Bevistilgang og forretningshemmeligheter i anskaffelsestvist

Saken gjelder spørsmål om bevistilgang, samt om et fremlagt dokument skal tas ut av saken.

Sakens bakgrunn

Om sakens bakgrunn vises det til tingrettens kjennelse side 2-3, som lagmannsretten oppfatter at partene i det vesentligste ikke har innsigelser mot: Vygruppen AS, heretter i hovedsak benevnt Vy, utlyste en konkurranse med forhandling, kontrakt A- 95051 Vedlikehold av kjøretøy Østlandet. Konkurransen er gjennomført som en konkurranse med forhandling i henhold til lov om offentlige anskaffelser og forskrift 12. august 2016 nr. 975 om innkjøpsregler i forsyningssektoren del I og II. Det ble inngitt tilbud fra Stadler og Mantena. Den 7. juli 2023 informerte Vy tilbyderne om at kontrakt ble tildelt Stadler. Det fremgår av brevet at «evalueringsspris» i tilbudene var kr 4 904 016 685 for Stadler og kr 4 818 682 209 for Mantena. For tildelingskriteriet «kostnad» innebar dette 5,89 poeng til Stadler og 6,00 poeng til Mantena. Vy har i ettertid opplyst at det var foretatt feilberegning i tilbudet fra Mantena, men opplyste at feilen ikke har hatt betydning for resultatet. På tildelingskriteriet kvalitet fikk Stadler og Mantena henholdsvis 4,00 og 3,22 poeng slik at de to tilbyderne totalt fikk henholdsvis 9,89 og 9,22 poeng.

Mantena begjærte midlertidig forføyning 28. august 2023. Det ble nedlagt påstand om at Vy forbys å inngå kontrakt inntil lovligheten av anskaffelsen er rettskraftig avgjort av retten eller mellom partene. Begjæringen ble forkynt for Vy. Dette innebærer at retten til å inngå kontrakt er suspendert. Mantena mener at det er begått flere brudd på anskaffelsesregelverket. I hovedsak gjelder bruddene tre forhold;

• konkurransegrunnlaget er vesentlig endret Det er vist til endring i avtalen punkt 14.2.7 hvor leverandørens samlede erstatningsansvar ved mislighold er endret fra 100 % til 30% Det er videre vist til det i vedlegg B punkt 4 er inntatt bestemmelse om opsjon hvor Vy i etterkant av tildelingsbeslutningen har opplyst at opsjon 03-6 vil inntre
• tilbydernes forbehold/avvik/forutsetninger er ikke behandlet på en lovlig måte
• Vy har ikke oppfylt sin veiledningsplikt i forhandlingene idet det gjøres gjeldende at forhandlingsmøtereferatene for Stadler tilsier at dette selskapet har fått mer detaljert tilbakemelding enn saksøker Mantena har under saksforberedelsen fremsatte begjæring om bevistilgang til følgende dokumenter i usladdet form:
• Stadlers tilbudsbrev av 21. april («Østlandet Vy Bid Letter Stadler 210423»)
• Stadlers dokument «Vedlegg Vy-E Forbehold og forutsetninger Stadler 060623»
• Stadlers dokument «014 Østlandet optimisations Stadler 060623»
• Skriftlig tilbakemelding fra Vy til Stadler 17. februar 2023
• Forhandlingsprotokoll Stadler, 18. oktober 2022
• Forhandlingsprotokoll Stadler, 11. november 2022
• Forhandlingsprotokoll Stadler, 13. januar 2023
• Forhandlingsprotokoll Stadler, 31. mars 2023
• Stadlers forbeholdsdokument fra 20. oktober 2022 (at usladdet versjon ikke skal tas ut av saken) Vy har motsatte seg dette og vist til at de sladdene opplysningene er taushetsbelagte forretningshemmeligheter. Det er videre opplyst at Stadler er forespurt, men ikke har samtykket til at de taushetsbelagte opplysningene gjøres kjent for Mantena. Etter tvisteloven § 22-3 andre ledd kan departementet samtykke til at taushetsbelagte opplysninger blir ført som bevis. Rettens henvendelse om dette ble rettet til Nærings- og fiskeridepartementet idet dette departementet er ansvarlig for lov om offentlig anskaffelser. Dette departementet utøver for øvrig

statens eierskap i Mantena. NFD sendt henvendelsen videre til Samferdselsdepartementet. Dette departementet utøver statens eierskap i Vy. SD delegerte oppgaven til Statens Jernbanetilsyn (heretter i hovedsak benevnt SJT). SJT avga uttalelse 20. oktober 2023. I punkt 2.2 heter det blant annet: SJT kan ikke se at bevisføringen i denne saken vil kunne utsette staten eller allmenne interesser for skade. Spørsmålet som behandles her er derfor om det vil virke urimelig overfor Stadler om de taushetsbelagte opplysningene blir tillatt ført som bevis jf. tvisteloven § 22-3 annet ledd annet punktum. Hovedkonklusjonen er inntatt i punkt 4 hvor det heter: SJT har kommet til at de sladdede opplysningene i de ovenfor nevnte dokumentene er underlagt lovbestemt taushetsplikt etter fvl. § 13 første ledd nr. 2. Vi finner samtidig at det vil være urimelig overfor Stadler at disse opplysningene blir gjort kjent, og gir ikke samtykke til at opplysningene føres som bevis, jf. tvl. § 22-3 annet ledd.

Når det gjelder opplysninger om møtedeltakere på forhandlingsmøtene i dokument 5, 6, 7 og 8, finner SJT at disse ikke er underlagt taushetsplikt etter fvl. § 13 første ledd nr. 2. [...] Oslo tingrett avsa 24. oktober 2023 kjennelse med følgende slutning:

1. Bilag 23 i begjæringen om midlertidig forføyning tas ut av saken.
2. Mantenas begjæring om fremleggelse taushetsbelagte opplysninger, jf. tvisteloven § 22-3 tredje ledd, tas ikke til følge. Mantena AS har anket Oslo tingretts kjennelse til Borgarting lagmannsrett. Vygruppen AS har inngitt anketilsvar. Etter anken har Mantena AS inngitt ytterligere prosesskriv 1. november 2023. Stadler Service Norway AS har ved prosesskriv 3. november 2023 begjært inntreden som partshjelper for Vygruppen AS, jf. tvisteloven § 15-7. Mantena AS har ikke bestridt adgangen til inntreden som partshjelper for Stadler Service Norway AS. Vygruppen AS har heller ikke hatt innvendinger til at Stadler Service Norway AS trer inn som partshjelper. Mantena AS og Vygruppen AS har deretter inngitt hvert sitt prosesskriv 3. november 2023. Lagmannsretten påpeker at idet adgangen til partshjelp fra Stadler Service Norway AS ikke er bestridt, skal det legges til grunn at vilkårene for partshjelp er oppfylt, jf. HR-2013-265-U avsnitt 4. Lagmannsretten bemerker at den muntlige forhandlingen i tingretten i forføyningssaken opprinnelig var berammet 26. oktober 2023. Etter en utsettelse er den muntlige forhandlingen nå berammet til 13. november 2023. Ankende part, Mantena AS, har i hovedtrekk gjort gjeldende: Vy har opptrådt i strid med forbudet mot vesentlige endringer av konkurransegrunnlaget ved å ta inn et omfattende tillegg i konkurransegrunnlagets ytelsesbeskrivelse i form av en opsjon som øker kontraktsverdien med ca. 14 prosent, og ved å senke ansvarsbegrensning betydelig. Videre har Vy brutt anskaffelsesregelverket ved sin behandling av tilbydernes forbehold og avvik fra konkurransegrunnlaget, både underveis i forhandlingene og ved evalueringen av endelige tilbud, ved at Vy har akseptert forbehold og avvik fra hver av partene, uten å informere motparten, slik at de endelige tilbudene i praksis baserte seg på individuelle konkurransegrunnlag. Vy har heller ikke oppfylt sin veiledningsplikt i forbindelse med forhandlingene. Tingretten har i sin kjennelse foretatt uriktig lovanvendelse og bevisbedømmelse. De dokumentene Mantena har begjært tilgang til i usladdet form, er nødvendige for å sikre at retten har et forsvarlig avgjørelsesgrunnlag. Det anføres at det alt vesentlige av opplysningene som er sladdet i de aktuelle dokumentene ikke kan anses å være forretningshemmeligheter etter forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2. Dette underbygges av det sladdede dokumentet Mantena fikk tilgang til en usladdet versjon av (Dok.nr.9/bilag 23), idet de opprinnelig sladdede opplysningene i dette dokumentet ikke gjelder Stadlers «tekniske innretninger og fremgangsmåter samt drifts- eller forretningsforhold». Den feilaktige sladdingen i dette dokumentet gir grunn til å tro at det samme er tilfellet for betydelige deler av de øvrige sladdede opplysningene i Dok.nr.1-8. Det har formodningen mot seg at absolutt alle opplysningene i de sladdede dokumentene er å anse som forretningshemmeligheter, og det er ikke betryggende at dokumentene stort sett er underlagt fullstendig sladd.

