Hele dommen
Saken gjelder krav fra entreprenør mot byggherre om dekning av økte kostnader til rigg, drift og prosjektledelse under en rammeavtale for utførelse av oppdrag for byggherren. Om sakens faktum viser lagmannsretten til det som er lagt til grunn i tingrettens dom på side 2-3: Bærum kommune lyste den 12. desember 2018 ut en tilbudskonkurranse for rammeavtale som gjaldt vedlikehold og trafikksikkerhetstiltak for perioden 2019 til 2023 som en offentlig anskaffelse. I anbudsinnbydelsen var det anslått 50 – 100 tiltak pr år, som kunne ha en pris fra kr 1000,– til kr 1 500 000,– pr tiltak. Det fremgikk samtidig av konkurransegrunnlaget at kontrakten kunne omfatte færre eller flere tiltak enn det som var anslått. Varigheten på kontrakten var minimum to år, med mulighet for forlengelse i inntil ytterligere to år. Maksimal økonomisk ramme etter kontrakten var en omsetning på kr 50 millioner. Kommunen hadde i konkurransegrunnlaget bedt tilbyderne oppgi én sum riggkostnader pr år. Som bakgrunnsrett var avtalt NS 8405. Isachsen Anlegg AS gav tilbud i januar 2019, og kommunen valgte selskapet som entreprenør. Kontrakt ble inngått 28. februar 2019.
Kommunen påbegynte bestillinger/avrop under kontrakten våren 2019. Omsetningen og antall avrop var omtrent som forutsatt dette året. I 2020 ble det betydelig høyere omsetning og antall avrop enn anslått i konkurransegrunnlaget. I oppstartsmøte i januar 2021 for dette driftsåret tok Isachsen Anlegg AS opp at riggkostnadene for 2020 hadde blitt betydelig høyere enn de hadde beregnet da de inngav tilbud. Det er uenighet mellom partene om kommunens representanter i møtet uttrykte at de ville gi en tilbakemelding på dette eller ikke. Tilbakemelding ble ikke gitt. Gjennom 2021 fortsatte kommunen å bestille arbeider i et større omfang enn anslått i rammeavtalen. Isachsen Anlegg AS utførte disse nye oppdragene, og omsetningen og antall avrop ble betydelig. Senere i 2021 igangsatte kommunen også arbeid med ny anbudskonkurranse. Isachsen Anlegg AS ble ikke valgt som kontraktspart i den anbudskonkurransen.
Den 16. november 2021 sendte Isachsen Anlegg AS endringsanmodning, hvor man krevde vederlagsjustering som følge av økte kostnader til rigg i og med at det hadde vært betydelig flere avrop og omsetning enn kommunens anslag i konkurransegrunnlaget. Kravet var kr 4 017 473,–. Kommunen avviste kravet. Som begrunnelse ble det opprinnelig vist til andre forhold enn at Isachsen Anlegg AS ikke hadde kontraktuelt grunnlag for kravet om vederlagsjustering for økte riggkostnader. Dette ble første gang påberopt av kommunen tidlig i 2022. Isachsen Anlegg begynte fra november 2021 å fakturere økte riggkostnader med 14% av omsetningen, og kommunen betalte 78 slike fakturaer. Til sammen er det anslått at kommunen har betalt ca kr 1 million i slike fakturerte økte riggutgifter. I og med at rammeavtalen ikke ble forlenget til å omfatte siste året av den mulige kontraktsperioden, ble den siste riggkostnaden på kr 977 000,– aldri fakturert. Lagmannsretten legger dette til grunn for den videre vurderingen.
Det fremgår av et Excel prisskjema som var utarbeidet av kommunen i forbindelse med anbudskonkurransen og fylt ut av tilbyder, at Isachsen Anlegg hadde beregnet kontraktsarbeider på bakgrunn av de enheter som skulle prises til 26 376 614, 80 kroner for fire år, og at kostnad for rigg pr. år ble angitt til 977 000 kroner. Inkludert anslåtte regningsarbeider ble det totale beløpet for fire år priset til 35 031 614, 80 kroner eksklusiv merverdiavgift. Når det gjaldt kontraktens varighet og omfang, fremgår det i rammeavtalen side 3: Avtalen har en varighet til og med 31.04.2021. Avtalen fornyes automatisk for ett år om gangen, inntil to ganger (1+1 år) dersom den ikke sies opp tre måneder før utløpet av ettårsperioden. Rammeavtalens maksimale varighet er til 31.04.2023. ... Rammeavtalens totale omfang vil ikke bli øket over 50 millioner kroner. ... Isachsen Anlegg hadde fakturert for mer enn 50 millioner kroner etter tre år, og rammeavtalen ble ikke forlenget.
