifte.
I vårt tilfelle var Riskafjord løyveinnehaver bare for en mindre del av ruteområdet (det har vært nevnt 18%, dette avhenger av hvordan man regner), noe som gjør at det iallfall må være begrenset hvilken vekt som kan legges på at Riskafjord allerede drev rutetrafikk i området. I saksforelegget av 23. august 1996 henvises det til det nevnte departementskrivet og uttales at vurderingene der antas å få anvendelse i denne saken. Lagmannsretten legger derfor til grunn at hensyn til Riskafjord som gammel utøver av transport i området har vært med i de overveielser som lå til grunn for vedtaket om å gi løyvet til Rødne. Lagmannsretten kan ikke se at fylkeskommunens vedtak kan underkjennes fordi det er bygget på uriktige opplysninger om faktiske forhold. Tilbyderne bærer selv ansvaret for at de opplysninger de gir er riktige. Fylkeskommunen har ingen alminnelig plikt, være seg efter forvaltningsloven § 17 eller andre regler, til å foreta kontroll av opplysningene, medmindre der er forhold som gir særlig foranledning til det.
Det som i så måte er påpekt er at NNN i sin rapport pekte på at brennstoffutgifter for hurtigbåt syntes å være for høyt beregnet av Riskafjord. Det uttales imidlertid også av NNN at Riskafjords tilbud vil være dyrere enn Rødne sitt
selv med eventuell justering av brennstoffutgiftene. Lagmannsretten viser også til at det fremgår av saksforelegget at man alt i alt regner tilbudene fra Rødne og Riskafjord som prismessig noenlunde likeverdige, og at der er flere andre forhold ved de to tilbudene og ved tilbyderne som tillegges vekt. Det nevnes i hovedkonklusjonen at Rødne har det rimeligste tilbud på drift av hurtigbåt, ca 7,0 millioner kroner. Med korreksjon for brennstoffutgifter ville der ikke bli nevneverdig forskjell mellom tilbudene, idet forskjellen i beregnede drivstoffutgifter mellom de to selskapene utgjør omtrent 0,7 millioner. Med det nevnte utgangspunkt at hver er ansvarlig for de opplysninger som gis, kan lagmannsretten ikke se at fylkeskommunen forøvrig hadde oppfordring til å søke tallene klarlagt nærmere. Det var tilbud som var ønsket, med en del opplysninger til nærmere kontroll. Men skjemaene for opplysninger måtte i noen grad utfylles skjønnsmessig; blant annet var der ingen post for fortjeneste, som derfor kunne regnes inn på ulik måte slik at sammenligning post for post bare i store trekk var mulig.
På den annen side måtte fylkeskommunen kunne rette de forespørsler den ville til én eller begge, avhengig av hva den fant behov for eller mente var interessant. Men den hadde inen plikt i dette forretningsmessige forhold til å hjelpe tilbyderne til å gjøre tilbudene så gunstige som mulig. Det måtte kunne gås ut fra at tilbudene var gjennomtenkte og at de ga uttrykk for hva tilbyderne mente var passende vederlag for transporttjenestene. Lagmannsretten ser således ikke annet enn at det er riktige prinsipper og regler som er lagt til grunn for behandlingen av saken frem til vedtaket, og at begrunnelsen som er gitt for det gir uttrykk for en vurdering innen rammen av gjeldende regler. Det neste spørsmål er derfor om der er feil ved saksbehandlingen eller om avgjørelsen hviler på et uforsvarlig skjønn, eller der er tatt utenforliggende eller usaklige hensyn ved avgjørelsen. Som det vil fremgå ovenfor, sto det fylkeskommunen fritt efter at tilbudene var gitt å ta kontakt med den ene eller begge for ytterligere opplysninger eller nærmere forhandlinger.
Det er derfor ingen feil ved saksbehandlingen om fylkeskommunen forhandlet nærmere med Rødne og fikk nærmere opplysninger derfra, uten varsel eller tilsvarende kontakt med Riskafjord. Lagmannsretten finner det på grunnlag av det grundige saksforelegget utvilsomt at tilbudene ble seriøst vurdert. Der ble foretatt en grundig gjennomgåelse av tilbudene fra Rødne og Riskafjord, og det som der er lagt vekt på er relevante og saklige omstendigheter. Selve skjønnsutøvelsen ved det endelige valg mellom de to ligger da utenfor hva domstolen kan prøve. Således hører det til det frie skjønn å avgjøre hva som vil være den rimeligste og mest hensiktsmessige løsning. Dette er spørsmål som der kan være forskjellige meninger om, uten at én løsning kan sies å være den rette. De innvendinger som Riskafjord har fremsatt mot løyvetildelingen kan ut fra det som det her er redegjort for ikke føre frem. I det følgende vil lagmannsretten si noe om enkelte anførsler som ikke er nevnt ovenfor.
