Hele dommen
Saken gjelder erstatning for negativ kontraktsinteresse som følge av brudd på regelverket for offentlige anskaffelser i forsyningssektorene. Sakens bakgrunn og partenes anførsler Oslo tingrett fremstilte saken slik i dom 22. oktober 2024: Den 4. september 2019 besluttet Oslo bystyre at Sporveien AS (heretter Sporveien eller saksøkte) skulle få ansvar for å anskaffe nytt signal- og sikringsanlegg (CBTC) til t-banen i Oslo og Bærum. Bystyrets vedtak lød slik: 1. Sporveien får ansvar for å anskaffe nytt signal- og sikringsanlegg (CBTC) til T- banen. 2. Det fastsettes en styringsramme på 5 397 mill kr (P50) og en kostnadsramme på 6 307 mill kr (P85) for prosjektet «Nytt signal- og sikringsanlegg». P50 representerer et kostnadsestimat som det er 50 prosent sannsynlighet for at ikke vil bli oversteget, mens P85 representerer et kostnadsestimat som det er 85 prosent sannsynlighet for at ikke vil bli oversteget. CBTC står for Communication Based Train Control og skal innføres for hele t-banesystemet. Det er også planlagt at Fornebubanen skal bygges med CBTC-system.
Det er derfor en forutsetning for gjennomføring av Fornebubanen at nytt CBTC-system kommer på plass. Arbeidet med planleggingen av og forberedelser til prosjektet startet i 2013. Det ble gjort et omfattende arbeid med informasjonsinnhenting, blant annet med innhenting av erfaringer fra lignende prosjekter i andre land. Sporveien hadde en omfattende dialog med leverandørmarkedet over flere år. I arbeidet med å fastlegge budsjett og kostnadsrammer for prosjektet, ble det innhentet kostnadsoverslag i flere omganger fra både Alstom som er saksøker i denne saken, og andre potensielle tilbydere. Det følger av Oslo kommunes investeringsinstruks at ved prosjekter av denne størrelsen skal det foretas ekstern kvalitetssikring av styringsgrunnlag og kostnadsoverslag (KS2). Det ble foretatt en slik ekstern kvalitetssikring i 2016 av Metier AS som avga rapport 14. oktober 2016. I 2018 foretok Metier en revidert kvalitetssikring (KS2) og avga rapport 3. desember 2018. I KS2 gjorde Metier blant annet en analyse av behovet for midler til usikkerhetsavsetninger.
Analysen dannet senere grunnlaget for bystyrets investeringsbeslutning, og tallene fra beslutningen som er sitert ovenfor, er hentet fra denne usikkerhetsanalysen. Anskaffelsen besto av tre deler: CBTC-system for det eksisterende t-banenettet, CBTC-system for den planlagte Fornebubanen, samt en kontrakt for vedlikehold av systemene i 25 år. De tre delene hadde ulike delbudsjetter med separate budsjettrammer og separate finansieringskilder. Som nevnt, fattet bystyret sin investeringsbeslutning den 4. september 2024. Konkurransen ble så kunngjort den 28. november 2019. Konkurransen ble deretter avlyst den 12. mars 2020 fordi bare to av leverandørene oppfylte kvalifikasjonskravene i utlysningen. Konkurransen ble deretter kunngjort på nytt den 2. april 2020. Anskaffelsen var i utlysningen angitt med en verdi på 4,9 milliarder kroner. Det følger av utlysningen at det var en konkurranse med forhandlinger. Frist for potensielle tilbydere til å anmode om å få delta, var satt til 6. mai 2020. Fem leverandører søkte om prekvalifisering, og fire av disse ble invitert til å delta videre i konkurransen.
Dette var blant annet Alstom Transport SA (heretter Alstom eller saksøker) og konsortiet Siemens Mobility AS og Siemens Mobility GmbH (heretter Siemens) som senere ble tildelt kontrakten. Invitasjon til å inngi tilbud ble sendt til tilbyderne den 10. juni 2020 med frist til oktober 2020. Denne ble senere forlenget til 8. februar 2021, blant annet på grunn av covid-19-pandemien. Sammen med invitasjonen til å inngi tilbud fulgte konkurransegrunnlaget og instrukser til tilbyderne i et dokument kalt «Instructions to tenderer». Det framgikk av instruksens punkt 5.1. «Award criteria» at oppdraget ville bli tildelt den tilbyderen som tilbød det beste forholdet mellom kostnad og kvalitet
basert på kriteriene som var listet opp i punkt 5.1. Det framgikk av punkt 5.1.1 at de overordnede kriteriene var teknisk løsning, prosjektgjennomføring og pris. De to første kriteriene skulle vektes med 40 prosent hver, mens pris skulle vektes med 20 prosent i totalvurderingen. I instruksens pkt. 5.1.3 heter det om evalueringen av pris: Life cycle cost of the Tender will be calculated based on prices given in Attachment 7.1 (Price matrix). Present value of the investment and maintenance services will not be calculated. The award criteria «Cost» will be evaluated based on the median cost. The dataset is the Tender submitted at first Tender due date. The median cost gives a score of 5. The median cost will not be changed during the competition. Cost scores will be calculated using ±50 % span from the median cost; i.e. 10% lower or higher price equals 1 point. The evaluation will be based on prices given in NOK. Currency adjustments will not be applied during the evaluation.
De to kvalitative tildelingskriteriene teknisk løsning og prosjektgjennomføring skulle vurderes etter et system hvor tilbudene ble vurdert mot en rekke underkriterier fordelt på fem nivåer. Evalueringssystemet er oppsummert slik i brev fra Sporveien til Alstom av 16. november 2021: Sporveien have applied a relative evaluation method based on the Analytic Hierarchy Process in which the tenders are evaluated and subsequently ranked using a weighted evaluation model. The evaluation of Quality Module (QM) requirements and ITT’s are given a score between 0 and 10 where score 5 corresponds to an adequate solution to the requirement, whereas Compliance Module (CM) requirements are assessed to be compliant (score 5), partially compliant (scores 1-4 dependant on the degree of compliance) or non-compliant (score 0), according to professional assessment. The tender with the highest total score according to the weighted evaluation model wins the competition. Alle fire leverandørene leverte tilbud innen fristen den 8. februar 2021.
For én av leverandørene ble tilbudet vurdert som ikke konkurransedyktig og leverandøren ble avvist fra konkurransen. De tre øvrige tilbyderne ble invitert til videre forhandlinger. For Alstom sin del foregikk forhandlingene over tre dager i mai 2021. Det ble orientert om budsjettet for anskaffelsen som besto av tre delbudsjetter som fordelte seg slik: Budsjettnivå CBTC-system delivery CBTC Fornebubanen delivery Maintenance fee. 25 years. P85 (red alert)
2 673 MNOK
315 MNOK
1 200 MNOK
P50 (yellow alert)
2 382 MNOK
223 MNOK
1 1100 MNOK
Alstoms første tilbud var på 9,663 milliarder kroner. Sporveien ga i forhandlingsmøte tilbakemelding om at Alstom måtte redusere prisen med mer enn 40 prosent for at tilbudet deres skulle kunne aksepteres. Sporveien informerte om at Alstoms tilbud var over P85 «red alert» på System Delivery og Maintenance fee, og over P50 «yellow alert» på Fornebubanen. Alstom ble orientert om at de måtte redusere prisene på System Delivery med 42 prosent, Fornebubanen med 23 prosent, og Maintenance fee med 45 prosent for å nå P50. Sporveien ga videre veiledning om på hvilke områder av tilbudet at Alstom lå særlig høyt i pris, det vil si mer enn 50 prosent og mer enn 100 prosent over gjennomsnittet av de to øvrige tilbudene. Det følger av referat fra siste forhandlingsmøte 26. mai 2021 at Sporveien informerte om at overskridelse av «red alert» kunne føre til avvisning. Dette er gjengitt slik i referatet punkt 4: Sporveien emphasised critical factors for the updated tender - Evaluation price must be substantially reduced to be competitive and to be within Sporveien’s budget.
