Hele dommen
Saken gjelder krav om erstatning for positiv, subsidiært erstatning for «tap av reell mulighet», atter subsidiært erstatning for negativ kontraktsinteresse etter avlysning av offentlig anbudskonkurranse. Om sakens bakgrunn viser lagmannsretten til nedenstående sitat fra tingrettens dom side 2 – 4. Partene er enige om denne fremstilling, med unntak av at meddelelse om avlysning av kontrakten ble sendt ved brev av 30. april 2014, ikke 30. mars 2014. «Sør-Trøndelag fylkeskommune har ansvaret for kollektivtransporten i fylket. Dette følger bl.a. av yrkestransportloven § 22. Tilbudet styres gjennom ruteløyver, se yrkestransportloven kap. 2. Den lokale og regionale kollektivtransporten finansieres gjennom subsidier fra det offentlige. AtB AS (heretter omtalt som AtB) er Sør-Trøndelag fylkeskommunes heleide administrasjonsselskap for kollektiv rutetransport. Dette er en ordning det er åpnet opp for gjennom yrkestransportloven § 23. Gjennom denne ordningen har AtB fått ansvaret for planlegging av rutetilbudet, markedsføring og salg av billetter, samt innkjøp av transporttjenester på det offentliges vegne.
De fleste riksvegfergesambandene ble overført til fylkeskommunene ved forvaltningsreformen i 2010. Den konkurransen som er tema for denne saken var selskapets første anskaffelse av betydning innen fergetransport. Tilbuds-fristen gikk ut dagen før selskapets nåværende administrerende direktør tiltrådte. Fergemarkedet i Norge er preget av noen få store aktører, deriblant Norled AS (stort sett omtalt som Norled). Spredt rundt i landet er det likevel en del mindre lokale rederier som primært betjener sine nærområder. Fosen-Linjen AS (heretter kun omtalt som Fosen-Linjen) er et slikt lite rederi. Selskapet ble etablert i 1999 og har drevet et par mindre samband i om lag 15 år. Selskapets virksomhet er vesentlig knyttet til drift av to mindre ferger med en kapasitet på 23 personbilenheter (pbe). Begge fergene er bygd på 1960-tallet og oppgradert på midten av 1980-tallet. Alt i alt har selskapet opplyst å ha tilsammen 12 ansatte. De siste årene har Fosen-Linjen hatt en omsetning rundt 15 millioner og med en driftsmargin godt over gjennomsnittet i bransjen.
I juni 2012 besluttet Fylkestinget i Sør-Trøndelag å gi AtB i oppdrag å utarbeide og gjennomføre en anbudskonkurranse. Konkurransegrunnlaget skulle være i samsvar med en overordnet kravsspesifikasjon som ble bestemt av Fylkestinget. Med de føringene som Fylkestinget hadde gitt ble anskaffelsen av «Rutetransport Ferge 2015» delt i to pakker, begge med en avtaleperiode på 10 år med ensidig opsjon for AtB til å forlenge kontrakten med inntil to år. Anskaffelsen ble gjennomført gjennom en anskaffelsesprosess som innebærer konkurranse med forhandlinger. Av de to pakkene som ble utlyst gjaldt pakke 1 sambandet Brekstad – Valset. Det er denne anskaffelsen som er tema her. Den andre pakken gjaldt et par mindre samband; Dypfest – Tarva og Garten – Storfosna – Leksa – Værnes. Fosen-Linjen var eneste interessent til pakke 2 og ble tildelt denne kontrakten som ikke omfattes av saken her. Denne type operatøravtaler inngås som netto- eller bruttokontrakter. Bruttokontraktene er rene tjenesteleveranser der det offentlige har ansvar for trafikkmengde m.v.
I netto-kontraktene er systemet er at operatøren beholder inntektene fra driften mot et fast vederlag. Et slikt regime gir bl.a. operatøren risikoen for trafikkutviklingen i sambandet. Kontrakten som var utlyst i denne anskaffelsen var oppbygd som en bruttokontrakt med div. bonus- og malusordninger. Slik konkurransegrunnlaget ble utformet var det etterspurt to ferger i pakke 1. Den primære fergen (A- fergen) måtte ha en kapasitet på 50 pbe mens B-fergen måtte ta minst 35 pbe. I tillegg måtte tilbyderne har reservemateriell tilgjengelig for å begrense risikoen for driftsavbrudd av en viss varighet. Innen tilbudsfristen 14. oktober 2013 innga tre interessenter tilbud på pakke 1; Fosen-Linjen, Norled og Boreal Transport Nord AS. Etter en runde med spørsmål og svar til konkurransegrunnlaget og påfølgende forhandlinger innga Norled et revidert tilbud den 8. november. Fosen-Linjen gjorde det samme den 21. november 2013. Etter at tilbudsprosessen var gjennomført vurderte AtB de innkomne tilbudene. Ved evalueringen skulle pris vektlegges med 50%. Både miljø og kvalitet skulle telle 25% på en skala fra 1 – 10.
Etter en samlet vurdering av kriteriene i konkurransen mente AtB at Norled hadde det beste tilbudet. Ved brev . desember 2013 orienterte AtB interessentene om at Norled ville bli tildelt kontrakten. Norled var gitt 9,39 poeng, Fosen-Linjen 9,06 poeng mens den tredje interessenten fikk 5,73 poeng. Fosen-Linjen tilbudte den beste prisen, Fosen-Linjen og Norled sine tilbud ble vurdert som likeverdige for konkurransekriteriet kvalitet. Norled ble vurdert som best på miljø. Fosen-Linjen klaget på evalueringen den 30. desember 2013. Klagen førte frem slik at poengfordelingen ble justert til 9,16 poeng til Norled, 9,06 til Fosen-Linjen og 5,52 til den tredje aktøren. Dette ble interessentene meddelt ved brev av 15. januar 2014. Karensperioden var opprinnelig satt til 6. januar 2014 kl. 12:00. Denne tidsgrensen ble senere skjøvet på. Den 3. januar 2014 bragte Fosen-linjen saken inn for retten. Selskapet krevde at domstolen stanset kontraktsinngåelsen mellom AtB og Norled gjennom en foreløpig avgjørelse, en såkalt midlertid forføyning.
Etter muntlige forhandlinger avsa Sør-Trøndelag tingrett den 27. januar 2014 kjennelse [TSTRO-2014-1013] som bl.a. forbød kontraktsinngåelse og påla Fosen-Linjen å reise regulært søksmål for å få avklart tvisten. AtB anket avgjørelsen til Frostating lagmannsrett som kom til samme resultat ved kjennelse [LF-2014-32160] av 17. mars 2014. AtB ble pålagt å betale for Fosen-Linjens sakskostnader for begge instanser. Ved brev av 30. mars 2014 meddelte AtB at konkurransen ble avlyst. Mellom tingrettens og lagmannsrettens kjennelse i forføyningssaken hadde Fosen-Linjen den 27. februar 2014 tatt ut stevning med krav om et permanent forbud om at AtB tildelte kontrakten til Norled. Senere ble et erstatningskrav tatt inn i saken. AtB innga ikke tilsvar i tide. Tingretten avsa derfor fraværsdom den 31. mars 2014. Der ble kontraktstildelingen til Norled satt til side og Fosen-Linjen tilkjent kr 5.000.000 i erstatning. Etter anke ble fraværsdommen ble opphevet ved Frostating lagmannsretts kjennelse av 20. november 2014 [LF-2014-79293]. Der fikk AtB oppfriskning for ikke å ha inngitt tilsvar i tide.
