Hele dommen
Saken gjelder gyldigheten av Trygderettens kjennelse av 18. mars 2019, der Trygderetten ikke tok til følge As begjæring om gjenopptakelse av Trygderettens kjennelse av 17. februar 2017. Sakens hovedspørsmål er om det foreligger slike kvalifiserte feil ved 2017-kjennelsen at vilkårene for gjenopptakelse i trygderettsloven § 27 andre ledd bokstav b er oppfylt. 2019-kjennelsen er i så fall ugyldig. Kjennelsene omtales i det følgende også som Trygderetten 2017 og Trygderetten 2019.
Sakens bakgrunn
A har en langvarig sykdomshistorikk og mottok i perioden fra 2004 til januar 2015 ulike trygdeytelser fra NAV. I det følgende gjengis kun hovedtrekk i dette forløpet. A er utdannet hjelpepleier og helsesekretær. Før hun ble sykmeldt i 2004, arbeidet hun som miljøterapeut i [Virksomhet]. I 2006 fikk hun diagnosen artralgi og hypermobilitet. I 2007 ble hun utredet for [syndrom] ved Sunnås sykehus. [syndrom] er en arvelig bindevevssykdom som blant annet kommer til uttrykk gjennom økt bevegelighet i leddene og hudforandringer. Utredningen ved Sunnås sykehus førte ikke til en sikker konklusjon. [syndrom] av hypermobil type ble ansett som mulig, mens andre typer av syndromet ble avkreftet. A fikk diagnosen «hypermobilitetssyndrom familiær». Også hypermobilitetssyndrom kjennetegnes ved økt bevegelighet i ledd, smerter og eventuelle hudforandringer. I 2008 flyttet A til Spania, og hun har hatt opphold der siden. Det er framlagt legeuttalelser fra Spania, der det er lagt til grunn at hun har [syndrom], men det er ikke framlagt en diagnostisk vurdering.
A forklarte under hovedforhandlingen at hun flyttet til Spania fordi klimaet har en gunstig virkning på hennes bevegelighet og smerter. I det norske klimaet blir hun invalidisert, og også i Spania er hun sengeliggende på kalde dager. Hun har smerter i muskler og ledd og har utviklet en rekke følgetilstander. A forklarte at legene hun har konsultert i Spania, anser det for sikkert at hun har [syndrom], blant annet på grunn av de følgetilstandene hun har utviklet. De spanske legene vurderer det som unødvendig å gjenta de undersøkelsene som ble foretatt på Sunnås, og som underbygger diagnosen. I en legeerklæring fra 2010 ble det oppgitt at A ikke mottok noen organisert behandling, men drev egentrening med slyngebehandling og varmebasseng. I en legeerklæring datert 28. november 2012 fra lege B, som er As faste lege i Spania, er det opplyst at A har fått utallige behandlinger med fysioterapi og kiropraktor, og at hun har dager med store smerter. B vurderte A som 100 prosent arbeidsufør på grunn av funksjonsnedsettelsen. I en ny legeerklæring fra april 2013 uttalte B at tilstanden i beste fall er uendret.
Fra 2004 til 2006 mottok A sykepenger og rehabiliteringspenger. I 2007 fikk hun avslag på søknad om tidsbegrenset uførestønad/uførepensjon fordi hun ikke hadde vært i attføringstiltak. Fra 2008 til 2010 mottok hun imidlertid tidsbegrenset uførestønad. Det ble da lagt til grunn at det var sannsynlig at hennes arbeidsevne kunne bedres på sikt. I 2010 fikk A innvilget arbeidsavklaringspenger fra 1. mars 2010. Det er ikke dokumentert at det fant sted noen oppfølgning av A fra NAVs side etter dette vedtaket før i mai 2013. I mai 2013 varslet NAV Internasjonalt A om at arbeidsavklaringspengene ville bli stanset på grunn av manglende oppfølgning av aktivitetskravet i folketrygdloven § 11-8. Hun ble oppfordret til å ta kontakt med spanske trygdemyndigheter for avklaring av arbeidsevne og yrkesrettede tiltak. Frist for tilbakemelding med dokumentasjon for at hun var innsøkt til et yrkesrettet tiltak i Spania var satt til 12. juli 2013. I oktober 2013 ble A på nytt varslet om at arbeidsavklaringspengene ville bli stanset. Begrunnelsen var også denne gang manglende oppfølgning av aktivitetskravet.
Igjen ble hun oppfordret til å ta kontakt med spanske trygdemyndigheter. Frist for tilbakemelding ble satt til 30. november 2013. Etter dette sendte A inn en ny legeerklæring fra lege B, datert 20. oktober 2013. B uttalte igjen at As helsesituasjon ikke var bedret. I erklæringen heter det blant annet: Pasienten er allerede i tidligere legeerklæringer vurdert som 100 prosent arbeidsufør i forhold til ethvert arbeid. Det er ikke mulig å forestille seg at denne pasienten vil klare å gjennomføre noe som helst arbeidsrettet tiltak.
Saksbehandler i NAV Internasjonalt forela saken for rådgivende lege i NAV med spørsmål om A ble vurdert som «så begrenset av sin sykdom at det er en åpenbar grunn til at det ikke er hensiktsmessig å forsøke arbeidsrettet tiltak». Rådgivende lege i NAV foreslo å henvise A til Catosenteret for å vurdere om sykdommen gjorde henne varig ufør og for å kartlegge eventuell restarbeidsevne. I brev 6. januar 2014 varslet NAV Internasjonalt igjen A om stans i arbeidsavklaringspengene. NAV Internasjonalt fastholdt at det var behov for en avklaring av As arbeidsevne gjennom yrkesrettet tiltak, og hun ble tilbudt et arbeidsrettet rehabiliteringsopphold ved Catosenteret med det formål å avklare restarbeidsevnen. Siden hun ikke hadde foreslått tiltak i Spania, opplyste NAV Internasjonalt at hun ville bli ansett for å ikke oppfylle aktivitetsplikten dersom hun takket nei til tiltaket på Catosenteret. Arbeidsavklaringspengene ville da bli stanset. A ble også varslet om at hun nærmet seg fireårsgrensen for arbeidsavklaringspenger etter folketrygdloven § 11-10.
Hvis hun var i tiltak på Catosenteret eller ventet på plass der, ville imidlertid arbeidsavklaringspengene kunne forlenges på unntaksvilkår. A takket ja til oppholdet på Catosenteret, og det var planlagt gjennomført fra 17. mars til 15. april 2014. A bestilte flybillett til Norge den 17. mars 2014. Oppholdet ble imidlertid ikke gjennomført fordi A ble ilagt et flyforbud. Flyforbudet er datert 12. mars 2014 og er utstedt av dr. Luis Lopez Gonzales, spesialist i indremedisin og kardiologi. Av uttalelsen framgår det at A lider av «[sykdom]», og at hennes «medical situation is not sufficient to allow her to take the above mentioned flight». Lege B, uttalte i en erklæring datert 25. mars 2014 at A fikk akutt svimmelhet 9. mars 2014 og var under utredning hos kardiolog og nevrolog. Flyforbudet var opplyst å gjelde inntil videre. I e-post datert 28. mars 2014 til NAV Internasjonalt og Catosenteret opplyste A at hun fortsatt hadde flyforbud inntil videre. Det framgår av e-posten at hun hadde vært undersøkt hos nevrolog, som mistenkte trombose i nakken.