Tingretten har uriktig i sin bevisvurdering lagt til grunn at de sladdede deler av Dok.nr.1-9 inneholder forretningshemmeligheter og derfor er underlagt taushetsplikt. Tingretten har valgt å ikke innhente usladdede versjoner av de aktuelle dokumentene. Tingretten vet derfor ikke hva som er bak sladden, og har ikke vært i stand til på selvstendig grunnlag å vurdere om vilkårene for hemmelighold etter forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2 er oppfylt. Avgjørelsen er basert på Stadlers påstand om at alle opplysningene er forretningshemmeligheter. Uten at retten har tilgang til de usladdede dokumentene, vil det i realiteten ikke være noen reell domstolkontroll med bevisforbudsregelen i tvisteloven § 22-3 første ledd. Dette er også i strid med direktivene 1989/665/EØF og 2007/66/EF, jf. C-927/19. EØS-retten stiller ikke bare materielle krav, men også prosessuelle krav gjennom kravet om effektiv håndhevelse av reglene for offentlige anskaffelser. Tingrettens kjennelse bygger derfor her på uriktig lovforståelse.

Dersom retten etter en selvstendig vurdering kommer til at opplysningene som er sladdet inneholder forretningshemmeligheter, må dokumentene likevel tillates ført etter tvisteloven § 22-3 tredje ledd. Skadepotensialet ved at det gis tilgang til dokumentene, mot taushetsplikt og bak lukkede dører, er ikke nevneverdig. Innholdet i dokumentene er imidlertid av potensiell stor betydning for sakens opplysning. Ved vurderingen av om Stadlers forbeholdsdokument skal tas ut av saken (bilag 23/Dok.nr.9), har tingretten basert vurderingen på at Mantena kun besitter et sladdet dokument, under henvisning til HR-2014-2516-U. I den avgjørelsen var imidlertid problemstillingen en annen. Retten skal vurdere om bevis som anses å være taushetsbelagt, men som Mantena allerede har kjennskap til innholdet av, likevel skal tillates ført. Ettersom Mantena allerede har kjennskap til innholdet i det aktuelle dokumentet, er det ikke lenger noe skadepotensial ved å tillate beviset ført, dersom dette kombineres med pålegg om taushetsplikt og lukkede dører under rettsmøtet. Dok.nr.9 er av stor betydning for sakens opplysning.

Sammenligningen av Stadlers forbeholdsdokument og det endelige konkurransegrunnlaget er helt vesentlig for å belyse de endringene som Vy har akseptert i konkurransegrunnlaget når det gjelder Stadler, og uten at dette har medført noen endring i konkurransegrunnlaget som begge tilbyderne har fått. Opplysningene som fremgår av dokument 9, er uansett ikke å anse som forretningshemmeligheter, og dermed ikke underlagt lovbestemt taushetsplikt og bevisforbud. Det er ingen nært forestående konkurranser der Stadler og Mantena skal delta, og ny konkurranse om samme forhold ligger langt frem i tid. Mantena har også selv fremlagt usladdet versjon av sitt tilsvarende dokument. Dersom saken resulterer i avlysning og ny utlysning av konkurransen, vil dette ikke skje med et identisk konkurransegrunnlag, idet dette må endres for å sikre likebehandling og reell konkurranse. Det er derfor ikke av stor betydning at det kan komme til ny konkurranse i foreliggende sak. Det er lagt ned følgende påstand:

1. Oslo tingretts kjennelse av 24. oktober 2023 i sak 23-125503TVI-TOSL/08 oppheves. Subsidiært:
2. Bilag 23 til begjæringen om midlertidig forføyning tillates ført som bevis. I alle tilfelle:
3. Mantena AS tilkjennes sakskostnader. Ankemotparten, Vygruppen AS, og partshjelperen, Stadler Service Norway AS, har i hovedtrekk gjort gjeldende: Tingretten har foretatt en korrekt lovanvendelse og en riktig bevisvurdering. At domstolene må vurdere og ta stilling til om det foreligger bevisforbud etter tvisteloven § 22-3, og om taushetsplikten blir krenket dersom de aktuelle dokumentene føres i usladdet form, innebærer ikke at domstolen ved denne vurderingen faktisk må ha de taushetsbelagte opplysningene for seg i usladdet form. Avgjørende er om retten basert på en fri bevisbedømmelse finner det sannsynliggjort at det foreligger forretningshemmeligheter. Heller ikke EØS-retten stiller krav om at retten må få fremlagt dokumentene i usladdet form for å vurdere fremleggelse av dokumentene i saken. Tingretten har derfor lagt til grunn en riktig lovforståelse på dette punkt. Tingretten har korrekt kommet til at de sladdede opplysningene i de aktuelle dokumentene utgjør forretningshemmeligheter, basert på de sladdede dokumentene og en beskrivelse av hva dokumentene gjelder og i hvilken forbindelse de har oppstått. Videre foreligger det en vurdering fra SJT, som grundig vurderer de

aktuelle opplysningene. Tingretten har uttrykkelig vurdert og begrunnet at det ikke var nødvendig for retten å innhente de taushetsbelagte opplysningene i usladdet form. Videre har tingretten korrekt vurdert at de taushetsbelagte opplysningene ikke skal føres som bevis, jf. tvisteloven § 22-3 tredje ledd. Hensynet til taushetsplikt veier tungt i denne saken. Opplysningene som er sladdet i de aktuelle dokumentene er av særlig konkurransesensitiv art. Det er tale om opplysninger om løsningsbeskrivelser og priser, og det er slike opplysninger leverandørene konkurrerer på under tildelingskriteriene. Videre er det tale om et særlig konsentrert marked. Mantena og Stadler er nærmeste konkurrenter i det norske markedet, og de konkurrerer også i utlandet. Det er andre nært forestående konkurranser i Norge og utlandet. Videre er kontrakt i foreliggende konkurranse ikke inngått, og taushetsplikten veier dermed tyngre enn ellers. En grunnleggende forutsetning for effektiv og reell konkurranse er at leverandørene faktisk kan stole på at fortrolige opplysninger ikke deles med konkurrenter.