Saken ble så returnert til tingretten som fortsatte saksforberedelsen frem mot denne avgjørelsen.» Etter at konkurransen var avlyst, fikk Norled AS (Norled) i oppdrag å operere fergestrekningen Brekstad – Valset i to år uten konkurranse. Kontrakten er senere forlenget med ytterligere tre år uten konkurranse. Sør-Trøndelag tingrett avsa 2. oktober 2015 dom med slik domsslutning: «1. AtB AS frifinnes. 2. Fosen-Linjen AS dømmes til innen 2 – to – uker fra forkynnelse å erstatte AtB AS' sakskostnader med 1.000.000 – enmillion – kroner.» Fosen-Linjen AS (Fosen-Linjen) anket tingrettens dom til lagmannsretten 30. oktober 2015. Anken gjaldt dommen i sin helhet, og var begrunnet i feil i bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen. AtB AS (AtB) tok til motmæle. Under saksforberedelsen for lagmannsretten ble det besluttet å stille spørsmål til EFTA-domstolen om forståelsen av direktiv 89/665/EØF (Håndhevingsdirektivet). Spørsmålene, som ble stilt ved brev av 24. oktober 2016, hadde følgende ordlyd: 1.
Er artikkel 1, pkt.1, og artikkel 2, pkt. 1 litra c) i direktiv 89/665/EØF, eller andre bestemmelser i dette direktiv, til hinder for nasjonale regler om skadeserstatning, der skadeserstatning, som følge av at oppdragsgiver har tilsidesatt de EØS-rettslige bestemmelser om offentlige kontrakter, er betinget av a. at det foreligger culpa og hvor det kreves at oppdragsgivers atferd må utgjøre et markert avvik fra forsvarlig handlemåte? b. at det foreligger en vesentlig feil hvor culpa hos oppdragsgiver inngår som et moment i en større helhetsvurdering? c. at oppdragsgiver har begått en vesentlig, grov og åpenbar feil? 2. Skal artikkel 1, pkt. 1, og artikkel 2, pkt. 1 litra c) i direktiv 89/665/EØF, eller andre bestemmelser i dette direktiv, fortolkes slik at brudd på en anskaffelsesrettslig EØS-regel som ikke overlater skjønnsfrihet til oppdragsgiver, i seg selv utgjør et tilstrekkelig kvalifisert brudd som kan utløse rett til erstatning på nærmere vilkår? 3.
Er artikkel 1, pkt.1, og artikkel 2, pkt. 1 litra c) i direktiv 89/665/EØF, eller andre bestemmelser i dette direktiv, til hinder for nasjonale regler om skadeserstatning, hvoretter krav om skadeserstatning, som følge av at oppdragsgiver har tilsidesatt de EØS-rettslige bestemmelser om offentlige kontrakter, er betinget av at saksøkende leverandør som krever erstatning klarer å bevise med klar, det vil si kvalifisert, sannsynlighetsovervekt at han skulle ha fått tildelt kontrakten dersom oppdragsgiver ikke hadde begått feil? 4. Er artikkel 1, pkt.1, og artikkel 2, pkt. 1 litra c) i direktiv 89/665/EØF, eller andre bestemmelser i dette direktiv til hinder for nasjonale regler, hvoretter en oppdragsgiver kan gå fri fra kravet om skadeserstatning ved å påberope seg at konkurransen uansett skulle vært avlyst som følge av en annen feil begått av oppdragsgiver enn den som er påberopt av saksøker, når denne andre feilen faktisk ikke ble påberopt under konkurransens gang?
Hvis en slik annen feil kan påberopes av oppdragsgiver, er direktiv 89/665/EØF til hinder for en nasjonal regel hvoretter saksøkende leverandør har bevisbyrden for å påvise at en slik feil ikke foreligger? 5. Hvilke krav stiller EØS-rettens likebehandlingsprinsipp til oppdragsgivers effektive kontroll av de opplysninger som oppgis i tilbudene knyttet til tildelingskriteriene? Vil kravet til effektiv kontroll være oppfylt dersom oppdragsgiver kan kontrollere at tilbudte egenskaper fremstår som forsvarlig fastsatt basert på dokumentasjonen som er gitt i tilbudet? Hvor nøyaktig må oppdragsgiver kunne kontrollere tilbudte egenskaper ved kontraktsgjenstanden? Hvis tilbyderen forplikter seg til at den tilbudte gjenstanden skal overholde et bestemt forbrukstall, og dette tallet inngår i tildelingsevalueringen, er oppdragsgiverens kontrollplikt oppfylt dersom han kan kontrollere at dette tallet er forsvarlig med en viss usikkerhetsmargin, for eksempel innenfor et spenn på pluss/minus 20%? 6.
Når oppdragsgiver skal kontrollere de opplysninger en tilbyder gir i forbindelse med et tildelingskriterium, kan likebehandlingsprinsippets krav til effektiv kontroll av opplysninger i tilbudene være oppfylt ved at oppdragsgiveren ser hen til dokumentasjon som er gitt andre steder i tilbudet? Ankeforhandling i saken var berammet til 27. mars 2017, men ble utsatt fordi lagmannsretten ikke hadde mottatt rådgivende uttalelse fra EFTA-domstolen. Etter å ha slått sammen spørsmål 1 og 2 avsa EFTA-domstolen 31. oktober 2017 dom [E-16/16] med slik
slutning
- «Tilkjenning av erstatning etter direktiv 89/6651E0F artikkel 2 nr. 1 bokstav c er ikke betinget av at det ved et brudd på en anskaffelsesrettslig regel foreligger skyld og en atferd som avviker markert fra forsvarlig handlemåte, at det foreligger en vesentlig feil, eller at det er begått en vesentlig, grov og åpenbar feil. Et enkelt brudd på regelverket for offentlige anskaffelser er i seg selv nok til å utløse oppdragsgivers erstatningsansvar etter direktiv 89/6651E0F artikkel 2 nr. 1 bokstav c overfor en person som har blitt skadelidende, for den skade vedkommende har blitt påført, forutsatt at de andre vilkår for å tilkjenne erstatning er oppfylt, særlig at det foreligger en årsakssammenheng. 2. Direktiv 89/6651EØF er ikke til hinder for et krav som innebærer at erstatning bare kan tilkjennes dersom den forbigåtte tilbyder er i stand til å bevise med klar, det vil si kvalifisert, sannsynlighetsovervekt at han skulle ha blitt tildelt kontrakten dersom oppdragsgiver ikke hadde begått feilen, så lenge prinsippene om ekvivalens og effektivitet er overholdt. 3. Direktiv 89/665IEØF er ikke til hinder for at en oppdragsgiver etter nasjonal lovgivning kan gå fri fra ansvar for positiv kontraktsinteresse dersom konkurransen, på grunn aven feil oppdragsgiver har begått, ble avlyst i samsvar med EØS-regelverket for offentlige anskaffelser, selv i et tilfelle der feilen ikke ble påberopt under konkurransens gang og er en annen feil enn den oppdragsgiver har påberopt seg. Det er oppdragsgiver som må bevise at det foreligger en slik feil, og begrunne sin beslutning om å avlyse konkurransen. 4. Tildelingskriteriene i en anbudsprosedyre må være formulert på en måte som tillater enhver rimelig velinformert og normalt aktsom tilbyder å tolke dem på samme måte. Oppdragsgiver er videre forpliktet til å kontrollere at opplysningene fremlagt av tilbyder er troverdige i den forstand at den aktuelle tilbyder er i stand til å levere det som er tilbudt, og at det aktuelle tilbud oppfyller kravene fastsatt av oppdragsgiver. Kontrollkravet må overholde forholdsmessighetsprinsippet. Så lenge alle tilbydere behandles likt, kan oppdragsgiver se hen til enhver opplysning som er fremlagt i tilbudet, for å utføre en effektiv kontroll av opplysningene knyttet til tildelingskriteriene. Det er opp til den anmodende domstol å vurdere, sett hen til prinsippene om likebehandling, gjennomsiktighet og forholdsmessighet, om disse vilkår er overholdt i anbudsprosedyren hovedsaken gjelder.» Ankeforhandling i saken ble holdt i Trondheim tinghus 29. januar til 5. februar 2018. Begge partene møtte ved partsrepresentanter som forklarte seg. Det ble avhørt ti vitner, hvorav 5 sakkyndige vitner, og foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser. Fosen-Linjen AS har i hovedsak gjort gjeldende: Fosen-Linjen krever erstatning i medhold av lov om offentlige anskaffelser
(1999) § 11 for tap oppstått ved AtBs feil ved gjennomføring av en offentlig konkurranse om fergedrift. Erstatningskravet gjelder: - Prinsipalt: Erstatning av den positive kontraktsinteresse. - Subsidiært: Erstatning for tap av «reell sjanse til å vinne kontrakten». - Atter subsidiært: Erstatning av den negative kontraktsinteresse. De faktiske forholdene som kravene støttes på, og som er ansvarsgrunnlag for positiv og negativ kontraktsinteresse, er de samme for alle de tre kravene: - Tilbudet fra Norled skulle vært avvist, - Kontrakten skulle vært tildelt Fosen-Linjen, - AtB hadde verken rett eller plikt til å avlyse konkurransen, og avlysningen er et selvstendig ansvarsgrunnlag. Norleds tilbud skulle vært avvist i samsvar med anskaffelsesforskriften § 11-11 første ledd bokstav b, e og f. Det var ikke klarlagt hvilket A-fartøy Norled tilbød. I Norleds tilbud var det oppgitt at selskapet ville sette inn enten en katamaranferge bygget i aluminium, eller en en-skrogs stålferge. Dette var i strid med pkt. 5.5 i konkurransegrunnlaget, der det fremgår at det ikke er anledning til å gi alternative tilbud.