I de første 2 ½ årene ble rigg betalt med kroner 977 000 pr. år, men fra desember 2021 ble det betalt ekstra for dette som det fremgår over. Kravet som er fremsatt, gjelder følgelig ekstra riggutgifter for de første 2 ½ årene av kontraktsperioden. Isachsen Anlegg AS tok ut stevning 23. september 2022 med krav om dekning av faktura på ca 4,6 millioner kroner for ekstra riggkostnader. Bærum kommune innga tilsvar med påstand om frifinnelse. Ringerike, Asker og Bærum tingrett avsa dom 20. mars 2023 med slik domsslutning: 1. Bærum kommune frifinnes. 2. Isachsen Anlegg AS dømmes til å betale Bærum kommunes kostnader ved saken med kr 150 000,– kroneretthundreogfemtitusen – innen 14 – fjorten – dager fra forkynnelse av dommen. Isachsen Anlegg AS anket dommen til Borgarting lagmannsrett 25. april 2023 og nedla påstand om betaling om tilleggsvederlag. Bærum kommune innga tilsvar 15. mai 2023 og nedla påstand om at anken forkastes. Ankeforhandling er holdt 29. – 30. august 2023 i Borgarting lagmannsretts hus. Partene møtte sammen med sine prosessfullmektiger og forklarte seg. Det ble avhørt fire vitner.
Den øvrige bevisføringen fremgår av rettsboken. Den ankende part, Isachsen Anlegg AS, har i hovedtrekk anført: Når det gjelder rammeavtalens omfang, viser Isachsen Anlegg til at tilbudet selskapet ga til kommunen var basert på opplysningene og de forutsetninger som ble gitt i anbudsinnbydelsen. Tilbudsprisen var på 35 031 614 kroner eksklusiv merverdiavgift, og tilbudet ble akseptert. I tilbudet var det en rundsum for rigg og drift på 977 000 kroner eksklusiv merverdiavgift pr. år beregnet over fire år. Rundsummen var beregnet ut fra arbeidsomfanget som ble oppgitt i anbudsinnbydelsen og tilbudet samt det antall avrop som var oppgitt i anbudsgrunnlaget. Grunnlaget for kravet er at antallet oppdrag og arbeidsomfanget under rammeavtalen økte betydelig i perioden fra 1. mai 2019 til 31. desember 2021. Det avgjørende ved vurderingen av prisen for riggposten, var hvilket arbeidsomfang pr. år anbudsgrunnlaget oppga. Det fremgikk av Konkurransegrunnlaget under «Omfang» i punkt A.1.1 at konkurransegrunnlaget var 50-100 tiltak pr. år, og prisskjemaet kommunen hadde utarbeidet knyttet seg til «antatt mengder i løpet av 4 år».
I punkt D.2.2 om «Frister ved avrop» er det vist til at omfanget er omtalt i punkt A.1.1. I punkt B.2.2 om mengdebeskrivelse, er det vist til at et Excel prisskjema beskrev mengdene som skulle evalueres for fire år. På grunnlag av disse opplysningene ble rigg og driftsposten beregnet til 977 000 kroner pr. år. Det vises til forklaringene til Bjørn Skog i Isachsen Anlegg om dette. Det fremgår også av B.2.2. punkt 12.1 at mengdene skal brukes for å beregne rigg og drift. Det vises til John Arne Johansens forklaring om dette. Det er ingen holdepunkter i rammeavtalen for kommunens anførsel om at Isachsen Anlegg i den årlige rigg og driftsposten skulle priset en risiko for at de skulle ha en omsetning på 50 millioner kroner i løpet av to år. Det vises til mengdebeskrivelsene på to til fire år, og til at kontraktssummen var for en periode på fire år. Å anføre noe annet, er i strid med prinsippet om objektiv tolkning og klarhetskravet. Det vises til siste side i Excel prisskjemaet hvor tallene for omfanget av kontraktsarbeidet og riggutgifter i fire år er anslått. Det er videre anslått årlig omsetning og omsetning etter 2 ½ år.
