LF-2018-91633: HENTs tilbud skulle ikke avvises i helsehuskonkurransen i Rauma

Saken gjelder krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse etter tapt anbudskonkurranse om nytt helsehus i Rauma kommune. Det er subsidiært krevd erstatning for utgifter ved å ha deltatt i konkurransen (negativ kontraktsinteresse). Hovedspørsmålet i saken er om vinneren av konkurransen skulle vært avvist som følge av vesentlig avvik fra konkurransegrunnlaget eller vesentlig forbehold i tilbudet. Ankende part i saken er Rauma kommune, som er oppdragsgiver i konkurransen. Ankemotparten i saken, Veidekke Entreprenør AS (tidligere Kristiseter AS, heretter Veidekke), var en av de seks som leverte inn tilbud. Veidekke ble rangert som nummer to i konkurransen. Vinneren var entreprenørfirmaet HENT. Rauma kommune kunngjorde 4. februar 2015 pris- og designkonkurranse med påfølgende samspill for nytt helsehus i Åndalsnes. Faveo Prosjektledelse AS ble engasjert for bistand til gjennomføringen av konkurransen. Det nye helsehuset skulle samlokalisere flere funksjoner innenfor kommunens helse- og omsorgstilbud. Flere institusjoner og kontorer på ulike steder i kommunen skulle flyttes til det nye helsehuset.

Parallelt med byggingen av helsehus skulle det finne sted reguleringsarbeid for området Troa/Stokkekaia i Åndalsnes sentrum, og utbygging av infrastruktur i det samme området. Konkurransen ble gjennomført i to trinn. Det var først en prekvalifisering av deltakere for pris- og designkonkurransen. Deretter ble de prekvalifiserte leverandørene – i alt seks – invitert til å gi tilbud på pris- og designkonkurransen med samspill. Det fremgår av punkt 6.1 i konkurransegrunnlaget at kommunen og vinneren av anbudskonkurransen etter tildelingen skulle gå over i en samspillsfase, hvor siktemålet var å signere totalentreprisekontrakt om bygging av helsehuset. Endringer av tilbudet under samspillsfasen ville få økonomiske konsekvenser for partene. Kommunen forbeholdt seg retten til å avslutte kontraktsforholdet etter samspillsfasen dersom det var saklig grunn for dette. Selv om konkurransen gjaldt en samspillskontrakt, skulle tilbyderne komme med en bindende pris. Konkurransen ble derfor en vanlig anbudskonkurranse, men et betydelig ansvar for utformingen av prosjektet ble lagt til deltakerne i konkurransen.

Samspillfasen og byggefasen ble i kunngjøringen anslått til en samlet verdi på 217.600.000 kroner eks. mva. Tildelingskriteriene i kunngjøringen 4. februar 2015 ble angitt slik: «Det økonomisk mest fordelaktige tilbud vurdert på grunnlag av Kriteriene listet under

