Gran kommune frifunnet i erstatningssak etter anbudskonkurranse

Saken gjelder krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse i forbindelse med offentlig anbudskonkurranse. I oktober 2022 kunngjorde Gran kommune en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale med inntil tre leverandører for leie av anleggsmaskiner, lastebiler, mannskap, rigg og utstyr. Det fremgår at kontraktstildelingen ville skje på grunnlag av laveste total-pris. Av konkurransegrunnlaget fremgår videre at kommunen – ved avrop på ramme-avtalen – først kontakter den leverandøren som har lavest totalpris. Dersom denne ikke har kapasitet, rettes avropet til leverandøren med nest lavest totalpris osv. Kommunen mottok tilbud fra åtte maskinentreprenører. Ved brev 21. november 2022 ble oppdraget tildelt de tre tilbyderne som hadde lavest totalpris:

• Brødrene Eidsand AS 10 499 500 kroner
• Åsmund Pettersen & Sønn AS 10 602 500 kroner
• Gjøvik Graveservice AS 11 146 000 kroner.

Åsmund Pettersen & Sønn AS ba om innsyn i tilbudene fra Brødrene Eidsand AS og Gjøvik Graveservice AS. Etter å ha mottatt disse innga Åsmund Pettersen & Sønn AS klage på tildelingen til Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA). I klagen ble det gjort gjeldende at tilbudene fra de to andre virksomhetene skulle vært avvist, slik at manglende avvisning utgjør brudd på anskaffelsesregelverket. Kommunen fastholdt at den ikke hadde gjort feil i sakens anledning. Ved avgjørelse 21. februar 2023 konkluderte KOFA med at kommunen ikke hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser. I kontraktsperioden ba Åsmund Pettersen & Sønn AS om innsyn blant annet i avrop og omfang under rammeavtalen for perioden 1. januar 2023 – 11. januar 2024. Etter å ha mottatt dette leverte Åsmund Pettersen & Sønn AS 1. februar 2024 ny klage til KOFA. Det ble gjort gjeldende at kommunen har brutt reglene for offentlig anskaffelser. Kommunen tok til motmæle. Ved avgjørelse 2. juli 2024 konkluderte KOFA nok en gang med at kommunen ikke har brutt regelverket for offentlige anskaffelser.

I stevning til daværende Vestre Innlandet tingrett 29. oktober 2024 fremmet Åsmund Pettersen & Sønn AS krav om at kommunen, som følge av brudd på reglene om offentlige anskaffelser, skulle dømmes til å betale erstatning for positiv kontraktsinteresse. Kommunen bestred ansvar. Tingretten avsa dom i saken 18. september 2025 med slik slutning:

1. Gran kommune frifinnes.
2. Åsmund Pettersen og Sønn AS dømmes til å betale sakskostnader med 279 940

– tohundreogsyttinitusennihundreogførti – kroner til Gran kommune innen 2 – to – uker fra dommen er forkynt. Åsmund Pettersen & Sønn AS har i rett tid anket dommen til Eidsivating lagmannsrett. Kommunen har tatt til motmæle. Ankeforhandling ble holdt i Hamar tinghus 24. mars 2026. Partene og ett vitne forklarte seg. Øvrig bevisførsel fremgår av rettsboken.

Ankende part - Åsmund Pettersen & Sønn AS – har i korte trekk gjort gjeldende: Saken gjelder ikke innkjøpsfaglig skjønn. Lagmannsretten kan fullt ut prøve alle sider av anbudskonkurransen. Ved tolkningen av konkurransegrunnlag skal det tas utgangspunkt i en naturlig forståelse av ordlyden, jf. rettspraksis og juridisk teori. I konkurransegrunnlaget var borerigg og bergsprenger angitt i behovsbeskrivelsen. Det var ikke anledning til å inngi tilbud som bare dekket deler av kommunens behov. I følge konkurransegrunnlaget skulle leverandører som støtter seg på underleverandører fremlegge blant annet forpliktelseserklæring fra underleverandør. Punktet «Tekniske og faglige kvalifikasjoner» omhandler bruk av underleverandører. Konkurransegrunnlaget må etter dette forstås slik at det – for de leverandører som måtte støtte seg på underleverandører – var et kvalifikasjonskrav at de fremla forpliktelseserklæring fra underleverandør. Brødrene Eidsand AS måtte støtte seg på underleverandører tilknyttet borerigg og berg-sprengning. I deres tilbud uttales likevel at de ikke så for seg bruk av underleverandører. De fremla ingen vedlegg som gjelder