Samtidig opplyste hun at hun ikke fikk nærmere undersøkelse på offentlig sykehus fordi tilstanden ikke var tilstrekkelig akutt, og at en privat undersøkelse ville koste rundt 1500 EURO. Hun tok opp spørsmålet om å få dekket disse kostnadene, og oppfordret NAV til å ta kontakt med legene for spørsmål. Catosenteret besvarte e-posten med kopi til NAV Internasjonalt og opplyste at de ville ta A ut av sine lister inntil hennes situasjon var avklart. I et internt notat datert 1. september 2014 framgår det at saksbehandleren i NAV Internasjonalt har drøftet flyforbudet med rådgivende lege som fant at dokumentasjonen ikke var tilstrekkelig. Det framgår også av notatet at rådgivende lege skal ha sagt at noen typer av [syndrom] kan være relevant i forhold til flyforbud. Den
- september 2014 sendte NAV på denne bakgrunn et brev til A v/ advokat Gro Sandvold, der hun ble bedt om å sende inn en spesialisterklæring som redegjorde for diagnose, årsak til flyforbudet og en vurdering av hvor lenge dette ville gjelde. A ble også på ny varslet om stans i arbeidsavklaringspengene: Vi har dessverre ikke mulighet til å forlenge arbeidsavklaringspengene i en ny periode utover 4 år, før vi har mottatt etterspurt dokumentasjon som gjør at vi kan vurdere om og når hun kan gjennomføre tiltaket på Cato-senteret. Dette fordi vi på det nåværende tidspunkt ikke kan se at hun har et dokumentert behov for særlig langvarig oppfølgning med mål om å komme i arbeid, jf. Forskrift om arbeidsavklaringspenger § 2. Vi anser at det ikke er dokumentert hvorfor hun ikke kan begynne i det avtalte tiltaket nå, jf, aktivitetsplanen. A sendte en e-post 10. september 2014 til saksbehandleren i NAV Internasjonalt. I denne redegjorde hun for behovet for ytterligere undersøkelser. Hun viste også til Sivilombudsmannens uttalelse i sak av 19. mars 2014 i sak 2014/110 (SOM 2014/110) og gjorde gjeldende at kravet om at hun måtte framlegge ytterligere spesialisterklæringer ikke var i samsvar med EØS-reglene. Hun ba også om å få dekket sine utgifter til leger mv. i forbindelse med NAVs krav. På vegne av A klaget advokat Sandvold i brev av 17. september 2014 over varselet om stans i arbeidsavklaringspengene. Også advokat Sandvold gjorde gjeldende at NAVs krav om at A skulle framskaffe en spesialisterklæring var strid med EU-forordning 987/2009 artikkel 87 og NAVs egen oppfatning slik den framkom i nevnte uttalelse fra Sivilombudsmannen. Vedlagt As e-post og advokat Sandvolds brev var en uttalelse datert 8. september 2014 fra nevrolog Isabel Beltran Blasco. I erklæringen blir det lagt til grunn at A har [syndrom]. Under overskriften «Diagnoser» framgår det:
- Episode of prolonged visual disturbance with syncope and headache. a complicated migraine vs. vertebral
artery dissection should be excluded.
2. High frequency of syncopes/presyncopes with vegetative prodromal symptoms.
Blasco anbefalte at det ble gjennomført MRI-undersøkelse av vertebrale arterier og en TILT-test før flyforbudet ble lempet. Hun anbefalte også vurdering hos revmatolog for å bekrefte diagnosen. Lagmannsretten forstår erklæringen slik at den diagnosen hun her sikter til, er [syndrom]. I en arbeidsevnevurdering fra NAV Internasjonalt datert 18. september 2014 framgår det at NAV mente det var behov for en vurdering av As restarbeidsevne. For dette formålet skulle det gjennomføres et opphold på Catosenteret. Fordi dette var blitt utsatt på grunn av flyforbudet, fant NAV Internasjonalt at A hadde rett til en ny periode med arbeidsavklaringspenger utover fire år mens hun gjennomførte nødvendige helseundersøkelser for å vurdere når hun kunne få medisinsk tillatelse til å fly til Norge for å gjennomføre tiltaket. Unntaket fra fireårsregelen ble gjort med hjemmel i folketrygdloven § 11-10 og forskrift om arbeidsavklaringspenger § 2. Samme dato ble det sendt brev til A om at hennes krav om gjenopptakelse av arbeidsavklaringspenger var innvilget fra 1. september 2014 til og med 31. desember 2014.
I den vedlagte aktivitetsplanen framgår det at det er et vilkår for fortsatte arbeidsavklaringspenger at A deltar på tiltaket på Catosenteret, men at det før dette er nødvendig å få avklart når det ville være helsemessig forsvarlig for A å fly. Den 23. oktober 2014 skrev NAV Internasjonalt til dr. Blasco og ba om å få oversendt en ny erklæring om As helsetilstand på bakgrunn av de testene de antok at hun nå hadde tatt. NAV Internasjonalt skrev også til dr. B, der de skrev at de antok at A hadde vært gjennom en utredning hos revmatolog i Spania som hadde konkludert med at hun hadde [syndrom], og ba om å få denne tilsendt. A gjennomførte ikke flere undersøkelser i Spania fordi hun ikke hadde råd til dem. Som det framgår ovenfor, hadde hun også formidlet til NAV Internasjonalt at hun mente at NAV var ansvarlig for å bestille og betale for slike undersøkelser. Rådgivende lege i NAV vurderte flyforbudet på grunnlag av den siste erklæringen fra dr. Blasco og mente at den ikke ga tilstrekkelig opplysninger.
I et internt notat datert 27. oktober 2014 heter det at NAV må ha opplysninger fra den videre utredningen og en uttalelse fra revmatolog om hva slags type [syndrom] A har fordi «visse typer gjør at man faktisk ikke kan fly». I november 2014 søkte A om uføretrygd. Søknaden ble avslått av NAV Internasjonalt, og avslaget ble senere avslått av NAV Klageinstans og av Trygderetten. Avslaget på uførepensjon er ikke tvistegjenstand i saken her, men det er enkelte opplysninger fra behandlingen av søknaden om uførepensjon som det er grunn til å nevne kort: I en legeerklæring datert november 2014 viste dr. B til at Sunnaas sykehus ikke hadde utelukket [syndrom], at As sykdomsbilde hadde forverret seg, at NAV måtte innhente nye opplysninger for å avklare diagnosen om det var tvil om den, at A hadde bedt om økonomisk hjelp for å få gjennomført de nødvendige undersøkelsene for å få avklart flyforbudet og ønsket økonomisk hjelp for å gjennomført en utredning for å få avklart om hun hadde klassisk [syndrom]. B gjentok tidligere uttalelser om at A var 100 prosent varig arbeidsufør i forhold til ethvert yrke.
NAV Klageinstans la i sitt vedtak av 28. november 2014 til grunn at det ikke var åpenbare grunner som tilsa at gjennomføring av arbeidsrettede tiltak ikke ville være hensiktsmessige. Vilkåret i folketrygdloven § 12-5 om at individuelle og arbeidsrettede tiltak må være gjennomført før et medlem kan tilstås uførepensjon var derfor ikke oppfylt. I desember 2015 varslet NAV Internasjonalt på nytt A om stans i arbeidsavklaringspengene. Begrunnelsen var at A ikke oppfylte vilkårene for å gjøre unntak fra fireårsregelen. Forlengelsen var begrunnet i at A skulle gjennomføre arbeidsrettede tiltak. Siden hun ikke var i slike tiltak i Spania, og ikke kunne benytte det arbeidsrettede tiltaket i Norge på grunn av flyforbudet, konkluderte NAV Internasjonalt med at slike tiltak ikke var tilgjengelige for henne innen rimelig tid. Når det gjaldt As anmodninger om økonomisk støtte til å gjennomføre nødvendige utredninger, ble det vist til at NAV ikke gir økonomisk stønad til behandling i utlandet, og A ble henvist til Helfo.