1. Prosjekteringsleder og prosjektleder: CV og referanser. Vekting 40
2. Arkitekt. CV og referanser helsebygg siste 7 år. Vekting 40
3. RIB, RIV og RIE. CV og referanser. Vekting 20.» I konkurransegrunnlaget punkt 5 var tildelingskriteriene angitt annerledes, primært ved at pris var et av tildelingskriteriene. Kriteriene var: 5.1 Gruppens prosjektforslag (40 %) 5.1.1 Arkitektonisk hovedgrep inkl. tilpasning til fremtidig byutvikling (50 %) 5.1.2 Oppfyllelse av programkrav og konkurransegrunnlag for øvrig (30 %) 5.1.3 Generalitet, fleksibilitet og elastisitet (20 %) (...) 5.2 Pris (40 %) Det inngis bindende pristilbud per 29. juni 2015 for hele prosjektet (...). 5.3 Samspillkompetanse (20 %) (...) Gruppens sannsynlige evne til å samarbeide for å utvikle et så godt prosjekt som mulig, vil bli vurdert ut fra følgende to forhold: A. Dokumentert samspillkompetanse hos nøkkelpersoner (10 %) B. Intervju med gruppens medlemmer (10 % ) (...) Tilbudet skulle leveres i tre enheter, som tilsvarte de angitte hovedkriteriene for tildelingen. Tilbudsfrist var 29. juni 2015. I konkurransegrunnlagets del 1 – Generell orientering og orientering om konkurransen – ble det stilt krav til utformingen av tilbudet ved at et utkast til reguleringsplan for området «skal legges til grunn». Imidlertid kunne løsningsforslagene «utfordre reguleringsplanen med tilhørende bestemmelser med unntak for følgende områder/prinsipper/bestemmelser»: (...) b. Hovedprinsipp for veg- og parkeringsløsning fra reguleringsplanen skal opprettholdes. Troavegens nye trase og 2 allmenninger mot sjøen på Stokkekaia skal ivaretas vest for parkområdet. (...) e. Gangforbindelse i forlengelsen av Strandgata skal opprettholdes gjennom bebyggelsen på Stokkekaia. Denne gangforbindelsen og uterommet til sykehjemmet skal utformes som et helhetlig, sammenhengende byrom (...). Det er et sentralt spørsmål i saken om tilbudet fra HENT er i samsvar med kravene i utkastet til ny reguleringsplan. Det andre sentrale spørsmålet når det gjelder avvisning er om HENT la inn et ulovlig forbehold i sitt tilbud. I HENTs tilbud 26. juni 2015, under kapitlet Generelt for RIB (Rådgivende Ingeniør Bygg), er det i punkt 21 om «Grunn og fundamenter» sagt følgende: «Det foreligger en geoteknisk rapport fra Rambøll av 22.05.15. Denne rapporten skal ikke hensyntas i konkurransefasen. Vi har i samråd med oppdragsgiver for enkelthets skyld lagt til grunn et grunntrykk på 250 kPA. Alle konstruksjoner i kjeller tillages på en vanntett bunnplate. Tilhørende nedkjøringsrampe må også ivareta kravet til vanntetthet. Resterende fundamenter for bygget føres ned på punktfundamenter inne i bygget samt banketter i rendene». Konkret er det spørsmål om den siterte forutsetningen innebærer et forbehold med hensyn til grunnforholdene, som overfører risiko fra tilbyder til oppdragsgiver. Dette kommer lagmannsretten nærmere tilbake til. Konkurransegrunnlaget sier ikke selv noe om grunntrykk, men det gir noe informasjon om grunnforholdene. Det er bl.a. opplyst i Konkurransegrunnlaget Del 2 – Kravspsifikasjon punkt 6.1 (Grunn og fundamenter) at det ikke er kjente miljøproblemer i grunnen, og at området er fylt opp med masser fra sjøbunnen, i hovedsak sandmasser. Norconsult laget en rapport om grunnforholdene i reguleringsplan-området av 11. februar 2015. Den var en del av konkurransegrunnlaget. I den såkalte posisjon 112, som ligger innenfor entreprisegrensen, er det registrert et topplag på ca. 15 meter med «relativt faste masser, antatt komprimerte masser. Under topplaget følger et bløtere lag som ser ut til å øke i fasthet med dybden, bestående av siltig leire (sprøbruddmaterial)». Også planbeskrivelsen for området var som nevnt en del av konkurransegrunnlaget. I punkt 9.1 om grunnforhold sies det generelt at «[p]å grunnlag av alle tidligere undersøkelser og nyere grunnundersøkelser konkluderer Multiconsult med at områdestabiliteten i dagens situasjon er tilfredsstillende». Mer konkrete utfordringer er imidlertid beskrevet i rapporten, så som fare for setningsskader og undersjøiske ras. Lagmannsretten nevner også at konsulentfirmaet Rambøll utarbeidet en geoteknisk rapport for området 22. mai 2015, som ble sendt til tilbyderne som Supplerende info nr. 12. Rapporten genererte spørsmål om ansvarsforhold fra en av tilbyderne, og ble senere trukket ut av konkurransegrunnlaget. Helsehuset ligger ut mot Stokkekaia i Åndalsnes sentrum. Denne kaia ble oppført under krigen. Konstruksjonen består av en spuntvegg med oppfylte masser på innsiden. Etter at kontrakt var tildelt, og før byggingen av helsehuset, gjennomførte kommunen et omfattende arbeid med fylling mot kaia og en såkalt motfylling noe lenger ut i sjøen. Det har vært et tema mellom partene om dette arbeidet er en følge av at HENT tok forbehold om grunnforholdene, dvs. overførte ansvar og risiko på kommunen, eller om det var andre årsaker til at fyllingen(e) ble etablert. Dette kommer lagmannsretten nærmere tilbake til. Før HENT overtok tomta for bygging, ble den klargjort av kommunen. Denne klargjøringen besto bl.a. i at eksisterende bygg ble revet, og at bygningselementer og tekniske anlegg ble fjernet. Det fant også sted planeringsarbeid. Det er omtvistet om den klargjøring av tomta som fant sted kan knyttes til det forbeholdet om grunnforholdene som HENT etter Veidekkes oppfatning skal ha tatt. Når det gjelder sakens fremdrift, ble tilbudene – i alt fire – evaluert av kommunen 8. juli 2015. En av deltakerne trakk seg (Skanska), en ble avvist (NCC). Det fremgår av «Evalueringsmatrise for Rauma Helsehus – sammenstilling» at vinneren HENT fikk 92 poeng og at Veidekke fikk 82,7. Det er for denne saken ikke nødvendig å komme nærmere inn på poengfordelingen for de enkelte tildelingskriterier. Samme dag vedtok Rauma formannskap at «det inngås kontrakt med HENT AS om gjennomføring av samspillsfase for oppføring av nytt helsehus i tråd med rom- og funksjonsprogrammet fra tilbudskonkurransen». Videre ba formannskapet om at «kostnadene for totalprosjektet reduseres gjennom samspillsfasen med 15 mill. kroner». Veidekke klaget over tildelingen, i to runder og på litt ulike grunnlag. Kommunen tok ikke klagene til følge. Lagmannsretten går ikke nærmere inn på denne prosessen, ut over å nevne at den ene av de to hovedanførslene fra Veidekkes side – vesentlig forbehold vedrørende grunnforholdene – ble fremsatt relativt sent i prosessen, og først etter at kontrakt var inngått med HENT. Det fremgår av brev 5. november 2015 fra Veidekke til Rauma kommune at grunnforhold mv. var et tema mellom partene i møte den 25. september 2015. Veidekke sendte søksmålsvarsel til kommunen 20. oktober 2016, som ble besvart i brev 25. januar 2017 fra advokatfirmaet Kluge. Stevning ble tatt ut 7. juli 2017 for Romsdal tingrett. Tingretten avsa dom 16. mars 2018 med slik slutning:
4. Rauma kommune dømmes til å betale erstatning til Veidekke Entreprenør AS med 25 743 287 – tjuefemmillionersjuhundreogførtitretusentohundreogåttisju – kroner innen 14 – fjorten – dager fra dommen forkynnelse, og tillegg av lovens rente fra dette tidspunkt.
5. Rauma kommune dømmes til innen 2 – to – uker fra dommens forkynnelse å betale 600 869,80 kroner – sekshundretusenåttehundreogsekstini – 80/100 kroner i sakskostnader til Veidekke Entreprenør AS. I tillegg kommer rettsgebyr og utgifter til meddommere. Rauma kommune anket dommen 30. april 2018. Veidekke ga inn anketilsvar. Ankeforhandling ble holdt 11. –
6. februar 2019. Partsrepresentantene forklarte seg, i tillegg ble det ført fire vitner. Det vises for øvrig til rettsboken. Ankende parts påstandsgrunnlag Det er ikke grunnlag for å tilkjenne erstatning for positiv kontraktsinteresse. Rauma kommune har ikke begått en vesentlig feil, som er hovedvilkåret for å komme i ansvar. Tilbudet fra HENT inneholder ikke vesentlige avvik fra de delene av utkastet til reguleringsplan som ikke kunne utfordres. Tilbudet inneholder en løsning med hovedinngang og adgang til av- og påstigning fra drosjer på sørsiden av bygget, der det i reguleringsplanen er lagt opp til gangvei/gangareal/gågate. Dette fører imidlertid ikke til et brudd på den sammenhengende gangforbindelsen som forutsettes i konkurransegrunnlaget. Gangforbindelse betyr ikke et absolutt forbud mot biler. Videre ivaretar løsningen kravet til et helhetlig, sammenhengende byrom. Området er utformet primært med tanke på de gående, med gatebelysning og hellelegging. Det er heller ikke grunnlag for å si at HENTs løsning bryter med hovedprinsippene for vei- og parkeringsløsning. Det er ikke fjernet eller etablert nye veier i området. Det er heller ikke fjernet eller flyttet parkeringsplasser i særlig utstrekning, men her kan reguleringsplanutkastets føringer ikke være helt absolutte. Under enhver omstendighet er eventuelle avvik ikke vesentlige, men av begrenset karakter. Det foreligger da ikke avvisningsgrunn. HENT har ikke fått en betydelig konkurransefordel ved sitt valg av løsning. Det fremgår av evalueringen at det var andre momenter som ble utslagsgivende i Veidekkes disfavør. Det er ikke tatt noe forbehold mot kontraktbestemmelsene i tilbudet fra HENT. Verken ordlyden i det angivelige forbeholdet, eller plasseringen av den, tilsier at det reelt sett dreier seg om en overføring av risiko fra tilbyder til oppdragsgiver. Tilbudsbrevet inneholder ikke noe om forbehold, og generelt presumeres tilbud å være i samsvar med konkurransegrunnlaget. Hvis man anser den aktuelle forutsetningen om et bestemt grunntrykk som en opplysning om fundamenteringsmåte – direktefundamentering – vil dette uansett ikke være en opplysning som overfører ansvar og risiko. Det er heller ikke grunnlag for å hevde at etterfølgende forhold indikerer at HENT tok forbehold. Motfyllingen mot kaia hadde en annen bakgrunn og begrunnelse enn et kontraktuelt forbehold. Klargjøringen av tomta fant sted i henhold til konkurransegrunnlaget, og hadde ikke noen sammenheng med et forbehold. For øvrig er det uriktig at kommunen har gjennomført større masseutskiftingsarbeider og planeringsarbeider på tomta; dette har HENT gjort selv. Det samme gjelder geotekniske undersøkelser; disse har HENT selv bekostet. Videre er det ikke riktig at kommunen har inngått avtale med HENT om å ta på seg ansvaret for grunnforholdene under kote +1 på helsehustomta; det aktuelle møtereferatet gjelder grensedragningen i tilknytning til tilleggsarbeider. Det er imidlertid riktig at kommunen betalte for grunnboringer høsten 2015, og hele motfyllingen selv om en mindre del av den skulle stabilisere helsehustomta. Dette har imidlertid ikke noe med et påstått forbehold å gjøre. Uansett er et eventuelt forbehold ikke vesentlig; det er ikke vesentlig mer kostbart å prosjektere et bygg med et lavere grunntrykk. Det foreligger heller ikke såkalt relativ bedømmelsestvil ved tolkningen av tilbudet, jf. anskaffelsesforskriften § 20-13 første ledd bokstav f, og dette gir ikke grunnlag for avvisning. Tolkningen slik den fremgår ovenfor er åpenbar. Hvis lagmannsretten kommer til at det forelå avvisningsgrunn, anføres det subsidiært at feilen ikke er vesentlig. Feil bruk av avvisningsreglene leder ikke automatisk til ansvar. Typen feil, størrelsen på feilen og graden av bebreidelse er momenter i vurderingen. Kommunen søkte juridisk bistand tidlig i saken, og kan ikke bebreides. Både forholdet til reguleringsplanutkastet og spørsmålet om kontraktforbehold byr på komplekse vurderinger, hvor det ikke er rimelig at kommunen skal komme i ansvarsposisjon. Det foreligger heller ikke klar sannsynlighetsovervekt for at Veidekke ville fått kontrakten. Veidekke skulle – under forutsetning av at HENT skulle vært avvist – også vært avvist. Det foreligger avvik fra utkastet til reguleringsplan, og Veidekke har også lagt inn forutsetninger om fundamenteringsmåte. Kommunen hadde dessuten plikt til å avlyse konkurransen. Tildelingskriteriene ble fullstendig endret fra kunngjøringen til konkurransegrunnlaget. Det er ikke det rent faktiske som er avgjørende, kontrakten må lovlig kunne ha vært tildelt Veidekke. Når det gjelder økonomisk tap, anfører kommunen at det bare er samspillskontrakten i fase 1 som har erstatningsrettslig vern. Veidekke ville ikke hatt krav på å inngå totalentreprisekontrakt, og det er heller ikke kvalifisert sannsynlighetsovervekt for at slik kontrakt ville blitt inngått. Evalueringen av tilbudene viser at det var mange svakheter i Veidekkes tilbud. Det påberopte dekningsbidraget er uansett for høyt. Tilbudet har ikke tatt tilstrekkelig høyde for risiko, og svakhetene i tilbudet ville gitt behov for omfattende omprosjektering. Det må gjøres fradrag for andre inntektsbringende oppdrag som Veidekke skaffet eller burde skaffet seg i perioden fra kontraktstildeling til arbeidene skulle begynne. Dersom positiv kontraktsinteresse er utelukket fordi konkurransen skulle vært avlyst, erkjenner kommunen at Veidekke har krav på negativ kontraktsinteresse.