underleverandør, heller ikke forpliktelseserklæring. Dette innebærer at Brødrene Eidsand AS ikke oppfylte et kvalifikasjonskrav. Kommunen hadde derfor plikt til å avvise deres tilbud, jf. anskaffelsesforskriften § 24-2 første ledd bokstav a. Unnlatelsen av å avvise tilbudet utgjør et klart og tilstrekkelig kvalifisert brudd på reglene om offentlige anskaffelse, herunder anskaffelsesloven § 4 om likebehandling og forutberegnelighet. I tillegg kommer at Brødrene Eidsand AS ga uriktige opplysninger i sitt tilbud, nemlig at de ikke skulle støtte seg på underleverandører. Også den uriktige opplysningen medfører at tilbudet kunne avvises, jf. anskaffelsesforskriften § 24-2 tredje ledd bokstav g. Videre hadde kommunen grunn til å tro at opplysningene i Brødrene Eidsand AS’ tilbud var uriktig med hensyn til bruk av underleverandør. Kommunen hadde av den grunn en spesiell foranledning til å foreta ytterligere undersøkelser av tilbudet. Dette ble ikke fulgt opp, og utgjør i seg selv et brudd på reglene for offentlige anskaffelser. Kommunen har altså begått flere vesentlige feil i saken.

Det foreligger ansvarsgrunnlag både etter anskaffelsesloven § 10, skadeserstatningsloven § 2-1 og på ulovfestet culpagrunnlag. Konkurransegrunnlaget er ikke uklart. Kommunen kan derfor ikke høres med at anbuds-konkurransen ville blitt avlyst dersom Åsmund Pettersen & Sønn AS får gjennomslag for sin tolkning av kvalifikasjonskravet. Det fremsatte kravet har erstatningsrettslig vern. Åsmund Pettersen & Sønn AS ville hatt lavest totalpris dersom kommunen hadde etterlevd plikten til å avvise tilbudet fra Brødrene Eidsand AS. Åsmund Pettersen & Sønn AS har dermed blitt påført et økonomisk tap som følge av kommunens feilhåndtering av saken. Det er klar sannsynlighet for at Åsmund Pettersen & Sønn AS ville fått kontrakten dersom kommunen hadde etterlevd anbudsreglene. Det foreligger årsakssammenheng mellom ansvarsgrunnlaget og tapet. Selskapet har dermed krav på erstatning for den positive kontraktsinteressen.

Partene er enige om at Brødrene Eidsand AS omsatte for 47 millioner kroner under ramme-avtalen, og at det er sannsynlig at Åsmund Pettersen & Sønn AS ville hatt tilsvarende omsetning dersom tilbudet fra Brødrene Eidsand AS hadde blitt avvist. Videre er partene enige om at et dekningsbidrag på 15 % er sannsynlig. Etter et skjønnsmessig fradrag for omsetning i tilknytning til ekstremværet «Hans», utgjør den positive kontraktsinteressen 6 825 000 kroner. Kommunens nye anførsler under ankeforhandlingen må avvises. Ankende part nedla slik påstand:

1. Gran kommune dømmes til å betale Åsmund Pettersen & Sønn AS ett beløp oppad begrenset til kr 6 825 000.
2. Gran kommune dømmes til å dekke Åsmund Pettersen & Sønn AS sine saksomkostninger både for tingrett og lagmannsrett.