Tildelingen er også begrunnet ved flere anledninger overfor Mantena. Hensynet til sakens opplysning tilsier ikke at taushetsplikten skal tilsidesettes. Innsynskravet synes motivert ut fra et ønske om å sjekke om det finnes noe interessant bak sladdene i dokumentene. Tingrettens avgjørelse om å ta Dok.nr.9 ut av saken er korrekt. Dokumentet inneholder forretningshemmeligheter. At Mantena har valgt å fremlegge tilsvarende dokument uten sladd, er uten betydning. Mantena sladdet først sitt eget tilsvarende dokument, og hvorfor Mantena nå har endret oppfatning er uklart. Videre har tingretten korrekt lagt til grunn at vurderingen av om dokumentet skal fremlegges skal gjøres uavhengig av at Mantena har fått tilgang til en usladdet versjon av dokumentet. Vygruppen AS har lagt ned følgende påstand:

1. Anken forkastes
2. Vygruppen AS tilkjennes sakens kostnader. Stadler Service Norway AS har lagt ned følgende påstand:
3. Anken forkastes
4. Stadler Service Norway AS tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten. Lagmannsrettens bemerkninger: Innledning. Sammenfatning av lagmannsrettens konklusjoner Anken avgjøres etter skriftlig behandling i samsvar med hovedregelen i tvisteloven § 29-15 første ledd. Hensynet til forsvarlig og rettferdig rettergang tilsier ikke at det holdes muntlige forhandlinger, jf. tvisteloven § 29-15 andre ledd. Det er heller ikke krevd av partene. Ved anke over tingrettens kjennelse om bevistilgang har lagmannsretten i utgangspunktet full kompetanse, jf. tvisteloven § 29-3 første ledd. Mantena AS (Mantena) har begjært midlertidig forføyning mot Vygruppen AS (Vy), i forbindelse med at Mantena under en større offentlig anskaffelse ble innstilt som nummer to, etter Stadler Service Norway AS (Stadler). Mantena har i denne forbindelse fått oversendt fra Vy flere sladdede dokumenter, der Mantena nå har begjært bevistilgang slik at dokumentene gjøres tilgjengelig i usladdet form. Saken reiser spørsmål om dokumentene inneholder opplysninger som er underlagt lovbestemt taushetsplikt etter tvisteloven § 22-3 første ledd jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2, herunder om retten selv må gjennomgå dokumentene i usladdet form for å ta stilling til dette, og om bevisene – dersom de er underlagt taushetsplikt – likevel skal tillates ført etter tvisteloven § 22-3 tredje ledd. Det er også spørsmål om ett dokument skal tas ut av sakens dokumenter. Lagmannsretten har kommet til at det er overveiende sannsynlig at de sladdede opplysningene i Dok.nr.1-9 er underlagt lovbestemt taushetsplikt idet de utgjør forretningshemmeligheter, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2, og dermed er omfattet av bevisforbudet i tvisteloven § 22-3 første ledd. Videre har lagmannsretten kommet til at det ikke var nødvendig for tingretten, og heller ikke for lagmannsretten, å selv gjennomgå dokumentene i usladdet form for å ha et forsvarlig grunnlag for å ta stilling til dette. Lagmannsretten har også kommet til at dokumentene ikke skal tillates ført etter tvisteloven § 22-3 tredje ledd.

Lagmannsretten har derfor kommet til at anken skal forkastes. Er de sladdede opplysningene i Dok.nr.1-8 omfattet av bevisforbudet i tvisteloven § 22-3 første ledd? Om de rettslige utgangspunkter Utgangspunktet er at enhver plikter å fremskaffe opplysninger og gjenstander som kan utgjøre bevis i saken, jf. tvisteloven § 21-5, og enhver plikter å stille til rådighet som bevis gjenstander vedkommende har hånd om eller kan skaffe til veie, jf. tvisteloven § 26-5 første ledd. Dersom plikten ikke overholdes, kan parten pålegges å gi bevistilgang. En grunnleggende forutsetning for pålegg om bevistilgang, er at beviset ikke rammes av et bevisforbud eller bevisfritak. Tvisteloven § 22-3 første ledd lyder som følger: Det kan ikke føres bevis når dette vil krenke lovbestemt taushetsplikt for den som har opplysningene som følge av tjeneste eller arbeid for stat eller kommune, familievernkontor, tilbyder av posttjenester, tilbyder eller installatør av elektronisk kommunikasjonsnett eller -tjeneste, teknisk kontrollorgan eller statens lufthavnselskap.

Bestemmelsen etablerer bevisforbud om forhold undergitt lovbestemt forvaltningsmessig taushetsplikt, jf. NOU 2001:32 B side 957. Vy og partshjelperen Stadler har anført at de aktuelle opplysningene som er sladdet i Dok.nr.1-9 er underlagt taushetsplikt etter forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2. Første ledd lyder som følger: Enhver som utfører tjeneste eller arbeid for et forvaltningsorgan, plikter å hindre at andre får adgang eller kjennskap til det han i forbindelse med tjenesten eller arbeidet får vite om:

1. noens personlige forhold, eller
2. tekniske innretninger og fremgangsmåter samt drifts- eller forretningsforhold som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde av hensyn til den som opplysningen angår. Om denne bestemmelsen uttalte forberedende dommer i HR-2022-2386-F avsnitt 12 følgende: For at noe skal være en forretningshemmelighet, må det være tale om en opplysning som ikke er «alminnelig kjent eller alminnelig tilgjengelig andre steder», jf. Ot.prp.nr.3 (1976–1977) side 22. Videre må opplysningen være av en viss betydning, og offentlighet omkring opplysningen må kunne føre til økonomisk tap eller redusert gevinst for virksomheten, jf. Rt-2010-385 avsnitt 50 og Efjestad og Selman, Taushetsplikt i forvaltningen, 2021 side 172. Det er ikke et vilkår at mottakeren av opplysningene eller andre faktisk vil utnytte dem, vurderingstemaet er om opplysningene er egnet til å kunne ha en slik skadevirkning, se side 173. Tidsaspektet vil kunne være et moment i vurderingen av betydningen av hemmelighold, jf. for eksempel Lovavdelingens uttalelse i JDLOV-2013-6908. Lovavdelingen understreket imidlertid at det må vurderes konkret i hvilken grad tiden som har gått, tilsier at hemmelighold ikke lenger har konkurransemessig betydning I Borgarting lagmannsretts avgjørelse LB-2016-69346 uttalte lagmannsretten følgende: Om forståelse av bestemmelsen heter det i byfogdembetets kjennelse: Forvaltningsloven § 13

(1) nr. 2 vil i utgangspunktet kunne omfatte en hver form for opplysning om en næringsdrivende virksomhet eller person. Taushetsplikten begrenses imidlertid av at det må være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde opplysningen. Det må derfor avgrenses mot mindre sensitive næringsopplysninger, som ikke omfattes av taushetsplikten. Vilkåret innebærer at det bare vil være taushetsplikt for opplysninger der offentlighet omkring opplysningen vil kunne påføre den opplysningen gjelder et økonomisk tap, eller redusert gevinst. Kjerneområdet for taushetsplikt etter bestemmelsen er opplysninger som andre vil kunne bruke på tilsvarende måter i sin egen virksomhet. Om det dreier seg om umiddelbare tap eller indirekte tap ved

at konkurrenter kan utnytte informasjonen, er ikke avgjørende. Det avgjørende er om opplysningene etter sin art er egnet til å gi slike virkninger. Retten legger til grunn at taushetsplikten kan være mer omfattende før kontrakt er inngått, enn etter kontraktsinngåelse, jf. Dragsten, Offentlige anskaffelser, side 221 med henvisning til Lovavdelings uttalelse i sak nr. 2008/7049. Hva slags informasjon som er av slik konkurransesensitiv art, må avgjøres etter en objektiv vurdering. Bedriftens syn er ikke avgjørende, selv om det må tas i betraktning. Forvaltningsorganet er derfor nødt til å foreta en selvstendig vurdering av hvilke opplysninger som faller inn under taushetsplikten. Lagmannsretten er enig i dette. Lagmannsretten legger til at det i kravet om at det må dreie seg om en hemmelighet, for det første ligger at opplysningene ikke må være alminnelig kjent eller alminnelig tilgjengelig andre steder, jf. også § 13 a nr. 3. Videre må opplysningen være av en viss betydning, og den må være av en slik art at det er naturlig å regne med at en i vedkommende virksomhet anser den som en hemmelighet.

