Erstatningskrav etter påstått utestengelse ble ikke tatt til følge

(1) Staten v/ Samferdselsdepartementet og Oppland fylkeskommune dømmes i fellesskap til å betale Erling Rolstad AS et beløp fastsatt etter rettens skjønn. (2) Erling Rolstad AS tilkjennes sakens omkostninger både for tingrett og lagmannsrett. Subsidiært: (3) Staten v/ Samferdselsdepartementet dømmes til å betale Erling Rolstad AS et beløp fastsatt etter rettens skjønn. (4) Oppland fylkeskommune dømmes til å betale Erling Rolstad AS et beløp fastsatt etter rettens skjønn. (5) Erling Rolstad AS tilkjennes sakens omkostninger både for tingrett og lagmannsrett. Ankemotpartene – Staten v/ Samferdselsdepartementet og Oppland fylkeskommune – har i det vesentlige gjort gjeldende: Rolstad krever erstatning for den positive kontraktsinteresse knyttet til kontrakter selskapet ikke har fått og som det heller ikke har inngitt anbud for å få. Man er således på anbudsrettens område. Erstatningskravet knytter seg til prekontraktuell fase. Tradisjonelt har norsk rett vært avvisende til å innrømme prekontraktuelt erstatningsansvar. På anbudsrettens område har rettspraksis åpnet for prekontraktuelt erstatningsansvar, jf. Rt-2001-1062 Nucleus.

Det er i tilfelle et vilkår at anbudsinnbyderen har gjort «vesentlige feil» i anbudsprosessen, og det er dessuten stilt strenge krav til årsakssammenhengen mellom feilene i anbudsprosessen og det tapet som påstås lidt. Om det er gjort «vesentlige feil» må vurderes i relasjon til den enkelte anbudskonkurranse. Bortsett fra anbudskonkurransen for Massing-Ånstad-prosjektet, har Rolstad selv valgt ikke å inngi anbud i de ulike anbudskonkurransene. Bortsett fra for Massing-Ånstad-konkurransen, er det heller ikke anført noen feil ved de konkurransene erstatningskravet er knyttet til. Det er rent faktisk ikke truffet noe vedtak om generell utestengelse av Rolstad, og bevisførselen har heller ikke påvist noe slikt vedtak. Rolstad har heller ikke «i realiteten» vært utestengt fra å delta i anbudskonkurransene. Sluttoppgjørsmøtet for Grosbergprosjektet kan ikke forstås som en utestengelse eller varsel om utestengelse. Det er nok så at det i møtet ble tatt opp forhold knyttet til HMS, spørsmål om melding om forsagere etc., som ikke var tatt opp tidligere.

Det sentrale er at momentene ikke var oppkonstruerte eller ment som press for å bli enig om sluttoppgjøret. At Rolstad ble avvist som underleverandør i Kleberveg-prosjektet, er eksempel på avvisning i en konkret sak og kan ikke forstås som et utslag av en generell utestengning av selskapet. Vegvesenet hadde gjort seg flere negative erfaringer med Rolstad under Grosberg-prosjektet. Dette gjaldt forhold knyttet til manglende innlevering av sprengningsplan, salveplaner og salverapporter. Sprengningsplan måtte purres ved byggestart og var da uleselig. Salveplanene ble ikke levert før de enkelte salver, men ble sendt i puljer og slik at samme plan ble sendt flere ganger. Salveplanene ble dessuten purret opp gjentatte ganger i byggemøtene. Fremdeles er ikke alle planer levert. Ved enkelte av salveplanene hefter det dessuten innholdsmessige mangler. Dette gjelder ikke bagatellmessige «papirkrav». Vegvesenet hadde etter entreprisekontrakten krav på å få disse dokumentene, ikke minst for å oppfylle sitt ansvar etter byggherreforskriften. Det fremgår av den bevisførsel som har vært at Rolstad ikke har vært generelt utestengt.

Vegvesenet har dertil invitert Rolstad til dialog etter de negative erfaringene man hadde gjort seg etter Grosbergprosjektet.

Vegvesenet fulgte dette senere opp med en uttrykkelig tilkjennegivelse av at erfaringene fra Grosbergprosjektet ikke alene kunne utgjøre avvisningsgrunnlag i fremtidige konkurranser. At Rolstad ikke har vært generelt utestengt fra oppdrag for Vegvesenet, fremgår dessuten av det i den aktuelle perioden har utløst opsjoner til å kunne bruke selskapets tjenester under rammeavtaler som har vært inngått tidligere. Til flomutbedringsoppdraget Massing-Ånstad er det særlig anført at det ikke foreligger noen plikt til å invitere spesifikke tilbydere. Det var således ikke i strid med anskaffelsesregelverket at Rolstad ikke ble invitert til å gi tilbud på denne jobben. Uansett var det saklig grunn til ikke å invitere Rolstad på bakgrunn av de erfaringene man hadde gjort seg under Grosbergprosjektet. Subsidiært, dersom Vegvesenet skulle ha gjort seg skyldig i brudd på anskaffelsesregelverket, gjøres det gjeldende at Rolstad ikke tilfredsstiller det krav til «klar sannsynlighetsovervekt» som Høyesterett oppstilte i Rt-2001-1062 Nucleus for at Rolstad ville blitt tildelt de ulike kontraktene.