- Prices above «yellow alert» in the next tender round will be considered less than adequate and may not be acceptable for award, and prices above the «red alert» may cause for rejection. En oppdatert instruks til tilbyderne ble sendt ut 25. juni 2021. Endelig tilbudsfrist ble satt til 23. august 2021. Som sitert ovenfor, følger det av instruksen fra Sporveien av 10. juni 2020 at evaluering av prisen på de ulike tilbudene skal skje ved bruk av medianen fra første tilbudsrunde. Det følger videre at medianen ikke skal endres i løpet av konkurransen. Etter første tilbudsrunde ble Sporveien oppmerksom på at evalueringsmodellen de hadde valgt, hadde en svakhet ved at den ikke ga uttelling til tilbydere som lå mer enn 50 prosent lavere i pris enn medianen. Evalueringsmodellen var laget slik at den ga fem poeng til medianprisen, og deretter ett poeng for hver ti prosent under medianprisen ned til 50 prosent under median, og minus ett poeng for hver ti prosent over medianprisen opp til 50 prosent over median. Medianprisen for tilbudene i første tilbudsrunde var på 9,291 milliarder kroner. Evalueringsmodellen ville derfor ikke gi uttelling til tilbydere med tilbud på under 4,645 milliarder kroner. Dette var tilfellet for Siemens som hadde levert et tilbud på 3,809 milliarder kroner i første tilbudsrunde. På denne bakgrunn besluttet Sporveien den 2. juli 2021 at dersom prisevalueringsmodellen heller ikke ga uttelling til tilbyderen med laveste pris i andre tilbudsrunde, så skulle evalueringsmodellen endres slik at median av tilbudsprisene i andre tilbudsrunde ble benyttet. Denne beslutningen ble ikke kunngjort til tilbyderne før de innga sine reviderte tilbud. Etter utløpet av tilbudsfristen i andre runde fattet Sporveien beslutning om at evalueringsmodellen for pris skulle endres. Av internt beslutningsnotat av 27. august 2021 framgår følgende: Reviderte tilbud er nå mottatt og en gjennomgang av evalueringspriser viser at tilbudet med lavest evalueringspris ligger ca. NOK 1,3 milliarder under laveste evalueringspris som gir uttelling etter evalueringsmodellen dersom man benytter prismedianen fra første tilbudsrunde. Det er ikke mulig å oppnå høyere poengscore enn 10 og tilbyder vil derfor ikke få uttelling for forskjellen mellom tilbudt evalueringspris og laveste evalueringspris iht. evalueringsmodellen. Det er dermed meget høy risiko for at en domstol vil komme til at evalueringsmodellen ikke er egnet til å utpeke det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. I tråd med beslutningen som ble gjort i nevnte notat forut for tilbudsåpning dersom en slik situasjon oppstod etter mottak av reviderte tilbud, endres evalueringsmodellen for pris til median av tilbudspriser i gjenværende tilbud i andre tilbudsrunde. Etter at tilbudene i andre runde var kommet inn og gjennomgått, fant ikke Sporveien det nødvendig med en ny forhandlingsrunde. Det ble avholdt styremøte i Sporveien 29. oktober 2021 hvor styret ga konsernsjef fullmakt til å tildele og signere kontrakt i konkurransen. I vedtak fra Sporveiens beslutningsgruppe for anskaffelser den 11. november 2021 ga gruppen sin tilslutning til at Sporveiens konsernsjef skulle tildele kontrakten til Siemens og avvise Alstom fra konkurransen. Kontrakten ble tildelt til Siemens den 16. november 2021. Samme dag besluttet Sporveien å avvise tilbudet fra Alstom i medhold av forsyningsforskriften § 20-8 andre ledd bokstav d fordi Alstoms tilbud lå over Sporveiens budsjett for «CBTC-system delivery». Sporveien opplyste i avvisningsbrevet at valgte leverandør hadde fått en total poengscore på 6,4 poeng, mens Alstom ville ha fått 5,4 poeng dersom de ikke hadde blitt avvist. Den 19. november 2021 ble det holdt debriefingsmøte mellom Sporveien og Alstom hvor Sporveien gjennomgikk tildelingsprosessen. Sporveien opplyste i møtet om at dersom tilbudene fra andre tilbudsrunde hadde blitt evaluert ved bruk av den opprinnelige evalueringsmodellen (median fra første tilbudsrunde), så hadde Alstom fått en total poengscore på 6,4, mens Siemens hadde fått en total poengscore på 6,6.
Alstom leverte klage til Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) den 2. juni 2022. KOFA fattet avgjørelse den 21. oktober 2022 med slik konklusjon: Sporveien AS har brutt regelverket ved å endre evalueringsmodell etter at tilbudene i første tilbudsrunde var åpnet. Sporveien AS hadde en avlysningsplikt som en følge av at evalueringsmodellen var uegnet, og ikke lovlig kunne endres. Sporveien AS hadde ikke adgang til å avvise Alstom Transport SA sitt tilbud. Alstom tok ut stevning for Oslo tingrett den 10. januar 2024 med krav om erstatning for negativ kontraktsinteresse som følge av brudd på regelverket om offentlige anskaffelser. Oslo tingrett avsa 22. oktober 2024 dom med slik domsslutning: 1. Sporveien AS frifinnes 2. Alstom Transport SA dømmes til å betale sakens kostnader med 1 033 002 - énmilliontrettitretusenogto – kroner til Sporveien AS innen to uker fra dommen blir forkynt. For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet vises til tingrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor. Alstom Transport SA har anket dommen til Borgarting lagmannsrett.
Ankeforhandling er holdt fra 25. september 2025 til 1. oktober 2025 i Borgarting lagmannsretts hus. Partene møtte ved sine prosessfullmektiger. Det ble avhørt syv vitner. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken. Den ankende part, Alstom Transport SA, har i hovedtrekk anført: Sporveien plikter å erstatte Alstoms kostnader (negativ kontraktsinteresse) knyttet til tilbudsarbeid for nytt CBTC-anlegg til T-banen i Oslo og Bærum, jf. anskaffelsesloven § 10. Alstoms syn er at ansvarsnormen i norsk rett for krav om negativ kontraktsinteresse i anskaffelsesretten er formulert av Høyesterett i HR-2019-1801-A (Fosen-Linjen) som et krav om «tilstrekkelig kvalifisert brudd» på anskaffelsesregelverket (avsnitt 116). Årsakskravet ble under henvisning til HR-1997-23-A (Firesafe) formulert som et spørsmål om tilbyderen hadde inngitt tilbudet hvis han hadde visst om feilen oppdragsgiveren kom til å gjøre (avsnitt 130 og 131). Sporveien begikk et tilstrekkelig kvalifisert brudd på anskaffelsesregelverket da de etter åpning av reviderte tilbud endret evalueringsmodellen for pris.