Ordet «forretningshemmelighet» forutsettes å dekke både tekniske og kommersielle hemmeligheter, jf. Ot.prp.nr.3 (1976–1977) s. 22. Lagmannsretten legger til grunn de ovennevnte rettslige utgangspunktene i den videre vurderingen. Relatert til foreliggende sak, vil lagmannsretten legge til at det her er tale om en konkurranse etter reglene om offentlige anskaffelser, der kontrakt ennå ikke er inngått. Et mulig utfall av forføyningssaken er at konkurransen avlyses og lyses ut på nytt. Dette skjerper etter lagmannsrettens syn behovet for hemmelighold av opplysninger, slik også tingretten har lagt til grunn. At konkurransegrunnlaget eventuelt må endres noe ved ny utlysning av konkurransen, endrer ikke dette. Lagmannsretten bemerker ellers at selv om en opplysning isolert vurdert ikke anses som en forretningshemmelighet, kan den likevel være det når den sees i sammenheng med andre opplysninger. Dette tilsier etter lagmannsrettens syn en viss tilbakeholdenhet når det gjelder en for detaljert prøving av enkeltstående opplysninger.

Nærmere om vurderingen av Dok.nr.1-8 Lagmannsretten ser først på spørsmålet om Dok.nr.1-8 og de der sladdede opplysninger er underlagt taushetsplikt, slik at bevisforbudet i tvisteloven § 22-3 første ledd kommer til anvendelse. Dette beror på en konkret bevisvurdering. Lagmannsretten finner at den – i likhet med tingretten – har et forsvarlig avgjørelsesgrunnlag for denne vurderingen uten at lagmannsretten har hatt tilgang på de aktuelle dokumenter i usladdet versjon, jf. også nedenfor. For ordens skyld gjentas her hvilke dokumenter det er tale om:

1. Stadlers tilbudsbrev av 21. april («Østlandet Vy Bid Letter Stadler 210423»)
2. Stadlers dokument «Vedlegg Vy-E Forbehold og forutsetninger Stadler 060623»
3. Stadlers dokument «014 Østlandet optimisations Stadler 060623»
4. Skriftlig tilbakemelding fra Vy til Stadler 17. februar 2023
5. Forhandlingsprotokoll Stadler, 18. oktober 2022
6. Forhandlingsprotokoll Stadler, 11. november 2022
7. Forhandlingsprotokoll Stadler, 13. januar 2023
8. Forhandlingsprotokoll Stadler, 31. mars 2023
9. Stadlers forbeholdsdokument fra 20. oktober 2022 (at usladdet versjon ikke skal tas ut av saken) Lagmannsretten kommer særskilt tilbake til Dok.nr.9 nedenfor. Tingretten har som nevnt kommet til at de opplysningene som er sladdet i Dok.nr.1-8, er underlagt bevisforbud etter tvisteloven § 22-3 første ledd og har begrunnet dette slik (kjennelsen side 17): Som påpekt over, er det tale om svært få aktuelle tilbydere. I en slik situasjon mener retten at opplysninger som er forutsetninger for priser, mobiliseringstid, vedlikeholdssykluser og andre løsninger er taushetsbelagte forretningshemmeligheter. Det legges i den forbindelse også vekt på dokumentene samlet viser Stadlers forhandlingsstrategi.

Retten legger vekt på at det vil komme flere lignende konkurranser. Dette har betydning for taushetsvurderingen. Partene er to av få konkurrenter i det norske markedet. Hvis Mantena gis medhold, vil sakens konkurranse måtte avlyses og lyses ut på nytt. Go-Aheads avtale med Jernbanedirektoratet (Sør) utløper i desember 2027. Det må følgelig anskaffes vedlikeholdsleverandør for denne strekningen innen den tid. Dette tilsier at anskaffelsen settes i gang 2025/2026. Vy har opplyst at det antageligvis før dette, vil bli utlyst konkurranser om vedlikeholdstjenester til andre ruter. Det er blant annet vist til at Flåmsbanen etter planen vil bli utlyst i 2024. Det er også nært forestående konkurranser i Sverige. Mantena har riktignok gjort gjeldende at hver konkurranse og tilbud er tilpasset det geografiske området konkurransen gjelder. Retten mener imidlertid at opplysninger fra herværende konkurranse har skadepotensiale ved fremtidige konkurranser idet det blant annet omhandler løsningsbeskrivelser og viser Stadlers forhandlingsstrategi. Dette er forhold som etter rettens mening gjelder utover denne konkrete saken.

Om opplysningen blir kjent, kan de medføre økonomisk tap eller redusert gevinst for Stadler. Det foreligger etter dette bevisforbud etter tvisteloven § 22-3 første ledd. Retten er enig med Vy når det gjøres gjeldende at skaden/ulempen Stadler blir påført, ikke kan avhjelpes ved lukkede dører. Det vises til konkurranseforholdene mellom Stadler og Mantena i senere konkurranser. Lagmannsretten slutter seg til denne vurderingen, og bemerker for øvrig: Lagmannsretten legger til grunn at Mantena og Stadler er nære konkurrenter i dette markedet, både i Norge og utlandet, og at det vil komme flere konkurranser de nærmeste årene der det er sannsynlig at de to selskapene vil konkurrere mot hverandre. Behovet for hemmelighold av forretningshemmeligheter mellom selskapene synes derfor å være stort, ikke bare av hensyn til selskapene selv, men også av hensyn til å sikre reell konkurranse ved offentlige anskaffelser i et konsentrert og spesialisert marked med få aktører.

Videre mener lagmannsretten at dersom denne informasjonen som er av klar konkurransemessig betydning først blir kjent for Mantena, vil det også sannsynligvis innebære en svekkelse av Stadlers forretningshemmeligheter i resten av markedet. Mantena har vist til at det har formodningen mot seg at absolutt alle opplysningene i Dok.nr.1-8 er å anse som forretningshemmeligheter, og at det ikke er betryggende at dokumentene stort sett er underlagt fullstendig sladd. Lagmannsretten vil bemerke – som også er påpekt av Vy i anketilsvaret – at dokumentene ikke «stort sett er underlagt fullstendig sladd». Kun to av dokumentene er sladdet i sin helhet (Dok.nr.2 og 4), og i ett dokument er store deler sladdet (Dok.nr.3). I de øvrige dokumentene (dokument 1, 4, 5, 6, 7 og 8) er det kun nærmere bestemte opplysninger som er sladdet. Dette viser etter lagmannsrettens syn at Vy og Stadler har hatt et bevisst forhold til hvilke opplysninger som er forretningshemmeligheter, og hvilke som ikke er det. Vurderingene til Statens Jernbanetilsyn (SJT) underbygger også dette med tyngde.