Kravet kan i det hele tatt ikke være oppfylt for en leverandør som kjenner til anbudskonkurransen, men som velger ikke å delta. Det er uansett ikke «klart» sannsynlig at Rolstad ville ha vunnet anbudskonkurransene. Det er dels uklart om han i det hele tatt ville ha deltatt i de enkelte konkurransene, fordi det er grenser for hva selskapet ville hatt kapasitet til. Dels er det uklart hvilke konkurranser selskapet ville ha prioritert å delta i. Og uansett er det uklart om Rolstad faktisk ville ha vunnet de respektive konkurransene. Erstatningskrav på annet grunnlag enn anskaffelsesloven § 11 er ikke erstatningsrettslig vernet, jf. Rt-2007-425 Rikstoto. Erstatning på ulovfestet, objektivt grunnlag kan ikke komme på tale. At kommuner skal ha et generelt, objektivt ansvar for ulovhjemlet myndighetsutøvelse, ble avvist av Høyesterett i Rt-2010-291 Vangen Eiendom, og underrettspraksis har lagt til grunn at det samme også gjelder for staten. Uansett har Vegvesenet handlet forsvarlig i denne saken. Heller ikke kan det bli tale om erstatningsansvar etter reglene i skadeserstatningsloven § 2-1. Det er nedlagt slik påstand:

1. Anken forkastes.
2. Staten v/ Samferdselsdepartementet og Oppland fylkeskommune tilkjennes sakskostnader for tingrett og lagmannsrett. Lagmannsretten skal bemerke: I. Erstatningskravet i saken er knyttet til i alt 23 kontrakter som ble utlyst gjennom ulike anbudskonkurranser i perioden juni 2013 til april 2015. I tillegg knytter erstatningskravet seg til den manglende invitasjonen til Massing-Ånstad-prosjektet samt til at Rolstad sommeren 2013 ikke fikk delta som underentreprenør for AF- gruppen på E6-prosjektet. Lagmannsretten behandler kravene i denne rekkefølgen. For tingretten krevde Rolstad i denne saken også erstatning knyttet til at firma John K. Lien – og dermed Rolstad som underentreprenør – ble avvist fra Kleberveg-prosjektet. Dette erstatningskravet ble forlikt idet Staten erkjente at retildeling av kontrakten var utelukket etter at anbudsprotokollen var undertegnet. Lagmannsretten skal således ikke ta stilling til det. Lagmannsretten ser først på de 23 anbudskonkurransene. Rolstad har anført at selskapet ville blitt tildelt i hvert fall noen av disse kontraktene om det hadde deltatt i konkurransene. Erstatningen er derfor krevd utmålt etter rettens skjønn. Rolstad ville inngitt anbud som hovedentreprenør i de fleste av disse konkurransene, men i noen av dem ville han bare deltatt som underentreprenør. Lagmannsretten ser først på de tilfellene der Rolstad etter egen forklaring ville ha inngitt anbud som hovedentreprenør.

Det er på det rene at Rolstad ikke deltok i konkurransen for noen av kontraktene. Det hadde sammenheng med at han mente det ville være hensiktsløst å bruke ressurser på det når han på grunn av utestengelsen uansett ikke ville fått dem. Rolstad krever med andre ord å bli stilt som om selskapet hadde inngått gyldige kontrakter, til tross for valget om ikke å delta i konkurransene. Krav på erstatning for den positive kontraktsinteresse – også benevnt som «oppfyllelsesinteressen» – krever som den store hovedregel at gyldig kontrakt er inngått, jf. Hagstrøm: Obligasjonsrett, 2. utg., s. 540 flg., Krüger: Kontraktsrett, s. 813 og Hov: Avtalebrudd og partsskifte, Oslo 2002, s. 222 flg. Hensikten med slik erstatning er at kravstilleren skal stilles som om kontrakten hadde blitt riktig oppfylt etter sitt eget innhold, og det krever naturligvis at gyldig kontrakt faktisk er inngått. Eventuelle unntak fra denne regelen krever en særlig begrunnelse.

Ett slikt unntak er oppstilt på anbudsrettens område, jf. anskaffelsesloven § 11 som bestemmer at det kan kreves erstatning dersom det foreligger brudd på lovens regler eller forskrifter gitt i medhold av den. I Rt-2001- 1006 Nucleus ble anskaffelsesloven

(1992) § 6 (som svarer til dagens anskaffelseslov § 11), forstått slik at en forbigått anbyder hadde krav på erstatning for oppfyllelsesinteressen, selv om det ikke forelå noen gyldig kontrakt med ham. Betingelsen var at det måtte foreligge vesentlige brudd på anskaffelsesreglene. I tillegg måtte det foreligge klar sannsynlighetsovervekt for at den forbigåtte anbyder virkelig ville fått kontrakten, om det ikke hadde vært for bruddene på anskaffelsesreglene. Anskaffelsesloven § 11 gir altså et vern for den forbigåtte anbyder i form av erstatning for oppfyllelsesinteressen, begrunnet i hensynet til at anskaffelsesreglene skal virke tilstrekkelig effektivt. Lovens ordlyd gir imidlertid bare anvisning på erstatning ved «brudd på bestemmelsene i denne lov». En kravstiller som velger ikke å delta i den anbudskonkurransen kravet knytter seg til, kan etter lagmannsrettens syn vanskelig påberope seg brudd på bestemmelsene i anskaffelsesloven. Bare dersom et anbud inngis, er det mulig å konstatere om anbudet faktisk blir avvist, og i tilfelle på hvilket grunnlag.

Likeledes kan det først da fastslås om anbyderen selv oppfyller de ulike tildelingskriteriene i anbudsinnbydelsen, og ellers at mer formelle sider ved inngivelsen av anbudet som innleveringssted, anbudsfrist etc., er oppfylt Det er ellers grunn til å merke seg at oppdragsgiver etter gjeldende rett står relativt fritt til å forkaste alle anbud som måtte komme inn. Ettersom Rolstad valgte ikke å inngi anbud i de konkurransene han krever erstatning for, er det lagmannsrettens syn at kravet faller utenfor virkeområdet til anskaffelsesloven § 11. Lagmannsretten kan ikke se at det foreligger noe annet, kontraktsrettslig grunnlag for erstatning for oppfyllelsesinteressen. Sammenhengen i regelverket tilsier dessuten at et slikt krav er uaktuelt. Når den som er forbigått i anbudsrunden bare har krav på erstatning for oppfyllelsesinteressen dersom kriteriene i Nucleus- dommen er oppfylt, kan den som ikke en gang har deltatt ikke stilles bedre. Man må derfor falle tilbake på hovedregelen om at fraværet av gyldig inngått avtale utelukker krav på erstatning for oppfyllelsesinteressen, med mindre kravstilleren hadde krav på å inngå kontrakt.