Klagenemnda for offentlige anskaffelser konkluderte 21. oktober 2022 at Sporveien brøt regelverket ved å endre evalueringsmodell og at Sporveien hadde avlysningsplikt. Evalueringskriteriene er helt grunnleggende i enhver anskaffelse. Det er ikke tvilsomt at det er et grovt og kvalifisert brudd på regelverket å endre en evalueringsmodell som er meddelt tilbyderne etter at tilbud er inngitt. I tråd med ATI-kriteriene (fastsatt av EU-domstolen i C-331/04 ATI) kan evalueringskriterier på gitte vilkår konkretiseres og spesifiseres, så lenge de ikke endres. Denne saken gjelder klart en endring, og ATI- kriteriene er ikke relevante. Dersom Alstom før de startet arbeidet med sitt tilbud, hadde visst at Sporveien kom til å endre regelen for konkurransen etter at tilbudene var inngitt, ville Alstom ikke ha deltatt i konkurransen. Dette gjelder særlig fordi evalueringskriteriet for pris ble endret for å hensynta en av de andre tilbyderne i konkurransen. For Alstom var vektingen av kvalitet en viktig motivasjonsfaktor for å delta i konkurransen.
EUs håndhevelsesdirektiv for forsyningssektoren (92/13/EØF) art. 2 nr. 7, angir ikke eksklusivt vilkårene for krav om negativ kontraktsinteresse innen forsyningssektorene. Det er ikke noe krav, generelt eller konkret, om at reguleringen i håndhevelsesdirektivet for forsyningssektoren må være enerådende. Det er fullt ut i tråd med EØS-retten å ha nasjonale regler som er mer gunstige for tilbyderne. Alstom mener det er tilfelle for norsk rett. Selv om HR-2019-1801-A (Fosen-Linjen) konkret gjaldt en sak innen klassisk sektor, gir den uttrykk for det som generelt er gjeldende rett innen anskaffelsesretten. Dersom håndhevelsesdirektivet for forsyningssektorene eksklusivt angir vilkårene for krav om negativ kontraktsinteresse, innebærer dette et dårligere erstatningsrettslig vern for tilbydere på forsyningssektorens område enn i klassisk sektor. Dette ville være stikk i strid med formålet bak regelverket.
Dersom håndhevelsesdirektivet for forsyningssektoren eksklusivt angir normen for krav om erstatning for negativ kontraktsinteresse på sitt område, er det uansett ikke tvilsomt at vilkåret om at det må foreligge et brudd på anskaffelsesregelverket er oppfylt. Alstom hadde en reell mulighet til å bli tildelt kontrakten som ble redusert ved endringen av evalueringsmodell. Med reell mulighet må forstås at tilbudet var konkurransedyktig da det ble inngitt, dvs. at det var en mulighet for at tilbudet kunne nå frem i konkurransen. Det var tilfelle for Alstoms tilbud, noe som illustreres av at Sporveien forhandlet med Alstom basert på tilbudet og at Alstoms tilbud ble fremhevet som et godt tilbud på teknisk løsning og prosjektgjennomføring etter at andre forhandlingsrunde var avsluttet. Sporveien hadde videre ikke rett til å avvise Alstom fra konkurransen i medhold av forsyningsforskriftens § 20- 8, annet ledd, punkt d. Bestemmelsen fordrer at kun tilbud som «overstiger oppdragsgiverens budsjett som er dokumentert fastsatt før iverksettelse av konkurransen», kan avvises.
Budsjettet det er snakk om, budsjettet for CBTC-kontrakten, ble ikke fastsatt før iverksettelsen av konkurransen. Konkurransen ble iverksatt i 2020. Den budsjettverdi Sporveien viste til i forbindelse med avvisningen ble først fastsatt i budsjettanalysen 26. januar 2021. Budsjettet for CBTC-kontrakten var uansett ikke faglig holdbart og forsvarlig fastsatt, hvilket er et krav utviklet gjennom praksis. Alstom viser særlig til: - Budsjettet for System Delivery er i hovedsak basert på pris-input fra ulike leverandører gitt i 2015 og i noen grad i 2013. Pris-input er deretter oppjustert i henhold til norsk konsumprisindeks fra 2013 og 2015 til 2020. Denne fremgangsmåten er kritikkverdig fordi leverandørenes pris-input er gammel når man tar i betraktning at det er tale om høyteknologiske løsninger på et felt med kontinuerlig utvikling av produkter og tjenester. Utviklingen i norsk konsumprisindeks er ikke en relevant referanse når det er tale om utvikling over et så langt tidsrom som 5 år (eller mer). - Pris-input stammer som nevnt fra 2015 (eller tidligere).
I revidert KS2-rapport fra desember 2018 kommenterte ekstern kvalitetssikrer, MetierOEC AS, at Sporveien i mellomtiden hadde gjennomført en omfattende systematisk kravutviklingsprosess. Det faktum at kravspesifikasjonen ble vesentlig utviklet etter 2016 underbygger at pris-input gitt i 2015 (eller tidligere) ikke representerer en faglig holdbar eller forsvarlig måte for fastsettelse av System Delivery-budsjett. - Ved fastsettelse av «red alert» i januar 2021 for den delen av System Delivery som CBTC-kontrakten omfatter, tok Sporveien utgangspunkt i overordnede P50- og P85-budsjettrammer for hele System Delivery fastsatt i revidert KS2 rapport. P50- og P85-rammene for hele System Delivery ble fastsatt ved bruk av Monte Carlo-simuleringer der Basisestimatets 15 kostnadselementer samt 7 usikkerhetsdrivere inngikk. Ved oppsplitting av P50- og P85-rammene i januar 2021 beholdt Sporveien brutto sluttverdi fra KS2- beregningen, men benyttet en forenklet regnemåte for å «redefinere» postene mellom basisestimatet og henholdsvis P50 og P85.
Denne fremgangsmåte var hverken faglig holdbar eller forsvarlig. - Sporveiens oppsplitting av samlet System Delivery budsjett i januar 2021 resulterte i at «red alert» (P85) for CBTC-kontrakten kun er 19,5 % høyere enn grunnkalkylen/basisestimatet. Sammenholder man med «red alert»-verdien og grunnkalkylen/basisestimatet for den delen av Fornebubane-budsjettet som omfattes av CBTC-kontrakten, utgjør differansen mellom disse tallene 41%, hvilket er mer enn dobbelt så mye som for System Delivery. Siden CBTC-leveransene til System Delivery-delen (eksisterende T-bane infrastruktur) er sammenlignbare med leveransene til Fornebubanen, indikerer dette at «red alert» for System Delivery ikke er faglig holdbar eller forsvarlig fastsatt. Dette er også i tråd med resultatet fra forskning på store offentlige investeringsprosjekter, hvor det fremkommer at man bør legge minst 38 % til basisestimatet for å få en P85 som er riktig i et gjennomsnittsperspektiv.
Alstoms erstatningskrav utgjør 4,47 millioner Euro, pluss 2,8 millioner norske kroner, pluss 0,33 millioner danske kroner, hvilket med dagens valutakurser utgjør i underkant av 56 millioner norske kroner. I tillegg kreves forsinkelsesrente fra 2. november 2023. Ca. 78 % av kravet referer til Alstoms interne timekostnader. Det er nedlagt ca. 45 000 timer i anbudsarbeidet. Resterende kostnader knytter seg i det vesentligste til ekstern konsulentbistand. Det er nedlagt slik påstand: 1. Alstom Transport SA tilkjennes erstatning for negativ kontraktsinteresse etter rettens skjønn oppad
begrenset til EURO 4 465 488, NOK 2 799 020 og DKK 334 646, med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra 2. november 2023 til betaling skjer. 2. Alstom Transport SA tilkjennes sakskostnadene for tingretten og lagmannsretten. Ankemotparten, Sporveien AS, har i hovedtrekk anført: Anskaffelsesloven § 10 er en henvising til de vilkår for erstatning som Norge er forpliktet til å implementere etter håndhevelsesdirektivet for forsyningssektorene. Artikkel 2 nr. 7 oppstiller følgende fire kumulative vilkår for å ilegge oppdragsgiver erstatningsansvar: - Det må foreligge et brudd på anskaffelsesregelverket - Alstom må ha hatt en reell mulighet til å bli tildelt kontrakten - Denne muligheten må ha blitt redusert som følge av bruddet på anskaffelsesregelverket - Leverandøren ville ha avstått fra å delta i konkurransen dersom han hadde forutsatt at oppdragsgiver ville begå den aktuelle feilen Ingen av disse vilkårene er oppfylt i den foreliggende sak.