A innga merknader til varselet 5. januar 2015, der hun blant annet gjentok tidligere anførsler om at det var NAV som hadde plikt til å innhente og bekoste de etterspurte utredningene. Hun opplyste også om at hun hadde fått avslag av Helfo.
Den 28. januar 2015 avslo NAV Internasjonalt søknaden om fortsatte arbeidsavklaringspenger med virkning fra
1. januar 2015. Søknaden ble avslått med den begrunnelse at A ikke var under aktiv behandling, gjennomførte arbeidsrettede tiltak eller mottok annen form for oppfølgning fra NAV for å komme i arbeid. Dette skyldtes blant annet at hun ikke hadde gjennomgått de undersøkelsene som nevrologen hadde bedt om for å vurdere om hun kunne reise med fly. NAV Klageinstans stadfestet NAV Internasjonalts vedtak den 18. september 2015. A klaget vedtaket inne for Trygderetten. På grunn av flyforbudet hadde A undersøkt muligheten for å gjennomføre avklaring av arbeidsevnen i Spania og vedla en bekreftelse datert 23. oktober 2015 fra [sykehus] på at senteret kunne tilby en vurdering av restarbeidsevne. A klaget over vedtaket til Trygderetten. NAV Klageinstans fant ikke grunn til å omgjøre vedtaket, og oversendte saken til Trygderetten den 30. mars 2016. Lagmannsretten kommer tilbake til merknadene i oversendelsesbrevet nedenfor under rettens vurdering. Trygderetten stadfestet NAV klageinstans’ vedtak i kjennelse av 17. februar 2017. Begrunnelsen for Trygderettens vedtak var todelt.
For det første mente Trygderetten at A ikke hadde oppfylt sin aktivitetsplikt etter folketrygdloven §§ 11-6 og 11-8. For det andre mente Trygderetten at unntaksvilkårene i folketrygdloven § 11-10 og forskrift om arbeidsavklaringspenger § 2 a for forlengelse av arbeidsavklaringspenger utover fire år ikke var oppfylt. Lagmannsretten kommer tilbake til Trygderettens begrunnelse nedenfor under rettens vurdering. Den 31. mars 2017 begjærte A gjenopptakelse av Trygderettens kjennelse. NAV Klageinstans vurderte vedtaket på nytt, men fasthold sin konklusjon og videresendte saken til Trygderetten i september 2017. Etter ytterligere merknader fra A og NAV Klageinstans avsa Trygderetten kjennelse den 18. mars 2019. As begjæring om gjenopptakelse ble ikke tatt til følge. Lagmannsretten kommer tilbake til Trygderettens kjennelse nedenfor under rettens vurdering. A tok ut stevning for Borgarting lagmannsrett med krav om overprøving av Trygderettens kjennelse. Staten ved Arbeids- og velferdsdirektoratet har levert tilsvar og påstått seg frifunnet. Hovedforhandling ble holdt i Borgarting lagmannsretts hus 1. september 2020.
A deltok på videolink fra sin bopel i [sted i Spania] og forklarte seg. Hennes prosessfullmektig var til stede i rettssalen. Staten møtte ved sin prosessfullmektig. Rådgiver Karoline Hansen fra NAV fulgte hele forhandlingen. Det ble avhørt et sakkyndig vitne.
Saksøker, A, har i hovedtrekk gjort gjeldende: Vilkåret for gjenopptakelse av Trygderettens kjennelse av 17 februar 2017 er oppfylt. Det foreligger alvorlige saksbehandlingsfeil ved Trygderettens kjennelse som kan ha virket inn på vedtakets innhold, jf. trygderettsloven § 27 andre ledd bokstav b. For det første gikk Trygderetten i 2017-kjennelsen utenfor partenes påstandsgrunnlag og avgjorde saken på at A kunne reist til Norge på en annen måte enn ved fly uten at A fikk anledning til å uttale seg om dette på forhånd. Dersom hun hadde fått uttale seg, ville resultatet blitt et annet. NAV Internasjonalt hadde utelukket den muligheten at A kunne reist på annen måte, og det forelå allerede flere legeerklæringer i saken som viste at andre reisemåter ville være uaktuelle på grunn av As helsetilstand. Nye erklæringer fra for eksempel dr. B ville dokumentert dette ytterligere. Trygderettens bevisbedømmelse var derfor uriktig når den la til grunn at A kunne reise til Norge på annen måte enn ved fly. Vedtaket er også ugyldig på grunn av uforsvarlig lovanvendelse.
Trygderettens lovanvendelse var uriktig når den la til grunn at det var A som skulle besørge og bekoste en nærmere utredning av flyforbudet. Etter trygderettsloven § 21-4 og EU-forordning 987/2009 art 87 var det NAV som hadde plikt til å utrede saken når A befant seg i Spania. Medlemmets opplysningsplikt etter trygderettsloven § 21-3 gjelder ikke i et slikt tilfelle. NAV Internasjonalt har gjennom hele prosessen unnlatt å forholde seg til sin plikt til å utrede saken og sørge for avklaring av As arbeidsevne i Spania. NAV kunne ikke pålegge A å innhente og organisere et tilbud selv i
Spania. NAV kunne heller ikke pålegge A å reise til Norge for avklaring. Nevnte EU-forordning artikkel 87 påla NAV å sørge for dette. A ga etter for NAVs krav for å få fortgang i saken og under trussel om å miste sine ytelser til livsopphold. Når hun kunne reise til Norge på grunn av flyforbudet, var det NAV som hadde ansvar for å bestille og bekoste nærmere undersøkelser dersom de ikke aksepterte de legeerklæringene som forelå. I stedet påla NAV A å innhente ytterligere spesialisterklæringer, i strid med den rettsanvendelsen NAV selv har lagt til grunn i SOM 2014/110. Trygderetten har ikke en gang tatt stilling til As anførsler, noe som helt klart er uforsvarlig lovanvendelse. Det er ikke mulig for A å innhente dokumentasjon for et midlertidig flyforbud i ettertid.
A har nedlagt slik påstand
- Trygderettens kjennelse av 18. mars 2019 er ugyldig.
- A tilkjennes sakens kostnader.
Saksøkte, staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratet, har i hovedtrekk gjort gjeldende: Vilkårene for gjenopptakelse av kjennelsen fra 2017 er ikke oppfylt. Det foreligger ingen kvalifiserte feil ved kjennelsen. Selv om det foreligger en feil ved Trygderettens kjennelse i 2017 fordi den gikk utenfor partenes påstandsgrunnlag, dreier det seg ikke om en «alvorlig feil». Feilen hadde ingen betydning for resultatet. Trygderetten, som var satt med et medisinsk sakkyndig medlem, fant at flyforbudet verken var sannsynliggjort i 2017 eller i 2019. Resultatet ville derfor blitt det samme selv om Trygderetten utelukkende hadde holdt seg til spørsmålet om A kunne fly til Norge. Heller ikke for andre transportmidler hadde A opplyst saken godt nok. Det er ingen holdepunkter for at rettens vurdering av andre transportmuligheter ville blitt en annen dersom A hadde fått uttale seg. Trygderettens lovanvendelse var korrekt. NAV hadde ikke plikt til å bestille, besørge og bekoste en utredning av flyforbudet. Det var A som etter folketrygdloven § 21-3 pliktet å gi nødvendige opplysninger og dokumentere for NAV at hun hadde rett på ytelsen.
