Avinors flybusskonkurranse – midlertidig forføyning nektet

Saken gjelder anke over byfogdembetets kjennelse om midlertidig forføyning for å hindre kontraktsinngåelse om utleie av areal til flybuss ved Bergen Lufthavn Flesland. Om sakens bakgrunn gjengis følgende fra byfogdembetets kjennelse: Saksøkte Avinor AS (senere benevnt Avinor) står for den daglige driften av Bergen lufthavn Flesland. Selskapet eier grunnen foran terminalbygget og leier blant annet ut oppstillingsplass for flybuss. Saksøker Taxi 1 AS (senere benevnt Taxi 1) ble stiftet i 2004 og har i dag ca 100 ansatte. Selskapet har ca 70 drosjeløyver og har konsesjon på å kjøre 3 bussruter til Bergen lufthavnen fra henholdsvis Haukeland sykehus, Bergen sentrum og Åsane. Konsesjonene ble gitt i 10. juni 2014 og er i utgangspunktet gyldige til 2024. Ingen av konsesjonene er benyttet i dag. Selskapet har ingen oppstillingsplass foran terminalbygget og må derfor eventuelt benytte av- og påstigningsplassen. I tillegg har også Tide Buss AS (senere benevnt Tide) konsesjon til flybusstransport. Dette selskapet har operert flybuss fra/til Bergen lufthavn i en årrekke og er det selskapet som i dag har oppstillingsplass foran terminalbygget.

Sommeren 2016 sendte Avinor ut en ny tilbudsinnbydelse i form av «Konkurranse med forhandling T-16/3654: Utleie av areal til flybuss – Bergen lufthavn Flesland» Tilbudsinnbydelsen ble kunngjort via Doffin 11. juli 2016. Tilbudsfristen var satt til 15. september 2016 med en vedståelsesfrist på 150 dager. Kontraktsperioden er to-delt idet periode 1 løper fra 1. januar 2017 til og med 16. august 2017 med forbehold om at ny terminal er ferdigstilt til planlagt dato, det vil si 17. august 2017. Denne del av konkurransen gjelder to oppstillingsplasser for flybuss beliggende ved dagens terminal. Periode 2 gjelder for en periode på 5 år regnet fra 17. august 2016, eventuelt senere dersom ny terminal ikke er ferdigstilt innen planlagt dato. For denne perioden konkurreres det om 3 oppstillingsplasser. Det fremgår av tilbudsinnbydelsen at det er et vilkår at tilbyder «innehar nødvendig konsesjon for å drive flybuss». Konsesjonen må foreligge «innen kontraktens iverksettelse.» I tilbudsinnbydelsen ble det stilt flere kvalifikasjonskrav. Det fremgår at tilbyder som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene, «vil kunne bli avvist».

De omtvistede kravene knytter seg til tilbyderens økonomi og miljøkompetanse. Det økonomiske kravet er at tilbyder må ha «økonomisk gjennomføringsevne». Det er i den forbindelse adgang til å støtte seg på et annet foretak ved at det fremlegges forpliktelseserklæring samt tilsvarende dokumentasjon som kreves fra tilbyder. Kravet skal dokumenteres ved å fremlegge årsregnskap for siste år med tilhørende revisjonsberetning. Dersom tilbyder ikke kan legge frem årsregnskap eller mener det gir et misvisende bilde, kan eventuell annen dokumentasjon tilbyder mener er relevant for å godtgjøre den økonomiske stillingen fremlegges. Når det gjelder miljøkravet, er det vist til at tilbyder skal ha en miljøsertifisering ISO 14001, Miljøtårn eller tilsvarende. Dette skal dokumenteres ved å fremlegge gyldig sertifiseringsbevis. Videre er det stilt krav om at det skal tilbys materiell som minimum oppfyller kravet til EURO V. Det er videre fastsatt 3 tildelingskriterier hvor økonomisk vederlag vektes 40%, tilbudet til de reisende 50% og miljøtiltak 10%. Tide og Taxi 1 innga rettidig tilbud i konkurransen.