Det foreligger altså flere innbyrdes uavhengige grunner til at Alstoms erstatningskrav ikke kan føre frem: Prinsipalt gjøres gjeldende at det ikke foreligger noe ansvarsgrunnlag da det ikke var brudd på anskaffelsesregelverket å justere på evalueringsmodellen for pris. EU-domstolen har lagt til grunn at oppdragsgiver må ha en viss fleksibilitet når tilbudene evalueres, og at evalueringsmodellen må kunne tilpasses innholdet i tilbudene. Både EU-domstolen og Klagenemnda for offentlige anskaffelser har akseptert at oppdragsgiver har mulighet til å rette feil i konkurransegrunnlaget og å justere evalueringsmodell der den gir uakseptable utslag. Subsidiært var justering av evalueringsmodellen ikke egnet til å påvirke utfallet av konkurransen. Siemens ville ha blitt tildelt kontrakten også dersom medianen fra første tilbudsrunde hadde blitt brukt ved evalueringen av pris. Den manglende uttelling for prisdifferansen til øvrige tilbud som bruk av median fra første tilbudsrunde ville ha medført for Siemens, ville ikke ha vært nok til å endre rekkefølgen i konkurransen. Atter subsidiært ble tilbudet fra Alstom rettmessig avvist.
Vilkåret om at den forbigåtte tilbyderen må hatt en reell mulighet til å vinne konkurransen, innebærer at den forbigåtte tilbyder ikke har krav på erstatning der hans tilbud rettmessig er avvist fra konkurransen fordi oppdragsgiver ikke hadde råd til dette tilbudet. I den foreliggende sak ble Alstoms tilbud avvist fordi tilbudet overskred Sporveiens budsjett, jf. FIF § 20-8 (2) bokstav d, og bestemmelsen stiller ikke noe krav til at budsjettet skal være faglig holdbart og forsvarlig fastsatt. Domstolene må uansett være forsiktig med å innfortolke for strenge kvalitetskrav til budsjettet, og en budsjettprosess om følger statens prosjektmodell med ekstern kvalitetssikring av kostnadsrammene for prosjektet, ligger langt over de kvalitative kravene som eventuelt kan innfortolkes i FIF § 20-8
(2) bokstav d. Det må legges til grunn at et budsjett i FIF § 20-8
(2) bokstav d sin forstand, forelå før det tidspunkt forventet tillegg og usikkerhetsavsetningene ble fordelt mellom basiskostnadene. Kostnadsrammen fastsatt av bystyret var faglig forsvarlig og holdbar. Atter atter subsidiært hadde Alstom pådratt seg alle kostnader før en eventuell plikt til å avlyse konkurransen oppstod. Under enhver omstendighet har ikke Alstom dokumentert et tap i den størrelsesorden som selskapet krever erstattet. Det er ikke gjort noe forsøk på å dokumentere hva 45 000 timer er brukt til, og uansett må dette være en del av Alstoms drift med generell verdi for selskapet. Dersom vilkårene for erstatning for negativ kontraktsinteresse er de samme som på klassisk sektor, slik Alstom anfører, er uansett ikke vilkårene for erstatning oppfylt. For det første foreligger det ikke en tilstrekkelig kvalifisert feil. En feil som ikke kan ha påvirket utfallet av konkurransen, vil aldri være tilstrekkelig kvalifisert. For det andre foreligger det ikke årsakssammenheng.
Alstom ville ha deltatt i konkurransen selv om selskapet hadde forutsett at Sporveien ville komme til å begå en feil som ikke kunne påvirke utfallet av konkurransen. For det tredje har ikke kravet erstatningsrettslig vern da tilbudet til Alstom rettmessig ble avvist fra konkurransen. Det er nedlagt slik påstand: 1. Anken forkastes. 2. Sporveien AS tilkjennes sakens omkostninger for lagmannsretten. Lagmannsrettens syn på saken Rettslig utgangspunkt – vilkårene for erstatning Partene er uenige om hvilket rettslig utgangspunkt som gjelder ved vurderingen av Alstoms krav på erstatning for den negative kontraktsinteresse. Det overordnete utgangspunkt er hjemlet i lov om offentlige anskaffelser av 2016 (anskaffelsesloven) § 10 som lyder: Leverandøren har krav på erstatning for tap han har lidt som følge av brudd på loven eller forskrift gitt i medhold av loven. Bestemmelsen gjennomfører norske forpliktelser etter EØS-avtalen, og gjelder for både klassisk sektor og forsyningssektorene.
Det er ikke omtvistet at tvisten i herværende sak er på forsyningssektorenes område, jf. forskrift om innkjøpsregler i forsyningssektorene (forsyningsforskriften) § 1-1 bokstav d, jf. § 1-6. De nærmere vilkår for erstatning fremkommer ikke av anskaffelsesloven § 10. Lagmannsretten er ikke kjent med andre rettsavgjørelser – utover tingrettens dom i herværende sak – som tar stilling til dette på forsyningssektorenes område. I HR-2019-1801-A (Fosen-Linjen) tok imidlertid Høyesterett stilling til hvilke nærmere vilkår for erstatning for negativ kontraktsinteresse som gjelder på området for klassisk sektor. Høyesteretts metodiske tilnærming er slik lagmannsretten ser det, relevant også for vår sak. Høyesterett tok utgangspunkt i den dagjeldende anskaffelsesloven § 11 som lød: Ved brudd på denne lov eller forskrifter gitt i medhold av loven, har saksøker krav på erstatning for det tap han har lidt som følge av bruddet. Bestemmelsen var språklig utformet noe annerledes enn någjeldende § 10, men lagmannsretten kan ikke se annet enn at meningsinnholdet er identisk. Bestemmelsen sa heller ikke den gang noe om de nærmere vilkår for erstatning.
Høyesterett til grunn at dagjeldende § 11 måtte forstås i samsvar med Norges EØS-rettslige forpliktelser, i dette tilfellet direktiv 89/665/EØF (Håndhevelsesdirektivet 1989 om klagebehandling ved offentlige innkjøp) for klassisk sektor, artikkel 2 nr. 1 bokstav c, som lyder: Medlemsstatene skal sørge for at de tiltak som er truffet med henblikk på klagebehandlingen nevnt i artikkel 1 omfatter bestemmelser som gir kompetanse til tilkjenne skadeserstatning til personer som er blitt skadelidende på grunn av en overtredelse. Heller ikke direktivet sier noe om de nærmere vilkår for erstatning, og Høyesterett tolket derfor direktivet. Det sentrale ved denne tolkningen er hvilke skranker direktivet setter for norsk lovgivning. I forbindelse med tolkningen innhentet Høyesterett rådgivende uttalelse fra EFTA-domstolen, hvor fremkom at «verken håndhevelsesdirektivet artikkel 2 nr. 1 bokstav c eller noen annen bestemmelse i direktivet [fastsetter] konkrete vilkår for tilkjenning av erstatning som omfatter konkrete typer tap og ansvarsnormen spesielt.»