Det vises her til Rt-2007-425 Rikstoto avsnitt 32. Ettersom de kontraktene Rolstads erstatningskrav er knyttet til, bare kunne oppnås gjennom en anbudskonkurranse, er det klart at Rolstad ikke hadde krav på å få disse. Lagmannsretten er etter dette kommet til at Rolstads krav på erstatning i tilfeller der han ville inngitt anbud som hovedentreprenør, ikke nyter erstatningsrettslig vern etter reglene om erstatning i kontraktsforhold, evt. etter anbudsregelverket. Situasjonen er enda klarere i de tilfellene der Rolstad bare ville vært underentreprenør. Etter Rolstads forklaring for lagmannsretten, legges det til grunn at det ville vært aktuelt for 2-3 av anbudskonkurransene. Erstatningskrav knyttet til en slik tenkt kontrakt forutsetter både at det finnes en hovedentreprenør som ville benyttet Rolstad som underentreprenør, og tillegg at denne hovedentreprenøren ville vunnet anbudet. Begge deler er selvsagt avhengig av hvilken pris Rolstad kunne tilby hovedentreprenøren for sin delentreprise. I tillegg kommer hvor konkurransedyktig hovedentreprenørens anbud til oppdragsgiver ville være.

Selv om Rolstad, etter egen forklaring, er god til å inngi konkurransedyktige anbud, er det ikke sikkert at hovedentreprenøren ville være det. Etter lagmannsrettens syn har en slik konstellasjon et så fjernt og avledet preg over seg at det ikke er naturlig å knytte noe erstatningsansvar for oppdragsgiver til det.

Når det gjelder Massing-Ånstad-prosjektet, bemerker lagmannsretten at partene er enige om at vilkårene etter anskaffelsesforskriften § 2-1 annet ledd bokstav c) var oppfylt, slik at anskaffelsen kunne gjennomføres uten anbudskonkurranse. Rolstad ble altså ikke avvist, ettersom det ikke var noen konkurranse å bli avvist fra. Det er nok så at de grunnleggende krav til anskaffelsesprosesser, jf. lovens § 5, gjelder selv om det ikke blir gjennomført anbudskonkurranse. Oppdragsgiver har imidlertid, selv der det blir gjennomført en anbudskonkurranse, adgang til å utøve et innkjøpsfaglig skjønn innenfor rammen av tildelingskriteriene. Dersom vilkårene for å unnlate utlysning av kontrakten i en åpen anbudskonkurranse er oppfylt, må oppdragsgiver ha et desto friere skjønn med hensyn til å avgjøre hvem som skal inviteres til å inngi tilbud. Når Vegvesenet fant grunn til å anmelde Rolstad både til politiet og til DSB, kan det vanskelig rettes innvendinger mot at Rolstad ikke ble invitert til å delta i Massing-Ånstad-prosjektet.

Når det gjelder den delen av erstatningskravet som knytter seg til det mulige knusingsoppdraget på E6- prosjektet for AF-gruppen, bemerker lagmannsretten at det etter kort tid ble klart at Vegvesenet ikke hadde noe mot at Rolstad utførte en slik underentreprise under den allerede inngåtte kontrakten. Etter lagmannsrettens syn er et erstatningsansvar for Vegvesenet på kontraktsrettslig, eventuelt anbudsrettslig, grunnlag helt utelukket. Rolstad hadde hverken noen avtale med Vegvesenet eller tilsagn om en slik vedrørende dette knusingsoppdraget. I tillegg kommer at en underentreprenør har et svakt erstatningsrettslig vern overfor oppdragsgiver, slik Borgarting lagmannsretts dom (LB-2013- 202890) i den såkalte Stolper-saken viser. Lagmannsretten avviste i den saken underentreprenørens erstatningskrav, selv om det var på det rene at hovedentreprenøren ikke ble tildelt oppdraget som følge av en feil i anbudsprosessen. Vår sak gjaldt altså ikke engang en anbudskonkurranse, og den mulige «avvisningen» ble dessuten rettet opp. Et mindretall har imidlertid en merknad til dette, se nærmere nedenfor på s. 21. II.

Lagmannsretten har over konkludert med at Rolstad ikke har krav på erstatning etter anskaffelseslovens regler når selskapet ikke har forsøkt å oppnå kontrakten ved å delta i anbudskonkurransene. Som allerede nevnt, har Rolstad begrunnet det at selskapet ikke deltok i konkurransene med at slik deltakelse ville være nytteløs, ettersom selskapet var utestengt. Partene er enige om, og lagmannsretten legger til grunn, at anskaffelsesloven med tilhørende forskrift ikke gir hjemmel for at det offentlige generelt kan utestenge et selskap fra anbudskonkurranser. Et vedtak med et slikt innhold ville ikke hatt hjemmel i anskaffelsesloven. Spørsmålet nå er om én eller flere tjenestemenn i Vegvesenet uaktsomt har opptrådt på en slik måte at Rolstad hadde rimelig grunn til å tro at selskapet var utestengt i sin alminnelighet, slik at deltakelse i anbudskonkurranser ville være nytteløst, og på en slik måte at det er naturlig å knytte erstatningsansvar til dette. Utgangspunktet for anbudssystemet er at alle som ønsker, har anledning til å delta i anbudskonkurransene. Regelverket oppstiller selv flere unntak fra dette utgangspunktet.

Dels kan anskaffelser gjennomføres uten at det er nødvendig å gjennomføre noen anbudskonkurranse overhode, jf. anskaffelsesforskriften kap. 2. Og selv om det er nødvendig å gjennomføre en anbudskonkurranse, er det etter omstendighetene adgang til å gjennomføre denne slik at bare særskilt innbudte eller forhåndskvalifiserte får anledning til å delta, jf. anskaffelsesforskriften § 5-1. Etter forskrift om offentlige anskaffelser § 11-10 kan anbud i visse tilfeller avvises. Bestemmelsens første ledd gir anvisning på situasjoner der oppdragsgiver plikter å avvise et anbud. Dersom slike forhold foreligger, kan det klart ikke være noe i veien for at oppdragsgiver allerede før anbudskonkurransen tilkjennegir at anbudet vil bli avvist. Dette kan ikke oppfattes som en ulovlig, generell utestengelse. Forskriftens § 11-10 annet ledd omhandler tilfeller der oppdragsgiver kan, men altså ikke plikter, å avvise et anbud. Heller ikke i slike tilfeller kan det være noe i veien for at oppdragsgiver på forhånd opplyser at det foreligger forhold som kan medføre avvisning ved senere anbudskonkurranser.