I brev fra Avinor datert 20. oktober 2016 ble Taxi 1 avvist fra konkurransen. Det er vist til at selskapet verken oppfyller kravet til økonomisk gjennomføringsevne eller kravet om miljøsertifisering. Taxi 1 klaget over deler av avvisningen. Avinor besvarte klagen 27. oktober 2016. Det ble deretter sendte ytterligere klager, men Avinor opprettholdt avvisningsbeslutningen. Ved brev fra Avinor daterte 5. desember 2016 fremgår det er kontrakt vil bli tildelt Tide ved at selskapet for periode 1 får to oppstillingsplasser og for periode 2 tre oppstillingsplasser. Klagefristen ble satt til 13. desember 2016. Det er videre opplyst at kontrakt vil bli inngått kort tid etter klagefristens

utløp. Taxi 1 begjærte på denne bakgrunn midlertidig forføyning den 12. desember 2016 for å hindre at slik kontrakt blir inngått. Begjæringen suspenderer ikke retten til likevel å undertegne kontrakten. Avinor har imidlertid valgt å utsette kontraktinngåelsen inntil avgjørelse foreligger. Oslo byfogdembete avsa 2. februar 2017 kjennelse med slik slutning:

1. Avinor AS forbys å inngå kontrakt med Tide Buss AS vedrørende leie av areal til flybuss – Bergen Lufthavn Flesland (konkurranse T-16/03654). Forbudet gjelder til søksmål fra Taxi 1 AS mot samme konkurranse er avgjort i førsteinstans eller at Klagenemnda for offentlig anskaffelser har avgitt sin uttalelse.
2. Taxi 1 AS gis frist til 15. mars 2017 for å reise søksmål om kravet eller fremsette klage for Klagenemnda for offentlig anskaffelser.
3. Avinor AS betaler kroner 260 050 i sakskostnader til Taxi 1 AS innen to uker etter forkynning av denne kjennelsen.

Avinor AS har anket kjennelsen til Borgarting lagmannsrett og har i hovedsak anført:

Byfogdembetet har korrekt lagt til grunn at denne kontrakten ikke er omfattet av anskaffelsesregelverket. Dette er i samsvar med både EU-praksis og norske rettskilder. Hvorvidt en slik kontrakt rettslig sett kun skal anses som en utleiekontrakt eller om den også er å anse som en tjenestekonsesjonskontrakt, har ikke vært rettslig avklart, og er heller ikke avklart i ny forskrift.

Avinor har heller ikke på avtalerettslig grunnlag forpliktet seg til å følge anskaffelsesregelverket. Avinor har benyttet sitt digitale konkurranse-gjennomføringsverktøy, Tendsign, som kun er tilrettelagt for ordinære offentlige anskaffelser som følger anskaffelsesregelverket. Som et resultat av dette, ble henvisningen i overskriften om at konkurransen er kunngjort i henhold til forsyningsforskriften automatisk generert av systemet.

Retten har feilaktig lagt til grunn at det er tale om en kontrakt med grenseoverskridende element og følgelig at EØS-rettens grunnleggende krav til tjenestekonsesjoner får anvendelse. For at en avtale skal anses som grenseoverskridende, må den ha klar, «certain» eller «bestämt» grenseoverskridende interesse. Det vises til EU- domstolens sak C-318/15 premiss 19. Det må være tale om en grenseoverskridende interesse av en viss størrelsesorden.

Byfogdembetets henvisning til at det er tilstrekkelig med en potensiell interesse i andre medlemsland bygger på rettspraksis som gjelder EØS-avtalens artikkel 53 og 54. Det er to helt ulike forhold som vurderes ved spørsmålet om en kontrakt har en klar grenseoverskridende interesse og ved spørsmål om et samarbeid er i strid med EØS-avtalens artikkel 53 og 54. Sistnevnte bestemmelser gjelder henholdsvis kartellsamarbeid og misbruk av dominerende stilling, og spørsmålet er om samarbeidet eller den dominerende stilling kan påvirke samhandelen mellom EØS-statene.

De to sakene byfogdembetet viser til, er ikke sammenlignbare med vår sak.

NCC-saken gjaldt kartellsamarbeid mellom norske asfaltprodusenter i strid med konkurranseloven § 10 og EØS-avtalen og EØS-avtalen artikkel 53. Det er ikke grunnlag for å tro at det forhold at Taxi 1 ble avvist fra konkurransen og Tide tildelt kontrakten, vil kunne føre til at handel med varer eller flytransport til Norge fra EØS-stater påvirkes. Ingen utenlandske selskaper har vist interesse for å delta i den aktuelle tilbudskonkurransen. Avinor har gjennomført en konkurranse om leie av oppstillingsplasser til flybussvirksomhet fem ganger de siste årene ved ulike flyplasser. Det er ingen utenlandske aktører som har vist interesse for noen av disse konkurransene. Selv på landets hovedflyplass, der alle interesserte aktører får tilgang til oppstillingsplass uten konkurranse er det kun norske aktører som har vist interesse. Ingen utenlandske aktører har tatt kontakt med Avinor med ønske om å komme inn på dette markedet.