I kontraktbestemmelsen punkt D.1.7 om endringer etter NS 8405 punkt 22, fremgår at det gjelder en 25 prosent grense for endringer som kan bestilles. For 2 ½ år vil dette utgjøre 23 659 853 kroner. I konkurransegrunnlaget er det anslått et utfallsrom på 40-50 millioner kroner på fire år. Det høye antallet avrop gjorde at riggkostnadene ble betydelig høyere enn opprinnelig beregnet av Isachsen Anlegg. Det fremgår av NS 8405 punkt 19.2 at det er byggherren (kommunen) som har risikoen for omfang og mengder under kontrakten. Når byggherren pålegger entreprenøren endringer, har entreprenøren krav på vederlagsjustering, jf. punkt 25 bokstav a. Arbeidsomfanget og antall oppdrag økte vesentlig de første 2 ½ årene av kontraktsperioden. I denne perioden var omsetningen på ca 53 millioner kroner eksklusiv merverdiavgift. Dette innebærer en årlig omsetning på over 20 millioner kroner. Rammeavtalens totale omfang på 50 millioner kroner var følgelig brukt opp på 2 ½ år. I perioden fra 1. mai 2019 til 15. november 2021 var antall oppdrag 644, noe som innebar en økning på 150 prosent.
Dette har medført en merkostnad til rigg og drift for Isachsen Anlegg på 5 689 781 kroner. Det rettslige grunnlaget for tilleggskravet på rigg og drift følger av NS 8405 punkt 22.1. I denne saken er grensen
for «endring» i 22.1 fjerde ledd langt overskredet. Dette fremgår også av Høyesterettsavgjørelser og juridisk teori. Tingretten har vurdert saken rettslig feil når tingretten ikke har vurdert om det foreligger «endring» i arbeidsomfanget. Kommunen har ikke anført at Isachsen Anlegg har varslet for sent om tilleggskravet. Det vises til at spørsmålet om rigg og drift ble tatt opp på møtet med kommunen 18. januar 2021, og til at kommunen skulle komme tilbake med forslag til løsning. Først etter at Isachsen Anlegg sendt endringsmelding i november 2021, kom svaret fra kommunen 23. november. Isachsen Anlegg besvarte dette i e-post og i brev til kommunen 19. januar 2022. Tilleggskravet på 4 410 224 kroner eksklusiv merverdiavgift ble fremsatt 21. januar 2022 med forfall 7. mars 2022. Tilleggskravet for økte kostnader på 4 410 224 kroner eksklusiv merverdiavgift kan beregnes på to måter. Beløpet blir det samme enten en legger prosentsats for rigg og drift til grunn beregnet ut fra 14 prosent, jf. Konkurransegrunnlaget del 2 B.2.2 punkt 12.1, eller hvis beregningen skal skje etter regningsarbeidsprinsippet.
Hvis lagmannsretten ikke finner at det er rettslig grunnlag for kravet i kontrakten etter NS 8405, anføres subsidiært at det foreligger bristende forutsetninger. Det vises til at anbudsgrunnlaget baserte seg på 50-100 avrop pr. år. Isachsen Anlegg hadde ingen mulighet til å forutse at omfanget ville bli så mye større enn det var anslått. Forutsetningene for rundsumposten for rigg har bristet når arbeidsomfanget etter rammeavtalen økte ekstremt. Denne forutsetningen var motiverende og synbar, og det vil være sterkt urimelig om kravet ikke blir dekket. Kommunen har i møter mellom partene åpnet for dekning av faktiske økte kostnader og krav om økt betaling for rigg ble betalt fra november 2021. Etterfølgende omstendigheter taler følgelig for at også kommunen mente kontrakten åpnet for at entreprenøren kunne kreve dekning av økte riggkostnader. Det vises til HR-2010-1875-A (Oslo Vei) som også gjaldt tilleggsvederlag fra entreprenør. Det er nedlagt slik påstand: 1.
Bærum kommune dømmes til å betale et beløp fastsatt etter rettens skjønn begrenset oppad til kr 4 410 224 eks mva, med tillegg av forsinkelsesrente fra 7. mars 2022 til betaling finner sted. 2. Isachsen Anlegg AS tilkjennes saksomkostninger for tingrett og lagmannsrett. Ankemotparten, Bærum kommune, har i hovedtrekk anført: Ved vurderingen av kontraktens innhold, skal det legges til grunn en objektiv tolkning av ordlyden. Det er forståelsen på tidspunktet da avtalen ble inngått, som er relevant. Avgjørende er hvordan en normalt forstandig tilbyder oppfatter de beskrivelser som er gitt i kontraktsdokumentene. Objektiv tolkning av kontrakten mellom næringsdrivende, har en særlig styrke i entrepriseforhold. Dette gjelder særlig ved offentlige anskaffelser. Det fremgår av rammeavtalen at kontrakten vil kunne omfatte færre eller flere enn 50-100 avrop hvert år. Bevilgninger og tilskudd gis til ulike tiltak fra år til år slik at totalt omfang av avrop vil variere. Maksimalt totalt omfang er 50 millioner kroner.