Kjennetegnet ved anbudskonkurranser er videre at det nettopp dreier seg om konkurranser. Det er opp til den enkelte deltaker å vise at han best oppfyller tildelingskriteriene som er oppstilt for den enkelte konkurranse. Selv om én eller flere tjenestemenn skulle ha gitt uttrykk for en negativ holdning overfor den potensielle anbyderen, og denne av den grunn mener å vite at han på usaklig grunnlag uansett ikke vil vinne konkurransen, kan det likevel bare i unntakstilfeller være rom for å karakterisere tjenestemannens eller tjenestemennenes

opptreden som uaktsom. Det må i hvert fall kreves at oppdragsgiver nokså konkret har tilkjennegitt overfor den potensielle anbyderen at det vil være nytteløst å delta i konkurransen. Lagmannsretten finner det videre klart at spørsmålet om en potensiell anbyder er blitt forledet av oppdragsgiver fra å delta i en konkurranse, må vurderes separat for hver konkurranse som det kreves erstatning for. Med disse utgangspunktetene går lagmannsretten over til den nærmere vurderingen. Spørsmålet om utestengelse synes først å ha kommet opp i forbindelse med møtet 24. januar 2013, som det ble innkalt til for gjennomgang av sluttoppgjørsoppstillingen. I Vegvesenets referat fra møtet het det: «Summen av dette gjør at [SVV] vurderer politianmeldelse for brudd på bestemmelser i forbindelse med sprengning. [SVV] vil også vurdere muligheten for å ekskludere [Rolstad] fra videre samarbeid og viste til at entreprenøren HAB Construction AS nå har blitt avvist av Statens Vegvesen for lignende forhold.» Rolstads oppfatning av møtet var at spørsmålet om politianmeldelse og eksklusjon kom som et press om å godta Vegvesenets syn på sluttoppgjøret.

I Rolstads eget referat fra møtet het det således: «Oppfatning fra EN = BH godkjenn sluttoppgjør eller bli avvist for senere muligheter til anbudskonkurranser og i tillegg få en dårlig evaluerings rapport.» Det er på det rene at partene var saklig uenige om størrelsen på sluttoppgjøret. Partene er dessuten enige om at møtet fikk en uhensiktsmessig form. Det er vanskelig helt å utelukke at spørsmålet om politianmeldelse og meddelelse av en svak sluttevaluering ble trukket inn for å legge press på Rolstad til å oppnå enighet om sluttoppgjøret allerede under det aktuelle møtet. Dersom formålet med møtet bare var å gjennomgå «mengder og summer», slik Rolstad anfører, hadde spørsmål om politianmeldelse og en dårlig sluttevaluering lite å gjøre der. Det er neppe uriktig når Rolstad anfører at forholdene ikke var tatt opp tidligere, f.eks. under byggemøter, og det er på den bakgrunn forståelig at han ble overrasket over det Vegvesenet tok opp. Det kan likevel ikke være noe prinsipielt i veien for at Vegvesenet tok opp forholdene i møtet.

At det kom opp og fikk den plassen det fikk, må sees i sammenheng med at møteleder, Vegvesenets jurist Brage Heimly, bare kort før møtet fikk kjennskap til at Rolstad skulle ha latt forsagere henge igjen på anlegget. Nettopp det at forholdene ikke var tatt opp tidligere, gjør det forståelig at anledningen ble benyttet til å bringe opp sikkerhetsrelaterte forhold, som ikke hadde direkte med beregningen av sluttoppgjøret å gjøre. Det ville være kunstig om man skulle være taus om muligheten for negative sanksjoner for det Vegvesenet vurderte som alvorlige sikkerhetsbrister. Lagmannsretten kan uansett ikke se at forholdene som ble tatt opp, var oppkonstruerte. Slik lagmannsretten ser det, hadde Vegvesenet saklig grunn til å ta opp det de mente var sikkerhetsbrudd under sluttoppgjørsmøtet. Det er således naturlig å se på dette som et slags «forhåndsvarsel» om at forholdene ville kunne bli brukt som grunnlag for avvisning i en senere anbudskonkurranse. Om erfaringene fra Grosberg- prosjektet virkelig ville vært saklig grunn for avvisning, ville uansett først kunne vurderes ved en eventuell formell avvisning.

Det sentrale for vurderingen av om noen i Vegvesenet handlet uaktsomt når spørsmålet om dårlig sluttevaluering og politianmeldelse ble trukket inn under møtet, er imidlertid at «varselet» bare knyttet seg til forhold ved sprengningsarbeid. Hverken referatet eller den øvrige vitneførsel for lagmannsretten tilsier at det ble truet med en «generell» utestengelse fra alle kontrakter med Vegvesenet. Det er i det hele tatt vanskelig å vurdere referatet på annen måte enn en opplysning om at erfaringene med Rolstad på sprengningsarbeider var slik at de kunne utgjøre et grunnlag for avvisning etter anskaffelsesforskriften § 11-10 annet ledd. Nettopp henvisningen til saken om HAB Construction viser dette. Det bemerkes ellers at referatet ikke kan forstås på annen måte enn en gjengivelse av det som passerte under møtet. Det kan således ikke oppfattes som et dispositivt utsagn eller et forhåndsvedtak fra Vegvesenets side. Lagmannsretten kan således ikke se at møtet i seg selv eller Vegvesenets referat fra det kunne gi Rolstad en rimelig forventning om at han var utestengt på generell basis fra kontrakter med Vegvesenet.