I forbindelse med behandlingen av begjæringen om bevistilgang har tingretten bedt om departementets vurdering av samtykke etter tvisteloven § 22-3 andre ledd, samt redegjørelse fra departementet etter tredje ledd andre punktum. Departementet delegerte oppgaven til SJT, som har gitt redegjørelse datert 20. oktober 2023. Hovedkonklusjonene fra SJT er gjengitt ovenfor under gjengivelsen av sakens bakgrunn og gjentas ikke her. I redegjørelsen har SJT vurdert om de sladdede opplysningene er underlagt lovbestemt taushetsplikt og om det skal gis samtykke til at bevisene likevel føres, samt redegjort for sitt syn på om retten bør bestemme at bevisene skal føres. Særlig om dokument 1, 3 og 4 Lagmannsretten vurderer videre dokument 1, 3 og 4, og om de sladdede opplysninger i disse dokumentene er underlagt bevisforbudet i tvisteloven § 22-3 første ledd.

Lagmannsrettens viser innledningsvis til titlene på de aktuelle dokumentene, som i seg selv underbygger at det er tale om dokumenter som inneholder forretningshemmeligheter av konkurransesensitiv art, eksempelvis er Dok.nr.1 tilbudsbrevet og Dok.nr.4 er Vys skriftlige tilbakemelding til Stadler.

Videre viser lagmannsretten til Stadlers redegjørelse for karakteren av de sladdede opplysningene i dokument 1, 3 og 4. Om Stadlers syn for så vidt det gjelder dokument 1, 3 og 4 heter det i uttalelsen fra SJT av 20. oktober 2023 punkt 3.2: Stadler motsetter seg i sitt brev til Statens jernbanetilsyn av 6. oktober 2023 at Mantena eller andre gis tilgang til de usladdede dokumentene. Stadler anfører generelt at de sladdede opplysningene utgjør forretningshemmeligheter, og at dersom disse tillates ført som bevis vil det få direkte betydning i en eventuelt ny konkurranse om denne kontrakten, i andre kontrakter der både Stadler og Mantena deltar, og at det vil være fare for at opplysningene også blir kjent for andre konkurrenter. Dette vil svekke Stadlers konkurranseevne i framtiden. Stadler viser til at Dok.nr.1 inneholder informasjon om forutsetninger for priser, forhandlingsstrategi og beskrivelse av mobiliseringstid, og at dette er forretningshemmeligheter.

Stadler viser til at Dok.nr.3 inneholder konkrete innspill på forbedring og optimalisering av vedlikeholdssykluser på ulike deler av Vys tog, og at innspillene er basert på Stadlers kunnskap og erfaring. Dette er i kjerneområdet av hva som anses som forretningshemmeligheter. Dok.nr.4 er skrevet av Vy, men Stadler anfører at dokumentet inneholder gjengivelser av Stadlers forutsetninger, priser og løsninger. Videre peker Stadler på at informasjonen har nær sammenheng med konfidensiell informasjon og at det av den grunn ikke kan gis innsyn opplysningene, og at dokumentet gir indirekte informasjon om Stadlers oppførsel og valg i forhandlingsrunden. Det er her av Stadler overfor SJT opplyst at de sladdede opplysningene i dokument 1, 3 og 4 omfatter «informasjon om forutsetninger for priser, forhandlingsstrategi og beskrivelse av mobiliseringstid», «konkrete innspill på forbedring og optimalisering av vedlikeholdssykluser på ulike deler av Vys tog» basert på Stadlers kunnskap og erfaring, og Vy «gjengivelser av Stadlers forutsetninger, priser og løsninger».

Stadler har som nevnt trådt inn som partshjelper for Vy i ankesaken, og har i prosesskriv 3. november 2023 redegjort for følgende forhold knyttet til dokument 1, 3 og 4: 3.1.1 Stadlers tilbudsbrev av 21. april («Østlandet Vy Bid Letter Stadier 210423») med sladd Stadlers tilbudsbrev inneholder informasjon om forutsetninger for priser, forhandlingsstrategi og beskrivelse av mobiliseringstid. Disse opplysningene er forretningshemmeligheter, det vil være svært skadelig for Stadler om Mantena får tilgang til disse forretningshemmelighetene, jf. forvaltningsloven § 13, jf. Offentlighetsloven § 13. [...] 3.1.3 Stadlers dokument «014 Østlandet optimisations Stadler 060623» med sladd Stadlers dokument «014 Østlandet optimisations Stadier 060623» inneholder konkrete innspill til vedlikehold av Vys tog. Informasjonen gjelder blant annet innspill på forbedring og optimalisering av D 6

(10) vedlikeholdssykluser på de ulike deler til togene. Stadler har utviklet løsningene som er presentert for Vy basert på Stadlers erfaring som produsent, og som leverandør av vedlikeholdstjenester av sine togsett i drift over hele verden. Dette er erfaring og kunnskap som ikke er tilgjengelig for andre enn Stadler. Å gi tilgang til det usladdede dokumentet, vil gi Mantena direkte informasjon om Stadlers løsning, erfaringer og kompetanse. Det ligger i dagen at andre aktører i markedet vil ha stor nytte av innsyn i informasjonen for deretter å kunne tilpasse sine løsningsforslag. Informasjonen har derfor stor overføringsverdi til andre kontrakter. [...] 3.1.4 Skriftlig tilbakemelding fra Vy til Stadler med sladd, 17. februar 2023 Dokumentet er skrevet av Vy. Dokumentet inneholder imidlertid gjengivelser av informasjon om innholdet i Stadlers tilbud, som det er konkurransemessig grunner for Stadler til å holde konfidensiell for konkurrenter. Dette gjelder informasjon om hva Stadler har kommunisert om forutsetninger for priser og løsninger.

Samtidig er det annen informasjon i dokumentet som har en så nær sammenheng med Stadlers konfidensielle informasjon, at det ikke kan gis innsyn i dette. Det er også informasjon i dokumentet som gir indirekte informasjon om Stadlers opptreden og valg i forhandlingsrunden. Slik informasjon vil være av stor konkurransemessig betydning i tilfelle utfallet av

denne konkurransen skulle bli avlysning, og at Vy må arrangere ny konkurranse. Dersom Mantena gis innsyn i Stadlers forhandlingsutspill og strategier, gir det selvsagt en stor fordel for dem i den fremtidige konkurransen om den aktuelle kontrakten, men også i andre fremtidige konkurranser. [...] Denne redegjørelsen samsvarer i hovedsak med den redegjørelsen Stadler tilkjennega overfor SJT og som er gjengitt i SJTs uttalelse. Etter lagmannsrettens syn er denne typen opplysninger som det her redegjøres for at fremgår av dokument 1, 3 og 4, klart underlagt taushetsplikt etter forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2. Ved den konkrete bevisvurderingen av om det er sannsynliggjort at de sladdede opplysningene i dokument 1, 3 og 4 er underlagt taushetsplikt, har lagmannsretten videre lagt stor vekt på redegjørelsen og vurderingene til SJT. Lagmannsretten bemerker særskilt at rapporten fra SJT, som bygger på at SJT mottok opplysningene i usladdet form, fremstår som grundig, og det er i rapporten utførlig beskrevet arten av opplysninger i de aktuelle dokumentene.