Mengdene er anslått for å gi mulighet til å sammenligne tilbud og skulle bare benyttes for å sammenligne prisene tilbyderne imellom. Mengdene kunne følgelig ikke legges til grunn for et årlig omfang. Kontrakten kunne opphøre etter to år hvis omsetningen nådde 50 millioner kroner. Det vises til at Konkurransegrunnlaget del 2 kapittel B inneholdt flere bestemmelser om rigg. Det samme gjorde Excel prisskjemaet, tilbudsskjemaet og publiserte svar på spørsmål 17. desember 2018. Konkurransegrunnlaget inneholdt også bestemmelser om mengdekontroll, rigg og ledelse og mengdebeskrivelse. Under mengdebeskrivelsen henvises det bare til Excel prisskjemaet og tilbudsskjemaet under B.2.2, og ikke til vedlegget Isachsen Anlegg benyttet for fastsettelse av riggkostnader til 14 prosent. Mengdene som er oppgitt i Konkurransegrunnlaget av kommunen kan ikke legges til grunn for årlig omfang. Riggkostnadene på 977 000 kroner er satt inn i skjemaet av Isachsen Anlegg selv, og det var ingen føringer på hvordan det skulle beregnes. Riggkostnadene er omtalt i Excel prisskjemaet rad 10 og 155-157, og det fremgår tydelig hva som er ment skrevet i rødt.
Summene på 25 millioner og 35 millioner kroner er bare angitt for å kunne vurdere tilbudene mot hverandre og gir ingen indikasjon på omfanget av kontrakten. Lest i sammenheng
er det tilstrekkelig klart at riggen er ment å være fast pris. Vedlegget i B.2,2 som inneholder prosess 12.1 må leses sammen med Excel prisskjemaet og Publiserte svar på spørsmål. Når det gjelder partenes etterfølgende opptreden, er den ikke relevant for tolkning av kontrakten. Dette gjelder også for perioden fra 18. januar 2021 frem til 16. november samme år, og for hva partene har sagt i møter i denne tiden to år etter at kontrakten ble inngått. Det samme gjelder fra 16. november 2021 og ut siste delen av kontraktsperioden. Den innledende tilbakemeldingen fra kommunen på endringsordren er at tilleggskravet ble bestridt. Diskusjoner om riggkravet på denne tiden, er uten betydning for tolkningen av avtalen. Når det gjelder faktureringen, er det enighet om at fakturaer for riggkostnadene fra kontrakten i perioden 2019 ut 2021 ble betalt med 977 000 kroner årlig. Endringen av Isachsen Anleggs fakturering av riggkostnader fra desember 2021 og den siste delen av kontraktsperioden, ble foretatt etter at kommunen hadde bestridt kravet om regulering av riggkostnaden 16. november 2021.
At kommunen etter dette tidspunktet endret praksis ved å betale mer for rigg og drift, har ikke betydning for den objektive forståelsen av kontrakten da den ble inngått. Det foreligger heller ingen endring av kontrakten. Det foreligger ikke et avvik i forhold til det som ble avtalt, og punkt D.1.7 i Konkurransegrunnlaget og NS 8405 punkt 22.1 får ikke anvendelse. Reelt omfang og avrop under kontrakten utgjør ikke en endring av kontrakten. Heller ikke NS 8405 punkt 22.1 fjerde ledd som omhandler mengderegulerbare poster, får anvendelse. I denne kontrakten har det vært løpende fakturering og ingen mengdeavregning. Læren om bristende forutsetninger kommer heller ikke til anvendelse. Det følger av kontrakten at mengdene ikke kunne legges til grunn for årlig omfang. Tilbyderne var gjort oppmerksomme på at omfanget kun var anslått for å sammenligne prisene fra tilbyderne. Det fremgikk at antall avrop kunne variere, og at Isachsen Anlegg valgte å legge mengder til grunn for beregningen av riggkostnad, må de selv bære risikoen for. Det er nedlagt slik påstand: 1. Anken forkastes. 2. Bærum kommune tilkjennes sakens omkostninger.