Konsekvensen av dette er ifølge Høyesterett at det er opp til Norge selv å fastlegge innholdet i erstatningsreglene, dog slik at reglene må være i samsvar med de mer generelle EU/EØS-prinsippene om ekvivalens og effektivitet. Høyesterett fastsatte på bakgrunn av disse prinsippene ansvarsnormen til «tilstrekkelig kvalifisert brudd», altså et EØS-rettslig tilpasset ansvarsgrunnlag ulikt det tradisjonelle norske kravet til uaktsomhet. Slik lagmannsretten ser det identifiserte Høyesterett ingen EØS-rettslig skranke hva gjelder krav til årsakssammenheng, og fastsatte normen her i tråd med gjeldende norsk rett på anskaffelsesområdet slik kommet til uttrykk i Rt-1997-574 (Firesafe). Kravet til årsakssammenheng ble her formulert som et spørsmål om tilbyderen hadde inngitt tilbudet hvis han hadde visst om feilen oppdragsgiveren har gjort. Anvendes Høyesteretts tolkningsmetodikk på forsyningssektorenes område, blir vurderingen – slik lagmannsretten ser det – annerledes. Dagens anskaffelseslov § 10 sier heller intet om de nærmere vilkår for erstatning.
Bestemmelsen må forstås i samsvar med Norges EØS-rettslige forpliktelser, som på forsyingsektorenes område særlig er direktiv 92/13/EØF (Håndhevelsesdirektivet for forsyningssektorene). Direktivets artikkel 2 nr. 7 lyder: Dersom det reises krav om skadeserstatning for kostnadene ved å fremlegge et anbud eller ved å delta i en anbudsrunde, må den som krever erstatningen, bevise bare at det foreligger overtredelse av fellesskapsretten på området kontraktstildeling eller på de nasjonale regler som gjennomfører denne retten, samt at vedkommende hadde en reell mulighet for å bli tildelt kontrakten og at denne muligheten ble redusert som en følge av overtredelsen. På forsyningssektorenes område er det altså nettopp gitt direktiv som fastsetter «konkrete vilkår for tilkjenning av erstatning», og vilkårene her utgjør en skranke for tolkningen av anvendelsesloven § 10 på forsyningssektorenes område. Etter lagmannsrettens syn ligger det i «bevise bare at det foreligger overtredelse» at ansvarsgrunnlaget er strengere enn på klassisk sektor. Det kan ikke oppstilles noe vilkår om «tilstrekkelig kvalifisert» overtredelse.
Hva gjelder kravet til årsakssammenheng, oppstiller direktivet et vilkår formulert som at tilbyder må ha hatt en «reell mulighet» for å bli tildelt kontrakten, samt at muligheten «ble redusert som følge av» overtredelsen. Direktivets bestemmelser om at erstatning kan og skal tilkjennes dersom de nevnte vilkår er oppfylt, innebærer en særregulering som i vesentlig grad avviker både fra det som gjelder for klassisk sektor, og fra det som gjelder etter alminnelig norsk erstatningsrett. At direktivet oppstiller et krav om at erstatning skal tilkjennes i slike tilfeller, er ikke til hinder for at nasjonalstatene kan fastsette at erstatning skal kunne tilkjennes også i andre tilfeller. Direktivet oppstiller bare minimumskrav til når erstatning skal tilkjennes. Spørsmålet blir imidlertid om det i norsk rett er fastsatt regler som gir tilbydere krav på erstatning også i andre tilfeller enn det direktivet foreskriver som et minimumsansvar. Noen slik regel om et utvidet ansvar for oppdragsgiver på grunnlag av norsk internrett, følger ikke tydelig av bestemmelser i lov eller forskrift.
Alstom har anført at grunnlag for erstatning i andre tilfeller enn det direktivet foreskriver, følger av HR-2019- 1801-A (Fosen-Linjen). Lagmannsretten er ikke enig i det. Fosen-Linjen dommen gjaldt erstatningsansvaret innen klassisk sektor, og ikke forsyningssektorene. Det gjelder et regulatorisk skille mellom klassisk sektor og forsyningssektorene, som lenge har vært gjenstand for ulik lovregulering på en rekke punkter. Dette skillet illustreres blant annet av den omfattende særreguleringen for forsyningssektorene i forsyningsforskriften (FOR- 2016-08-12-975). Det bør som følge av det nevnte skillet, utvises forsiktighet med å legge til grunn at rettstilstanden på klassisk sektor uten videre kan overføres til og anses som gjeldende rett også på forsyningssektorenes område. Skillet mellom de ulike sektorene gjør seg også gjeldende med tanke på erstatningsansvar. Dette illustreres ved at det på forsyningssektorenes området er gitt bestemmelser om erstatning for negativ kontraktsinteresse i direktivets artikkel 2 nr. 7, uten at det finnes noen tilsvarende regulering for klassisk sektor.
HR-2019-1801-A (Fosen-Linjen) gjaldt som nevnt vilkårene for erstatningsansvar på klassisk sektor, og dommen er i stor grad også begrunnet med henvisninger til rettskilder som er spesifikke for nettopp klassisk sektor. Etter lagmannsrettens syn gir ikke Fosen-Linjen dommen støtte for synspunktet om at det gjelder en
innholdsmessig lik regel om erstatningsansvar på forsyningssektorenes område. Høyesterett vurderte ikke, og tok ikke stilling til, hva som gjaldt på forsyningssektorenes område. Begrunnelsen er også bare i liten grad overførbar til forsyningssektorene. I den grad HR-2019-1801-A (Fosen-Linjen) gir veiledning for denne saken, trekker dommen etter lagmannsrettens syn i retning av et motsatt resultat enn det Alstom hevder er riktig. I avsnitt 116 uttaler Høyesterett følgende om ansvarsgrunnlaget på klassisk sektor: Jeg kan ikke se at det er grunnlag for å forstå norsk rett slik at det gjelder et strengere ansvar for oppdragsgiver enn det som følger av EØS-retten. Etter mitt syn må konsekvensen være at de minimumskrav som følger av EØS-retten – nemlig kravet om «tilstrekkelig kvalifisert brudd» – trer i stedet for den tradisjonelle aktsomhetsnormen Etter lagmannsrettens syn tilsier denne uttalelsen at det bør utvises forsiktighet med å pålegge oppdragsgiver erstatningsansvar i tilfeller der dette ikke følger av EØS-rettens minimumskrav.
Synspunktet kan ha en viss overføringsverdi til forsyningssektorene, da uttalelsen sier noe generelt om forholdet mellom EØS-rettens minimumskrav for erstatning og norsk internrett. Uttalelsen gjelder ansvarsgrunnlaget, men har etter lagmannsrettens syn relevans også med tanke på om det i internretten bør fastsettes mer tilbydervennlige vilkår for årsakssammenheng enn det som er påkrevet etter EØS-retten. Alstom har videre anført at den norske lovgivningshistorikken på anskaffelsesområdet tilsier at erstatning kan kreves også i andre tilfeller enn det direktivet foreskriver som et minimum. I den første norske anskaffelsesloven etter inngåelse av EØS-avtalen, anskaffelsesloven av 1992, var følgende bestemmelse om erstatning inntatt i lovens § 6: Innenfor sektorene vannforsyning, energi, transport og telekommunikasjon kan en saksøker kreve erstatning for kostnader ved å forberede et tilbud eller ved å delta i en anskaffelsesprosedyre når avtalene nevnt i § 1 slik de er gjennomført i norsk rett er overtrådt under anskaffelsesprosedyren.