Mantena har innvendt at det ikke er naturlig at retten baserer sin vurdering på SJTs vurdering ettersom denne vurderingen, ut fra lovens system, først blir aktuell hvis retten har konkludert med at opplysningene er underlagt taushetsplikt. Lagmannsretten er ikke enig i dette. Lagmannsretten kan ikke se at Mantenas innvending rokker ved troverdigheten og påliteligheten av de vurderinger SJT har foretatt også i relasjon til om de aktuelle opplysningene er forretningshemmeligheter og dermed underlagt taushetsplikt etter forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2. SJT har gitt følgende vurdering av om dokument 1, 3 og 4 er underlagt taushetsplikt etter forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2 (punkt 3.2.1): SJT er i hovedsak enige med Stadler i beskrivelsene av innholdet i dokumentene. Opplysningene som er sladdet er opplysninger om forutsetninger for priser, og om noen sider av Stadlers drifts- og forretningsforhold, som mobiliseringstid, optimalisering av vedlikeholdssykluser, og andre løsninger. Dokumentene viser også eksempler på Stadlers forhandlingsstrategi.

SJT vurderer at alle de sladdede opplysningene er næringsopplysninger, som vanligvis ikke er tilgjengelige for konkurrenter eller andre aktører innen den aktuelle bransje. Videre er opplysningene av en slik art at andre kan utnytte disse. Vi finner at de sladdede opplysningene etter sin art er konkurransesensitive og er unntatt taushetsplikt etter fvl. § 13 første ledd nummer 2. Tingretten har foretatt tilsvarende vurdering som SJT. Lagmannsretten deler SJTs og tingrettens vurdering av at de sladdede opplysningene i dokument 1, 3 og 4 er underlagt taushetsplikt og dermed omfattet av bevisforbudet i tvisteloven § 22-3 første ledd. Lagmannsretten konkluderer etter dette med at de sladdede opplysninger i dokument 1, 3 og 4 er underlagt bevisforbud etter tvisteloven § 22-3 første ledd. Særlig om dokument 2, 5, 6, 7 og 8 Lagmannsretten vurderer videre dokument 2, 5, 6, 7 og 8 og om de sladdede opplysninger i disse dokumentene er underlagt bevisforbudet i tvisteloven § 22-3 første ledd.

Også for disse dokumentene bemerker lagmannsretten at allerede titlene på dokumentene isolert sett underbygger at det er tale om dokumenter som inneholder forretningshemmeligheter av konkurransesensitiv art, eksempelvis omhandler Dok.nr.2 – i likhet med Dok.nr.9 (bilag 23) – forbehold og forutsetninger fra Stadlers side. Dokumentene 5, 6, 7 og 8 er «forhandlingsprotokoller». Betegnelsen indikerer i seg selv klart at dokumentene inneholder forretningshemmeligheter av konkurransesensitiv art, og som er underlagt taushetsplikt etter forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2. Det er også som nevnt kun utvalgte opplysninger som er sladdet. Dokumentene består av presentasjoner fra forhandlingsmøter, med vedlegg med Stadlers forbehold og forutsetninger i forhandlingene. Videre viser lagmannsretten til Stadlers redegjørelse for karakteren av de sladdede opplysningene, gjengitt slik i SJTs vurdering punkt 3.3:

Stadler viser til at Dok.nr.2 inneholder Stadlers beskrivelser og forutsetninger, og når i prosessen Stadler har kommet med innspillene. Dokumentet gir dermed innsyn i Stadlers tilbudte løsninger og forbehold, og forhandlingsstrategi. Stadler anfører i sitt brev til Statens jernbanetilsyn av 6. oktober 2023 at protokollene fra forhandlingsmøtene (dokument 5, 6, 7, og 8) inneholder sensitiv prisinformasjon og strategiske detaljer om Stadlers foreslåtte løsning. Protokollene gir direkte og indirekte informasjon om Stadlers løsningsbeskrivelser. Dokumentene viser hvordan Stadler har tenkt og handlet i denne anbudsprosessen og slike prosesser generelt. Dette er opplysninger som er av konkurransemessig betydning å hemmeligholde. Dersom konkurransen utlyses på nytt, vil skaden øke betydelig, da ny konkurranse vil være nærmest identisk med den gjennomførte. Anførsler gjengitt i avsnittet over om sannsynligheten for nye konkurranser hvor både Stadler og Mantena deltar, og om betydningen av et lite marked for vedlikeholdstjenester, gjøres også gjeldende for disse dokumentene.

Det er i Stadlers redegjørelse overfor SJT angitt at dokumentene inneholder «prisinformasjon og enkelte beskrivelser av løsninger som ligger til grunn for Stadlers tilbud, som konsepter for vedlikehold og prestasjoner på feltet» og «opplysninger som avdekker aspekter ved Stadlers forhandlingsstrategi». Lagmannsretten bemerker at det at hver enkelt opplysning isolert sett må anses som en forretningshemmelighet, styrkes av at opplysningen også inngår i en samlet kontekst og derved gir innsikt i vesentlige deler av Stadlers forhandlinger med Vy knyttet til denne konkurransen spesifikt, men også mer generelt Stadlers forhandlingsstrategier. Dette er opplysninger som Stadlers konkurrenter, herunder Mantena, vil kunne ha nytte av i senere møte med Stadler under andre konkurranser.

Stadler har for lagmannsretten i prosesskriv 1. november 2023 utdypet sin redegjørelse av innholdet i dokument 2, 5, 6, 7 og 8 slik: 3.1.2 Stadlers dokument «Vedlegg Vy-E Forbehold og forutsetninger Stadier 060623» Dokumentet inneholder Stadlers beskrivelser og forutsetninger, samt innsyn i når i prosessen innspillene er kommet – gir informasjon som går utover det som ble avtalt i forhandlingene. Informasjonen viser ikke bare Stadlers opptreden og strategi i forhandlingsprosessen, men også krav Stadler har fremmet, men som ikke er imøtekommet. [...] Dersom Mantena får innsyn i Stadlers opptreden i forhandlingene, gir det ikke bare innsyn i Stadlers tilbudte løsninger og forbehold, men også i Stadlers forhandlingsstrategi. I tillegg får Mantena innsyn i konkrete tall og konkrete forbehold knyttet til de enkelte bestemmelser i kontrakten. Dette er opplysninger som «det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde». Om innsyn gis i Stadlers forbehold og forutsetninger, innebærer det at Mantena får innsikt i hvordan Stadler har tenkt og handlet i denne anbudsprosessen, og hvordan Stadlers opptrer i anbudsprosesser generelt.

Dette er konfidensiell informasjon, som i hendene på Mantena og andre konkurrenter, vil skade Stadlers konkurranseevne, ved at disse lettere kan forutsi hvordan Stadler vil handle. Dersom konkurransen avlyses og lyses ut på nytt, vil skaden øke betydelig da en ny konkurranse både i tid, omfang og innhold etc. vil være mer eller mindre identisk med den gjennomførte konkurransen. Motsatt har Mantena ingen berettiget interesse i å få tilgang til detaljer om hvordan Stadlers forhandlingsposisjon har utviklet seg i løpet av forhandlingene, og hva som er grunnlaget/ begrunnelsen for innholdet av Stadlers tilbud. Avgjørende for anførselen er sluttresultatet, og ikke hvordan forhandlingene utviklet seg, dvs. at ansvarsbegrensningen er redusert fra 100 % til 30 %. [...] 3.1.5 Forhandlingsprotokoll Stadier sladdet, 18. oktober 2022 Protokollene fra alle forhandlingsmøter mellom Stadler og Vy inneholder sensitiv prisinformasjon, samt kopier av presentasjonene fra Stadler, som inngår i strategiske detaljer om den foreslåtte løsningen, samt f.eks. skjermbilder fra dokumentene som er oppført ovenfor.