Rauma kommune har lagt ned slik påstand

1 Rauma kommune frifinnes. 2 Veidekke Entreprenør AS dømmes til å betale Rauma kommunes sakskostnader for tingretten og lagmannsretten. Ankemotpartens påstandsgrunnlag HENTs tilbud skulle vært avvist, på to ulike grunnlag. Tilbudet var i strid med de ufravikelige delene av utkastet til reguleringsplan, og inneholdt forbehold vedrørende grunnforholdene. Veidekke ville ved en avvisning blitt tildelt kontrakten. Dette er vesentlige feil som gir Veidekke rett til erstatning for oppfyllelsesinteressen. Det følger av konkurransegrunnlaget at det er entreprenøren som har risikoen for grunnforholdene. I Bok 0 punkt 6.2.2.11 går det klart frem at entreprenøren før tilbudsinngivelsen skal ha gjort seg kjent med de lokale forholdene på byggestedet. Unnlatelser og feiltakelser er entreprenørens risiko. Den samme risikofordelingen følger av NS 8407, som skulle legges til grunn i forholdet mellom partene. Grunnforholdene er nærmere beskrevet flere steder i konkurransegrunnlaget, og det fremgår at grunnforholdene er kompliserte. Tilbyderne er gjort kjent med dette, og bærer derfor også risikoen.

HENT har basert den bindende prisen i sitt tilbud på en løsning med grunntrykk 250 kPa, og beskriver en direktefundamentering. Hvis det må fundamenteres på annen måte, eller fundamenteringen fører til behov for stabiliserende tiltak, så er dette kommunens ansvar og risiko. HENT foretok en direktefundamentering, og kommunen tok all risiko, noe som bekreftes av den etterfølgende utviklingen: Kommunen har bestilt og bekostet grunnundersøkelser for helsehuset, som Rambøll benyttet for å detaljprosjektere helsehuset. Kommunen avtalte å levere en byggeklar tomt til HENT, med tilnærmet homogene masser, og tok i henhold til et møtereferat ansvar for alt som er under kote +1. Kommunen bestilte og bekostet motfylling i sjøen som i stor grad var nødvendig for å stabilisere helsehustomta som følge av den valgte fundamenteringsmåten. Kommunen har med dette både påtatt seg kostnader som skulle ligget hos entreprenøren, og overtatt en betydelig risiko, noe som utvilsomt har hatt stor betydning for konkurransesituasjonen. Det er ikke mulig med en forsvarlig prissetting av et slikt forbehold.

Det må derfor anses vesentlig i seg selv, og skulle ledet til avvisning. Når det gjelder det andre avvisningsgrunnlaget, anfører Veidekke at HENTs forslag var i strid med de ufravikelige delene av utkastet til reguleringsplan. Det følger av konkurransegrunnlaget at hovedprinsipper for vei- og parkeringsløsning, samt gangforbindelsen i forlengelsen av Strandgata, skal opprettholdes. Kravene må leses i sammenheng, og HENTs tilbud avviker vesentlig fra disse kravene. Hovedprinsippene for vei følger av reguleringsplanutkastet og den tilhørende planbeskrivelsen. I selve utkastet er området sør for helsehuset regulert til gangareal mv., hvor det kun er tillatt med kjøring for vareleveranser. Dette i motsetning til reguleringsformålet «Gatetun», som åpner for både adkomst og varelevering. I planbeskrivelsen som er utarbeidet av Asplan Viak AS er det i punkt 7.4.2 tatt inn et kart som viser «[p]rinsipp for vegsystem i planforslaget». Kartet viser at det ikke skal være noen veiforbindelse overhodet over den aktuelle delen av tomta.