Lagmannsretten bemerker: 1. Rammeavtalen 1.1 Innledning Lagmannsretten skal ta stilling til om Isachsen Anlegg AS har krav på tilleggsbetaling for rigg og drift i forbindelse med entrepriseavtalen som ble inngått med Bærum kommune våren 2019. Som grunnlag for tilleggskravet har Isachsen Anlegg påberopt at det foreligger vesentlig økt omfang av arbeidet det ble inngått avtale om slik at NS 8405 punkt 22.1 får anvendelse. Det fremgår av bestemmelsen om retten til å pålegge endringer: Byggherren kan ved endringsordre pålegge entreprenøren endringer. En endring kan gå ut på at entreprenøren skal yte noe i tillegg til eller i stedet for det opprinnelige avtalte, at ytelsens karakter, kvalitet, art eller utførelse skal endret, eller at avtalte ytelser skal utgå. ... Avvik i forhold til kontraktens mengdeangivelser på poster som skal avregnes etter enhets priser (regulerbare poster), utgjør ingen endring med mindre avviket i vesentlig grad overstiger det entreprenøren burde ha tatt i betraktning ved inngåelsen av kontrakten.
Ved vurderingen av om Isachsen Anlegg har rett til å få dekket tilleggskravet, er det avgjørende tolkningen av kontraktens ordlyd og sentrale dokumenter i forbindelse med denne. Dersom kontrakten ikke har en slik klar regulering, må kravet vurderes i medhold av NS 8405.
Når det gjelder tolkningen av kontrakten, viser lagmannsretten til tingrettens dom side 5 hvor det heter: I Rt-2002-1155 har Høyesterett gitt uttrykk for at i næringskontrakter mellom profesjonelle parter, må avtaler i utgangspunktet tolkes objektivt. Det innebærer at kontraktens ordlyd må tillegges betydelig vekt. Der kontrakten er inngått i en offentlig anbudskonkurranse, får hensynet til en objektiv fortolkning særlig styrke, fordi tilbyderne skal ha like konkurransevilkår. Om dette har Høyesterett uttalt følgende i Rt-2012-1729 avsnitt 58: «For at tilbyderne skal kunne konkurrere på like vilkår, må anbudsgrunnlaget – som danner basis for den senere kontrakten – være klart formulert. Uklarhet må i utgangspunktet gå ut over anbudsinnbyderen, som ensidig utformet det grunnlaget tilbyderen må forholde seg til. Er det – til tross for enkelte uklare punkter – etter en objektiv fortolkning likevel klart hva som er ment, må tilbyderen holde seg til dette.» Lagmannsretten legger dette til grunn for den videre vurdering.
Spørsmålet er etter dette om Isachsen Anlegg har krav på tilleggsvederlag etter en objektiv tolkning av avtalen. 1.2 Rammeavtalens omfang Isachsen Anlegg har anført at det var grunn til å forvente at oppdragene skulle utføres over en periode på fire år, og at riggutgiftene ble beregnet på dette grunnlag. Som grunnlag for kravet om tilleggsvederlag har Isachsen Anlegg anført at det ble et vesentlig økt antall oppdrag og arbeidsomfang de første 2 ½ årene av kontraktstiden slik at utgifter til rigg, drift og arbeidsledelse økte tilsvarende. Når det gjelder rammeavtalens omfang, viser lagmannsretten til Konkurransegrunnlaget del II om rammeavtalen i punkt A.1.1: Omfang av avrop vil være avhengig av kommunens behov. Byggherren garanterer ikke omfanget av rammeavtalen. Avtalen er basert på anslått størrelsesorden på tiltak. Rammeavtalen vil i anslått størrelsesorden kunne omfattet 50 til 100 tiltak hvert år for avdeling Vei og trafikk. Dette vil variere fra år til år og kan omfatte færre eller flere tiltak enn antatt.
Entreprisekostnaden for hvert enkelt tiltak vil normalt kunne variere fra i størrelsesorden kr 1000 – til kr 1,5 millioner. Bevilgninger og tilskudd til ulike tiltak gis fra år til år, slik at totalt omfang avrop per år vil variere. (...) Maksimalt totalt omfang ila. kontraktsperioden er 50 millioner kroner. Rammeavtalen vil blant annet inneholde en utfylt mengdebeskrivelse, se kapittel B.2.2, som vil bli lagt til grunn ved prising av avrop. Mengdebeskrivelsen inneholder aktuelle poster for tiltakene. Mengder er anslått for tiltak over en periode på to år for å sammenligne tilbud. Mengdene kan imidlertid ikke legges til grunn for årlig omfang. Lagmannsretten viser til at det fremgår av det som er sitert, at byggherren ikke garanterer omfanget av rammeavtalen, og at antall avrop vil «kunne» omfatte 50-100 avrop pr. år. Det fremgår også at det er «anslått» mengder for tiltak, og til at mengdene ikke kan legges til grunn for årlig omfang.