Å gi tilgang til protokollene betyr at Mantena får innsikt i hvordan Stadler begrunner og handler i anbudsprosedyrer og dermed hvilke «policyer» Stadler opererer med i disse prosessene. Det vil være nyttig for Mantena og andre konkurrenter (hvis de ber om innsyn) i eller utenfor Norge, å få tilgang til

denne informasjonen for bedre å forstå og forutsi Stadlers handlemåter. Motsatt har Mantena ingen berettiget interesse i å få detaljer om hvordan Stadlers forhandlingsposisjon har utviklet seg i løpet av prosessen, og helheten av informasjonen i dokumentet gir nettopp dette. Protokollene gir også direkte og indirekte informasjon om Stadlers løsningsbeskrivelser. Å gi tilgang til det usladdede dokumentet vil gi Mantena informasjon om Stadlers løsning. Mantena vil kunne ha stor nytte av innsyn i dette for å kunne tilpasse sine løsningsforslag. Dette er informasjon som vil kunne gi Mantena et konkurransefortrinn og tilsvarende skade for Stadler ved fremtidige tilbud. Det gjelder kontrakter i Norge, men også i fremtidige konkurranser i eller utenfor Norge. Informasjon om dette vil D 7

(10) således være av stor konkurransemessig betydning for Mantena, både i en ny konkurranse om den aktuelle vedlikeholdskontrakten, men også i andre fremtidige tilbud og konkurranser. [...] Lagmannsretten bemerker at Stadlers redegjørelse knyttet til Dok.nr.5 er angitt til å ha tilsvarende innhold for forhandlingsprotokollene i dokument 6, 7 og 8. Lagmannsretten finner at Stadlers samlede redegjørelse for innholdet i dokumentene 2, 5, 6, 7 og 8 klart underbygger at de sladdede opplysningene er forretningshemmeligheter og dermed underlagt taushetsplikt, slik at bevisforbudet i tvisteloven § 22-3 første ledd kommer til anvendelse. Ved den konkrete bevisvurderingen har lagmannsretten imidlertid også for disse dokumentene og deres innhold lagt betydelig vekt på vurderingene til SJT. Når det gjelder dokument 2, 5, 6, 7 og 8, har SJT i sin uttalelse punkt 3.3 gjort følgende vurdering: SJT er enig i at forhandlingsprotokollene og Dok.nr.2 inneholder prisinformasjon og enkelte beskrivelser av løsninger som ligger til grunn for Stadlers tilbud, som konsepter for vedlikehold og prestasjoner på feltet.

Disse opplysningene er næringsopplysninger om produkter og strategier som vanligvis ikke er tilgjengelige for konkurrenter eller andre aktører innen den aktuelle bransjen. Forhandlingsprotokollene inneholder videre opplysninger som avdekker aspekter ved Stadlers forhandlingsstrategi. Hver for seg, samlet eller sammenholdt med øvrige opplysninger er disse opplysningene konkurransesensitive. SJT er videre av den oppfatning at opplysningene dersom de blir kjent, potensielt vil kunne føre til økonomisk tap eller redusert gevinst for Stadler. Når det gjelder Mantenas henvisning til Sivilombudets uttalelse er SJT enig med Vy i at uttalelsen har begrenset overføringsverdi i til en sak der kontrakt ikke er inngått. Samtidig mener SJT det ikke er tvilsomt at de sladdede opplysningene er av en karakter som gjør at åpenhet om disse «vil være skadelig for konkurranseforholdene». SJT vurderer at de sladdede opplysningene i dokument 2, 5, 6, 7 og 8 er underlagt taushetsplikt etter forvaltningsloven § 13 første ledd nummer 2. Også her har tingretten foretatt tilsvarende vurdering som SJT.

Lagmannsretten deler tingrettens og SJTs vurderinger også for disse dokumentenes vedkommende. Etter dette konkluderer lagmannsretten – i likhet med tingretten – med at det er sannsynliggjort at de sladdede opplysninger Dok.nr.1-8 er underlagt taushetsplikt, slik at bevisforbudet i tvisteloven § 22-3 første ledd kommer til anvendelse. Må retten selv gjennomgå de sladdede opplysningene? Tvisteloven § 26-7. EØS-rettslige forpliktelser Mantena har anført at retten – for å kunne foreta en selvstendig vurdering – må kreve dokumentene fremlagt i usladdet form, slik at retten selv kan vurdere om opplysningene er underlagt taushetsplikt. Vy har bestridt dette, og anført at retten ikke har en slik plikt dersom den finner at den har et forsvarlig avgjørelsesgrunnlag for sin bevisvurdering uten en tilgang til dokumentene i usladdet form. Av tvisteloven § 26-7 første og andre ledd fremgår følgende: (1) Ved tvist om tilgang til bevisgjenstander kan retten kreve gjenstanden framlagt til avgjørelse av om den utgjør bevis.

(2) Imøtegås begjæringen om bevistilgang med at det foreligger bevisforbud eller bevisfritak, kan ikke bevisgjenstanden framlegges uten at retten i kraft av særlig lovbestemmelse kan bestemme at beviset likevel skal føres. Er bare deler av bevisgjenstanden underlagt bevisforbud eller bevisfritak, skal om mulig det øvrige framlegges. § 24-8 tredje ledd annet og tredje punktum gjelder tilsvarende. Undersøkelsen etter første ledd gjelder knytter seg til vilkårene i tvisteloven § 21-7 første ledd og andre ledd bokstav b. Av ordlyden i første ledd fremgår det at retten «kan» kreve gjenstanden fremlagt. Ved et anført bevisforbud, slik som i vår sak, gjelder tvisteloven § 26-7 andre ledd. Av ordlyden i andre ledd fremgår at retten «kan ikke» kreve bevisgjenstanden fremlagt med mindre retten har hjemmel for å bestemme at beviset likevel skal føres. Bruken av kriteriet «kan» indikerer klart at retten ikke har noen plikt til å innhente beviset for å foreta vurderingen, men at det er opp til retten å vurdere om slik innhenting er nødvendig i den konkrete vurderingen.

At retten «kan» – ikke «skal» – kreve beviset fremlagt, er også lagt til grunn i forarbeidene til tvisteloven, jf. NOU 2001:32 B side 981. Dette ble fulgt opp i Ot.prp.nr.54 (2004–2005) side 468, der det også uttales at «i disse tilfellene kan retten be om at gjenstanden legges fram». I HR-2023-1857-U hadde en part imøtegått en begjæring om bevistilgang med at opplysninger i ett av dokumentene som var begjært fremlagt var underlagt bevisfritak etter tvisteloven § 22-10. Lagmannsretten påla bevistilgang, men tillot sladding av de aktuelle opplysningene. Motparten anket, og anførte at lagmannsretten selv skulle gjennomgått dokumentene og vurdert opplysningene. Ankeutvalget uttalte følgende om forståelsen av tvisteloven § 26-7: (13) Første ledd gir retten anledning til å kreve utlevering av bevis for å avgjøre om det har bevisverdi. Andre ledd regulerer de tilfellene der begjæringen om bevistilgang imøtegås med at det foreligger bevisforbud eller bevisfritak. Da kan utlevering bare skje dersom retten har hjemmel til å bestemme at beviset likevel skal føres.