Derimot var det anledning til å gi parallelle tilbud, men det gjorde Norled ikke. Det følger av anskaffelsesforskriften at oppdragsgiver har avvisningsplikt dersom tilbudet også etter gjennomførte forhandlinger ikke er sammenlignbart med de øvrige tilbudene, jf. Dragsten «Offentlige anskaffelser» side 659. En viktig side ved Norleds alternative tilbud er at drivstofforbruket var basert på den lettere aluminiumsfergen. Det oppgitte forbruk, som i det reviderte tilbudet ble oppgitt til 29 200 liter pr. år, var ikke realistisk. Av Norleds brev av 28. januar 2013 fremgår det at forbruket var beregnet til 45,7 l/t. Det fremgår imidlertid av det samme brevet at denne beregningen var basert på aluminiumsfergen. En stålferge har imidlertid høyere forbruk enn en aluminiumsferge, noe AtB aksepterte da saken om midlertidig forføyning ble behandlet for Frostating lagmannsrett. Ved å oppgi drivstofforbruk for aluminiumsfergen, men samtidig betinge seg rett til å betjene ruten med en ferge bygget i stål, har Norled skaffet seg et uberettiget konkurransefortrinn fremfor de øvrige tilbydere.
Ved AtBs endelige evaluering ble tilbyderne bedømt på en skala fra 1 til 10, der 10 var høyeste score. «Miljø», det vil si drivstofforbruk, telte 25% ved evalueringen, som ga følgende resultat: 1. Boreal Transport Nord 5,52 poeng 2. Fosen-Linjen 9,06 poeng 3. Norled 9,16 poeng Norled vant evalueringen med knappest mulig margin. En rettferdig konkurranse med sammenlignbare tilbud ville gitt Fosen-Linjen krav på kontrakten. Norleds tilbud skulle vært avvist fordi aluminiumsfergen var for bred til fergekaien på Valset. Dette var et vesentlig avvik fra kravspesifikasjonene i konkurransegrunnlaget, der det heter at «Det forutsettes at tilbudt båtmateriell tilpasses eksisterende kaier», jf. anskaffelsesforskriften § 11-11 første ledd bokstav e. Kriteriet «Miljø» var lovlig og etterprøvbart. AtB hadde derfor verken rett eller plikt til å avlyse konkurransen, heller ikke etter at Frostating lagmannsrett avsa kjennelse i saken om minnelig forføyning 17. mars 2014. Frostating lagmannsrett tok ikke stilling til om AtB hadde plikt eller rett til å avlyse konkurransen.
Konkurransegrunnlaget og tilbudene ga AtB tilstrekkelig mulighet til å etterprøve opplysningene som var gitt i tilbudene under tildelingskriteriet miljø. KOFA har lagt til grunn at det som oppgis i tilbudet, skal legges til grunn med mindre det foreligger spesiell foranledning til kontroll. Som Frostating lagmannsrett ga uttrykk for i kjennelsen av 17. mars 2014, dreier det seg her om en forsvarlig etterprøving av nivået, ikke en detaljkontroll. En for rigid etterprøving vil gå ut over konkurranse og effektivitet og virke mot håndhevingsdirektivets hensikt. Etterkontroll av Fosen-Linjens fartøy kunne vært utført ved sammenligning med MF Ørland som trafikkerte strekningen på tidspunktet for konkurransen, og som Fosen-Linjen baserte sitt nybygg på, samt ved etterkontroll ved bruk av sakkyndige. Etterkontroll av Norleds stålferger kunne vært utført ved: - Etterkontroll av drivoljeforbruk på Norleds standard pendelferge ved sammenligning med MF Ørland, - Etterkontroll ved Marintek av aluminiumskatamaran og stålferje, - Etterkontroll av Norleds tilbudte B-ferje.
Det var ikke grunnlag for å avvise tilbudet fra Fosen-linjen, der det oppgitte drivoljeforbruket var basert på en detaljert og realistisk kalkyle. Tilbudet bygget videre på en realistisk fremdriftsplan for prosjektering, kontrahering og bygging av skip. Selv om lagmannsretten skulle komme til at det ikke var grunnlag for å avvise tilbudet fra Norled, hadde Fosen-linjen krav på kontrakten. AtB's endelige evaluering, jf. side 6, viste en knappest mulig margin mellom Norled og Fosen-Linjen. Vedrørende miljø har Fosen-Linjen påvist klare feil i AtBs evaluering. Det samme gjelder evalueringen av «Kvalitet», der Fosen-Linjen i strid med de faktiske forhold ikke er blitt kreditert for oppstart a-ferje 1. januar 2015, og heller ikke for stedlig reserveferge. Feilene ved evalueringen overstiger langt det forretningsmessige skjønn som AtB har ved evaluering og kontraktsinngåelse. En korrekt evaluering ville ledet til at Fosen-Linjen hadde krav på kontrakten.
Ved EFTA-domstolens dom av 31. oktober 2017 er det fastslått at tilkjenning av erstatning etter håndhevelsesdirektivet er objektivt og at et enkelt brudd på regelverket i seg selv er tilstrekkelig til å utløse oppdragsgivers erstatningsansvar, jf. svar nr. 1. EFTA-domstolens dom er i samsvar med EU-domstolens dom av 30. september 2010 i sak C-314/09 (Strabag). AtB har erkjent å har begått brudd på regelverket. Det foreligger derfor ansvarsgrunnlag i saken. Dette gjelder selv om lagmannsretten skulle legge til grunn at det må foreligge en vesentlig feil hos oppdragsgiveren, jf. Rt- 2001-1062 (Nucleus). De feil AtB gjorde under konkurransen, og som det er redegjort for overfor, er hver for seg og i sum vesentlig feil ut fra størrelsen på feilen, typen av feil og hvor mye oppdragsgiveren er å legge til last. I svar nr. 2 i EFTA-domstolens dom er det lagt til grunn at det må være klar, det vil si kvalifisert sannsynlighetsovervekt for årsakssammenheng mellom feilen og tapet. Dette gjelder imidlertid bare så langt prinsippene om ekvivalens og effektivitet er opprettholdt.