Saksøkeren har likevel bare krav på erstatning dersom han ville hatt en reell mulighet, som er blitt redusert som følge av overtredelsen, til å bli tildelt kontrakten. Som det fremgår av ordlyden, utelukket denne bestemmelsen erstatningsansvar for negativ kontraktsinteresse i andre tilfeller enn angitt. Det følger uttrykkelig av formuleringen at saksøker «bare» kunne kreve erstatning dersom vilkårene i § 6 var oppfylt. At det underliggende direktivet ikke var til hinder for at medlemsstatene kunne ha valgt å pålegge erstatningsansvar også i andre tilfeller, får da ikke betydning. Om dagjeldende § 6 fikk sin utforming som følge av en misforståelse av direktivets krav, eller som følge av et bevisst valg, er i denne sammenheng uten betydning. Bestemmelsen innhold, og dermed begrensningen i oppdragsgivers erstatningsansvar, var uansett tydelig lovfestet. Da loven ble revidert i 1999, og senere i 2016, ble lovteksten endret slik fremkommer over, uten at det uttrykkelig ble sagt hvorfor. I NOU 1997: 21 kapittel 21 heter det om § 11 (som ble til § 10 i loven): Bestemmelsen er ny i forhold til gjeldende regelverk.
Bevisbyrderegelen for forsyningssektoren i gjeldende lov foreslås ikke videreført. Bakgrunnen for dette er at bestemmelsen anses overflødig og kan virke misvisende. Det er for lagmannsretten uklart hvorfor bestemmelsen i 1992-loven «kan virke misvisende» men lagmannsretten finner det sannsynlig at dette henger sammen med at bestemmelsen etter sin ordlyd uttrykkelig kun regulerte erstatning for negativ kontraktsinteresse, og kun på forsyningssektorenes område. Motsetningsvis kunne da bestemmelsen forstås slik at det ikke kunne kreves erstatning for positiv kontraktsinteresse på forsyningssektorenes område, samt at det for klassisk sektor ikke kunne kreves erstatning overhodet. Det følger videre i NOU’en at: [...] bestemmelsen er ikke ment å innebære noe nytt i forhold til det som allerede følger av norsk rett. Dette innebærer at oppdragsgiver i prinsippet kan bli ansvarlig både for den negative og den positive kontraktsinteresse dersom vilkårene for dette for øvrig er oppfylt. Og i Ot.prp. nr. 71 (1997–1998) følger på side 67:
Bestemmelsen opplyser om at det ved brudd på reglene kan søkes erstatning for lidt tap. Bestemmelsen tilsvarer utvalgets forslag og er ny i forhold til gjeldende lov. Bestemmelsen innebærer imidlertid ikke materielt sett noe nytt da det også etter gjeldende ulovfestede erstatningsrettslige prinsipper er klart at det kan søkes erstatning for lidt tap. Slik lagmannsretten ser det, følger det uttrykkelig av ovennevnte uttalelser i forarbeidene at redigeringen av lovteksten i 1999 ikke var ment å innebære noen materiell endring. Konsekvensen av dette er at rettstilstanden som fulgte uttrykkelig av den tidligere lovens § 6, ble opprettholdt uten endringer. Dermed kan oppdragsgiver også etter lovendringen, fortsatt «bare» holdes ansvarlig når vilkårene i den tidligere § 6 er oppfylt, og ikke ellers. Redigeringen ble slik lagmannsretten ser det gjort for å forenkle bestemmelsen og synliggjøre at den gjelder for erstatning på hele anskaffelsesområdet, herunder både for positiv og negativ kontraktsinteresse, slik det allerede følger av norsk lov.
Norsk lov må i denne sammenheng bety de ulovfestede regler for erstatning utenfor kontrakt, tolket og anvendt i samsvar med Norges EØS-rettslige forpliktelser, slik Fosen-Linjen er et eksempel på. Av samme grunn var da bestemmelsen, slik den lød i 1992, overflødig. Dersom lovgiver hadde ment å endre kravet til årsakssammenheng på forsyningssektorene i mer tilbydervennlig retning, legger lagmannsretten til grunn at dette ville ha blitt gjort uttrykkelig. Dette gjelder særlig når en tilbydervennlig forståelse er tilsvarende ugunstig for de norske offentlige innkjøpere, og en slik endring har derfor formodningen mot seg. Lagmannsretten kan for øvrig heller ikke se gitt at kravet til årsakssammenheng slik formulert i Fosen-Linjen, faktisk er mer tilbydervennlig enn kravet slik formulert i direktiv på forsyningssektorene artikkel 2 nr. 7. Dersom domstolene skal prøve dette spørsmålet, bør som et minstemål lovgiver være tydelig i sin avveining, hvilket ikke er tilfelle her.
Lagmannsretten finner etter dette at Alstom, for å kunne kreve erstatning for negativ kontraktsinteresse, må bevise at Sporveien har brutt anskaffelsesregelverket, at Alstom ville ha hatt en reell mulighet til å bli tildelt kontrakten som ble redusert som følge av Sporveiens feil, samt at det foreligger et økonomisk tap på Alstoms hånd. Ansvarsgrunnlaget – brøt Sporveien anskaffelsesregelverket da evalueringsmodellen ble endret? Som påpekt ovenfor, foreligger det ansvarsgrunnlag etter direktivet artikkel 2 nr. 7 dersom det har funnet sted en «overtredelse av fellesskapsretten på området kontraktstildeling eller på de nasjonale regler som gjennomfører denne retten». Det avgjørende blir derfor om Sporveien overtrådte regelverket for offentlige anskaffelser da evalueringsmodellen ble endret mellom første og andre tilbudsrunde. Den delen av anskaffelsesregelverket som Alstom har anført er overtrådt, følger av anskaffelsesloven § 4. Etter denne bestemmelsen skal oppdragsgiver opptre i samsvar med grunnleggende prinsipper om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet etterprøvbarhet og forholdsmessighet.
Det er særlig de grunnleggende prinsippene om likebehandling og forutberegnelighet som kommer på spissen her, og lagmannsretten finner det klart at Sporveien brøt disse prinsippene da evalueringsmodellen ble endret. Det framgikk av konkurransegrunnlaget «Instructions to tenderer» pkt. 5.1.1 at tildelingskriteriene besto av: - teknisk løsning, vektet 40 % - prosjektgjennomføring, vektet 40 % - pris, vektet 20 %. I pkt. 5.1.3 fremgikk videre at ved vurderingen av kriteriet pris, ville medianen av prisene fra første tilbudsrunde bli benyttet ved evalueringen. Det stod videre eksplisitt at medianprisen ikke ville bli endret i løpet av konkurransen. Betydningen av evalueringsmodellen for pris var videre definert slik at median pris ga 5 poeng i konkurransen, mens høyere/lavere pris ga uttelling opp til +/- 50 % av median pris. Sagt på en annen
måte ville en tilbyder med pris som avvek mer enn 50 % fra median pris, ikke fullt ut få vektet sin pris, enten i positiv eller negativ retning. Lagmannsretten legger til grunn at modellen er velprøvd, og har blitt benyttet med hell i en rekke norske og utenlandske offentlige anskaffelser. Modellen er imidlertid sårbar der en tilbyder har pris som avviker med mer enn 50 % av median pris, her vil tilbyderen ikke fullt ut bli honorert for – eller straffet for – sin pris. Det var denne sårbarheten som gjorde seg gjeldende i herværende sak, dette ved at Siemens innga en pris som avvek mer enn 50 % av median pris ved første tilbudsrunde, og som derfor ikke fullt ut ble honorert for i konkurransens poengsystem. Sporveien har anført at Siemens ikke ville bli likebehandlet dersom selskapet ikke ble fullt ut honorert for sin lave pris, og at evalueringsmodellen måtte endres slik at kriteriet pris fikk sin tiltenkte vekt. Det er også anført at uten endringen av evalueringsmodellen, ville det overordnete kravet til å velge det økonomisk mest fordelaktige tilbudet ikke overholdes.