HENTs tilbud forutsatte bruk av kjøretøy og hovedadkomst på et område som skulle være gangareal, dvs. ikke regulert for bilkjøring. Denne løsningen førte til at kommunen senere endret reguleringsutkastet slik at området ble regulert til «Gatetun». Løsningen bryter med de ufravikelige kravene til både at hovedprinsippene for vei- og parkeringsløsning skal opprettholdes, og at gangforbindelsen i forlengelsen av Strandgata opprettholdes. Avviket gjorde det mulig for HENT å prosjektere bygget på en tomt, noe som også ble honorert. Veidekke ble vurdert dårligere fordi man forholdt seg til kravene. Avviket har således hatt direkte betydning for evalueringen og har gitt konkurransefordeler. Det må derfor anses vesentlig. Både forbeholdet og avviket er hver for seg og samlet vesentlige. Det er overført risiko til kommunen, og det er risiko for konkurransefordeler. Uansett foreligger det relativ bedømmelsestvil, som skal lede til avvisning. Manglende avvisning er i seg selv en vesentlig feil i relasjon til spørsmålet om positiv kontraktsinteresse, noe som følger av rettspraksis.

Det foreligger klar sannsynlighetsovervekt for at Veidekke, som ble nummer to i konkurransen, ville fått kontrakten dersom HENT hadde blitt avvist. Det er den faktiske sannsynligheten som er relevant, og den viser at kontrakt ble inngått og helsehus oppført. Det er ikke grunnlag for en anførsel om at også Veidekkes tilbud skulle vært avvist. Dette tilbudet er i samsvar med hovedprinsippene for vei og parkering; mindre motstrid på detaljnivået er ikke relevant. At det ble lagt opp til peling som fundamenteringsmåte, er en ren opplysning som forutsetter at Veidekke selv tar kostnaden og risikoen. Det er ikke relevant at det eventuelt forelå avlysningsgrunn. Historikken viser at konkurransen faktisk ble gjennomført, og det er avgjørende. Kommunen kan ikke vise til egne feil som grunnlag for å frasi seg ansvar. Ved utmålingen skal Veidekke stilles i samme økonomiske situasjon som om selskapet var tildelt kontrakten. Dekningsbidraget skal erstattes. Selskapets kalkyle skal legges til grunn, med mindre det er klare holdepunkter for at den er feil. Det er det ikke her.

Kalkylen var realistisk, med underlagskalkyler brutt ned på de enkelte elementene i byggeprosessen. Kalkylen er i tråd med Veidekkes generelle policy og med historiske resultater. Det skal ikke gjøres fradrag for andre prosjekt som Veidekke har utført i perioden. Selskapet har god kapasitet, og ville ikke behøvd å frasi seg noen andre oppdrag som følge av helsehuset. Det er ikke rettslig grunnlag for at erstatningen kun skal omfatte samspillsfasen. Kommunen hadde en klar intensjon om å gå videre med prosjektet, og det var det kommunen rent faktisk gjorde overfor HENT, selv om dette prosjektet ble vesentlig dyrere enn Veidekkes prosjekt. Subsidiært kreves erstatning for den negative kontraktsinteresse. Veidekke hadde ikke deltatt i konkurransen hvis selskapet hadde visst at HENT kunne levere inn tilbud som ga klare konkurransefordeler. Erstatningen skal dekke kostandene ved å delta.

Veidekke Entreprenør AS har lagt ned slik påstand

1 Anken forkastes. 2 Rauma kommune dømmes til å betale Veidekke Entreprenør AS sakens omkostninger. Lagmannsrettens vurdering: Hovedspørsmålet i saken er om tilbud på pris og design av helsehus i Rauma kommune fra entreprenørfirmaet HENT AS skulle vært avvist som følge av vesentlig forbehold mot kontraktsvilkårene eller vesentlig avvik fra konkurransegrunnlaget. Lagmannsretten tar først stilling til om det foreligger et vesentlig forbehold. Etter den dagjeldende forskrift om offentlige anskaffelser § 20-13 første ledd bokstav d skal et tilbud avvises når «det inneholder vesentlige forbehold mot kontraktsvilkårene». Det påståtte kontraktuelle forbeholdet gjelder tilbudets punkt 21 om «Grunn og fundamenter», under kapitlet Generelt for RIB, hvor det uttales at: «Vi har i samråd med oppdragsgiver for enkelthets skyld lagt til grunn et grunntrykk på 250 kPA (kilonewton per kvadratmeter, tilføyd her)». Det er spørsmål om den siterte forutsetningen innebærer et forbehold med hensyn til grunnforholdene, som overfører risiko fra tilbyder til oppdragsgiver. Lagmannsretten nevner at selve formuleringen kommer fra HENTs rådgivende ingeniør.

Formuleringen er tatt direkte inn i tilbudet. Partene er enige om at «oppdragsgiver» i denne sammenhengen er HENT, og altså ikke kommunen. Veidekke har anført at en objektiv tolkning av formuleringen tilsier at et bestemt grunntrykk på 250 kPA var en forutsetning for det tilbudet som ble inngitt. Det hevdes at denne forutsetningen ikke er holdbar ut fra de beskrivelser av grunnforholdene som fremkommer av konkurransegrunnlaget. En videre konsekvens er at den valgte fundamenteringsmåten, direktefundamentering, også blir en forutsetning for tilbudet fra HENT. Dersom denne fundamenteringsløsningen ikke lar seg gjennomføre uten stabiliserende tiltak, eller i etterkant leder til setningsskader, så er risikoen for dette flyttet over på kommunen, etter Veidekkes oppfatning. Lagmannsretten ser ikke at en slik utlegning av den aktuelle formuleringen kan føre frem. Allerede på et rent innholdsmessig plan er det vanskelig å bringe den aktuelle forutsetningen om grunntrykk over i et kontraktuelt forbehold om egenskaper ved grunnforholdene. Grunntrykket avhenger av grunnforhold, dybde og bredde på fundamentet og den horisontale last.