Når det gjelder innholdet i rammeavtalen, viser lagmannsretten også til at det fremgår av Konkurransegrunnlaget del II punkt A.1.1 at: Excel prisskjemaet som vil bli benyttet direkte i tildelingen evaluerer kostnader med antatte mengder i løpet av 4 år. Enhetsprisene tilbyder utfyller i Excel skjemaet vil vedlegges kontrakten og benyttes til avrop. ... Lagmannsretten viser til at det også fremgår her at det er «antatte mengder» som skal vurderes. Lagmannsretten viser til kontraktens ordlyd slik den er sitert over hvor det klart fremgår at avtalen hadde en varighet til 31. april 2021 og kunne fornyes for ett år om gangen. Det fremgår videre at rammeavtalens totale omfang var på 50 millioner kroner.
Lagmannsretten viser også til det som fremgår av Konkurransegrunnlaget og Excel prisskjemaet, og finner at det fremgikk klart at omfanget av arbeidene kunne variere fra år til år, og slik at kontraktstiden kunne bli kortere. Dette måtte Isachsen Anlegg som profesjonell tilbyder forstå. 1.3 Riggposten i Excel prisskjemaet Når det gjelder riggposten, har kommunen anført at det fremgikk at antall avrop kunne variere. Isachsen Anlegg må selv bære risikoen for at de valgte å legge mengder til grunn for beregningen av riggkostnad. Isachsen Anlegg har anført at det ikke er holdepunkter for at de selv måtte ta høyde for at selskapet fikk en omsetning på 50 millioner kroner allerede i løpet av de to første årene av kontraktsperioden, slik at riggkostnadene økte vesentlig Lagmannsretten viser til Excel prisskjemaet, som var utarbeidet av kommunen. Det fremgår av skjemaet at kommunen hadde lagt inn anslåtte mengder som skulle prises, og at tilbyderne skulle fylle inn sine enhetspriser. Det var ikke angitt av kommunen hvordan riggposten skulle beregnes.
Det fremgår videre av linje 10 merket med rødt av kommunen i konkurransegrunnlaget: Rigg-kostnad i prosent per tiltak er fjernet, kun 1 rigg per år som faktureres kvartalsvis etterskuddsvis i 4 like fakturaer. Riggposten i linje 156 kommer etter posten som anslår prisen på kontraktsarbeidet, og som ligger til grunn for evalueringen av tilbudet. Det fremgår at riggposten gjaldt «Kostnad per rigg i kroner», nemlig slik: Kostnad for 1 stk. per rigg i kroner til Bærum kommune per år inkludert all sluttdokumentasjon ila. 1 år. Kun 1 rigg pr. år som faktureres kvartalsvis etterskuddsvis i 4 like fakturaer. Lagmannsretten bemerker at Isachsen Anlegg hadde lagt inn 977 000 kroner i denne posten. Ordlyden i skjemaet tilsier klart at kostnader til rigg ikke skulle være regulerbar. Ved vurderingen av om angivelse av riggposten var en fast pris, viser lagmannsretten også til Konkurransegrunnlaget del II om ytelser og vederlag punkt B.1.3 om mengdekontroll hvor det fremgår: Det skal ikke gjennomføres mengdekontroll etter NS 8405 pkt 27.2. Kontrakten er basert på regulerbare mengder.
(RS-poster skal ikke reguleres.) Når det gjelder rigg og drift, fremgikk det videre av Konkurransegrunnlaget del II punkt B.1.9 tredje avsnitt: Riggplass for tiltakene lokaliseres så langt det er mulig på veigrunn eller kommunal grunn. Entreprenøren er ansvarlig for å skaffe areal til rigg ut over dette dersom det er behov. Kostnader til rigg med mer prises til 1 stykk rigg per år til Bærum kommune. Alle entreprenørens kostnader for ledelse og administrasjon er også inkludert i denne prosessen. Lagmannsretten er enig med kommunen i at ordlyden i de to gjengivelsene tilsier at kostnadene til rigg skulle være faste. At kostnader til rigg fremkommer i uthevet skrift, understreker dette. Ved vurderingen av hva som ble avtalt, viser lagmannsretten også til det kommunen opplyste til tilbyderne 17. desember 2018 i dokumentet «Publiserte svar på spørsmål». Det fremgår der: Tilbudsprisene i denne konkurransen er faste enhetspriser og det er ukjente mengder per oppdrag/prosjekt. Ref. avropene er ifra 1000 kr til 1 million kr per oppdrag (sted/tid). I tillegg er det kun 1 rigg per år til Bærum.