Lagmannsretten bemerker imidlertid at denne sårbarheten var synlig for tilbyderne, dette slik at en tilbyder som forventet at egen pris var lav, ikke nødvendigvis kunne legge til grunn å bli fullt ut honorert for denne. Tilsvarende ville andre tilbydere, som forventet at en tilbyder ville ha en vesentlig lavere pris enn andre, ha forhåpninger til at denne ikke fullt ut ble honorert for sin pris. Det rettslige utgangspunkt er at oppdragsgiver er bundet av evalueringsmodellen dersom det opplyses om denne forut for konkurranseåpningen, jf. LB-2020-84478 med videre henvisning til KOFA-2016-188. I henhold til EU-domstolens dom C-331/04 ATI, avsnitt 32, er innrømmet et viss mulighet til å konkretisere og spesifisere tildelingskriteriene. En forutsetning er imidlertid at dette ikke «alter the criteria for the award of the contract», hvilket nettopp en endring av evalueringsmodellen i denne saken gjorde. I KOFA-2020-296 avsnitt 47 er videre uttalt at det kan være et visst rom for å endre en evalueringsmodell dersom denne er uegnet, men at terskelen for dette er «meget høy».
Et visst rom – «some leeway» med hensyn til å tilpasse evalueringsmodellen er fremhevet også i EU- domstolens dom C-6/15 Dimarso avsnitt 29. Slik lagmannsretten leser dommen må imidlertid denne fleksibiliteten forstås i lys av begrensningen som ligger i å «avoid any risk of favouritism», jf dommens avsnitt 31, og fleksibiliteten kan ikke strekkes så langt at tilpasningen kun favoriserer en aktør. At endring av evalueringsmodell – i etterpåklokskapens lys – viser seg å ikke ha virket inn på utfallet av konkurransen, er da ikke relevant. Når Sporveien i herværende sak, etter å ha sett utfallet av første tilbudsrunde, endrer evalueringsmodellen til gunst for en tilbyder, for det ene formål at denne tilbyderen skal komme gunstigere ut av evalueringen, er det for lagmannsretten klart at de grunnleggende prinsippene om likebehandling og forutberegnelighet er brutt. Sporveien brøt etter dette anskaffelsesregelverket da evalueringsmodellen ble endret, og det foreligger da ansvarsgrunnlag. Vilkåret som må være oppfylt for at det skal foreligge et ansvarsgrunnlag, er som nevnt av det skal ha funnet sted en «overtredelse».
Det kreves ikke at overtredelsen er vesentlig eller har påvirket utfallet av konkurransen. Foreligger det årsakssammenheng? Som redegjort for over, er det avgjørende spørsmålet her om Alstom hadde en reell mulighet til å få tildelt kontrakten, og om denne muligheten ble redusert som følge av at Sporveien brøt anskaffelsesregelverket, jf. direktivet artikkel 2 nr. 7. Lagmannsretten er ikke kjent med at innholdet av vilkåret «reell mulighet til å få tildelt kontrakten» er nærmere klargjort i rettspraksis eller andre rettskilder. Det følger av ordlyden i artikkel 2 nr. 7 at vurderingstemaet ikke er om det er mer eller mindre sannsynlig at Alstom ville fått tildelt kontrakten. Det er tilstrekkelig at det forelå en reell mulighet. Domstolene kan derfor tilkjenne erstatning uten å gå inn på en hypotetisk vurdering av hva utfallet av konkurransen hadde blitt, dersom den hadde blitt gjennomført i henhold til regelverket. Erstatning skal likevel ikke tilkjennes dersom det ikke forelå en reell mulighet for at tilbyderen ville ha vunnet konkurransen.
Lagmannsretten er ikke enig med Alstom i at tilbyders mulighet til å få tildelt kontrakten må vurderes ut fra situasjonen på tidspunktet da første tilbud ble inngitt. Dersom det inntreffer nye forhold underveis i anbudskonkurransen som gjør det klart at tilbyder uansett ikke ville fått kontrakten på tildelingstidspunktet, må også dette kunne tillegges betydning. I slike tilfeller vil oppdragsgivers brudd på anskaffelsesreglene uansett ikke ha ført til noe tap for tilbyder, heller ikke i form av en reduksjon i muligheten til å vinne. Slik lagmannsretten forstår direktivet, er det bortfallet eller reduksjonen av denne muligheten til å få tildelt kontrakten som begrunner kompensasjonen i artikkel 2 nr. 7. Formålet med bestemmelsen er ikke å erstatte kostnadene til en tilbyder som det uansett er klart at ikke ville ha fått tildelt kontrakten. Det må gjelde uavhengig av om muligheten til å vinne gikk tapt tidlig eller sent i konkurransen. Lagmannsretten har kommet til at Alstom ikke hadde noen reell mulighet til å få tildelt kontrakten, og at Alstom dermed ikke har krav på erstatning. Det er to uavhengige grunner til dette.
Dels ble Alstom avvist fra konkurransen og dels hadde Alstom uansett tapt for Siemens. En tilbyder som er rettmessig avvist, kan etter lagmannsrettens syn ikke anses for å ha hatt noen «reell mulighet» til å vinne konkurransen. Lagmannsretten anser at avvisningen av Alstom var rettmessig. Avvisningen ble begrunnet med forsyningsforskriftens § 20-8 andre ledd bokstav d, som gjelder avvisning av tilbud som «overstiger oppdragsgiverens budsjett som er dokumentert fastsatt før iverksettelse av konkurransen». Avvisningen er ikke betinget av at budsjettet er meddelt tilbyderne på forhånd. Slik lagmannsretten forstår bestemmelsen, er formålet at oppdragsgiver ikke skal bli tvunget til å foreta innkjøp til en pris som overstiger det beløp oppdragsgiver på forhånd har besluttet at oppdragsgiver er i stand eller villig til å betale. Budsjettet for prosjektet ble fastsatt ved Oslo bystyres vedtak 27. juni 2019, altså forut for første konkurransekunngjøring 28. november 2019.
Alstom har under henvisning til enkelte avgjørelser fra KOFA, anført at et slikt budsjett bare kan utgjøre avvisningsgrunn dersom det er faglig holdbart og forsvarlig fastsatt. Lagmannsretten er ikke enig i at kan stilles slike kvalitetskrav til Oslo bystyres budsjetter. Hvor mye penger bystyret i Oslo kommune er villig til å bruke på et slikt prosjekt, er først og fremst en politisk beslutning og en prioriteringssak. Denne vurderingen kan ikke overprøves av domstolene, selv om det eventuelt skulle vise seg å være feil eller svakheter i bystyrets beslutningsgrunnlag. Selv om det er uten betydning for utfallet av saken, vil lagmannsretten bemerke at det uansett ikke kan sees å være noen klare eller vesentlige svakheter ved det budsjettet Oslo bystyre vedtok. Budsjettet ble fastsatt etter en langvarig og grundig prosess, og tallene ble løpende oppdatert med ny informasjon som tilkom. Budsjettet var også gjenstand for ekstern revisjon. Den budsjettrammen som ble vedtatt av Oslo bystyre, gjaldt prosjektet i sin helhet, og ikke hver enkelt kontrakt eller kostnadspost som inngikk i prosjektet.