Det grunntrykket som er lagt til grunn i tilbudet må derfor oppfattes som et utgangspunkt for dimensjoneringen, og ikke som en forutsetning om grunnens bæreevne. Også utover det rent innholdsmessige er det vanskelig å se at den nevnte formuleringen representerer et forbehold. Ordlyden i formuleringen tilsier ikke at det er tatt forbehold. Alene uttrykket «for enkelthets skyld» gir en klar indikasjon på at dette ikke er et kontraktuelt forbehold, men en opplysning om et bestemt premiss for en prosjektering. Det er ikke noe ved formuleringen som indikerer at oppdragsgiver blir ansvarlig dersom dette premisset endres. Et kontraktforbehold krever en helt annen grad av klarhet og presisjon. Lagmannsretten vil også peke på at den aktuelle formuleringen ikke er lagt ved som vedlegg til tilbudsbrevet, slik den skulle ha vært hvis den var ment som et forbehold. Dette er ikke i seg selv avgjørende, men et moment i vurderingen. Av tilbudsbrevet selv fremgår det for øvrig at det ikke er tatt forbehold. Heller ikke dette er nødvendigvis avgjørende, men et ytterligere støtteargument.

For Veidekke har det vært sentralt å påvise at den etterfølgende utviklingen viser at HENT tok forbehold som kommunen har ment seg bundet av. Lagmannsretten er ikke enig i at de etterfølgende begivenheter som det vises til, kan forstås i et slikt lys, og skal knytte noen kommentarer til de mest sentrale punktene. Etter at kontrakt ble tildelt, lot kommunen utføre en fylling mot en kai (Stokkekaia) samt en såkalt motfylling i forlengelsen av fyllingen mot kaia. Fyllingen mot kaia var for å sikre kaikanten, og sikringen ble utført på denne måten fordi det ikke lenger var aktuelt å bruke kaia som anløp for båter. Det er ikke grunnlag for å hevde at denne fyllingen har noe med byggingen av helsehuset å gjøre. Motfyllingen ble imidlertid etablert for å stabilisere helsehuset. Konsulentfirmaet Rambøll har estimert denne kostnaden til ca. 1,1 millioner kroner, ut av en samlet kostnad for hele fyllingen på ca. 8 millioner kroner.

Det er mulig at kommunen hadde grunnlag for å kreve HENT for denne delen av kostnaden, men lagmannsretten finner ingen holdepunkter for at kommunen tok denne delen av kostnaden fordi HENT hadde tatt et kontraktuelt forbehold. Andre forklaringer er mer nærliggende, som at motfyllingen var en mindre del av et større oppfyllingsarbeid, og at motfyllingen dessuten skulle bidra til å stabilisere en annen tomt hvor det var planlagt oppføring av hus. Det kan også skyldes manglende påpasselighet, eller usikkerhet om ansvars- og kostnadsfordeling. Lagmannsretten finner heller ikke holdepunkter for at tomta ble klargjort i større utstrekning enn det som følger av konkurransegrunnlaget. Tomta ble ryddet og renset, grunnen ble nivellert. De større masseutskiftings- og planeringsarbeidene som var nødvendige utførte HENT selv. HENT bekostet også selv de geotekniske undersøkelsene som var nødvendige. Riktignok betalte kommunen for grunnboringer høsten 2015, med en kostnad på ca. kr. 220.000, og hvor noen av disse knyttet seg spesifikt til helsehuset.

Også her var man imidlertid i en situasjon hvor en kostnad som strengt tatt kunne vært belastet entreprenøren, var del av en større kostnad som kommunen valgte å dekke i sin helhet. Dette kan kanskje kritiseres, men heller ikke her er det grunnlag for å se dette som utslag av et kontraktuelt forbehold. Lagmannsretten kan heller ikke se at det er grunnlag for å hevde at kommunen har overtatt ansvaret for grunnforholdene under kote + 1, slik Veidekke har anført. I et referat fra møte 9. november 2015 mellom kommunen, HENT og Rambøll fremgår det i punkt 4 om Entreprisegrenser at vertikale grensesnitt innenfor spunt besluttes å være kote + 1. Ut fra sammenhengen for øvrig er det imidlertid klart at dette gjelder den tilleggsentreprisen som HENT fikk i tilknytning til opprustingen av kaiområdet. Hvis meningen virkelig var at kommunen skulle ha alt ansvar for grunnforholdene under kote + 1, ville det vært både naturlig og nødvendig med helt andre formuleringer. Det er heller ikke holdepunkter for å se det aktuelle kulepunktet som utslag av en allerede bestemt risikofordeling.