Tilbyder bærer risiko for prosjektenes gjennomsnittlige størrelse i sine tilbudspriser gir forventet økonomisk gevinst. ... Riggkostnad: Arbeidsprosess post 12.1 som tidligere har blitt avregnet som prosentvis per tiltak: dette både evalueres og faktureres kun 1 stk per år i den nye konkurransen/kontrakten. Post 12.1 rad 10 i oppdatert «Del 2 Prisskjema_2018 versjon17desember 2018.xlsc» kalkulerer nå dette også for utregningen av evalueringen av konkurransen, dvs. denne linjen er tatt ut/har null mengde. Radene 155- 157 viser utregningene av rigg-kostnadene (og sluttdokumentasjon) ila 4 år. Betalingsbetingelse: kun 1 stk Riggkostnad og sluttdokumentasjon per år, som faktureres kvartalsvis etterskuddsvis i 4 like store fakturaer.
Lagmannsretten viser til at det ikke fremkom eksplisitt fra kommunen at entreprenøren hadde ansvar for økte riggkostnader hvis antall avrop ble større enn det konkurransegrunnlaget anga. Likevel tilsier ordlyden i de dokumenter det er vist til over samlet sett at det ikke var grunnlag for noen annen forståelse enn at riggkostnaden var fast uavhengig av omfanget av antall avrop i perioden. Isachsen Anlegg har vist til punkt 12.1 Rigg og midlertidige bygninger i arbeidsprosessbeskrivelsen, der det fremgår: Fordi omfanget av de enkelte tiltakene foreløpig ikke er kjent, skal det her brukes en prosentsats ved utregning av rund sum for denne prosentsats til utregning av rund sum for denne post. Prosentsatsen angis i B.2.1 Tilbudsskjema, under punkt 1. Entreprenøren regner i gjennom tilbudsgrunnlaget og summerer dette eksklusive prosess 11.3 og 12.1. Prosentsatsen skal benyttes til å regne ut rund som for prosess 12.1 i tilbudet for rammeavtalen og hvert enkelt avrop. Isachsen Anlegg har påberopt denne ordlyden hvor prosentsats angis, til støtte for kravet om tilleggsvederlag.
Selv om denne ordlyden kan skape en viss usikkerhet, finner lagmannsretten at dette må leses i sammenheng med det som fremgår av Excel-prisskjemaet og Konkurransegrunnlaget det er vist til over. Etter dette finner lagmannsretten at det etter en objektiv tolkning av rammeavtalens innhold og dokumentene som var utarbeidet i forbindelse med denne, må legges til grunn at riggkostnaden skulle være fast og uavhengig av antall avrop i kontraktsperioden. 1.4 Betydningen av etterfølgende omstendigheter Isachsen Anlegg har vist til møtet mellom partene som ble avholdt 18. januar 2021, og som Isachsen Anlegg har opplyst var et årlig oppstarts- og samarbeidsmøte. Isachsen Anlegg har anført at selskapet krevde tillegg for riggutgifter, og at kommunen skulle komme tilbake til dette. Det er i den forbindelse vist til en intern e-post i kommunen fra Sten Ove Isaksen til Bjørn Skog. Det fremgår av e-posten at spørsmålet om økt riggpris ble tatt opp. Skog har forklart at Isachsen Anlegg ved flere anledninger forsøkte å få tillegg for rigg og drift.
Etter hans syn var imidlertid økt omfang av arbeidet en risiko tilbyder burde sett ved angivelsen av prisen for rigg og drift. Isachsen Anlegg har også vist til at selskapet sendte en endringsanmodning 16. november 2021 hvor de viste til konkurransegrunnlaget B 2.2, prosess 12.1 hvor det var angitt at det skulle brukes en prosentsats ved beregning av rigg og det ble fremsatt krav om dette. Lagmannsretten viser til at kravet ble bestridt av kommunen i e-post 23. november samme år. Lagmannsretten finner ikke at det er sannsynliggjort at det ble gitt noe tilsagn fra kommunen på møtet i januar. Det var heller ikke satt frem noen endringsanmodning før i november samme år. Da endringsanmodningen ble fremsatt i november, bestred kommunen kravet etter noen dager. Det er opplyst og lagmannsretten legger til grunn, at kommunen betalte et høyere beløp for riggkostnader fra november 2021. At Isachsen Anlegg, uten å sende endringsanmodning, begynte å fakturere med en høyere rigg og driftpris, kan etter lagmannsrettens syn ikke være avgjørende sett i lys av den klare objektive forståelsen av kontraktens ordlyd.