Lagmannsretten vurderer så omstendighetene rundt Kleberveg-prosjektet, som hovedentreprenør John K. Lien og sønner AS og Rolstad ble avvist fra. Rolstad har anført og lagmannsretten legger til grunn at Kleberveg-

prosjektet var den første muligheten som bød seg etter møtet 24. januar 2013 for å avvise Rolstad som entreprenør for sprengning. Tingretten drøftet spørsmålet om erfaringene fra Grosberg-prosjektet ga saklig grunn til å avvise Rolstad fra Kleberveg-prosjektet forholdsvis inngående, se særlig dommen s. 14. Tingretten konkluderte med at dokumentasjon og oppfølgning av HMS-forhold på Grosberg-prosjektet kunne gi saklig grunn til å nekte bruk av Rolstad som underentreprenør i tilfeller der kontrakt var inngått. Lagmannsretten kan et stykke på vei slutte seg til tingrettens vurderinger på dette punkt. Ettersom det for lagmannsretten ikke er gjort krav på erstatning for avvisningen fra Kleberveg-prosjektet, er det ikke nødvendig å konkludere sikkert på dette. I stedet er spørsmålet om denne avvisningen, sammenholdt med det som fremkom i referatet fra møtet 24. januar 2013 og andre begivenheter våren-høsten 2013, rimeligvis kunne oppfattes som et uttrykk for en generell utestengelse fra oppdrag for Statens vegvesen, evt. fra mer begrensede kontraktsområder som sprengning, knusing etc.

Første gang spørsmålet om generell utestengelse ble tatt opp, var i et brev 27. mai 2013 fra Rolstads advokat til Vegvesenet. Brevet hadde overskriften «anbudsutelukkelse» og det het: «Jeg henvender meg til Dem på vegne av [Rolstad] fordi det fremgår av [et brev 21. mai 2013 til firma John K. Lien] at Rolstad nå er utestengt fra å bli tildelt kontrakter fra SVV. Det mener selskapet at SVV ikke har hjemmel til.» Det het videre: «Det er grunn til å anta at det dårlige forholdet som etter hvert har utviklet seg mellom SVV's prosjektleder og Rolstad, som er årsaken til den holdningen SVV nå inntar. At forholdene er blitt som de er, synes å kunne tilbakeføres til partenes særdeles forskjellige syn på sluttoppgjøret i det aktuelle prosjektet. Det meddeles at om det ikke helt umiddelbart blir gitt beskjed om at det ikke er grunn for utelukkelse, vil det bli anlagt sak mot SVV med påstand om at utestengelse er urettmessig og det vil bli krevd erstatning for det tapet som Rolstad lider på grunn av dette.» Brevet 21. mai 2013 som det var vist til, var avvisningen av John K. Lien og sønner AS fra Kleberveg- prosjektet.

Det ble der gitt en relativt grundig begrunnelse for avvisningen fra dette prosjektet. Det fremgikk således at det var knyttet til Rolstads oppfølgning av HMS og håndtering av eksplosiver i Grosberg-prosjektet, og at det var rettslig begrunnet i anskaffelsesforskriften § 11-10 annet ledd bokstav d). Brevet inneholder derimot intet som etter lagmannsrettens syn med rimelighet kan forstås slik at Vegvesenet hadde utestengt Rolstad på generell basis. Det fremstod heller ikke som et formelt forvaltningsvedtak, jf. forvaltningsloven kap. V. På dette tidspunktet var Rolstad ikke avvist fra andre prosjekter enn Kleberveg-prosjektet. Vegvesenet besvarte i brev 11. juni 2013 advokatens brev. Vegvesenet tok ikke uttrykkelig avstand fra at Rolstad var generelt utestengt, men skrev bl.a.: «Innledningsvis vil vi uttrykke forståelse for at Erling Rolstad AS er skuffet over beslutningen.

Statens vegvesen ønsker på generelt grunnlag at det innkommer mange konkurransedyktige tilbud i våre konkurranser, og der er derfor beklagelig når leverandører eller tilbud avvises fra konkurransene.» Det ble så gitt en punktvis begrunnelse for avvisningen fra Kleberveg-prosjektet, og videre fremholdt: «Vi vil videre på det sterkeste tilbakevise påstander om at avvisningene har bakgrunn i forholdet mellom SVVs prosjektleder og UE, eller ulikt syn på sluttoppgjøret kontrakt for fv. 255 Grossberg- Høgberg. Der er heller ikke tatt andre utenforliggende hensyn. Beslutningen om tildeling og avvisning er vurdert av en intern anskaffelsesnemnd i SVV region øst, og innstillingen er vurdert og godkjent av regionvegsjef. Som vi har påpekt innledningsvis ønsker SVV konkurransedyktige tilbud fra kvalifiserte leverandører. SVV deltar derfor gjerne på et møte med Erling Rolstad AS vedrørende de forhold som har foranlediget avvisninger i konkurransen, og om generelle forhold knyttet til samarbeid og gjennomføring av entrepriser i vår region.»

Rolstads advokat tok i brev 30. juli 2013 – det første etter den nevnte korrespondansen – på nytt opp at det forelå «et generelt vedtak som utelukker Rolstad fra tilbudskonferanser i regi av SVV». Statens vegvesen besvarte advokatens henvendelse i brev 3. august 2013, der det nå uttrykkelig het at det «ikke foreligger et slikt generelt vedtak [som utelukker Rolstad fra tilbudskonferanser]» og at avvisningen fra Kleberveg-prosjektet skyldtes «en konkret kvalifikasjonsvurdering». Rolstads advokat opprettholdt likevel i brev 9. august 2013 at det etter hans oppfatning forelå et generelt vedtak om utestengelse. Synet er fastholdt gjennom resten av saken. I forbindelse med behandlingen i lagmannsretten, er det fremlagt en betydelig mengde intern korrespondanse som hverken Rolstad eller selskapets advokat var kjent med da. I et internt notat 13. mai 2013 som dannet utgangspunktet for beslutningen om ny tildeling av kontrakten, ble det påpekt at Kleberveg-prosjektet innebar boring og sprenging i fjell.