Folketrygdloven § 21-4 og Gjennomføringsforordningen (987/2009) artikkel 87 får ikke anvendelse i et tilfelle som dette. Artikkel 87 gjelder for tilfeller der hjemstaten har anmodet om en undersøkelse i vertsstaten. Sivilombudsmannens sak, SOM 2014/10, gjaldt et tilfelle der NAV hadde gitt et ulovlig pålegg om å innhente spesialisterklæring. Det er ikke tilfelle i saken her. NAV har ikke plikt til å utrede et medlem, eller betale et medlem direkte for undersøkelser. Det er fastlege eller annen behandler som skal stå for behandling og utredning. A hadde en aktivitetsplikt etter folketrygdloven § 11-8. Fordi hun ikke klarte å oppfylle denne gjennom arbeidsrettede tiltak i Spania, fikk hun tilbud om et opphold ved Catosenteret i Norge. Da hun opplyste om at hun ikke kunne delta på dette tiltaket på grunn av et flyforbud, hadde hun plikt etter folketrygdloven § 21-3 til å dokumentere sin helsetilstand, og hun var også nærmest til å gjøre det. NAV gjorde det de kunne for å få opplysninger om As helsetilstand og oppfylte sin utredningsplikt.
Forutsatt at lagmannsretten kommer til at rettsanvendelsen i 2017-kjennelsen var feil, må retten vurdere om feilen var uforsvarlig. Trygderettens vurdering om at A kunne reise med andre transportmidler er en vurdering som beror på faglig skjønn. Denne bør lagmannsretten være forsiktig med å overprøve.
Staten v/ Arbeid- og velferdsdirektoratet har nedlagt slik påstand
- Staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratet frifinnes.
- Staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratet tilkjennes sakens kostnader
Lagmannsretten ser slik på saken:
Problemstilling og rettslige utgangspunkter Trygderettsloven § 27 fastsetter at trygderettens kjennelse kan gjenopptas på nærmere bestemte vilkår etter begjæring fra en av partene i saken. De relevante delene av bestemmelsens første og andre ledd lyder slik: (1) Trygderettens kjennelse kan gjenopptas etter begjæring fra en av partene i saken. (2) Det er et vilkår for gjenopptak at [...] b. det foreligger alvorlige saksbehandlingsfeil, uforsvarlig rettsanvendelse eller uforsvarlig skjønnsutøvelse
Spørsmålene i saken her er om Trygderettens kjennelse av 17. februar 2017 lider av «alvorlige saksbehandlingsfeil» eller «uforsvarlig rettsanvendelse». Dersom et av vilkårene i andre ledd er oppfylt, skal kjennelsen gjenopptas. Bruken av ordet «kan» i § 27 første ledd innebærer ikke at forvaltningen skal foreta en skjønnsmessig vurdering når vilkårene er oppfylt, men viser til at Trygderetten først vurderer gjenopptakelse når det foreligger begjæring fra partene. Det framgår av ordlyden at terskelen for gjenopptakelse er høy. Det kreves kvalifiserte feil ved saksbehandlingen eller rettsanvendelsen. Dette er også understreket i forarbeidene til bestemmelsen og i juridisk litteratur, se Prop.139 L (2014–2015) s. 84 flg. og s. 110, jf. Knut Brofoss, Norsk lovkommentar, note 65 og 67. Gjenopptakelse er et ekstraordinært rettsmiddel og skal ikke uthule søksmålsinstituttet som er det ordinære rettsmidlet for angrep på Trygderettens kjennelser. Lagmannsretten prøver fullt ut om vilkårene i trygderettsloven § 27 er oppfylt. Der Trygderettens vurdering bygger på et utpreget faglig skjønn, gir det grunn til en viss tilbakeholdenhet.
Spørsmålet om prøvingsintensitet kommer ikke på spissen i vår sak, og lagmannsretten går ikke nærmere inn på dette. Det er faktum på vedtakstidspunktet 18. mars 2019 som legges til grunn ved lagmannsrettens prøving.
Reglene om arbeidsavklaringspenger per 1. januar 2015 Lagmannsretten finner det hensiktsmessig først å redegjøre kort for noen relevante deler av regelverket om arbeidsavklaringspenger. NAV Internasjonalt traff sitt vedtak om avslag på fortsatte arbeidsavklaringspenger den 28. januar 2015, og det er regelverket slik det lød på dette tidspunktet som gjelder for saken. Det er særlig bestemmelsene om medlemmets aktivitetsplikt i folketrygdloven §§ 11-6 og 11-8 og unntaksbestemmelsen om ytelser utover fire år i folketrygdloven § 11-10 og forskrift om arbeidsavklaringspenger av 10. februar 2010 nr. 152 § 2a som har stått sentralt i saken. Folketrygdloven § 11-6 lød slik per 28. januar 2015: Det er et vilkår for rett til ytelser etter dette kapitlet at medlemmet for å skaffe seg eller beholde arbeid som han eller hun kan utføre a. får aktiv behandling b. deltar på et arbeidsrettet tiltak, eller c. etter å ha prøvd tiltak etter bokstavene a eller b fortsatt anses å ha en viss mulighet for å komme i arbeid og får oppfølgning fra Arbeids- og velferdsetaten.
I § 11-8 var det fastsatt som et vilkår for rett til ytelser at medlemmet bidrar aktivt i prosessen med å komme i arbeid, herunder til å medvirke ved utarbeidelsen av en aktivitetsplan. Bestemmelser om varigheten av arbeidsavklaringspenger var gitt i § 11-10. Hovedregelen, som framgikk av § 11-10 første ledd første punktum, var at arbeidsavklaringspenger maksimalt kunne gis i fire år. I andre ledd framgikk det at stønadsperioden i «særlige tilfeller» kunne forlenges. Hva som skulle regne som særlige tilfeller var nærmere regulert i forskriften om arbeidsavklaringspenger § 2 a:
Dersom medlemmet på grunn av sykdom, skade eller lyte har behov for særlig langvarig utredning, oppfølgning, behandling, rehabilitering eller arbeidsrettede tiltak, og medlemmet etter en ny arbeidsevnevurdering [...] fortsatt anses å ha en viss mulighet for å komme i arbeid, kan stønadsperioden forlenges utover fire år. Spørsmålet i saken her om det var sykdom eller andre årsaker som gjorde at A hadde behov for ytelser utover fireårsperiode. A bodde i Spania da hun fikk innvilget arbeidsavklaringspenger i 2010. Grunnforordning 883/2004 (Trygdeforordningen) ble innlemmet i EØS-avtalen 1. juli 2011 med virkning fra 1. juni 2012. Etter artikkel 21 har en bruker som er bosatt eller oppholder seg i en annen medlemstat enn den kompetente medlemstaten rett til kontantytelser fra den kompetente institusjonen etter den lovgivningen som gjelder for denne institusjonen. Bestemmelsen innebærer at en bruker som har rett til arbeidsavklaringspenger, har rett til å eksportere ytelsen dersom hun flytter til et annet EØS-land.