Ankemotparten - Gran kommune – har i korte trekk gjort gjeldende: Ved tolkningen av konkurransegrunnlaget skal det tas utgangspunkt i en naturlig forståelse av ordlyden. Ordlyden i konkurransegrunnlaget gir ingen holdepunkter for at det gjaldt andre kvalifikasjonskrav enn at foretakene måtte ha «ansvarsrett i tiltaksklasse 2 for grunnarbeider og VA-arbeider, herunder utdanning og praksis». Brødrene Eidsand AS oppfylte disse kravene. Den etterfølgende teksten i Mercell-portalen er en standardtekst som skyldes anskaffelsesforskriften § 16-10, og gjelder kun når tilbyder må støtte seg på andre virksomheter for å oppfylle kvalifikasjonskrav. Kompetanse, erfaring og utstyr for bergsprengning og borerigg var ikke et kvalifikasjons-krav. Det var heller ikke forpliktelseserklæring fra underleverandør. Brødrene Eidsand AS’ tilbud er ikke til hinder for bruk av underleverandører for å oppfylle kontraktskrav under gjennomføring av kontrakten. Det er slik kommunen, øvrige tilbyderne, KOFA og tingretten har tolket konkurransegrunnlaget. Brødrene Eidsand AS oppfylte alle kvalifikasjonskrav.

Tilbudet kunne derfor ikke avvises i medhold av anskaffelsesforskriften § 24-2 første ledd bokstav a. Tilbudet inneholdt ikke uriktige eller misvisende opplysninger. Opplysningen om at de ikke planla å bruke underleverandører hadde uansett ingen betydning for

kvalifiseringen eller rangeringen av tilbudene. Tilbudet kunne ikke avvises med hjemmel i anskaffelsesforskriften § 24-2 tredje ledd bokstav g. Brødrene Eidsand AS’ tilbud ga kommunen ingen spesiell foranledning til foreta nærmere undersøkelser. Kommunen har ikke forsømt noen undersøkelsesplikt. Ankende parts erstatningskrav kan ikke føre frem fordi kommunen ikke har brutt reglene for offentlige anskaffelser. Det foreligger ikke ansvarsgrunnlag. Subsidiært gjøres gjeldende at en eventuell feil fra kommunens side skyldes unnskyldelig rettsvillfarelse og annet som medfører at det uansett ikke er tilstrekkelig kvalifisert brudd på reglene om offentlige anskaffelser. Da er kravet om ansvarsgrunnlag ikke oppfylt, jf. rettspraksis. Ankende parts anførsler om arbeidsgiveransvar og ulovfestet culpaansvar kan ikke føre frem. Dersom Åsmund Pettersen & Sønn AS’ tolkning av konkurransegrunnlaget legges til grunn, skulle også deres tilbud vært avvist som følge av manglende forpliktelseserklæring fra underleverandør. Alternativt skulle anbudskonkurransen vært avlyst som følge av uklart konkurransegrunnlag.

Begge forhold tilsier at det ikke er klar sannsynlighet for at ankende part ville fått kontrakten ved sin forståelse av konkurransegrunnlaget. Kravet om årsakssammenheng er dermed ikke oppfylt. Under enhver omstendighet er det ikke erstatningsrettslig vern for krav om positiv kontraktsinteresse når konkurransegrunnlaget er ulovlig eller uklart. Dersom lagmannsretten skulle komme til at vilkårene for å erstatte den positive kontraktsinteressen er oppfylt, må det tas utgangspunkt i at Brødrene Eidsand AS’ har omsatt for 47,08 millioner kroner under rammeavtalen. Det må gjøres fradrag for deres omsetning under uværet «Hans», summert til 7,57 millioner kroner. Med et dekningsbidrag på 15 % kan den positive kontraktsinteressen uansett ikke være høyere enn 5,93 millioner kroner. Ankemotparten nedla slik påstand:

1. Anken forkastes.
2. Gran kommune tilkjennes sakens omkostninger for tingretten lagmannsretten.

Lagmannsretten bemerker

Anskaffelsesforskriften § 16-1, med videre henvisning til forskriften §§ 16-2 følgende, angir uttømmende hvilke kvalifikasjons- og dokumentasjonskrav som kan oppstilles i en anbudskonkurranse som den foreliggende. Det følger av rettspraksis – og utledes av gjennomsiktighetsprinsippet – at kvalifikasjonskravene skal utformes klart, presist og utvetydig. Partene har ulikt syn på hvilke tekniske og faglige kvalifikasjonskrav som gjaldt for anbudskonkurransen. Spørsmålet må løses ved å tolke konkurransegrunnlaget. Ved tolkningen skal det tas utgangspunkt i ordlyden. Det avgjørende er hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder vil forstå kravenes konkrete rekkevidde. Dette følger blant annet av HR-2022-1964-A avsnitt 51. I anbudskonkurransen benyttet kommunen konkurransegjennomføringsverktøyet Mercell, hvor det blant annet var oppstilt tekniske og faglige kvalifikasjonskrav.

I Mercell-skjemaet, under overskriften «Tekniske og faglige kvalifikasjoner» på side 5, står det: «Utdanning og faglige kvalifikasjoner Følgende utdanning og faglige kvalifikasjoner besittes av leverandøren og/eller (avhengig av hvilke krav som er fastsatt i kunngjøringen eller i anskaffelsesdokumenterne) av de ledende medarbeiderne: Kommentarer fra oppdragsgiver Foretaket må kunne dokumentere at det kan erklære ansvarsrett i tiltaksklasse 2 for grunnarbeider og VA-arbeider, herunder utdanning og praksis. Alternativt kan dette dokumenteres med sentralgodkjenning i disse fagområdene. (...)» Det er ikke bestridt at Brødrene Eidsand AS hadde ansvarsrett i tiltaksklasse 2 for grunnarbeider og VA- arbeider. Spørsmål i saken er om følgende fortsettelse i Mercell-skjemaet inngår som et selvstendig kvalifikasjonskrav:

«Andel av kontrakt til underleverandør Leverandør vurderer å setter bort følgende del (i prosent) av kontrakten til underleverandør. Legg merke til at hvis leverandøren har besluttet å sette bort en del av kontrakten til underleverandører og støtte seg på underleverandørens kapasitet til å utføre denne del, utfylles et særskilt ESPD for slike underleverandører, se del II, avsnitt C, ovenfor.» Språklig sett inneholder sistnevnte sitat ingen indikasjon på at dette dreier seg om et kvalifikasjonskrav. Hverken sitatet eller andre deler av konkurransegrunnlaget inneholder noen kobling mellom behovsbeskrivelsen og et klart angitt kvalifikasjonskrav. Lagmannsretten finner videre at det omstridte sitatet må ses i sammenheng med hvordan anskaffelsesforskriften kapittel 16 er oppbygd. Forskriften §§ 16-1 – 16-9 omhandler krav til leverandørens kvalifikasjoner. Forskriften § 16-10 gjelder de tilfeller hvor leverandøren selv ikke oppfyller kvalifikasjonskrav som er oppstilt i medhold av §§ 16-1 – 16-9, slik at andre virksomheter er nødvendig «for å oppfylle kravene til (...) tekniske og faglige kvalifikasjoner (...).».

Det er i de sistnevnte tilfellene at leverandøren må «dokumentere at han råder over de nødvendige ressursene, for eksempel ved å fremlegge en forpliktelses-erklæring fra disse virksomhetene», jf. § 16-10 andre ledd. På side 1 i Mercell-skjemaet er det – i motsetning til side 5 – en kobling mellom kvalifikasjonskrav og underleverandør: «Støtter leverandør seg på andre virksomheters kapasitet for å oppfylle kvalifikasjons-kravene (...)» Lagmannsretten slutter seg til det KOFA har uttalt om at det gjelder et skille mellom kvalifikasjonskrav og kontraktskrav, jf. blant annet KOFA-2023-852 avsnitt 28: «Etter forskriften § 15-1 er kravspesifikasjoner krav som knytter seg til egenskaper ved varene, tjenestene eller arbeidene som skal anskaffes. Kravene utgjør dermed en del av kontraktsforpliktelsene. Utgangspunktet er at kravene må oppfylles ved gjennomføring av kontrakten, med mindre noe annet følger av konkurransegrunnlaget.