Det het videre at «[a]rbeidene vil stille store krav til de punktene som vi mener entreprenør Erling Rolstad AS ikke har utført på en tilfredsstillende måte [i Grosberg-prosjektet]. Ikke minst gjelder dette forhold knyttet til HMS.» Av sammenhengen fremgår det at det er sprengningsarbeidene i Grosberg-prosjektet det ble reagert på, i form av mangler på og i salveplaner og rapporter, sjekklister og innmålinger, men også dokumentasjon av utført arbeid til bruk som faktureringsgrunnlag. Ingenting av den dokumentasjon av saksgangen frem mot ny tildeling av kontrakten som har vært fremlagt, tyder på at den nye tildelingen hadde et direkte usaklig formål. Det sentrale er at avvisningen av John K. Lien – og dermed også Rolstad – skyldtes forhold knyttet til sprengningsarbeidet i Grosbergprosjektet. Dokumentasjonen viser dessuten at de ulike beslutningsleddene ble gjort klar over prosessrisikoen som heftet ved nytildeling av kontrakten, men at hensynet til HMS tilsa at den likevel ble akseptert.

Lagmannsretten konkluderer derfor med at avvisningen fra Kleberveg-prosjektet i seg selv ikke kunne oppfattes som en generell utestenging fra arbeider for Statens vegvesen. Etter lagmannsrettens vurdering kan heller ikke korrespondansen mellom Vegvesenet og Rolstads advokat med rimelighet forstås slik at det kunne gi inntrykk av at Rolstad var generelt utestengt av Vegvesenet. Det er det motsatte som uttrykkelig fremgår. Det er dessuten Rolstad selv som, gjennom advokat og med sparsomt belegg, introduserer synspunktet om at Rolstad var generelt utestengt. Lagmannsretten er heller ikke enig i at Vegvesenet ikke bidro med den avklaring som korrespondansen krevet. Det kan vanskelig forlanges at Vegvesenet skal imøtegå dette på annen måte enn å avvise det. Spørsmålet er videre om andre begivenheter i etterkant av sluttoppgjørsmøtet 24. januar 2013 kunne ha ført til et inntrykk hos Rolstad om at selskapet var generelt avvist av Vegvesen. Det er naturlig å starte med Massing-Ånstad prosjektet våren 2013. På grunn av tidsnød, ble prosjektet utbudt uten anbudskonkurranse til særskilt inviterte entreprenører. Rolstad var ikke blant disse.

Det gikk bare ti dager fra kontraktsgrunnlaget ble utlevert til de inviterte og til kontrakt ble undertegnet. Som nevnt over, er partene enige om at vilkårene etter anskaffelsesforskriften § 2-1 annet ledd bokstav c) var oppfylt for dette prosjektet. Dette ble heller ikke bestridt våren 2013, og det ble således ikke gjort anskrik mot anskaffelsesprosessen, f.eks. etter anskaffelsesloven § 8 annet ledd. Etter bevisførselen legger lagmannsretten til grunn at karakteren av entreprisen var slik at det i og for seg ville vært naturlig om Rolstad hadde blitt invitert. Det dreide seg om arbeider på en vegstrekning Rolstad var godt kjent med fra før, og Rolstad var også en lokal entreprenør. Lagmannsretten kan likevel ikke se at det er avgjørende. Når vilkårene for å unnlate å gjennomføre anbudskonkurranser først foreligger, må oppdragsgiver stå svært fritt til å avgjøre hvem som skal inviteres, jf. også KOFAs avgjørelse i sak 2009/71.

I denne avgjørelsen la nemnda til grunn at oppdragsgiver ikke pliktet å invitere en anbyder som var blitt rangert som nr. 3 ved en forutgående anbudskonkurranse når det måtte gjennomføres en direkte anskaffelse etter anskaffelsesforskriften § 2-1 annet ledd bokstav c) fordi den tidligere vinneren var gått konkurs. Den nøyaktige begrunnelsen for at Rolstad ikke ble invitert, er sparsomt opplyst for lagmannsretten. Anskaffelsen bestod imidlertid delvis av sprengningsarbeider og ble gjennomført omtrent samtidig med at Rolstad ble avvist fra Kleberveg-prosjektet, politianmeldt og anmeldt til DSB. Ettersom Vegvesenet altså

vurderte Rolstad slik at det var grunn til å anmelde, lå det klart innenfor dets innkjøpsfaglige skjønn å avgjøre at Rolstad ikke skulle inviteres til å gi tilbud på flomutbedringsarbeidene. Lagmannsretten ser så på Vegvesenets holdning til Rolstad som underentreprenør i forbindelse med E6- prosjektene sommeren 2013. I juni 2013 kom det en forespørsel fra Mesta om Rolstad kunne benyttes som underentreprenør for sprengning i forbindelse med arbeid ved den såkalte Rolstad-kulverten. Kort senere forespurte AF-gruppen om de kunne bruke Rolstad på en knusejobb på samme prosjekt. Overfor begge de to entreprenørene ga Vegvesenet uttrykk for at det ikke kunne aksepteres. Henvendelsene ble imidlertid først besvart etter at de var vurdert av juridisk seksjon i Statens vegvesen, region øst. Vesentlige deler av den interne e-postkorrespondanse er fremlagt for lagmannsretten. I en e-post 10. juni 2013 fra juridisk avdeling til Roger Jenshus, byggelederen på prosjektet, het det: «Entreprenør Erling Rolstad AS gjennomførte i perioden 1. juli 2011 – 1. november 2012 rassikring av fv. Grosberg-Høgberget.

SVV Utbygging Oppland mener å kunne dokumentere flere forhold som entreprenøren ikke har gjennomført på en tilfredsstillende måte. Særlig er forhold knyttet til HMS alvorlige. Entreprenøren og daglig leder er pr. 08.04.2013 anmeldt for overtredelse av bestemmelser vedrørende håndtering av brann- og eksplosjonsfarlige stoff.» E-posten ble fulgt opp av en e-post 16. juni 2013 fra juridisk avdeling til Jenshus, der det het: «Det er ikke tatt noen endelig beslutning på at Erling Rolstad AS generelt skal avvises fra alle senere anbudskonkurranser eller at han ikke vil bli godkjent som UE i alle senere kontrakter. Dersom en av entreprenørene på prosjektet deres tilbyr Erling Rolstad AS som UE, må det vurderes om SVV skal avvise firmaet som UE. Hjemmelen for det er i så fall kap. C2 pkt. 15 «Bruk av underentreprenør» jf. se NS 8406, pkt 12. BH må da ha en «saklig grunn» til å nekte å godkjenne aktuell UE.