Den rettskilden byfogdembetet bygger sin vurdering på, har begrenset rettskildemessig betydning. Dersom lagmannsretten kommer til at kontrakten ikke har noen klar grenseoverskridende interesse, vil det ikke foreligge noe hovedkrav.

Subsidiært anføres at dersom kontrakten er å anse som en tjenestekontrakt og har en klar grenseoverskridende interesse, er det kun de krav som kan utledes av EU-traktatens grunnleggende prinsipper om likebehandling,

gjennomsiktighet og ikke-diskriminering som kommer til anvendelse. Dette fremgår klart av en rekke dommer fra EU-domstolen, blant annet sakene C-324/98 (Telaustria), C-231/03 (Coname), C-458/03 (Parking Brixen) og C-324/07 (Coditel Brabant). Konkurransen er gjennomført i tråd med kravene til likebehandling, gjennomsiktighet og ikke-diskriminering. Selv for det tilfellet at de grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsippene, herunder kravet til forholdsmessighet, skulle få anvendelse på kontrakten, er avvisningen av Taxi 1 rettmessig. Byfogdembetet har kommet til at Avinors kvalifikasjonskrav knyttet til miljøsertifikat ikke er i samsvar med anskaffelsesverkets krav til forholdsmessighet. Byfogdembetet blander de krav som følger direkte av lov og forskrift om offentlige anskaffelser og de grunnleggende kravene som kan utledes av EØS-avtalen for kontrakter som har en klar grenseoverskridende interesse. Bygfogdembetet har korrekt lagt til grunn at verken lov om anskaffelser eller tilhørende forskrifter kommer til anvendelse.

Retten har også korrekt lagt til grunn at det, gitt at kontrakten har en klar grenseoverskridende interesse, kun er de grunnleggende kravene som kan utledes av EØS-avtalen for slike kontrakter som i tilfelle kommer til anvendelse. Når byfogdembetet skal vurdere om kravet til miljøsertifisering er lovlig, velger retten imidlertid et annet utgangspunkt. Retten påpeker at kvalifikasjonskravet må være egnet, relevant, forholdsmessig og formålstjenlig. Det kan imidlertid ikke utledes noe slikt krav av EØS-retten. Det kan heller ikke utledes noe krav til forholdsmessighet, forutberegnelighet eller øvrige anskaffelsesrettslige prinsipper etter EU-praksis, slik retten legger til grunn. Kravet til miljøsertifisering er i samsvar med kravet til likebehandling, gjennomsiktighet eller ikke- diskriminering. Byfogdembetet har ikke kommet til at kravet er i strid med disse prinsippene. Hva gjelder kravet til gjennomsiktighet, har Avinor gjennomført en konkurranse og i tillegg kunngjort denne gjennom Doffin.

Vedrørende kravet til likebehandling og ikke-diskriminering har Avinor oppstilt kvalifikasjonskrav som gjelder likt for alle tilbydere, uavhengig av nasjonalitet. EU-domstolen har i sak C-95/10 påpekt at det er grunn til å være varsom med å tolke de grunnleggende prinsippene vidt. Selv for det tilfelle at anskaffelsesregelverket og de grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsipper, herunder kravet til forholdsmessighet, kommer til anvendelse, mener Avinor at kravet er i samsvar med regelverket. Oppdragsgiver må ha betydelig skjønnsfrihet, både med hensyn til å fastsette hvilke og hvor strenge kvalifikasjonskrav som skal oppstilles. Byfogdembetet går for langt i å overprøve de skjønnsmessige vurderinger som Avinor har gjort. Konkurransegrunnlaget som er benyttet i denne konkurransen ble først benyttet i tilsvarende konkurranse på Trondheim lufthavn som ble avholdt i 2014/2015, og senere også i Tromsø i 2016. Seriøse aktører i bussbransjen bruker mye tid og ressurser på sine miljøstyringssystemer som ISO 14001 mv.