I den foreliggende saken er disse prinsippene til hinder for anvendelse av kvalifisert sannsynlighetsovervekt. Uansett hvilken bevisbyrde som legges til grunn, har Fosen-Linjen godtgjort at det foreligger årsakssammenheng mellom AtBs feil og Fosen-Linjens tap. Fosen- Linjen ville hatt på krav på kontrakten dersom konkurransen hadde blitt gjennomført på en korrekt måte. Fosen-Linjen har etter dette krav på å få dekket sin positive kontraktsinteresse ved gjennomføring av drift av fergeruten Brekstad – Valset for AtB i 10 år. Kravet er forsiktig beregnet til kr 83.448.368 med tillegg av renter. Fosen-Linjen krever subsidiært erstatning for «tapt mulighet», jf. Simonsen «Prekontraktuelt ansvar» (1997) side 368 og dom avsagt av General Court (Fourth Chamber) 27. april 2017 avsnitt 271-272, 278 og 280. Erstatningen utmåles ut fra det beregnede tap multiplisert med sannsynligheten for tildeling av kontrakt. Det er ikke grunnlag for å avvise kravet, som er annen side av kravet om positiv kontraktsinteresse, jf. tvisteloven § 29-4. Atter subsidiært krever Fosen-Linjen erstattet negativ kontraktsinteresse, som er beregnet til kr 2.000.000.
Fosen-Linjen AS har nedlagt slik påstand: 1. AtB betaler i erstatning til Fosen-Linjen AS etter rettens skjønn, oppad begrenset til kr 83.448.368 med tillegg av lovens forsinkelsesrente av kr 7.400.000 fra 1.1.2016, av kr 7.400.000 fra 1.1.2017, av kr 7.400.000 fra 1.1.2018 og for øvrig fra 4. april 2015 til betaling skjer. 2. Fosen-Linjen AS tilkjennes sakskostnader for tingretten og lagmannsretten. AtB AS har i hovedsak gjort gjeldende: Det foreligger ikke ansvarsgrunnlag for erstatning for positiv kontraktsinteresse. Avlysningen av konkurransen var rettmessig fordi det forelå saklig grunn, jf. anskaffelsesforskriften § 13-1 første ledd. AtB hadde ikke bare en rett, men også en plikt, til å avlyse konkurransen. Til ethvert tildelingskriterium ved offentlige anskaffelser må det være knyttet et dokumentasjonskrav som gjør at opplysninger gitt for dette tildelingskriteriet, jf. Fornyings- og administrasjonsdepartementets veileder til reglene om offentlige anskaffelser side 260 og EU-domstolens dom av 4. desember 2003 (Wienstrom) avsnitt 44 – 53. Det var ikke knyttet dokumentasjonskrav til tildelingskriteriet «Miljø».
Kriteriet var derfor ulovlig. AtB etterspurte ikke dokumentasjon som gjorde det mulig å etterprøve tilbydernes oppgitte drivoljeforbruk. Også dette medførte en plikt for AtB til å avlyse konkurransen. Frostating lagmannsrett la i kjennelse av 17. mars 2014 til grunn at AtB burde foretatt en avklaring av hvilken type ferge Norled ville benytte som A-ferge. Konsekvensene av kjennelsen var at AtB hadde brutt sin veiledningsplikt. I et slikt tilfelle hadde AtB rett til å avlyse konkurransen, selv om man i ettertid skulle mene at lagmannsrettens kjennelse var feil på dette punkt. Lagmannsretten kan ikke legge til grunn EFTA-domstolens kjennelse om at det gjelder et objektivt ansvar for tap av den positive kontraktsinteressen. Lagmannsretten må følge det som er fastslått i praksis fra EU- domstolen og Høyesterett hvor det kreves at det er begått vesentlige feil for at det skal foreligge grunnlag for erstatning for positiv kontraktsinteresse. AtB viser særlig til Rt-2001-1062 (Nucleus) og EU-domstolens dom av 9. desember 2010 i sak C-568-08 (Combinatie).
Combinatie er avsagt etter Strabag, og det er i dommen henvist til Strabag i avsnitt 90. At AtB begikk feil innledningsvis i konkurransen ved å utlyse konkurransen med et ugyldig kriterium, var ikke en vesentlig feil fra AtBs side, men ledet til at AtB hadde plikt til å avlyse konkurransen. Frostating lagmannsrett la i kjennelsen av 17. mars 2014 til grunn at AtB hadde gjort to feil i løpet av konkurransen: - Det ble ikke avklart hvilket fartøydesign Norled ville levere, og - Det ble ikke foretatt etterprøving av oppgitt oljeforbruk. Lagmannsrettens kjennelse er på det første punktet mest sannsynlig feil, men kjennelsen ga uansett ikke AtB noen annet valg enn å avlyse konkurransen, og det var dermed saklig grunn til å gjøre det. AtB gjør subsidiært gjeldende at det ikke foreligger årsakssammenheng mellom et eventuelt ansvarsgrunnlag og det tapet Fosen-Linjen krever erstattet. Det foreligger ikke årsakssammenheng fordi Fosen-Linjen ikke lovlig kunne blitt tildelt kontrakten, og derfor ikke hadde et gyldig krav på kontrakten. Erstatning for den positive kontraktsinteressen er derfor utelukket.
Fosen-linjen ville ikke hatt noen mulighet til å sette sitt første nybygg i trafikk 1. januar 2015. I Fosen-linjens reviderte tilbud av 21. november 2013 bekreftet selskapet leveranse av a-fergen til 1. januar 2015. Det er ikke tatt forbehold om erstatningsferge ved forsinkelse. Dette var en tidsfrist som Fosen-Linjen, et selskap som ikke tidligere hadde kontrahert nybygg, ikke hadde noen mulighet til å overholde. Følgende forhold måtte vært på plass før verftet kunne ha igangsatt byggearbeidene: - Valg av verft og fremforhandlet kontrakt med verft (3-4 uker), - finansieringsløsning (1,5 til 3 måneder), - godkjennelse fra klasseselskapet (1,5 til 3 måneder), - materialliste, - detaljdesign, - stålkuttetegninger kunne tidligst vært utarbeidet sommeren 2014, - verftet NSS Spolka i Polen hadde aldri bygget ferger før, - øvrige verft tlbød byggetid på mellom 14 og 18 måneder, - ved bygging i Tyrkia ville alene forseiling til Norge tatt 3-4 uker. Oppsummert ville det vært helt umulig for Fosen-linjen å sette inn det første nybygget i trafikk i sambandet før sommeren 2015.