Dette må vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle, bl.a. med henblikk på hvilket arbeid de skal utføre (er det f.eks sprenging?), hvem oppgis evt. som nøkkelpersonell, hvor lang tid har det gått siden hendelsene som skjedde og har firmaet, ved å levere ny dokumentasjon eller lignende, vist evne og vilje til å forbedre / endre seg.» I e-post 17. juni 2013 fra juridisk avdeling til Jenshus het det, knyttet til spørsmålet om knusing: «På H1 har AF forespurt om bruk av Erling Rolstad på arbeidene ift. Knusing i linja/Rustmoen. Dette er naturlig nok noe annet enn sprenging som Rolstad hovedsakelig er anmeldt for. Det er derfor for så vidt ikke saklig grunn til å nekte AF å bruke den som UE så vidt jeg (umiddelbart) kan se. AF må imidlertid gjøres oppmerksom på forholdene som SVV har slitt med overfor firmaet, bl.a. har det også vært en god del misnøye opp mot fakturering, dokumentasjon osv. SVV må da enkelt og greit orientere AF om disse forholdene og gjøres oppmerksom på at de må følge opp sin UE strengt ift. dokumentasjon og andre kontraktskrav. Dette er også noe som vil bli prioritert fra vår side på grunn av historikken med firmaet.

Da kan vi håpe på at AF ikke velger dem som UE. De vil neppe ha ansvar for en UE som medfører mye ekstraarbeid.» I byggemøtet 19. juni 2013 ga Vegvesenet overfor entreprenørene uttrykk for at det var i orden å bruke Rolstad på knusing, men ikke på sprengning. På dette tidspunkt hadde imidlertid AF-gruppen ordnet seg med knusing på annen måte, slik at Rolstad rent faktisk ikke ble benyttet. Spørsmålet om Rolstad kunne benyttes på underentrepriser på vegprosjektet kom opp på nytt etter sommeren da AF-gruppen forespurte om man kunne bruke selskapet til grunnboring i forbindelse med sprengning. Vegvesenet var i utgangspunktet skeptisk, idet man mente at grunnboring var svært nær sprengning som selskapet var blitt avvist fra. I en e-post 26. august 2013 til juridisk avdeling i Statens vegvesen region øst het det: «Hvis vi SVV slipper vedkommende UE inn på arbeider med borerigg er det nærliggende at de også vil foreta sprengningsarbeider da de nevnte aktiviteter henger tett sammen....Det er også allment kjent at nevnte UE har og kan være litt «frynsete» på flere områder.

Mener vi SVV skal vise litt tyngde og markere at vi tar HMS seriøst på prosjektet og si som tekst nedunder forklarer at vi ønsker ikke denne UE involverte i utførende fjellarbeider som sprenging, fjellboring, fjellsikring osv. Kan dere svar meg ut i løpet av dagen på dette så jeg får sendt denne inn før vi drar på tur i morgen?»

Mailen ble besvart av juridisk avdeling til prosjektledelsen samme dag, der det het: «Byggherren kan kun nekte å godkjenne en underentreprenør dersom han har «saklig grunn», jf. NS 8406 pkt. 12. Spørsmålet er om det foreligger «saklig grunn» til å nekte E. Rolstad å bore i fjell i forkant av sprenging. E. Rolstad er anmeldt for uforsiktig bruk av sprengstoff. I dette tilfellet skal ikke E. Rolstad være i befatning med sprengstoffet, kun bore. Videre ble John K. Lien og sønner AS og Ahsco Entreprenør AS avvist i anbudskonkurransen «gang og sykkelveg rv. 15 Lalm nord – Klebervegen – Vågå kommune» på bakgrunn av forhold knyttet til underentreprenøren, E.Rolstad, som de hadde opplyst at de skulle bruke. Hjemmelen de da ble avvist etter var forskrift om offentlige anskaffelser § 11-10

(2) d) da forholdene hos E. Rolstad hver for seg og ikke minst samlet utgjorde «alvorlige forsømmelser». Bakgrunnen for avvisningen fra Kleberveg-prosjektet ble gjennomgått, og det het så: På bakgrunn av dette, og i samråd med Kari, har jeg kommet fram til at vi ikke har «saklig grunn» til å nekte E. Rolstad som underentreprenør for boring av fjell. De kan derfor bore i fjell forkant av plassering av sprengladning. Det er imidlertid AF som må utføre sprengingen, håndtere sprengstoff, evt. forsagere og passe på at dokumentasjonskravene overholdes. Dette må dere følge opp nøye. I tillegg er det viktig å påse at dersom sprengingsrapportene ikke mottas i tide, må sprengningsarbeidet stoppes. AF kan ikke fortsette sprengingen før sprengingsrapportene på foregående salver er mottatt. Denne epost-korrespondansen var intern i Vegvesenet og Rolstad var således ikke kjent med den. AF-gruppen ble imidlertid orientert i form av en «teknisk avklaring» 26. august 2013, der det het: «SVV aksepterer at E.

Rolstad AS innleies ifm boringsarbeider på følgende betingelser. – Nødvendig firmadokumentasjon legges på eRoom for vurdering ihht kontrakten – Det er en forutsetning at AF utfører all håndtering av sprengstoff, herunder lading og sprenging og evt. forsagere, samt passe på at alle dokumentasjonskrav overholdes. SVV vil også følge dette spesielt opp.» Det er grunn til å understreke at e-postkorrespondansen må sees på bakgrunn byggherrens generelle rett til å kontrollere hovedentreprenørens bruk av underentreprenør, jf. NS 8406 pkt. 12 siste ledd. At hovedentreprenøren ønsker en avklaring med byggherren, er således forståelig. Lagmannsretten legger likeledes til grunn at det gjelder en lavere terskel for når byggherren har saklig grunn til å avvise en underentreprenør fra arbeider under en allerede inngått kontrakt, enn terskelen for å avvise en anbyder fra en anbudskonkurranse etter anskaffelsesforskriften § 11-10 annet ledd bokstav d). Når kontrakten for hovedentreprisen er inngått, har byggherren valgt sin medkontrahent og evt. oppgitte underentreprenører.