Lagmannsretten vil for øvrig peke på at det ikke er noen holdepunkter, verken i det skriftlige materialet eller i de vitneforklaringer som har fremkommet, for at et kontraktuelt forbehold har vært et tema mellom partene i perioden fra HENT ble tildelt kontrakten og til bygget sto ferdig. Lagmannsretten har etter dette kommet til at det ikke ble tatt et vesentlig forbehold mot kontraktsvilkårene i HENTs tilbud. Med samme begrunnelse har lagmannsretten også kommet til at forutsetningen om grunntrykk heller ikke ga relativ bedømmelsestvil etter anskaffelsesforskriften § 20-13

(1) bokstav f. Tolkningen på dette punkt har etter lagmannsrettens oppfatning ikke vært tvilsom. Det neste hovedspørsmålet i saken er om HENTs tilbud inneholdt et vesentlig avvik fra konkurransegrunnlaget som skulle ført til avvisning, jf. anskaffelsesforskriften § 20-13 første ledd bokstav e. Som nevnt var et utkast til reguleringsplan for området gjort til en del av konkurransegrunnlaget, og deler av utkastet kunne ikke fravikes. De aktuelle, ufravikelige punktene gjaldt for det første at «hovedprinsipp for veg- og parkeringsløsning fra reguleringsplanen skal opprettholdes», og for det andre at «gangforbindelsen i forlengelsen av Strandgata skal opprettholdes (...). Denne gangforbindelsen og uterommet til sykehjemmet skal utformes som et helhetlig, sammenhengende byrom». I utkastet til reguleringsplan er området sør for helsehuset regulert til Samferdselsanlegg og teknisk infrastruktur, med arealkode «Gangveg/gangareal/gågate». I de tilhørende reguleringsbestemmelsene punkt 10.3 er det bestemt: «Området skal opparbeides som gangareal (...).

Anlegg for servering, torghandel og uteopphold tillates etter søknad til kommunen så fremt dette ikke hindrer god framkommelighet for fotgjengere inklusive bevegelseshemmede. Kjøring for vareleveranser til tilliggende eiendommer tillates». Tilbudet fra HENT la opp til at helsehusets hovedinngang vendes mot sør, mot torg og gangareal. Om trafikk og logistikk heter det i tilbudet: «Kjøring over torget bør tillates i svært begrenset omfang, og da i en enveiskjørt trasé kun beregnet for taxi og av-/påstigning for pasienter. Varelevering og avfallshåndtering til helsehuset skjer på vestsiden av bygget (...)». Dette er også kommet til uttrykk i skissen av helsehuset og infrastruktur mv. som fulgte med beskrivelsen. Det fremgår av skissen at det legges opp til «Taxi/av- påstigning» med enveiskjøring fra vest mot øst. I vurderingen av om HENTs løsning med hovedinngang og adkomst i sør innebærer et vesentlig avvik fra konkurransegrunnlaget, har lagmannsretten delt seg i et flertall og et mindretall.

Flertallet, lagdommer Forsnes og ekstraordinær lagdommer Røstum, har kommet til at kommunen ikke hadde plikt til å avvise HENTs tilbud ut fra at det inneholdt vesentlige avvik fra kravspesifikasjonene i konkurransegrunnlaget. Flertallet vil først vise til at konkurransegrunnlaget ikke spesifiserer noe om hvor hovedinngangen skal legges. Konkurransegrunnlaget oppstilte heller ikke krav om at begge de to aktuelle tomtene skulle bebygges. Tilbyderne stod fritt med hensyn til hvordan de ønsket å utforme bygget. Kravet i konkurransegrunnlaget er at løsningsforslaget skal opprettholde «hovedprinsipp for veg- og parkeringsløsning» i reguleringsplanen. Da konkurransen ble gjennomført forelå kun forslag til reguleringsplan, og av konkurransegrunnlaget fremgår at kommunen ga et visst rom for løsninger som avvek fra reguleringsplanen: «Det pågår et parallelt reguleringsplanarbeid for den nye bydelen. Reguleringsplanen vil bli utlagt til første gangs offentlig ettersyn i planutvalget 25. mars 2015 med siktemål at den skal endelig vedtas av kommunestyret i møte 9. september 2015.

Det har vært viktig for kommunen å sørge for at reguleringsplanen ga klare rammer for designkonkurransen, men ikke så detaljerte at planen la uhensiktsmessige begrensninger på kreativiteten i designfasen. Ambisjonen er at reguleringsplanen, med utgangspunkt i vinnerutkastets behov for tilpassinger, kan vedtas i september som grunnlag for rammesøknad for helsehuset». Av dette følger at konkurransegrunnlaget ikke utelukket at det kunne gjøres mindre endringer og justeringer av det som fulgte av forslaget til reguleringsplan. I planbeskrivelsen punkt 7.4.2 «Kjøreveg» er inntatt en illustrasjon av prinsippene for vegsystemet i det aktuelle området. Illustrasjonen viser at kjøringen skal skje langsetter Strandgata/Troavegen, noe også HENTs løsningsforslag legger opp til. De to allmenningene er også ivaretatt i HENTs forslag. Forskjellen mellom planforslaget og HENTs løsning er at sistnevnte tillater en svært begrenset adkomst til helsehuset, i et område som i planforslaget var angitt som «gangveg/gangareal/gågate». Denne adkomsten er derfor ingen kjørevei i reguleringsplanens forstand.