Atter subsidiært anføres at Fosen-linjen ikke har dokumentert at selskapet ville ha drevet med overskudd dersom selskapet hadde fått kontrakten. AtB hadde ikke adgang til å avvise tilbudet fra Norled. Å avvise tilbudet fra Norled ville vært en ytterligere urett overfor Norled. I sitt tilbud opplyste Norled at selskapet ville sette inn enten en aluminiumskatamaran eller en ferge med tradisjonelt stålskrog. Norled forpliktet seg imidlertid uansett til å oppfylle et drivoljeforbruk på 45,7 liter pr. time. Det har i den tiden saken har versert, vært noe tvil om en stålferge kan oppnå et like lavt drivoljeforbruk som en aluminiumskatamaran, men dette er nå bekreftet, jf. særlig Torbjørn Bringedals forklaring. Bringedal er daglig leder i LMG Marin, og er en ledende kapasitet på prosjektering av ferger i Norge. Det er derfor ikke grunnlag for å hevde at det oppgitte forbruk ikke var realistisk. Det er korrekt at Norled i tilbudet tok forbehold om å tilpasse fergene til kaien. Selv om det fremgikk av tilbudsinnbydelsen at fergene måtte tilpasses eksisterende fergekai, var dette ikke et utvetydig minstekrav i konkurransen.
Det er helt vanlig at operatører tilpasser fergekaier til sine fartøy, og dette er også en samfunnsøkonomisk ordning. Heller ikke eieren av fergekaien kan forventes å ha noen innsigelse mot en slik tilpassing. Det ville være meningsløst om fergeselskaper ikke skulle ha anledning til å tilpasse fergekaier for egen regning, med den følge at mer moderne fergekonstruksjoner utelukkes i konkurransen. Det foreligger heller ikke feil ved den evaluering som AtB foretok av de tre tilbudene. Norled vant konkurransen med rette. Fosen-Linjens krav om positiv kontraktsinteresse kan etter dette ikke føre frem på grunn av manglende årsakssammenheng. Kravet om tap for «reell mulighet» er et nytt krav for lagmannsretten. Kravet må avvises, jf. tvisteloven § 29-4 første ledd. Kravet kan uansett ikke føre frem, idet dette instituttet ikke er innført i norsk rett. Det foreligger ikke ansvarsgrunnlag for den negative kontraktsinteresse. Dersom lagmannsretten kommer til at det gjelder et krav om culpa, anfører AtB at det ikke er utvist ansvarsbetingende uaktsomhet.
Fosen-Linjen kjente til svakhetene i konkurransegrunnlaget, men valgte likevel å delta i konkurransen for egen risiko. Det foreligger derfor ikke årsakssammenheng. Subsidiært anføres at de dokumenterte utgiftene overstiger det som var nødvendig ved deltakelse i konkurransen. Innleie av Bjørnar Grøntvedt til «management» av Fosen-Linjen gjelder ikke bare den aktuelle konkurransen, men drift av selskapet i sin helhet. Det er ikke grunnlag for å tilkjenne erstatning for udokumenterte utgifter. Kravet må for øvrig reduseres på grunn av skadelidtes medvirkning, fordi de eventuelle manglene ved konkurranseinnbydelsen var synbare for Fosen-Linjen som profesjonell aktør. AtB AS har nedlagt slik påstand: 1. Anken forkastes. 2. AtB AS tilkjennes sakens kostnader for tingretten og lagmannsretten. Lagmannsretten ser saken slik: Kort oversikt over problemstillingene Lagmannsretten viser først til tingrettens fremstilling av sakens bakgrunn som er inntatt på side 2 til 4 i lagmannsrettens dom. Ankeforhandlingen for lagmannsretten har vært preget av at partene er svært uenige om de faktiske og rettslige spørsmål som saken reiser.
Partene har valgt en ulik tilnærming til tvisten, noe som er reflektert i de påstandsgrunnlag som er gjengitt over. De forskjellige påstandsgrunnlagene griper inn i hverandre. Under bevisføringen for lagmannsretten har det vært fokus på hva som var realistisk drivoljeforbruk for Norleds og Fosen-Linjens ferger. Dette er et spørsmål som har betydning for bedømmelsen av flere av de spørsmål som partene tvistes om. Lagmannsretten vil derfor behandle dette tema innledningsvis. Deretter vil lagmannsretten ta stilling til følgende tvistepunkter: - Var «Miljø» et ulovlig kriterium? - Hadde AtB saklig grunn til å avlyse konkurransen i medhold av anskaffelsesforskriften § 13-1 første ledd. - Skulle tilbudet fra Fosen-Linjen vært avvist? - Skulle tilbudet fra Norled vært avvist? - Betydningen av Frostating lagmannsretts kjennelse av 17. mars 2014 og den etterfølgende avlysning av konkurransen. - Rettslig vurdering av ansvarsgrunnlag for positiv og negativ kontraktsinteresse.
Objektivt ansvar eller krav til vesentlig feil? - Erstatning for positiv kontraktsinteresse - Erstatning for reell mulighet - Erstatning for negativ kontraktsinteresse - Sakskostnader. Beregning av drivoljeforbruk Norled oppgav i sitt endelige tilbud et drivoljeforbruk på kr 45,7 liter pr. time. Norled oppgav et forbruk på 68 liter pr. time. Realistisk drivoljeforbruk har betydning for flere av tvistepunktene i saken. Bevisførselen for lagmannsretten vedrørende drivoljeforbruket har i det vesentlige vært den samme som for tingretten. Tingretten har på side 15 til 17 utførlig behandlet de sakkyndige beregninger av drivoljeforbruk, herunder relevante parametere, forskjell i beregningsresultat, mulige forklaringer på forskjellige beregninger og usikkerhetsmarginer. Beskrivelsen er dekkende også for det som lagmannsretten har fått presentert under ankeforhandlingen, men slik at Sawicon etter tingrettens dom i rapport av 5. januar 2018 har beregnet Fosen- Linjens forbruk til 66 liter pr. time.
Lagmannsretten viser til tingrettens behandling av spørsmålet: «Som ledd i prosessen i kjølvannet av at avlysningen var gjennomført har flere sakkyndige utført beregninger m.v. av hvilket drivoljeforbruk de ulike skipene ville hatt. Selv om Fosen-Linjens tilbud til fartøyer var mer detaljert enn de to andre tilbydernes har retten et klart inntrykk av at alle de sakkyndige har vært nødt til å supplere sine vurderinger med opplysninger om fartøyet som ikke fremgår av konkurransegrunnlaget eller tilbudene. Det i seg selv illustrerer at konkurransegrunnlaget ikke var egnet til å innhente tilbud som det kunne føres en effektiv kontroll med, heller ikke på et mer overordnet nivå. For å gjøre et anslag av hvilket forbruk de tilbudte fartøyene kunne ha er især følgende parametere viktige: - Skrogmotstanden.
Skrogmotstanden er spesielt er avhengig av skipets deplasement (vannmassen / - volumet skipet fortrenger og som igjen henger sammen med slikt som vekt og valg av materiale), fartøylinjer og rutehastighet. - Propulsjonsvirkningsgraden, altså valget av fremdrifts- / propellsystem, samt thrustere. - Det spesifikke oljeforbruket, som eksempelvis beror på valg av motortype og evt. muligheten for å kjøre motoren mest mulig på de effektive nivåene, ref. hybridløsningen. - Elektrisk og mekanisk overføringstap. - Hotellasten, altså energien som kreves til hjelpesystemer så som ventilasjon, kjøling, oppvarming, pumper etc. - Sjømargin under transitt (altså motstand av vær og vind under overfart). Konkurransegrunnlaget etterspør ikke informasjon om noen disse parameterne. Heller ikke tilbudene inneholder spesifikk informasjon om de avgjørende parameterne, selv om bl.a. GA-tegningene kan danne grunnlag for teoretiske beregninger på enkelte av punktene.