Endringer her som byggherren har saklige innvendinger mot, bør han ikke måtte akseptere. Etter lagmannsrettens vurdering kan e-postutvekslingen ikke forstås som et uttrykk for at Rolstad var generelt utestengt fra arbeid for Vegvesenet. Tvert imot viser korrespondansen at Vegvesenet sondret mellom oppdrag der det ville være saklig å avvise Rolstad, og knusejobben, der avvisning ville være usaklig. Det er i det hele tatt vanskelig å finne spor av en usaklig behandling av Rolstad i denne korrespondansen. Det fremgår klart at det er innvendingene man hadde mot Rolstad i Grosbergprosjektet som var avgjørende. På dette tidspunkt var det kort tid siden Rolstad ble avvist fra Kleberveg-prosjektet, og utfallet av politianmeldelsen og anmeldelsen til DSB var heller ikke klart. Uttalelsen om at Vegvesenet «håpet» AF ville velge en annen underentreprenør på knusing, er i seg selv påfallende. Etter lagmannsrettens syn må utsagnet forstås i tråd med sin ordlyd; nemlig at Vegvesenet alt i alt ønsket en annen underleverandør.

At Vegvesenet ønsket en mer inngående kontroll av Rolstad, må forstås på bakgrunn av de innvendingene mot Rolstads dokumentasjon av innmålinger og sprengningsfaglige forhold som var blitt påpekt allerede under møtet 24. januar. Et mindretall, ekstraordinær lagdommer Arne Vesterås, ønsker likevel å bemerke at det må anses på det rene at Rolstad hadde fått dette underentreprenøroppdraget dersom Vegvesenet ved første forespørsel hadde gitt samtykke til at AF-gruppen kunne benytte dem. At Vegvesenet først, på et feilaktig grunnlag, sa nei til å bruke Rolstad, kan ha ført til et lidt tap for dem. Det vises her til Vegvesenets egen uttalelse om at det ikke var saklig grunnlag for å nekte AF-Gruppen å bruke Rolstad til denne type oppdrag. Mindretallet mener dette i utgangspunktet vil kunne være erstatningsbetingende etter skadeserstatningsloven § 2-1.

Lagmannsretten vurderer så betydningen av omstendighetene rundt Rolstads ønske om anbudsbefaring på en delentreprise på E6 Vinstra-Sjoa-prosjektet sensommeren 2013. Rolstad henvendte seg i e-post 19. august 2013 til Vegvesenet om denne saken. Det het der: «Angående befaring på E6 Vinstra-Sjoa i morgen, så har jeg spørsmål om vi kan delta på befaringen pga delvis utestengelse fra SVV. Hensikten med vår deltagelse er å kunne tilby tjenester til di som regner på jobben, og da er det viktig for oss å vite om vi fremdeles er utestengt eller kan gi pris som underentreprenør.» Henvendelsen ble samme dag besvart slik av prosjektleder Rune Smidesang: «På vegne av Statens vegvesen, svarer jeg ut denne henvendelsen fra dere. Siden det ikke foreligger noe generelt vedtak om utestengelse av Erling Rolstad AS, ser vi ingen grunn til at dere skal utestenges fra tilbudsbefaringen i morgen.

Dersom vi mottar et tilbud der HE ønsker å bruke Erling Rolstad AS som UE, må vi ta en helt konkret vurdering avvisning/godkjenning basert på hva slags rolle Rolstad er tiltenkt i prosjektet.» Rolstad repliserte umiddelbart, opplyste at de var interessert i å gi tilbud på «boring, sprenging og knusing» og spurte om hvordan Vegvesenet så på at firmaet ga tilbud på disse arbeidene. I svaret het det bl.a.: «Vi forstår det slik som at det er aktuelt for dere å delta på prosjekter som underentreprenør. Det er hovedentreprenør (evt arbeidsfellesskap) som leverer tilbud, og som skal kvalifiseres for deltakelse i konkurransen. Det skal ikke oppgis underentreprenør i tilbudet. Dersom den hovedentreprenøren som blir tildelt oppdraget ønsker å bruke underentreprenør, skal disse meldes inn skriftlig til godkjenning etter at kontrakt er inngått etter en fast prosedyre. Det blir da tatt stilling til om underentreprenør skal godkjennes for den del av oppdraget hovedentreprenør ønsker å bruke denne til, eller om det er saklig grunn til å nekte bruk av ønsket underentreprenør.

SVV kan ikke på forhånd avgjøre spørsmålet om godkjenning av underentreprenør.» Lagmannsretten kan ikke se at denne korrespondansen kunne gi eller forsterke et inntrykk av at han var generelt utestengt. Før Vegvesenet svarte Rolstad, ble saken imidlertid drøftet internt med regionens juridiske avdeling. Rolstad anfører at det at det i det hele tatt var nødvendig å innhente en vurdering fra juridisk avdeling før han fikk svar, i seg selv viser at selskapet var utestengt. Lagmannsretten kan ikke følge Rolstad her. Etter lagmannsrettens syn er det vesentlige i korrespondansen at det klart tilkjennegis at selskapet ikke var generelt utestengt. Rolstad kunne derfor delta under befaringen, hvilket selskapet også gjorde. At Vegvesenet ønsket å innhente råd fra sin juridiske avdeling i den situasjonen man var, kan vanskelig sees på som et bevis for at Vegvesenet opererte med en generell utestengelse. Lagmannsretten viser her til at Vegvesenet på dette tidspunkt allerede hadde avvist Rolstad fra Kleberveg- prosjektet, og Rolstads advokat hadde i brevet 27. mai 2013 allerede varslet muligheten for søksmål i saken.

Den interne e-postkorrespondansen mellom Smidesang og regionens juridiske avdeling er fremlagt for lagmannsretten. Det er ingenting i denne som tyder på at man vurderte å avvise Rolstad på usaklig grunnlag, og den inneholder ikke noe annet e