EØS-avtalen gjør her et unntak fra folketrygdloven § 11-3, som bestemmer at arbeidsavklaringspenger som hovedregel forutsetter opphold i Norge. For øvrig gis imidlertid ytelsen i samsvar med norsk lovgivning, og det betyr i praksis at brukeren må oppfylle sine forpliktelser som mottaker av arbeidsavklaringspenger. Brukeren må altså kunne oppfylle sin aktivitetsplikt, for eksempel være i stand til å gjennomføre de fastsatte tiltakene i en aktivitetsplan i oppholdslandet. Trygdelovgivningen inneholder imidlertid også bestemmelser om NAVs oppfølgingsplikt overfor brukere som mottar arbeidsavklaringspenger. Fra lovgivningen slik den gjaldt per 28. januar 2015 nevnes særlig følgende bestemmelser: I folketrygdloven § 11-11 framgår det at mottakere av arbeidsavklaringspenger skal få jevnlig oppfølgning fra NAV.
I andre ledd er det presisert at det «i forbindelse med innvilgelse av ytelser etter dette kapitlet avtales individuelle oppfølgningspunkter, der Arbeids- og velferdsetaten sammen med medlemmet skal vurdere om vilkårene for rett til ytelse fortsatt er oppfylt, og om medlemmet har den ønskede fremdriften mot målet om å komme i arbeid». Etter lov av 16. juni 2006 nr. 20 (NAV-loven) § 14 a har brukeren rett til en aktivitetsplan. Det er NAV som har ansvaret for å gjennomføre vurderinger av brukerens arbeidsevne og utarbeide aktivitetsplanen. Lagmannsretten kommer tilbake til betydningen av disse bestemmelsene for vurderingen av saken, men nevner her at retten til eksport av trygdeytelser etter Trygdeforordningen ikke innebærer at det gjøres unntak fra disse bestemmelsene. NAV har i prinsippet det samme oppfølgingsansvaret overfor mottakere av arbeidsavklaringspenger som er bosatt i et annet EØS-land, som for mottakere her i landet.
Trygderettens kjennelse av 17. februar 2017 Trygderetten 2017 prøvde NAV Klageinstans’ vedtak av 18. september 2015. Trygderetten fant i likhet med NAV klageinstans at vilkårene for eksport av arbeidsavklaringspenger ikke var oppfylt, og stadfestet vedtaket. Som redegjort for ovenfor var begrunnelsen todelt. For det første mente Trygderetten at A ikke hadde oppfylt sin aktivitetsplikt etter folketrygdloven § 11-6 og § 11-8. For det andre mente Trygderetten at det ikke var sykdom som gjorde at A hadde behov for ytelser utover fireårsperioden. Unntaksvilkåret for forlenget stønad etter folketrygdloven § 11-10 første ledd, jf. forskriften om arbeidsavklaringspenger § 2 a var derfor ikke oppfylt. Et helt sentralt spørsmål i saken er om det var NAV eller A som hadde plikt til besørge og bekoste de medisinske undersøkelsene som var nødvendige for å avklare flyforbudet nærmere. Dette spørsmålet får betydning for vurderingen både etter folketrygdloven §§ 11-8, jf. § 11-6 og etter folketrygdloven § 11-10. Drøftelsen blir derfor til dels overlappende.
Lagmannsretten begynner likevel med Trygderettens vurdering av om A hadde oppfylt sin aktivitetsplikt. Trygderettens begrunnelse med hensyn til aktivitetsplikten lød i sin helhet slik: Retten har ved sin vurdering lagt avgjørende vekt på at A ikke har oppfylt sin aktivitetsplikt etter de norsk reglene for arbeidsavklaringspenger etter folketrygdloven kapittel 11, jf. særlig §§ 11-6 og 11-8. A har ikke sannsynliggjort at hun av medisinske årsaker ikke er i stand til å komme til Norge for å gjennomføre avtalte aktiviteter. Selv om det skulle legges til grunn at hun av helsemessige årsaker ikke
bør utsettes for en flyreise, er det ingenting i saken som indikerer at hun ikke kan komme seg til Norge med andre transportmidler, for eksempel med bil, båt eller tog. Trygderettens kjennelse ble avsagt med forenklet grunngivning i medhold av trygderettsloven § 21 tredje ledd. I tillegg til sine egne merknader, viste Trygderetten til begrunnelsen i oversendelsesbrevet fra NAV Klageinstans. Det er derfor nødvendig å ta med noe av begrunnelsen i dette brevet. Med utgangspunkt i at det er et vilkår for rett til eksport av trygdeytelser at vilkårene for ytelsen er oppfylt etter hjemlandets lovgivning, uttalte NAV Klageinstans følgende om aktivitetsplikten i oversendelsesbrevet, som er datert 30. mars 2016: Dette innebærer blant annet at den ankende part må være i stand til å oppfylle sin aktivitetsplikt etter § 11-8 for å ha krav på arbeidsavklaringspenger. På nåværende tidspunkt fremstår det som den ankende part ikke er i stand til å opprettholde sin aktivitetsplikt mens hun er bosatt i Spania.
Den ankende part får ikke behandling eller utredning som kan føre til bedring eller avklaring, og hun har ikke deltatt på arbeidsrettede tiltak i Spania. Videre har hun ikke mulighet til å fly til Norge for å være med på utrednings- og behandlingsopphold her. Når den ankende part ikke er i stand til å opprettholde sin aktivitetsplikt mens hun er bosatt i Spania oppfyller hun ikke vilkårene for eksport av arbeidsavklaringspenger. Når hun ikke oppfyller vilkårene for eksport av arbeidsavklaringspenger skal ytelsen avslås. Lagmannsretten påpeker først at det ikke hadde vært anført av NAV eller vært fremme i saken at A kunne reise til Norge på andre måter enn ved fly. I gjenopptakelsessaken la Trygderetten i 2019-kjennelsen til grunn at det var en saksbehandlingsfeil at Trygderetten i 2017 begrunnet kjennelsen med dette uten at partene hadde fått anledning til å uttale seg om spørsmålet på forhånd. Lagmannsretten er enig i dette. Det bestrides heller ikke av staten. Spørsmålet blir derfor om denne feilen var «alvorlig».
Lagmannsretten er enig med staten i at det ved vurderingen av om saksbehandlingsfeilen skal anses som alvorlig, må legges avgjørende vekt på om den kan ha virket inn på vedtakets innhold. Her gjelder feilen brudd på det helt grunnleggende prinsippet om kontradiksjon. Når det gjelder hvilken terskel som skal legges til grunn for denne innvirkningsvurderingen, mener lagmannsretten, som staten, at rettspraksis som gjelder brudd på kontradiksjonsplikten hos de alminnelige domstolene, gir veiledning. Etter sikker høyesterettspraksis skal det svært lite til før brudd på kravet til kontradiksjon kan antas å ha hatt innvirkning. Det vises blant annet til HR- 2018-2127-U avsnitt 15 og HR-2017-2056-U avsnitt 11 med videre henvisninger. Lagmannsretten finner det klart at saksbehandlingsfeilen kan ha hatt betydning for Trygderettens vurdering om at A kunne reist med andre transportmidler enn fly. Lagmannsretten viser til at det på dette tidspunktet forelå flere legeerklæringer som underbygget at A hadde store smerter og betydelig funksjonsnedsettelse som følge av sin helsetilstand.