Dette gjelder selv om fakturaene ble betalt av kommunen. Det vises særlig til at endringsanmodningen ble avvist av kommunen. Etter lagmannsrettens syn er det klart at det ikke foreligger en endring av kontrakten etter NS 8405 punkt 22.1. Etter dette har ikke Isachsen Anlegg krav på tilleggsvederlag i medhold av NS 8405 punkt 22.1. 2. Bristende forutsetninger Subsidiært har Isachsen Anlegg anført at selskapet har krav på dekning av økte kostnader på grunnlag av læren om bristende forutsetninger. Kommunen har bestridt at det er grunnlag for dette. Lagmannsretten viser til HR-2010-1875-A (Oslo Vei) som gjaldt krav om tilleggsvederlag for en entreprenør i forbindelse med vinterdrift av vei i forbindelse med en entreprisekontrakt som ble inngått etter forutgående anbudsinnbydelse. Hovedspørsmålet var hvem som hadde risikoen for at gjennomsnittlig faktisk saltforbruk pr. vintersesong ble nesten tre ganger høyere enn det som var oppgitt som tidligere rapportert saltforbruk. Høyesterett kom til at det ikke var grunnlag for å revidere kontrakten på grunnlag av bristende forutsetninger eller avtaleloven § 36.
Lagmannsretten viser til avsnitt 63 hvor det fremgår: For at det skal kunne kreves kontraktsrevisjon etter de ulovfestede regler om bristende forutsetninger, må den forutsetning som ikke er blitt oppfylt, ha virket motiverende for løftegiveren, og forutsetningen må ha vært synbar for den annen part eller typisk for den aktuelle kontraktssituasjon. I tillegg må det foretas en helhetsvurdering. Sentrale momenter i helhetsvurderingen er hvem som ut fra en mer sammensatt vurdering bør bære risikoen for vedkommende avtaleforutsetning, og størrelsen av det tap som oppstod eller vil oppstå på grunn av den uventede utvikling, jf. Rt-1999-922 på side 931. Ved vurderingen bemerker lagmannsretten at det skal mye til for at de ulovfestede reglene om bristende forutsetninger får anvendelse i en kontrakt mellom profesjonelle parter, og særlig der kontrakten er inngått i tråd med reglene om offentlige anskaffelser. Isachsen Anlegg baserte beregningen av riggposten på 50-100 avrop pr. år, og beregnet ut fra dette riggkostnader med ca 14 prosent av det som ble anslått fakturert på kontraktsarbeider på dette grunnlag.
Når det siden viste seg at antall avrop ble vesentlig høyere, var det en vesentlig svikt i forutsetningen, ifølge Isachsen Anlegg. Lagmannsretten viser til at kommunen presiserte i anbudsdokumentene at antall avrop kunne bli flere eller færre pr. år, og at mengdene ikke kunne legges til grunn for årlig omfang. At Isachsen Anlegg likevel valgte å legge til grunn anslåtte mengder for beregningen av kostnader til rigg, må selskapet selv bære risikoen for. Lagmannsretten vektlegger også at hensynet til likebehandling av tilbydere i offentlige anbudskonkurranser tilsier det bør være en snever adgang til å tilkjenne tilleggsverderlag. Hvis Isachsen Anlegg hadde en lav pris for rigg, vil det medføre en urimelig konkurransefordel om selskapet i ettertid kunne kreve kompensasjon i form av tilleggsvederlag. Heller ikke dette grunnlaget for kravet kan føre frem. Bærum kommune blir etter dette å frifinne for kravet om tilleggsvederlag. 3. Sakskostnader og avslutning Bærum kommune har vunnet saken og har i utgangspunktet krav på full erstatning for sine sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-2 første ledd.
Advokat Køster har på vegne av kommunen fremsatt krav om sakskostnader for lagmannsretten på 112 500 kroner med en timepris på 1 500 kroner. Det tilkommer ikke merverdiavgift. Salærkravet gjelder 75 timers arbeid, herav 20 timer før inngivelse av anketilsvar, 40 timer etter inngivelse av anketilsvaret og 15 timer for ankeforhandlingen. Lagmannsretten finner at kostnadene har vært nødvendige, og at det ut fra betydningen av saken har vært rimelig å pådra dem, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd. Kravet tas etter dette til følge. Lagmannsretten skal legge sitt resultat til grunn når det gjelder kravet om sakskostnader for tingretten, jf. tvisteloven § 20-9 andre ledd. Resultatet av saken var det samme i tingretten som i lagmannsretten, og Bærum kommune ble tilkjent sakskostnader med 150 000 kroner. Det er ikke grunnlag for å gjøre endring i tingrettens avgjørelse av sakskostnadene. Dommen er enstemmig.
DOMSSLUTNING
- Anken forkastes. 2. I sakskostnader for lagmannsretten betaler Isachsen Anlegg AS til Bærum kommune 112 500 – etthundreogtolvtusenfemhundre – kroner innen to uker fra dommens forkynnelse.