Dette i motsetning til kvalifikasjonskrav, der utgangspunktet er at slike krav som knytter seg til tilbyderens gjennomføringsevne, må være oppfylt på tilbudstidspunktet.» På samme måte som avsnitt 21 i KOFA avgjørelsen 21. februar 2023, legger lagmannsretten derfor til grunn at konkurransegrunnlaget – lest i sammenheng – ikke oppstilte krav om at leverandørene på tilbudstidspunktet måtte disponere over alle elementene som var omhandlet i behovsbeskrivelsen. I dette ligger at Brødrene Eidsand AS’ ved avrop på tildelt rammeavtale hadde anledning til å benytte underleverandører for å oppfylle kontraktskravene. Lagmannsretten slutter seg her til avsnitt 32 og 33 i KOFA avgjørelsen 2. juli 2024: «Det følger av forskriften § 19-2

(1) at oppdragsgiver kan be om opplysninger om leverandøren planlegger å benytte underleverandører. Ordlyden «planlegger» tilsier at leverandøren ikke er bundet av opplysningene. Brødrene Eidsand AS’ opplysning om at man ikke ville benytte underleverandører stenger dermed ikke for at underleverandører blir brukt under kontraktsgjennomføringen. Dette samsvarer også godt med reguleringen i konkurransegrunnlaget punkt 4.10 om at bruk av underleverandører kreverforhånds-samtykke fra oppdragsgiver. Konkurransegrunnlaget punkt 4.10 om oversendelse av forpliktende erklæring og skatte- attest stenger heller ikke for bruk av underleverandører ved kontraktsgjennomføringen. Punktet må forstås slik at det først kreves oversendelse av forpliktende erklæringer når leverandørene vil benytte underleverandører, typisk ved aksept av avrop. Da Brødrene Eidsand AS aksepterte avropet under rammeavtalen som inkluderte sprengningsarbeid, opplyste leverandøren om bruk av underleverandør ved gjennomføringen, og leverte samtidig forpliktelseserklæring og skatteattest i tråd med føringene i konkurransegrunnlaget.

Bruken av underleverandør ble akseptert av innklagede.» Når konkurransegrunnlaget leses i sammenheng, finner lagmannsretten at en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder forsto at det ikke gjaldt andre tekniske og faglige kvalifikasjonskrav enn «ansvarsrett i tiltaksklasse 2 for grunnarbeider og VA-arbeider, herunder utdanning og praksis, herunder utdanning og praksis», og at den omstridte passusen i Mercell-skjemaet kun gjaldt tilbydere som selv ikke oppfylte dette kravet. Hverken behovsbeskrivelsen eller plasseringen av den omstridte passusen i Mercell-skjemaet endrer lagmannsrettens syn.

Etter dette finner lagmannsretten at Brødrene Eidsand AS oppfylte de kvalifikasjonskrav som var oppstilt i konkurransegrunnlaget. Kommunen hadde ikke plikt til å avvise tilbudet, jf. anskaffelsesforskriften § 24-2 første ledd bokstav a. Av det som er sagt ovenfor om at Brødrene Eidsand AS ikke planla å benytte under-leverandører – jf. KOFA avgjørelsen 2. juli 2024 avsnitt 32 og 33 – finner lagmannsretten det klart at Brødrene Eidsand AS’ tilbud ikke inneholdt grovt uriktige eller misvisende opplysninger, heller ikke om underleverandører. Tilbudet kunne derfor ikke vært avvist i medhold av anskaffelsesforskriften § 24-2 tredje ledd bokstav g. Lagmannsretten finner – som tingretten – at tilbudet fra Brødrene Eidsand AS ikke foranlediget nærmere undersøkelser fra kommunens side. Tingrettens begrunnelse for dette er dekkende for lagmannsrettens syn: «Det rettslige utgangspunktet er at oppdragsgiver som utgangspunkt kan legge tilbyders opplysninger til grunn.