Lagmannsretten viser til lege Bs uttalelser som i stor grad er gjengitt ovenfor. Av disse framgår blant annet at A var plaget med smerter og betennelser, hun opplevde at beina sviktet, og det hendte at hun ikke klarte å kjøre bil på grunn av ryggsmerter og betennelse i armene. Lagmannsretten viser videre til at også NAV Internasjonalt i juni 2015 la til grunn at andre transportmidler ikke var aktuelle. Ved oversendelsen av As klage over vedtaket av 28. januar 2015 til NAV Klageinstans uttalte NAV Klageinstans følgende i oversendelsesbrevet av 16. juni 2015: Klager har for øvrig oppgitt i e-post til NAV den 23. 02.14 at hun hadde spesielt behov for transport fra flyplassen til tiltakssted fordi hun var så dårlig til bens at hun ikke kunne bære bagasje. Vi har derfor ikke tatt initiativ til å foreslå andre reisemåter enn fly mellom Spania og Norge. A forklarte under ankeforhandlingen at hun ikke hadde vært utenfor Spania siden 2009, og at hun de siste årene ikke har vært i stand til å kjøre bil.. Hun blir kjørt av sin sønn.
Trygderetten 2019 viste til at A heller ikke i forbindelse med begjæringen om gjenopptakelse framla dokumentasjon på at hun ikke hadde kunnet reise på andre måter til tross for at dette ble fastholdt fra hennes side. Lagmannsretten bemerker til dette at det er vanskelig for A i ettertid å innhente medisinske erklæringer som dokumenterer hennes helsetilstand og funksjonsevne på et tidligere tidspunkt. Trygderettens første kjennelse er fra februar 2017, nærmere to år etter det planlagte oppholdet på Cato-senteret. Før dette hadde A ingen foranledning til å innhente ytterligere dokumentasjon for å underbygge at hun ikke kunne reise med andre transportmidler enn fly. Uten at det er avgjørende for vurderingen vil lagmannsretten peke på at også dette
dokumentasjonskravet fra Trygderettens side reiser spørsmålet om hvem som har plikt til å besørge og bekoste nødvendige undersøkelser. Det vises til drøftelsen nedenfor om dette. Etter dette finner lagmannsretten det nærliggende at A, dersom hun hadde fått anledning til det, kunne framlagt legeerklæringer som underbygget at hun ikke var i stand til å foreta en så lang og strabasiøs reise på annen måte enn ved fly. Lagmannsretten finner det derfor også mest sannsynlig at Trygderetten på dette punktet la feil faktum til grunn. Saksbehandlingsfeilen har derfor virket inn på vurderingen, og må i utgangspunktet bedømmes som en alvorlig saksbehandlingsfeil. Staten har imidlertid gjort gjeldende at saksbehandlingsfeilen likevel ikke virket inn på vedtakets innhold, fordi Trygderetten både i 2017 og 2019 også fant at flyforbudet ikke var tilstrekkelig dokumentert. Selv om Trygderetten bare hadde avgjort saken på grunnlag av partenes anførsler, ville derfor resultatet blitt det samme.
Lagmannsretten er enig i at Trygderetten 2017 gjennom sin henvisning til klageinstansens oversendelsesbrev må forstås slik at flyforbudet ikke ble ansett for å være tilstrekkelig dokumentert. I tillegg kommer at Trygderetten mente at unntaksvilkårene i folketrygdloven § 11-10 ikke var oppfylt. Trygderetten 2019 sluttet seg til disse vurderingene. Ved dette foreligger det to alternative avslagsgrunner som, dersom de er gyldige, vil innebære at saksbehandlingsfeilen ikke har hatt noen betydning for resultatet. På begge disse punktene hviler imidlertid Trygderettens begrunnelse på den forutsetning at det var A, og ikke NAV, som hadde plikt til å besørge og bekoste nødvendige undersøkelser for å få avklart flyforbudet.
Før lagmannsretten drøfter denne problemstillingen, vil den for sammenhengens skyld først redegjøre kort for Trygderettens vurdering av vilkårene i folketrygdloven § 11-10 i kjennelsen av 2017: Trygderettens begrunnelse var helt kort: Retten finner det heller ikke sannsynliggjort at A på grunn av sykdom skade eller yte har behov for særlig langvarig utredning utover fire år, jf. folketrygdloven § 11-10 tredje ledd, jf. forskrift om arbeidsavklaringspenger § 2 a. I NAVs oversendelsesbrev framgår det på dette punktet: Det vises til at den ankende part har valgt å bosette seg i Spania, hvilket vanskeliggjør oppfølgning, bistand og utredning fra NAV. I tillegg har den ankende part ikke kunnet fly til Norge for å delta på utredning her. Det vises til at NAV Internasjonalt har forsøkt å innhente nærmere informasjon om hvorvidt den ankende part på grunn av helseplager er forhindret fra å fly. Slik saken fremstår nå er det imidlertid ikke medisinsk dokumentert at helseplager forhindrer den ankende part i å reise med fly.
Når det er andre årsaker enn den ankende parts helseplager som er grunnen til at hun har behov for arbeidsavklaringspenger utover fire år gir ikke § 11-10 tredje ledd og forskrift om arbeidsavklaringspenger § 2 a hjemmel til å forlenge arbeidsavklaringspenger. I tilknytning til denne begrunnelsen vil lagmannsretten påpeke at NAV la til grunn at A hadde nedsatt funksjonsevne på grunn av sin helsetilstand, som i alle fall omfattet påvist hypermobilitet. NAV hadde også lagt til grunn at det var behov for en nærmere avklaring av hennes restarbeidsevne. Dette ble blant annet lagt til grunn i arbeidsevnevurderingen 18. september 2014 og senere i forbindelse med As søknad om uførepensjon. Det vises til redegjørelsen ovenfor. Lagmannsretten forstår derfor ikke disse merknadene slik at NAV Klageinstans mente at A ikke hadde en sykdom som kunne gi grunnlag for forlengede ytelser, men at det, slik saken nå sto, ikke var denne sykdommen som gjorde at hun hadde behov for forlengelse av arbeidsavklaringspengene.
Årsaken var at hun ikke hadde gjennomført arbeidsrettede tiltak i Spania, og heller ikke var i stand til å reise til Norge for å gjennomføre dem her. Siden A etter NAVs syn ikke i tilstrekkelig grad hadde dokumentert at det var medisinske årsaker til flyforbudet, anså ikke NAV behovet for særlig langvarig utredning og dermed forlengelse av arbeidsavklaringspengene for å være begrunnet i sykdommen. Lagmannsretten går etter dette over til spørsmålet om hvem som hadde plikt til å besørge og bekoste de nødvendige undersøkelsene i Spania. Staten bestrider ikke at ved søknader om ytelser fra medlemmer som er bosatt i andre EØS-land, vil NAV ha plikt til å innhente nødvendige opplysninger for å behandle søknaden gjennom kompetent institusjon i bostedslandet. Det er også Norge som finansierer nødvendige undersøkelser.
Dette følger av EU-forordning nr. 987/2009, artikkel 87. De relevante delene av bestemmelsen lyder slik i dansk oversettelse: Artikel 87 Lægeundersøkelse og administrativ kontrol
1. Når en person, der modtager eller ansøger om ydelser, eller et medlem af den pågældenes familie opholder sig eller er bosat i en anden medlemsstat end den, hvor debitorinstitutionen er beliggende, foretages lægeundersøkelsen efter denne institutions anmodning af institutionen på ydelsesmodtagerens opholds- eller bopælssted i overnsstemmelse med de regler, der er fastlagt i den lovgivninge som gælder for denne institution, jf. dog andre bestemmelser.
Debitorinsitutionen meddeler opholds- eller bobælsstedets institution, hvilke eventuelle særlige krav, der om nødvendigt skal overholdes, og hvilke punkter læegundersøgelsen skal omfatte.