Når det anføres at det fra tidlig i saksbehandlingen var avgjort at Rødne var den dyktige som skulle få kontrakten og Riskafjord ikke, er å si at lagmannsretten ikke har funnet noen tegn til en slik innstilling hos de som behandlet saken. Hvilket inntrykk Riskafjords representant kan ha fått, er ikke avgjørende. Det anføres at bare Riskafjord av de to aktuelle søkere ga tilbud som var i samsvar med innbydelsen, og at Riskafjord derfor må vinne konkurransen. Det kan imidlertid ikke være noe til hinder for at fylkeskommunen søker bragt på det rene om Rødne kan gi tilbud innenfor rammene. Det vises til det som er sagt ovenfor om forståelsen av tilbudsinnbydelsen. Lagmannsretten går derfor ikke nærmere inn på detaljene om dette. Det hevdes også å være en saksbehandlingsfeil å innhente rapport fra NNN og legge vekt på denne. Det må, mener lagmannsretten, i utgangspunktet være adgang for fylkeskommunen til å benytte den konsulenthjelp den ønsker, og NNN har ekspertise innen skipsteknikk, noe som gjør firmaet naturlig som konsulent.
Det har også vært klaget over at NNNs rapport ikke ble gjort tilgjengelig for tilbyderne før saken ble avgjort. Det må imidlertid på dette punkt være tilstrekkelig å vise til at forvaltningsloven § 18, annet ledd litra b, unntar fra partenes innsynsrett dokument utarbeidet for den interne saksforberedelse av særlige rådgivere eller sakkyndige. Tilsvarende regel finnes i offentlighetsloven § 5, annet ledd litra b. Uansett i hvilken grad forvaltningsloven og offentlighetsloven gjelder i en sak som denne, kan der ikke være større rett til innsyn enn disse lovene gir. En spesiell innvending er at fylkeskommunen skal ha sluttet seg til og lagt til grunn NNNs særlige syn på fergers sikkerhet, som «dømmer den samlede norske fergepark nord og ned». NNN stiller seg kritisk til sikkerheten ved ferger av noe eldre type, med passasjerbekvemmeligheter under dekk. Disse er i samsvar med sikkerhetsforskriftene, men sikkerheten er svakere enn ved de mer moderne ferger, og det kan ikke være uriktig av fylkeskommunen på grunnlag av råd fra NNN å bestemme seg for moderne ferge.
En anførsel er at Rødne fikk anledning til kort ført avgjørelsen å nedjustere sitt tilbud. Således fikk Rødne 20. august 1996 forespørsel om hvor meget kostnadene ville gå ned basert på ferge med to manns besetning. Det ble også gitt anledning til nedjustering av utgifter til renhold, renter og avskrivninger m.v. Til dette kan lagmannsretten vise til hva ovenfor er sagt om fylkeskommunens frie adgang til kontakt og forhandlinger med den ene eller andre av tilbyderne. Dessuten kan det vises til at det var tilbudet fra Rødne som, hvilket Riskafjord har påpekt, var minst konformt med innbydelsen og derfor trengte korreksjon. Når fylkeskommunen bestemte seg for å treffe avgjørelsen på grunnlag bare av tilbudet på hurtigbåtdriften, skulle iallfall Riskafjord ha vært gitt anledning til å gå igjennom tilbudet for hurtigbåtruten og eventuelt justere det med henblikk på at det skulle være det avgjørende, hevdes det. Lagmannsretten ser det slik at fylkeskommunen måtte kunne gå ut fra at det tilbudet som var fremkommet var et reelt tilbud for hurtigbåttransporten og at det ikke skulle behøve å korrigeres.
Det kan i denne forbindelse vises til pkt. 7 i tilbudsinnbydelsen hvor det heter at der skal leveres et skjema for beregnede driftskostnader for hver båt. Rogaland fylkeskommune vil efter dette bli å frifinne. Riskafjord har tapt saken fullstendig, og lagmannsretten finner ikke grunn til å gjøre unntak fra hovedregelen i tvistemålsloven § 172, første ledd, jf. § 180, annet ledd. Riskafjord vil derfor bli pålagt å betale fylkeskommunen sakens omkostninger for byretten og lagmannsretten. Omkostningene utgjør i henhold til omkostningsoppgave, som godtas, for byretten 93.000 kroner, hvorav 3.000 kroner er prosessfullmektigens utgifter, og for lagmannsretten 152.223,60 kroner, hvorav 42.223,60 kroner er ankegebyr og andre utgifter. Det bemerkes at Riskafjord, som ble tilkjent saksomkostninger for byretten, særskilt påkjærte fastsettelsen av omkostningsbeløpet. Kjæremålet er stillet i bero i påvente av utfallet av ankesaken. Da det i dommen tas avgjørelse om saksomkostningene, bortfaller grunnlaget for kjæremålet som dermed er gjenstandsløst, og kjæremålssaken blir å heve.
I medhold av tvistemålsloven § 180, annet ledd, jf. § 172, første ledd, som der ikke ses grunn til å gjøre unntak fra, tilkjennes fylkeskommunen som saksomkostninger for lagmannsretten 1.000 kroner i henhold til omkostningsoppgave i kjæremålssaken. Dommen er enstemmig. Domsslutning:
- Rogaland fylkeskommune frifinnes.
- Kjæremålssak nr. 98-01930 heves.
- I saksomkostninger for byretten og lagmannsretten skal Riskafjord AS innen 2 – to – uker fra forkynnelsen betale til sammen 246.223,60 – tohundreogførtisekstusentohundreogtreogtyve 60/100 – kroner til Rogaland fylkeskommune.