Det kan likevel oppstå en undersøkelsesplikt dersom kommunen får en spesiell foranledning til å undersøke opplysningene med krav om ytterligere avklaringer/dokumentasjon, jf. blant annet LB- 2016-65693. Retten kan ikke se at kommunen skulle foretatt nærmere undersøkelser hva gjelder Brødrene Eidsands eventuelle bruk av underleverandører. Retten viser her til KOFAs avgjørelse 2022/1795 [KOFA-2022- 1795] avsnitt 21 der KOFA uttaler at «Konkurransegrunnlaget kan imidlertid ikke forstås slik at leverandøren måtte disponere de aktuelle elementene på tilbudstidspunktet.» Retten viser videre til avsnitt 24: «Når konkurransegrunnlaget ikke kan forstås slik at leverandøren måtte disponere de aktuelle maskinene eller mannskapet på tilbudstidspunktet, kan ikke Klagenemnda se at en ikke nærmere underbygget påstand om at valgte leverandør ikke vil være i stand til å gjennomføre de bore- og sprengningsarbeider avtalen gjelder i henhold til de avrop som måtte skje, gir spesiell foranledning til slik kontroll.» Retten mener dette må være i tråd med gjeldende rett.

Retten kan derfor ikke se at kommunen har brutt en eventuell undersøkelsesplikt.» Etter dette finner lagmannsretten at kommunen har opptrådt i samsvar med anskaffelsesloven § 4, og at det i hvert fall ikke foreligger et tilstrekkelig kvalifisert brudd på anskaffelsesreglene. Det foreligger dermed ikke ansvarsgrunnlag i medhold av anskaffelsesloven § 10. Ankende part kan heller ikke høres med de alternative ansvarsgrunnlagene som er gjort gjeldende; arbeidsgiveransvar etter skadeserstatningsloven § 2-1 og ulovfestet culpagrunnlag. Med henvisning til det som er sagt ovenfor, er det ikke grunnlag for å fastslå at noen på oppdragsgivers side har opptrådt uaktsomt ved gjennomføringen av anbudskonkurransen. Slik uaktsomhet er et grunnleggende premiss for begge disse alternative ansvarsgrunnlagene. Idet det ikke foreligger ansvarsgrunnlag, trenger ikke lagmannsretten å ta stilling til de øvrige problemstillingene i saken. Anken blir etter dette å forkaste.

Sakskostnader Gran kommune har vunnet saken. I samsvar med hovedregelen har kommunen krav på full erstatning for sine nødvendige sakskostnader fra ankende part, jf. tvisteloven § 20-2 første ledd, jf. § 20-5 første ledd. Det foreligger ikke tungtveiende grunner som gjør det rimelig å fravike hovedregelen, jf. § 20-2 tredje ledd. Advokat Skallerud har levert oppgave som viser at han har jobbet 108 timer à 1 780 kroner i ankesaken, slik at sakskostnadskravet for lagmannsretten utgjør 192 240 kroner. Det kreves ikke påslag for merverdiavgift. Ankende part anfører at motpartens timeforbruk i sakens første fase – frem til inngitt anketilsvar – strekker seg ut over det som var nødvendig for å ivareta kommunens interesser. Advokat Skallerud fastholdt at det bare er krevd sakskostnader for nødvendig timeforbruk. Lagmannsretten bemerker at advokat Skallerud var prosessfullmektig da saken ble behandlet i tingretten. Hans timeforbruk i førsteinstanssaken utgjør 158,5 timer. Han var derfor godt kjent med de faktiske og rettslige sidene av saken da den ble anket.

Lagmannsretten bemerker videre at det ikke var nødvendig å inngi et 23 siders anketilsvar. Etter dette finner lagmannsretten at Gran kommunes nødvendige sakskostnader for lagmannsretten utgjør 167 320 kroner.

Lagmannsretten finner ingen grunn til å endre tingrettens sakskostnadsavgjørelse. Dommen er enstemmig. Dommen er avsagt etter lovens frist. Dette skyldes domsskrivende dommers ferieavvikling og andre berammelser.

DOMSSLUTNING

1. Anken forkastes.
2. I sakskostnader for lagmannsretten betaler Åsmund Pettersen & Sønn AS innen 2 – to – uker fra dommens forkynnelse 167 320 – etthundreogsekstisjutusentrehundreogtjue – kroner til Gran kommune.