Riktignok oppfatter retten både AtB og Fosen-Linjen slik at GA-tegningene, som kunne gi et inntrykk av skipets utforming, ikke bandt tilbyderen til annet enn formålet med å innhente opplysningene som primært gjaldt vurderingen av funksjonalitet for passasjerene. Bl. a. er det ikke etterspurt opplysninger om vekt eller produksjonsmateriale, propellsystemer eller motor. Alle de sakkyndige har lagt til grunn ulike skjønnsmessige forutsetninger. Stort sett gjelder dette innenfor samtlige av de parameterne som er listet opp ovenfor. Resultatene de har kommet til er derfor svært sprikende. Dersom forutsetningene tilpasses er forskjellen mindre, men likevel nokså betydelig. I sitt opprinnelige tilbud oppga Norled et samlet drivoljeforbruk på 399.600 liter pr. år. I det reviderte tilbudet ble drivoljeforbruket nedjustert til ca. 354.000 liter. Fosen-Linjen opererte med et årsforbruk på 500.500 liter pr. år i begge tilbudene. Grovt sett innebar tilbudet fra Norled et drivoljeforbruk på 46 timer pr. rutetime, forutsatt aluminiumskatamaran.
Valget av katamaran eller enkeltskroget fartøy er ikke nødvendigvis avgjørende for drivoljeforbruket i seg selv, og tallene som fremgår nedenfor er basert på at det ble valgt en mer tradisjonell stålferge med ett skrog. Fosen-Linjens tilbud tilsvarte et forbruk med om lag 68 liter drivolje pr. rutetime. Den tredje tilbyderen opererte med om lag 62 liter. Marintek har vurdert drivoljeforbruket i samsvar med tilbudene fra Fosen-Linjen og Norled. At Marintek – p.g.a. mangelen på konkret spesifikasjon av fartøyene – har lagt til grunn en usikkerhetsmargin på 20% både oppover og nedover er betegnende for usikkerheten i muligheten for etterprøving. En slik margin, et spenn på 40%, ligger langt utenfor det som gir mulighet en effektiv kontrollmulighet. Bringedal i skipsingeniørfirmaet LMG har gitt uttrykk for at det vil være mulig å levere en stålferge med et forbruk ned mot 276.000 liter pr. rutetime. Dette forutsatt hybriddrift og andre energiøkonomiserende tiltak. Resonnementet fremstår ikke som urealistisk selv om det i liten grad er belyst i hvilken utstrekning kostnadsbildet ville gjort tiltakene aktuelle i dette prosjektet.
Tilbudene er ikke på et slikt detaljnivå at det lar seg fastslå. Slik retten oppfatter vurderingen som er gjort av Stenersen i Marintek kan et forbruk på rundt 45 liter pr. rutetime være realistisk for Norleds fartøy. Rognebakke hos DNV GL har operert med nokså andre forutsetninger. Han opererer med at Norleds tilbud ville ha behov for 56-57 liter drivolje pr. rutetime. Mest illustrerende for at konkurransegrunnlaget ikke ga mulighet for noen effektiv kontroll av tildelingskriteriet miljø er den etterprøving som er forsøkt gjort av Fosen-Linjens tilbud. Her er det foretatt modellforsøk i tank, samt teoretiske beregninger. Testmetoden med modellforsøk er mer treffsikker enn rent teoretiske beregninger alene. Modellforsøket tilsa at Fosen-Linjens tilbudte fartøy ville ha et forbruk med knapt 1.070.000 liter pr år, tilsvarende rundt 140 liter pr. rutetime. Avviket innebærer et merforbruk av drivolje med om lag 100% sammenholdt med de opplysningene Fosen- Linjen ga i sitt tilbud. Riktignok kan ikke modellforsøket fullt ut anses som en fasit. Bl. a. ble det under modellforsøket brukt standardpropeller som tilhørte modelltanken.
Det nedskalerte forsøket gir derfor avvik fra det skipet som er prosjektert. Ved testforsøket ble det imidlertid brukt dysepropeller. Grøntvedt har vært helt tydelig på at Fosen-Linjen var fast bestemt på å velge en propelløsning med dysepropeller. Basert på forklaringene fra Stenersen i Marintek og Bringedal i LNG er valget av dysepropeller en kontroversiell løsning til bruk for fergefart i en fjord. Riktignok ville dysepropeller bedret manøvreringen til og fra kai. Løsningen gir imidlertid vesentlig dårligere effekt under transport. Breivik som er teknisk direktør i Norled, et selskap som har ca. 50 ferger, har forklart seg slik at retten oppfatter at han er ukjent med bruk av dysepropeller til slikt formål som her. Fartøyet som skal drifte dette sambandet vil være under transport i drøyt 20 minutter mens det tar 3-4 minutter å legge til og fra kai pr. overfart. For driften av dette sambandet utgjør valget av dysepropeller derfor en vesentlig svakhet ved Fosen-Fergens tilbud. Propulsjonsvirkningsgraden vil være vesentlig lavere enn ved bruk av åpen propell.
Ved sine beregninger har Marintek – også her med 20% feilmargin i begge retninger – konkludert med at Fosen-Linjens fartøy hadde et forbruk på 70,4 timer pr. rutetime mens Bringedal i LMG har konkludert med et drivoljeforbruk på 94 liter pr. rutetime. DNV GL har lagt til grunn et forbruk av 59,3 liter. Sprikene er så store at de i seg selv illustrerer at grunnlaget ikke gir mulighet for effektiv kontroll. Retten oppfatter det slik at Marintek og LMG er mest på linje i bruken av forutsetninger, oppbygning av analysene og i konklusjon. Samtidig må tilnærmingen fra DNV GL oppfattes som mer overordnet enn vurderingene Marintek og LMG har gjort. Marintek og LMG sine beregninger oppfattes som konkrete og basert på forutsetninger som har god faglig dekning for denne typen fartøy.» De sakkyndige vurderinger av drivoljeforbruket for Fosen-Linjens ferger varierer mellom 59,3 liter pr. time til 95,2 liter pr. time. AtB har for lagmannsretten gjort gjeldende at det korrekte forbruk ville vært 135 liter pr. time. Norleds aluminiumkatamaran har et beregnet forbruk på 45,7 liter pr. time.
Norleds alternative stålferge er beregnet å ha et forbruk på mellom 57 og 80 liter pr. time. Daglig leder ved LMG Marin, Torbjørn Bringedal har i sin vitneforklaring for tingretten og for lagmannsretten uttalt at det ville vært mulig å konstruere en stålferge for Norled med det samme drivoljeforbruket som en aluminiumskatamaran, det vil si 45,7 liter pr. time, med teknologi som var kjent i 2013/2014. Han opplyste samtidig at LMG Marin har konstruert en ferge i samme størrelse i stål som er beregnet å få et forbruk på ca. 45 liter pr. time. Fergen skal settes inn i trafikk i 2018. Lagmannsretten har for øvrig merket seg at LMG Marin i rapport av 19. juni 2015 beregnet drivoljeforbruket på Norleds prosjekterte ferge til 80 liter pr. time, men Bringedal uttalte under ankeforhandlingen at denne beregningen bare var tenkt som en sammenligning med Fosen-Linjens ferge, ikke med tanke på en ferge med minimalisert drivoljeforbruk. Lagmannsretten konkluderer med at de sakkyndige vurderinger spriker så mye at det heller ikke i ettertid er mulig å konstatere hvor stort forbruk de aktuelle fergene ville hatt.