Det ble således ikke fastsatt et eget budsjett for CBTC-kontrakten, selv om denne utgjorde en relativt stor del av totalen. Bevisførselen i saken viser at det i praksis sjelden fastsettes egne underbudsjetter for hver enkelt kontrakt i denne typen prosjekter, og at det også er gode grunner til at dette ikke gjøres. Etter lagmannsrettens syn innebærer ikke den manglende oppdelingen av totalbudsjettet i ulike delbudsjetter at man må se helt bort fra Oslo bystyres budsjettvedtak, med den konsekvens at ingen tilbud kunne avvises selv om de var så høye at de ville sprenge budsjettrammene. Det må i stedet foretas en konkret vurdering av hvilke beløpsmessige begrensninger det totale budsjettet medfører av for hver enkelt kontrakt, her CBTC-kontrakten. Denne vurderingen må etter lagmannsrettens syn kunne skje i etterkant, på tidspunktet for kontraktstildeling, i lys av hva som da fremstår som nødvendig for at det tidligere fastsatte totalbudsjettet for prosjektet skal kunne overholdes. For å vurdere dette, må det foretas en oppsplitting av budsjettet, ved at den totale kostnadsrammen allokeres på de ulike kontrakter og kostnadsposter.
Sporveien foretok en slik allokering gjennom budsjettanalysen i januar 2021. Det er denne analysen som ligger til grunn for at Alstoms tilbud ble avvist. Analysen og avvisningen har likevel utgangspunkt i, og baserer seg på, det tidligere vedtatte budsjettet fra 2019. Etter lagmannsrettens syn bør domstolene være forsiktige med å overprøve oppdragsgivers vurdering av hvor mye kostnader som kan tillates allokert til hver enkelt del av prosjektet, uten at den totale budsjettrammen sprekker. Det dreier seg om kompliserte og til dels skjønnsmessige økonomiske vurderinger, der det sees hen til
blant annet behovet for usikkerhetsavsetninger, valutarisiko og forventende kostnader til øvrige deler av prosjektet. Lagmannsretten kan ikke se at det er påvist klare eller vesentlige feil i den budsjettanalysen som lå til grunn for at Alstom ble avvist. Lagmannsretten ser ikke grunn til her å gå nærmere inn på enkelthetene i de vurderinger som ble gjort i Sporveiens budsjettanalyse i januar 2021. Selv om enkeltheter i denne budsjettanalysen skulle være feil eller diskutable, endrer det uansett ikke på konklusjonen om at Alstom tilbud var for høyt i forhold til budsjettet. Dersom budsjettanalysen fra 2021 legges til grunn, innebærer den at Alstoms endelig tilbud overskred Sporveiens styringsramme med over en halv milliard kroner. Tilbudet var så høyt til tross for at Alstom hadde fått tydelig tilbakemelding om at prisen måtte vesentlig ned av hensyn til blant annet budsjettet. Selv om Alstom skulle få medhold i flere av sine enkeltanførsler om hvordan allokeringen ideelt sett burde ha vært gjennomført, er det uansett klart at Alstoms tilbud ikke var i nærheten av et nivå som var forenlig med bystyrets budsjett.
Dermed var avvisningen av Alstoms tilbud etter forsyningsforskriftes § 20-8 andre ledd bokstav d rettmessig, og Alstom hadde ikke en reell mulighet til å få tildelt kontrakten. Alstom hadde heller ikke noen reell mulighet til å få tildelt kontrakten, som følge av at Alstom uansett hadde tapt anbudskonkurransen til fordel for Siemens. Som påpekt over, skal domstolene i utgangspunktet ikke foreta en vurdering av hvem som ville ha vunnet konkurransen dersom den hadde blitt gjennomført uten feil fra oppdragsgiver. Det er tilstrekkelig å se hen til om tilbyder hadde en reell mulighet til å få kontrakten. Her er det imidlertid uten videre klart hva utfallet av konkurransen hadde blitt dersom Sporveien ikke hadde brutt regelverket ved å endre på evalueringskriteriene. Det kan enkelt konstateres at Alstom uansett ikke hadde fått tildelt kontrakten. Anbudskonkurransen for CBTC-kontrakten ble fullført og tilbudene ble evaluert av Sporveien, herunder både Siemens’ og Alstoms tilbud. Det er ikke anført at det da ble gjort andre feil enn at de reviderte evalueringskriteriene ble benyttet.
Den eneste forskjellen på den feilaktige evalueringen som dermed fant sted, og den evalueringen som skulle ha funnet sted, er hvilken prismedian som ble lagt til grunn. Dermed er det også enkelt å konstatere hva utfallet hadde blitt dersom de opprinnelige evalueringskriteriene, og dermed korrekt prismedian, hadde blitt brukt. Utfallet fremgår av en enkel matematisk utregning som ikke er omtvistet. Denne viser at Siemens hadde blitt rangert betydelig høyere enn Alstoms, også med de opprinnelige evalueringskriteriene. Tilbudet til Alstom hadde selv da vært priset mer enn en milliard kroner for høyt til at Alstom kunne få kontrakten. Også dette viser at Alstom ikke hadde en reell mulighet til å få tildelt kontrakten, selv om Sporveien hadde overholdt anskaffelsesreglene. Det foreligger etter dette to ulike grunner til at Alstom ikke hadde noen reell mulighet til å vinne konkurransen. Dermed er det heller ikke grunnlag for erstatningskravet. Lagmannsretten går derfor ikke inn på spørsmålet om kravets størrelse. Anken blir etter dette å forkaste.
Sakskostnader Sporveien har vunnet saken og har etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første og andre ledd krav på full erstatning for sine sakskostnader for lagmannsretten. Det er ikke tungtveiende grunner som gjør det rimelig å gjøre unntak fra hovedregelen, jf. tvisteloven § 20-2 tredje ledd. Saken har ikke budt på særlig tvil. Lagmannsretten har vurdert hvorvidt sakens prinsipielle side kan lede til et annet resultat, men har kommet til at så ikke er tilfelle. Advokat Goud Helge Homme Fjellheim har på vegne av Sporveien fremlagt en sakskostnadsoppgave på 801 498 kroner. Salær utgjør 563 868 kroner, for 166,5 timers arbeid med saken. I tillegg er krevd kostnader til vitner med til sammen 237 630 kroner, hvorav 69 550 kroner utgjør godtgjørelse for 53,5 timer med timepris 1 300 koner for vitnet Erik Leenderts, 18 782 kroner utgjør reise og diett for vitnet Erik Leenderts, 104 598 kroner utgjør godtgjørelse for 58,5 timer med timepris 1 788 kroner for vitnet Ole
Christensen, og 44 700 kroner utgjør godtgjørelse for 25 timer med timepris 1 788 kroner for vitnet Jan Rune Baugstø. Samtlige beløp er eksklusiv merverdiavgift, og det opplyses at merverdiavgift ikke kreves grunnet fradragsrett. Alstom har ikke hatt innvendinger til omkostningsoppgaven. Lagmannsretten finner at kostnadene er nødvendige og rimelig å pådra ut fra betydningen av saken. Det tilkjennes sakskostnader i samsvar med kravet. Lagmannsretten ser ikke grunn til å gjøre endring i tingrettens sakskostnadsavgjørelse, jf. tvisteloven § 20-9. Dommen er enstemmig.
DOMSSLUTNING
- Anken forkastes. 2. I sakskostnader for lagmannsretten betaler Alstom Transport SA 801 498 – åttehundogentusenfirehundreognittiåtte – kroner til Sporveien AS innen to uker fra dommen er forkynt.