I den senere vedtatte planen ble dette området angitt som gatetun. Etter flertallets oppfatning vil den foreslåtte adkomstløsning i liten grad sjenere gangtrafikken gjennom området. At det skal være en begrenset kjøring synes også erfaringene i ettertid å bekrefte. Det er fortsatt de gående som har prioriteten, ved at kjøring må tilpasse seg den bruk som fotgjengere til enhver tid gjør av området. Den fysiske utformingen med hellelegging og gatelys er også etter flertallets oppfatning med på å understreke preget av gangareal og uterom. Hovedprinsippet for vegløsning er således opprettholdt i HENTs forslag. Det er i løsningsforslaget ikke i nevneverdig grad fjernet eller flyttet på parkeringsplasser, sammenlignet med reguleringsplanutkastet. Flertallet kan ikke se at løsningen bryter med hovedprinsippene på dette punkt. Kravet til gangforbindelse innebærer etter flertallets oppfatning ikke noe absolutt forbud mot bilkjøring. Også reguleringsplanutkastet åpnet som nevnt for noe kjøring i forbindelse med varelevering, uten at gangforbindelsen dermed brytes.

Det skal for øvrig nevnes at HENTs løsning legger opp til at vareleveringen skjer på vestsiden av bygget. Denne trafikken unngår man altså med HENTs forslag. Det vises ellers til det som er sagt om områdets preg og tilrettelegging. Flertallet mener at også kravet til at gangforbindelsen og uterommet skal utformes som et helhetlig, sammenhengende byrom, er ivaretatt. Det er som nevnt ikke anlagt en tradisjonell vei langs sørsiden av helsehuset; området har preg av gangareal og uterom, og har således god sammenheng med det torget som er anlagt sør for helsebygget. At uteområdet er anlagt og dimensjonert slik at det skal kunne brøytes for snø med tyngre kjøretøy, kan naturligvis settes i sammenheng med den biltrafikk som løsningen forutsetter skal være der. Men åpne arealer og brøyting ville man uansett hatt behov for, bl.a. av hensyn til helsehusets brukere. Flertallet har etter dette kommet til at det ikke foreligger vesentlige avvik som skulle ført til at HENTs tilbud måtte avvises.

Mindretallet, lagdommer Berg, har kommet til at løsningen til HENT innebar en så vidt omfattende trafikal endring at den brøt med hovedprinsippene for veiløsning, slik disse følger av utkastet til reguleringsplan. Selv med de begrensninger som ligger i at det skal være enveiskjøring, og kun av- og påstigning, vil en slik løsning generere vesentlig mer trafikk enn kun varetransport, som er det reguleringsplanutkastet legger opp til. Kjøringen vil foregå til enhver tid av døgnet, og omfatter både taxikjøring og annen kjøring av pasienter, slik mindretallet leser tilbudet fra HENT. Videre er det et sentralt poeng for mindretallet at HENTs løsning gjorde det nødvendig å endre reguleringsformål/arealkode fra «gangveg/gangareal/gågate» til «gatetun». I utkastet til reguleringsplan med bestemmelser punkt 10.4 fremgår det at gatetun åpner for bl.a. kjøreadkomst, noe det opprinnelige reguleringsformålet nettopp ikke gjorde jf. punkt 10.3 om gangareal.

Det er ikke noen annen fornuftig forklaring på at reguleringsformålet/ arealkoden ble endret enn at dette var nødvendig for å bringe den forutsatte bruken av området i samsvar med etablerte oppfatninger om innholdet i de ulike arealkodene. For mindretallet er det nærliggende å forstå konkurransegrunnlagets bestemmelser om ufravikelighet slik at reguleringsformålene som gjaldt vei ikke kunne endres. I den forbindelse nevner mindretallet at arealbruksformålet «Veg» er en svært heterogen gruppe, se Kart og planforskriften av 26. juni 2009 vedlegg I punkt A. Her omfattes alt fra fortau og gang/sykkelsti til kjørevei, og valg av underkategori (arealkode) kan derfor få stor betydning for den praktiske utformingen og bruken av et areal. Mindretallet viser også til kartillustrasjonen i punkt 7.4.2 i den planbeskrivelsen som fulgte reguleringsplanutkastet. Illustrasjonen har overskriften «Kjøreveg», og underteksten «Prinsipp, Bilgater». Det aktuelle området sør for helsehustomta er ikke markert som vei.

Sammenholdt med reguleringsplanutkastet er det nærliggende å forstå kartillustrasjonen slik at det ikke kan anlegges en enveiskjørt vei forbi helsehusets sørvegg. Etter dette legges flertallets oppfatning til grunn om at det ikke var grunnlag for å avvise HENTs tilbud. Det er da ikke nødvendig å ta stilling til de øvrige vilkår for erstatning for oppfyllelsesinteressen. Anken har ført frem, og Rauma kommune har vunnet saken fullt ut. Etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 andre jf. første ledd skal kommunen ha full erstatning for sine sakskostnader. Saken har imidlertid vært tvilsom for så vidt gjelder spørsmålet om vesentlig avvik fra konkurransegrunnlaget. Tvilen har sin bakgrunn i at konkurransegrunnlaget på dette punkt åpnet for ulike tolkninger, noe Rauma kommune må bære sin del av ansvaret for. Veidekke hadde god grunn til å få saken prøvd, og tungtveiende grunner gjør det rimelig at selskapet fritas for sakskostnadsansvaret, jf. paragrafens tredje ledd. Etter dette bærer partene egne sakskostnader for begge instanser. Dommen er ikke avsagt innen lovens frist. Grunnen er arbeidsbelastningen ved domstolen.

DOMSSLUTNING

1 Rauma kommune frifinnes. 2 Partene bærer egne sakskostnader for begge instanser.