For Fosen-Linjen var usikkerhet om drivoljeforbruk særlig knyttet til bruk av dysepropeller, som ikke tidligere er utprøvet på ferger, og at de prosjekterte fergene ikke var planlagt med varmegjenvinning fra hovedmototoren. For Norled var usikkerheten særlig knyttet til en optimalisering av drivoljebesparende tiltak som ikke var utprøvet, og som fortsatt ikke er det. Var «Miljø» et ulovlig kriterium? Frostating lagmannsrett la i kjennelse av 17. mars 2014 til grunn at: «Lagmannsretten har ikke grunnlag for å gå inn i de faglige diskusjoner om dette. For lagmannsretten er det tilstrekkelig å konstatere at Norled i tilbudet oppga et drivoljeforbruk som atskilte seg betydelig fra Fosen-Linjens oppgave basert på to nye dieselelektriske ferger. Avstanden mellom de opprinnelige tilbudene er ca 20% og burde i seg selv være en særlig foranledning til å utøve kontroll. Med det utslag forbruket har ved evalueringen er det ikke tilstrekkelig å legge estimatet uten videre til grunn. Usikkerheten knyttet til forbruket illustreres også av at Norled etter tilbudskonferansen reduserte sitt forbruk med i underkant av 10%.
At AtB i denne situasjonen ikke fant grunn til noen etterprøving av estimatet representerer etter lagmannsrettens syn en uforsvarlig evaluering som utvilsomt kan ha fått betydning for utfallet av konkurransen.» AtB avlyste konkurransen ved brev av 30. april 2014. I begrunnelsen ble det vist til at de feil ved evalueringen som lagmannsretten la til grunn, ikke lot seg reparere uten gjenåpning av konkurransen. AtB la videre til grunn at selskapet hadde brutt sin informasjonsplikt overfor Norled. I den saken som nå står til behandling, har AtB tatt det standpunkt at evalueringskriteriet miljø var ugyldig fordi det ikke var oppstilt krav til dokumentasjon, og at kriteriet ikke lot seg evaluere. Fosen-Linjen gjør gjeldende at kriteriet var gyldig. I henhold til konkurransegrunnlaget pkt. 7.1 var miljøkriteriet utelukkende basert på drivoljeforbruk. Det var i konkurransegrunnlaget ikke oppstilt krav til dokumentasjon for drivoljeforbruket. Lagmannsretten er enig med tingretten i at verken konkurransegrunnlaget pkt. 6.5 eller 7 gir plikt til å dokumentere drivoljeforbruket, jf. tingrettens dom side 17.
Spørsmålet om dokumentasjon av drivstofforbruket ble tatt opp under runden med spørsmål og svar. I spørsmål i uke 39 heter det således «5. Tildelingskriteriet Miljø: Oppdragsgiver beskriver at det skal oppgis brennoljeforbruk. Kan Oppdragsgiver beskrive om det kun er brennstofforbruk i liter til fremdrift av fartøyet som skal legges til grunn, eller om det totalforbruket, altså med hjelpemotorer og eventuell kjele (varme)? Videre, er det kun ruteproduksjon som skal legges til grunn? Hvordan skal beredskapsturer behandles i det totale forbruket pr. år, dette også opp mot den malus som er definert om oppgitt forbruk overstiger forbruk? Hvordan skal tilbydere bekrefte brensstoff forbruket, slik at vektingen mellom tilbyderne blir etterprøvbar? Svar:: Det er det totale drivoljeforbruket som skal legges til grunn. Det vil si alt forbruk fra fartøyets drivoljetank. Det er kun ruteproduksjonen som skal ligge til grunn. Ekstraturer og supplering skal holdes utenom. Det forutsettes at Operatør har et system for oppfølging av fartøyets drivoljeforbruk. Særlig da dette er knyttet opp til både malus og regulering av offentlige avgifter, jfr.
Del A – generelle kontraktsvilkår pkt.22 og Del C – Godtgjørelse pkt. 5.2.» Senere samme uke fremkommer følgende spørsmål og svar: «Spørsmål: Ber om at miljøkravet vurderes på nytt i forhold til etterprøvbarheten, som f.eks. dokumentasjon fra motorprodusenter. Skal de oppgis på de permanente fartøyene eller de midlertidige? Skille på smøreolje? Svar: Nytt pkt. 22 i del A- Generelle kontraktsvilkår: Drivoljeforbruk Reelt drivoljeforbruk ltr/år, skal kontrolleres opp mot oppgitt drivoljeforbruk i ltr/år i tilbudet. Reelt merforbruk på over 10% i forhold til tilbudet, vil bli gebyrbelagt med 1,- kr. pr, ltr. Drivoljeforbruket skal reguleres i forhold til endringer i Ruteproduksjonen.» Lagmannsretten konkluderer etter dette med at miljøkriteriet var oppstilt uten krav til dokumentasjon. En eventuell overskridelse var tenkt sanksjonert ved at eventuell stigning i offentlige avgifter bare kunne skje for forbruk oppgitt i tilbudet, og ved at det skulle betales et gebyr på kr 1 pr. liter overforbruk som oversteg 10%. Partene er enige om at denne sanksjonen var for liten til å ha noen forretningsmessig betydning.
Miljøkriteriet var derfor oppstilt uten krav til dokumentasjon og uten reell sanksjon. Frostating lagmannsrett har i tidligere kjennelse av 17. mars 2014 karakterisert AtBs evaluering av drivoljeforbruket i tilbudene som uforsvarlig. I denne kjennelsen ble det lagt vekt på at forbruket var beregnet for en drivstoffkatamaran, mens Norled på dette tidspunktet aksepterte at en stålferge ville ha 5% høyere drivstofforbruk. I dag gjør AtB gjeldende at et forbruk på 45,7 l/t er realistisk for så vel 50 PBE aluminiumskatamaran som stålferge, men har ikke dokumentert faktisk forbruk i nærheten av dette for noen ferge. Begge de aktuelle tilbudene var basert på nykontrahering av ferger, basert på delvis uprøvet teknologi og ideer for fremdrift og energiutnyttelse. Knapt fem år senere, etter utarbeidelse av i alt seks sakkyndige rapporter, har det ikke fremkommet noen entydig konklusjon på realistisk drivoljeforbruk for de aktuelle fergene. AtB har i ettertid kommet til den erkjennelse at det miljøkravet som selskapet oppstilte, var ugyldig.
Det er sikker rett at en tilbyder til hvert enkelt tildelingskriterium må knytte et dokumentasjonskrav som gjør at opplysninger oppgitt for dette tildelingskriteriet kan etterprøves. Lagmannsretten viser til Fornyings- og administrasjonsdepatementets veileder til regler om offentlige anskaffelser side 260, og til EU-domstolens dom av 4. desember 2003 i ak C-448/01 (Wienstrom) avsnitt 50 til 52. Det siste avsnittet lyder slik: «Therefore, an award criterion which is not accompanied by requirements which permit the information provided by the tenderers to be effectively verified is contrary to the principles of Community law in the field of public procurement.» Lagmannsretten legger til grunn at tilbudsinnbydelsen fra AtB ikke inneholdt krav til dokumentasjon vedrørende tildelingskriteriet «miljø», og at kriteriet ikke lot seg etterprøve. Det forelå ikke effektive sanksjonskriterier, og det er derfor ikke nødvendig for lagmannsretten å ta stilling til om slike kan erstatte mulighet for etterprøving. Kriteriet miljø i konkurransegrunnlaget var etter dette ugyldig.
Hadde AtB saklig grunn til å avlyse konkurransen i medhold av anskaffelsesforskriften § 13-1 første ledd? Konkurranseinnbydelsen var basert blant annet på miljøkriteriet, som var ulovlig. Kriteriet telte 25% ved evalueringen av tilbudene. Det var bare en helt marginal forskjell ved evalueringen av de to tilbudene fra Norled og Fosen-Linjen. Det ulovlige kriteriet gjorde det umulig for AtB som oppdragsgiver å foreta en forsvarlig evaluering av tilbudene. AtB hadde derfor rett og plikt til å avlyse konkurransen, og hadde saklig grunn til avlysning, jf. anskaffelsesforskriften § 13-1 første ledd. Plikten til å avlyse konkurransen besto under hele konkurransen, men skjedde først 30. april 2014, etter at Frostating lagmannsrett hadde avsagt kjennelse i saken om midlertidig forføyning 17. mars. 2017. AtB gjorde en feil ved utformingen av konkurransegrunnlaget. Lagmannsretten kommer tilbake til betydningen av denne feilen nedenfor. Skulle tilbudet fra Fosen-Linjen vært avvist?