(14) Lagmannsretten bygget sin avgjørelse på at Norxe hadde påberopt seg bevisfritak, fordi de aktuelle dokumentene inneholder forretningshemmeligheter. I slike tilfeller har retten hjemmel til å bestemme at beviset likevel skal føres når den etter en avveining finner det påkrevd, jf. tvisteloven § 22-10 andre punktum. (15) Dette innebærer at § 26-7 andre ledd ga lagmannsretten adgang til å kreve de aktuelle bevisene utlevert. Det følger av sammenhengen mellom bestemmelsene at denne adgangen hadde lagmannsretten også for å avgjøre de spørsmål om bevisfritak som retten må ta stilling til etter § 22-10. Standpunktet har støtte i forarbeidene til § 26-7 andre ledd, se Ot.prp.nr.51 (2004–2005) på side 468. (16) Av disse reglene kan det imidlertid ikke utledes noen plikt til å kreve dokumentet utlevert før retten tar standpunkt til om det foreligger bevisfritak, hvilke deler av beviset som i tilfelle inneholder bevisfritak, og om det i tilfelle skal gis pålegg. En slik plikt kan heller ikke utledes av andre regler.

(17) Det beror derfor på rettens skjønn om den vil be om at dokumentet utleveres før retten tar standpunkt til de spørsmålene som er reist under § 22-10, herunder hva som i tilfelle skal sladdes. Dette skjønnet må utøves i lys av formålene i tvisteloven § 1-1. I denne sammenhengen har det betydning at retten senere, etter at parten har fremlagt dokumentet i sladdet form, kan ta standpunkt til om sladdingen er mer omfattende enn det er grunnlag for. Den avgjørelsen lagmannsretten traff i sin slutning punkt 9, stenger ikke for en slik senere avgjørelse. (18) Lagmannsretten har derfor ikke bygget på en uriktig tolkning av § 26-7, jf. § 22-10. Retten kunne avsi kjennelse som i slutningen punkt 9 uten først å innhente de aktuelle dokumentene. (19) Ankeutvalget har kommet til at lagmannsretten heller ikke gjorde noen saksbehandlingsfeil da den unnlot å kreve utlevering før avgjørelsen ble truffet. Riktignok har retten ikke direkte begrunnet hvorfor den unnlot å kreve det. Men det fremgår at retten har funnet det sannsynlig at dokumentene inneholder forretningshemmeligheter underlagt bevisfritak.

Og i lys av at lagmannsretten som nevnt senere kan ta stilling til Norxes konkrete sladding, mener ankeutvalget at skjønnsutøvelsen er forsvarlig og ikke utgjør noen saksbehandlingsfeil. Videre viser lagmannsretten til HR-2021-50-U avsnitt 8 og 9, der Høyesteretts ankeutvalg ikke tok en begjæring om bevistilgang til følge, idet det var mest sannsynlig at dokumentene ikke utgjorde bevis i saken.

Det fremgår av avgjørelsen at ankeutvalget blant annet baserte avgjørelsen på en «redegjørelse for innholdet i dokumentene som kreves fremlagt», altså uten at ankeutvalget selv gjennomgikk dokumentene. Lagmannsretten legger på denne bakgrunn til grunn at tvisteloven § 26-7 andre ledd, sammenholdt med tvisteloven § 22-3, gir retten en adgang – men ikke noen plikt – til å innhente dokumentene i usladdet form for å vurdere om opplysningene er underlagt taushetsplikt grunnet at de tilkjennegir forretningshemmeligheter. Imidlertid kan prinsippene i tvisteloven § 1-1, jf. EMK artikkel 6, tilsi at det etter omstendighetene vil være nødvendig at retten – for å få et forsvarlig avgjørelsesgrunnlag – selv gjennomgår dokumentene. I disse tilfellene vil retten ha en plikt til selv å gjennomgå dokumentene. Dersom retten kan foreta en forsvarlig vurdering uten selv å gjennomgå opplysningene, vil det ikke foreligge noen plikt til å gjennomgå opplysningene. Hva som er forsvarlig, beror ifølge Høyesterett på rettens skjønn, jf. HR-2023-1857-U avsnitt 17 gjengitt ovenfor.

Mantena anfører videre at EØS-retten stiller prosessuelle krav i saker vedørende offentlige anskaffelser, som går foran norsk rett ved motstrid. Mantena har særlig vist til EU-domstolens avgjørelse C-927/19 avsnitt 130, og anfører at det av denne kan utledes en absolutt plikt for nasjonal domstol å selv gjennomgå opplysningene for å vurdere om de aktuelle opplysningene utgjør forretningshemmeligheter. Lagmannsretten er ikke enig i dette. Det aktuelle avsnittet lyder som følger i engelsk versjon: The competent national court must therefore ascertain, taking full account of both the need to safeguard the public interest in maintaining fair competition in public procurement procedures and the need to protect genuinely confidential information and in particular the trade secrets of participants in the procurement procedure, that the contracting authority rightly considered that the information which it refused to disclose to the applicant was confidential. To that end, the competent national court must carry out a full examination of all the relevant matters of fact and law.

Accordingly, it must necessarily be able to have at its disposal the information required in order to decide in full knowledge of the facts, including confidential information and trade secrets (see, to that effect, judgment of 14 February 2008, Varec, C-450/06, EU:C:2008:91, paragraph 53). (lagmannsrettens understreking) Lagmannsretten er ikke uenig med Mantena i at EØS-rettslige forpliktelser også kan stille krav til nasjonale prosessregler. Der annet ikke følger av EØS-rettslige forpliktelser, er det imidlertid i utgangspunktet nasjonale prosessregler som gjelder ved håndhevelse av rettigheter gitt i medhold av EØS-retten, se Rt-2005-597 avsnitt 37 og C-13/01 avsnitt 49. Etter lagmannsrettens syn kan det ikke av EU-domstolens sak C-927/19 avsnitt 130, med videre henvisning til C-450/06 avsnitt 53, eller av håndhevelsesdirektivene 1989/665/EØF og 2007/66/EF, utledes noen plikt for nasjonal domstol til å innhente de aktuelle dokumentene eller opplysningene og selv gjennomgå disse.

Lagmannsretten forstår EU-domstolens uttalelse slik at det avgjørende er at retten gjør en selvstendig vurdering av om det er overveiende sannsynlig at de aktuelle opplysningene utgjør forretningshemmeligheter, og at retten – dersom den finner det nødvendig for å foreta denne vurderingen på forsvarlig måte – har adgang til å kreve dokumentene eller opplysningene fremlagt. Dette er i tråd med nasjonal rett, slik lagmannsretten har redegjort for ovenfor, og stiller seg etter lagmannsrettens syn ikke annerledes i saker vedrørende offentlige anskaffelser. Tingretten har foretatt følgende vurdering av om dokumentene skulle innhentes i usladdet form før rettens avgjørelse (kjennelsen side 18): Retten har kommet til at det i denne saken ikke har vært nødvendig å innhente usladdede dokumenter for å ha full kunnskap før avgjørelse treffes. Retten mener at konkurransesituasjonen medfører at de sladdede opplysningene åpenbart er taushetsbelagte. Det vises til at aktuelle tilbydere er svært begrenset. Det fremgår av anskaffelsesprotokollens punkt 3 at fire ulike leverandører ble kvalifisert og invitert til å gi tilbud i konkurransen.

Kun Mantena og Stadler innga tilbud. De to andre prekvalifiserte valgte ikke å gjøre dette. Det er videre lagt vekt på at det kan bli flere lignende konkurranser innen en tidshorisont hvor opplysningene fortsatt kan ha konkurransemessig betydning partene i mellom. Det vises for øvrig til begrunnelsen gitt med hensyn til at bevisene faller inn under § 22-3 første ledd. Tingretten har foretatt en konkret vurdering av nødvendigheten av å innhente de usladdede dokumentene, og kommet til at dette ikke er nødvendig i denne saken. Tingretten har lagt til grunn korrekt generell lovforståelse, og lagmannsretten deler og