2. [...]
Debitorinsitutionen bevarer retten til at lade ydelsesmodtageren undersøge af en af den udpeget læge. Ydelsesmodtageren kan dog kun anmodes om at rejse til debitorinstitutionens medlemsstat, hvis vedkommende er i stand til at foretage rejsen, uden at det går du over helbredet, og hvis depitorinsitutionen afholder de dertil hørende rejse- og opholdsudgifter.
[...]
6. Som en undtagelse fra princippet om, at gensidigt administrativt samarbejde ydes vederlagsfrit, jf. artikel 76, stk. 2, i grundforodningen, refunderes de reeelle udgifter i forbindelse med kontrollen, jf. stk. 1-5, til den institusjon, dom var blevet anmodet om at udføre den, af den debitorinstitution, som havde anmodet herom.
Spørsmålet om NAVs plikter etter artikkel 87 ble behandlet i Sivilombudsmannens sak, SOM 2014/110. Saksforholdet i denne saken var at NAV Internasjonalt hadde pålagt en bruker bosatt i et annet EØS-land å innhente en spesialisterklæring og varslet om at arbeidsavklaringspengene hennes ville bli stanset dersom hun ikke etterkom pålegget. Spesialisterklæringen skulle anvendes ved behandlingen av en søknad om uførepensjon. Sivilombudsmannen forela klagen for Arbeids- og velferdsdirektoratet, som i sitt svar erkjente at NAVs rettsanvendelse hadde vært feil. I avgjørelsen er deler av direktoratets svar gjengitt slik: Når bruker bor i et EØS-land og mottar ytelser fra Norge, er hovedprinsippet at NAV skal innhente medisinsk dokumentasjon fra leger og andre behandlere gjennom den kompetente institusjon i det landet bruker bor i ... I praksis skjer informasjonsinnhentingen ved at det sendes en anmodning til institusjonen i bostedslandet på en egen blankett (E-blankett eller SED, avhengig av type ytelser), der NAV beskriver hva slags medisinsk informasjon etaten trenger for å behandle saken.
Denne prosedyren fremkommer av art. 87 i forordning 987/2009 [forordning (EF) nr. 987/2009]. Artikkelen bestemmer også at Norge skal finansiere undersøkelsen – art. 87 pkt. 6 sier eksplisitt at dette er et avvik fra det generelle prinsippet om at landene skal yte hverandre «vederlagsfri administrativ bistand». Det er altså ikke bruker som skal betale for spesialisterklæringen. Dette stemmer også overens med bestemmelsen i ftrl. § 21-4 annet ledd. Det framkommer videre i direktoratets uttalelse at når bruker selv innhenter erklæringer fra behandlere, noe som ikke er upraktisk for å få fortgang i saken, så skjer det på frivillig basis. Siden brukeren ikke har plikt til å innhente erklæringen, kan hun imidlertid ikke sanksjoneres med stans i ytelsene dersom hun ikke gjør det. Sivilombudsmannen ga NAV Internasjonalt kritikk for det uhjemlede pålegget. I korthet følger det av ovenstående at ved søknader om ytelser fra brukere som er bosatt i andre EØS-land, skal NAV innhente nødvendig medisinsk dokumentasjon fra leger og andre behandlere fra bostedslandet.
Dette skjer ved et samarbeid mellom NAV og den kompetente institusjonen i bostedslandet, i praksis ved at NAV bestiller undersøkelsen gjennom den kompetente institusjonen på en bestemt blankett som er utarbeidet for formålet. NAV kan stille krav til undersøkelsene og til hvilken lege brukeren skal framstille seg for. NAV kan også pålegge brukeren å komme til Norge for undersøkelser, men bare hvis dette kan skje uten skadevirkninger
for vedkommendes helse. Det er NAV som skal betale for undersøkelsene. Denne betalingsplikten er i samsvar med tilsvarende bestemmelse i folketrygdloven § 21-4 om NAVs betalingsplikt når brukeren bor eller oppholder seg i Norge. NAV Internasjonalt har ikke fulgt den prosedyren artikkel 87 gir anvisning på, verken i forbindelse med tilståelsen av arbeidsavklaringspenger og oppfølgningen av A i den perioden hun mottok ytelsen, eller i forbindelse med kravet om nærmere medisinsk dokumentasjon for flyforbudet. Staten har gjort gjeldende at artikkel 87 ikke kommer til anvendelse for kravet om ytterligere dokumentasjon for flyforbudet. Staten har vist til at EU-forordning 987/2009 artikkel 87 regulerer hvilke prosedyrer de kompetente institusjonene skal følge, når brukeren oppholder seg i et annet EØS-land. Forordningen gjelder forholdet mellom institusjonene i statene, og ikke forholdet mellom brukeren og NAV.
Videre regulerer artikkel 87 bare de tilfellene der NAV pålegger brukeren å underlegge seg medisinske undersøkelser, herunder i de tilfeller der det er behov for legeopplysninger for å vurderer om vilkårene for en ytelse er oppfylt. Forordningens bestemmelser om finansiering i artikkel 87 nr. 6 gjelder ifølge staten bare for disse tilfellene. Lagmannsretten er enig med staten i at forordningen regulerer forholdet mellom statene. Lagmannsretten kan imidlertid ikke se at dette løser spørsmålet om hvem som skal betale for de aktuelle undersøkelsene i vår sak. Statens bestrider ikke at NAV kan ha plikt til å besørge og bekoste utredninger i bostedslandet der søkeren bor i et annet EØS-land. Det springende punktet er om NAV har plikt til dette for spørsmålet om flyforbudet i As tilfelle. Lagmannsretten forstår staten slik at det gjøres gjeldende at NAV ikke har pålagt A å framlegge en spesialisterklæring. Derfor kommer heller ikke artikkel 87 til anvendelse fordi bestemmelsen bare gjelder der NAV krever legeerklæringer. Denne anførselen kan ikke føre fram.
Etter lagmannsrettens syn er det klart at NAV påla A å framlegge en eller flere spesialisterklæringer for å dokumentere at flyforbudet var tilstrekkelig medisinsk begrunnet. NAVs brev av 1. september 2014 til advokat Sandvold har overskriften «Arbeidsavklaringspenger – NAV ber om spesialisterklæring», og kravet er gjentatt og omtalt mange ganger i saksdokumentene. A ble flere ganger uttrykkelig varslet om at ytterligere dokumentasjon var en forutsetning for fortsatte ytelser. Videre forstår lagmannsretten staten slik at det gjøres gjeldende at artikkel 87 uansett ikke kommer til anvendelse i den situasjonen vi står overfor i saken her. Argumentasjonen synes å være at NAV har plikt til å følge framgangsmåten i artikkel 87 der det er behov for legeopplysninger for å vurdere om vilkårene for en ytelse er oppfylt. Det var situasjonen i SOM 2010/114, og under sin prosedyre omtalte statens prosessfullmektig kravet om spesialisterklæring i den saken som «et ulovlig pålegg».