AtB gjør gjeldende at Fosen-Linjens tilbud skulle vært avvist fordi Fosen-Linjen ikke ville vært i stand til å prosjektere, kontrahere og sette i drift A-fergen innen 1. januar 2015, jf. anbudsforskriften § 11-11 annet ledd. Det er anført at forsinkelsen ville blitt så betydelig at AtB ville hevet kontrakten, slik at Fosen-Linjen ville lidt et betydelig tap. Spørsmålet har fortsatt betydning på grunn av kravet om årsakssammenheng. Dersom Fosen- Linjen har innlevert et tilbud som ville måtte avvises uavhengig av manglene ved konkurransegrunnlaget, har selskapet ikke lidt et tap som følge av feil fra AtBs side. Anførselen er ny for lagmannsretten, og fremgår ikke av sluttinnlegget, der spørsmålet er behandlet øverst på side 4, som et argument mot Fosens-Linjens tilbud, ved avveiningen mellom Norleds og Fosen-Linjens tilbud opp mot hverandre. Det er noe påfallende at AtB først i 2018, mer enn fem år etter at Fosen-Linjens tilbud ble avgitt, gjør gjeldende at tilbudet skulle vært avvist. Fosen-Linjen fremla prosjektplan/fremdriftsplan som vedlegg til det endelige tilbudet av 21. november 2013.
Av denne fremgikk det at de to nybyggene ville bli satt i drift henholdsvis 1. januar 2015 og 1. april 2015. Fosen-Linjen hadde ved avgivelsen av tilbudet startet opp prosjekteringen av de nye fergene ved hjelp av konsulentselskapet Sawicon AS. Arbeidet stoppet imidlertid opp vinteren/våren 2014 da Norled ble tildelt kontrakten og den rettslige prosessen vedrørende tildelingen startet opp. AtB trakk på dette tidspunktet ikke den fremlagte tidsplanen i tvil. Vurdert i ettertid kan fremdriftsplanen synes noe knapp. Planen må imidlertid vurderes ut fra at Fosen-Linjen var og er et veldrevet rederi med erfaring innenfor fergedrift, om enn med eldre fartøy. De nye fergene bygget på kjent teknologi, og med mindre ambisiøse mål for drivoljeforbruk enn konkurrenten Norled. Dysepropeller er ikke brukt ved fergedrift i Norge, men representerer kjent teknologi innenfor skipsbygging. Det er ikke grunn til å tro at rederiet eller dets konsulent ville beslutte en urealistisk fremdriftsplan, med de økonomiske konsekvenser dette ville medføre.
Den beregning av forventet fremdrift som AtB har levert i lagmannsretten fem år senere, bærer noe preg av teoretisk spekulasjon. Beregningen tar blant annet ikke hensyn til at flere arbeidsoperasjoner kan utføres parallelt. Lagmannsretten konkluderer med at AtB ikke hadde grunnlag for å avvise tilbudet fra Fosen-Linjen i 2014. Skulle tilbudet fra Norled vært avvist? Fosen-Linjen har gjort gjeldende at tilbudet fra Norled skulle vært avvist fordi: - tilbudet på aluminiumskatamaran avvek fra forutsetningen om å benytte eksisterende kaier i konkurransegrunnlaget, - det var uklart hvilken ferge Norled ville bruke som A-ferge, - Norled oppgav et urealistisk lavt drivoljeforbruk. Lagmannsretten har konkludert med at AtB hadde rett og plikt til å avlyse konkurransen. Slik lagmannsretten ser saken, er det derfor ikke nødvendig å ta stilling til om Norleds tilbud skulle vært avvist. Lagmannsretten bemerker imidlertid at det ikke foreligger større usikkerhet omkring drivoljeforbruket for Norleds vedkommende enn for Fosen-Linjens, heller ikke dersom Norled valgte å sette inn stålferge.
Det er vanlig at operatører tilpasser fergekaier til sine ferger for egen regning. Særlig i en brytningstid der miljøkrav tvinger frem ny teknologi og nytenkning, ville det gi lite mening om en oppdragsgiver skulle avvise tilbud med denne begrunnelsen. Betydningen av Frostating lagmannsretts kjennelse av 17. mars 2014 og den etterfølgende avlysning av konkurransen Frostating lagmannsrett avsa 17. mars 2014 kjennelse [LF-2014-32160] med slik slutning: 1. AtB AS forbys å inngå kontrakt med Norled AS om fergedrift fra 1. januar 2015 for Brekstad – Valset inntil lovligheten av tildelingsbeslutningen er endelig avgjort. 2. I sakskostnader for tingretten og lagmannsretten betaler AtB til Fosen-Linjen AS 487 941 – firehundreogåttisjutusennihundreogførtien – kroner innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av kjennelsen. Lagmannsretten la i 2014 vekt på at AtB ikke hadde foretatt en forsvarlig evaluering av det drivstofforbruk Norled hadde oppgitt i sitt tilbud, jf. sitat over på side 15.
Lagmannsretten tok derimot ikke stilling til om kriteriet «Miljø» var ulovlig, og tok heller ikke standpunkt til om AtB hadde rett og/eller plikt til å avlyse konkurransen. I den erstatningssaken som nå står for lagmannsretten, er lagmannsretten kommet til at kriteriet «Miljø» var ulovlig, og at AtB hadde rett og plikt til å avlyse konkurransen. Ved denne vurderingen har lagmannsretten tatt det standpunkt at det var usikkerhet knyttet til det oppgitte drivoljeforbruket både for Norled og for Fosen- Linjen. Frostating lagmannsretts kjennelse av 17. mars 2018 har mindre betydning for saken slik den står i dag. De feil som AtB gjorde ved forberedelsen av konkurransen og under utførelsen av denne, forelå allerede da lagmannsretten avsa sin kjennelse. Men kjennelsen bidro til at AtB oppdaget svakheter ved sin håndtering av konkurransen, og bidro til at denne ble avlyst ved brev av 30. april 2018. Rettslig vurdering av ansvarsgrunnlag for erstatning for positiv og negativ kontraktsinteresse. Objektivt ansvar eller krav til vesentlig feil?
Høyesterett har i dom inntatt i Rt-2001-1062 (Nucleus) på side 1079: «Fylkeskommunen har vist til at det for ein byggherre ofte vil kunne liggje føre vanskelege spørsmål, der byggherren må ta eit val og uansett risikere søksmål frå den eller dei som ikkje får eit oppdrag. Det blir hevda at skadebot for den positive kontraktsinteressa i verste fall kan innebere summar som ikkje står i rimeleg høve til feil som er gjort. Innvendingane har vekt, nettopp fordi anbodsretten er særleg med ofte tungt faktum og med omfattande og dels vanskelege reglar. Men etter mitt syn går innvendingane ikkje så mykje på bruk av positiv kontraktsinteresse i seg sjølv, som på den nærare utforminga av vilkåra for skadebot for denne interessa. Som påpeika av Simonsen på side 359-361, tilseier karakteren av anbodsretten at det kan vere aktuelt å ta i bruk mellomløysingar, med element både frå kontraktretten og frå den vanlege skadebotretten. Dette er eg einig i, i det eg her legg til at den nærare utforminga nettopp må ta ut