I saken her foreligger det imidlertid ikke et ulovlig pålegg, fordi situasjonen anføres å være en annen når A hevder at hun ikke kan gjennomføre et tiltak på grunn av sin helsetilstand. I en slik situasjon anfører staten at det er hun som har plikt til å dokumentere at flyforbudet som hindrer henne i å delta i tiltaket, er tilstrekkelig medisinsk begrunnet. Staten har vist til brukerens opplysningsplikt etter folketrygdloven § 21-3. NAV på sin side har oppfylt sin utredningsplikt ved å be A om ytterligere opplysninger flere ganger og dessuten henvende seg til hennes leger. Når A ikke gjennomførte de nødvendige undersøkelsene, fantes det ikke flere opplysninger for NAV å innhente. Lagmannsretten har vanskelig for å se at det er grunn til å bedømme pålegget om en legeerklæring annerledes i saken her enn i SOM 2010/114. Også i saken her dreier det seg om et pålegg om å framlegge opplysninger som NAV anså nødvendige for å vurdere om vilkårene for fortsatte ytelser var oppfylt. Lagmannsretten skal utdype dette standpunktet i det følgende: Lagmannsretten viser først til redegjørelsen for ytelseshistorikken ovenfor.
I perioden fra 2010 til mai 2013 er det ikke dokumentert at det fant sted noen oppfølgning av A fra NAVs side. Etter lagmannsrettens syn oppfylte ikke NAV sitt oppfølgingsansvar etter folketrygdloven § 11-11 og NAV-loven § 14 a i denne perioden. Etter lagmannsrettens syn var det heller ikke forenlig med dette ansvaret da NAV i juni 2013 henviste A til å kontakte spanske trygdemyndigheter for å etablere arbeidsrettede tiltak i Spania som en forutsetning for å beholde arbeidsavklaringspengene. Det er ikke mottakeren av ytelsene som skal etablere et tilbud ved eget tiltak. Dertil kommer at A var medlem av den norske folketrygden, hun hadde aldri skattet til Spania og hadde ingen rett til ytelser fra den spanske trygdeordningen. Hennes rett til helsehjelp i det offentlige spanske helsevesenet var begrenset til øyeblikkelig hjelp. I praksis hadde hun derfor ingen mulighet til å bli søkt inn til arbeidsrettede tiltak i Spania, slik NAV oppfordret henne til. Det er ikke nødvendig for lagmannsretten å ta stilling til om NAV hadde plikt til å sørge for at det ble etablert arbeidsrettede tiltak i Spania, eller om de kunne
kreve at hun kom til Norge. Det avgjørende i vår sammenheng må være at når det ikke fant sted noen oppfølging av A fra NAVs side, og det heller ikke fantes en aktivitetsplan, kan det ikke foreligge noen brudd på aktivitetsplikten etter § 11-8 fra As side i perioden fra 2010 til mai 2013. Da det ble avklart at A ikke kunne gjennomføre arbeidsrettede tiltak i Spania, fikk hun tilbud om et opphold på Catosenteret i Norge for å avklare om hun hadde noen restarbeidsevne. Fordi hun nærmet seg fireårsgrensen for arbeidsavklaringspenger, forutsatte det at ytelsen ble forlenget med hjemmel i unntaksbestemmelsen i folketrygdloven § 11-10 første ledd andre punktum, jf. forskriften om arbeidsavklaringspenger § 2 a. Som det framgår ovenfor, la NAV til grunn av vilkårene for forlengelse var oppfylt såframt A skulle gjennomføre oppholdet. Hun ble da ansett for å ha et «særlig langvarig behov for utredning» «på grunn av sykdom», jf. forskriften § 2 a. Ved å delta på tiltaket ville hun også oppfylle sin aktivitetsplikt etter folketrygdloven § 11-6 og § 11-8, og det samme ville gjelde for den perioden hun ventet på et planlagt tiltak.
Det vises til NAVs arbeidsevnevurdering av 18. september 2014, der dette ble lagt til grunn. Det nevnes også at NAV i forbindelse med den senere søknaden om uførepensjon la til grunn at det var nødvendig å prøve arbeidsrettede tiltak. NAVs vurdering var altså at A fortsatt måtte anses for å ha en viss mulighet for å komme i arbeid. Slik lagmannsretten ser det, kan ikke flyforbudet i seg selv innebære at unntaksvilkårene ikke er oppfylt. Hvis hun av medisinske årsaker ikke kunne fly, ville hun fremdeles på grunn av sykdom ha særlig langvarig behov for utredning. Dette synes også NAV å ha lagt til grunn. NAV synes imidlertid å mene at fordi A ikke hadde midler til å gjennomføre de nødvendige medisinske undersøkelsene, var det økonomiske og sosiale årsaker, ikke sykdom, som gjorde at hun hadde behov for forlengelse av arbeidsavklaringspenger. Lagmannsretten mener at denne innfallsvinkelen ikke er treffende. De legeopplysningene NAV ba om, skulle avklare om det var medisinske årsaker til at A ikke kunne fly, og ved dette også om unntaksvilkårene for forlengelse av arbeidsavklaringspengene var oppfylt.
Lagmannsretten kan ikke se at det er noen grunn til at dette pålegget skal bedømmes annerledes rettslig enn andre pålegg om legeerklæringer i forbindelse med søknad om ytelser fra brukere som er bosatt i utlandet. A gjennomførte ikke tiltaket i den fastsatte aktivitetsplanen, men dette kan ikke anses som et brudd på aktivitetsplikten i et tilfelle som dette. Det var NAV som hadde ansvar for å innhente nødvendige opplysninger og eventuelt finne andre tiltak i samarbeid med A dersom det viste seg at det ikke var mulig for henne å komme til Norge. Lagmannsrettens konklusjon er etter dette at Trygderettens lovanvendelse var uriktig både i 2017 og 2019. NAV Internasjonalt skulle innhentet og finansiert de legeerklæringene de vurderte som nødvendige ved å følge framgangsmåten i EU-forordning 987/2009 artikkel 87. As opplysningsplikt etter folketrygdloven § 21-3 innebærer at hun ville hatt plikt til å framstille seg for de nødvendige undersøkelsene, men utgjør ingen begrensning i NAVs utredningsplikt. Trygderetten vurderte ikke As anførsler knyttet til EU-forordning 987/2009 artikkel 87.
Det var helt avgjørende for Trygderettens resultat at det ble lagt til grunn at A hadde plikt til å dokumentere flyforbudet bedre. Lagmannsretten finner det på denne bakgrunn klart at rettsanvendelsen var uforsvarlig. Etter dette er lagmannsrettens konklusjon at det både foreligger alvorlige saksbehandlingsfeil og uforsvarlig rettsanvendelse ved Trygderettens kjennelse av 2017. Vilkårene for gjenopptakelse av kjennelsen er derfor oppfylt. Trygderettens kjennelse av 18. mars 2019 er ugyldig.
Sakskostnader A har vunnet saken fullt ut og har krav på erstatning for sine sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-2 første ledd. Unntaksregelen i § 20-2 tredje ledd kommer ikke til anvendelse. Advokat Sand har framlagt sakskostnadsoppgave med krav om dekning av salær med 136 652, 50 kroner inkludert merverdiavgift. Lagmannsretten tar kravet til følge, jf. tvisteloven § 20-5 første og femte ledd. Det betales ikke rettsgebyr, jf. rettsgebyrloven § 10 nr. 9. * Dommen er enstemmig.
DOMSSLUTNING
- Trygderettens kjennelse av 18. mars 2019 er ugyldig.
- I sakskostnader for lagmannsretten betaler staten v/ Arbeids- og velferdsdirektoratet 136 652,50 – etthundreogtrettisekstusensekshundreogfemtito 50/100 – kroner innen to uker fra forkynnelsen av dommen.
Jeg bekrefter at rettens øvrige medlemmer har godkjent avgjørelsens innhold, jf. midlertidig lov 26. mai 2020 nr. 47 artikkel 8 andre ledd. Kristel Heyerdahl