Dette for å tilfredsstille de krav som stilles offentlige tilbuds-konkurranser, herunder fylkenes kjøp av rutegående persontransport med buss. I dialogmøtene kom det nettopp frem at aktørene ønsket krav om miljøstyringssystemer, i likhet med det man fant i konkurranser som fulgte anskaffelsesregelverket. Taxi 1 synes å stille spørsmål ved Avinors miljøfokusering og viser til at det ble stilt strengere og mer relevante krav i de tidligere konkurransene. Det er riktig at det i dagenes konkurranser ikke er satt noen krav til EURO VI materiell ved nyinnkjøp. Det er samtidig grunn til å påpeke at det ikke er mulig å kjøpe nye EURO VI 2017. EURO V ble faset ut i 2014 og erstattet av EURO VI. Med mindre operatøren ikke bevisst velger å kjøpe eller leie brukte EURO V busser, vil en i realiteten ha like strenge krav til materiell i dagens konkurranse som i den forrige konkurransen på Bergen lufthavn. Det er foretatt en klar skjerping av kravet til klimanøytral transport i dagens konkurranse ettersom kravet til gjennomsnittlig innblanding er formulert som skal-krav, og prosentsatsen er vesentlig hevet.

Ved vurderingen av om en kontrakt er miljøvennlig, er det ikke kun relevant å se på utslippsnivå, slik både Taxi 1 og byfogdembetet har lagt til grunn. Det må klart være innenfor oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn både å stille krav om miljøkompetanse i form av tilbudt materiell og drivstoff, og stille krav om at selskapet har et etablert og implementert miljøsystem på plass i sin bedrift. Miljøfyrtårn er en nasjonal sertifiseringsordning og anses for å være et enkelt program for miljøledelse og miljøoppfølgning. Miljøfyrtårn har to rekker med krav: generelle krav som inkluderer pålagte lover og forskrifter, og spesifikke krav tilpasset hver bransje. Avinor kan vanskelig se at det ved en slik kontrakt som her, som inkluderer transport av passasjerer, vil være usaklig, uforsvarlig, grovt urimelig eller for øvrig i strid

med de grunnleggende kravene å oppstille et krav om at leverandører har implementert rutiner for miljøledelse og miljøoppfølgning i samsvar med generelle, internasjonalt godkjente standarder. Det fremgår uttrykkelig av anskaffelsesforskriften § 8-7 fjerde ledd at oppdragsgiver kan kreve fremlagt attester utstedt av uavhengige organer som dokumentasjon på at leverandøren oppfyller visse miljøledelsessystemer. Byfogdembetet har lagt avgjørende vekt på at kravet til sertifisering står i kontrast til vilkåret om løyve. Bakgrunnen er at løyve måtte fremlegges innen kontraktens iverksettelse, mens miljøledelsessystemet måtte være på plass allerede ved tilbudstidspunktet. Avinor fant ikke grunn til å oppstille krav til løyve som eget kvalifikasjonskrav. Det må anses svært sannsynlig at en tilbyder som oppfyller kvalifikasjonskravene i denne konkurransen, vil få løyve. Det tar også kort tid å få løyve. Byfogdembetet har korrekt lagt til grunn at Taxi 1 må avvises på grunn av at selskapet ikke oppfyller kravet til miljøsertifisering. Det er ikke bestridt at Taxi 1 ikke oppfylte dokumentasjonskravet.

Taxi 1 har ikke fremlagt gyldig sertifiseringsbevis. Byfogdembetet synes å legge til grunn at det manglende sertifiseringsbevis vil medføre en plikt til å avvise en tilbyder på grunn av manglende oppfyllelse av et dokumentasjonskrav. Dette er feil rettsanvendelse. Det er kun dersom tilbyder ikke oppfyller selve kvalifikasjonskravet at det kan oppstå spørsmål om avvisningsplikt. Utfordringen i denne saken var at Taxi 1 ikke bare manglet sertifiseringen, selve beviset, men at Taxi 1 ikke hadde fremlagt noen dokumentasjon som viste at man hadde tilsvarende miljøledelsestiltak som ISO 14001, Miljøfyrtårn eller tilsvarende. Det var ikke mulig for Avinor å vurdere at Taxi1 hadde tilsvarende miljøledelsessystem på plass. Det medfører ikke riktighet at Avinor ikke foretok en vurdering av om kravet til miljøsertifisering av oppfylt. Taxi 1 er videre korrekt avvist fra konkurransen på grunn av manglende økonomisk gjennomføringsevne. Også her blander blander byfogdembetet de krav som kan utledes av traktatens grunnleggende prinsipper og de krav som kan utledes av de grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsipper.

Vurderingen er i samsvar med eventuelle krav som kan utledes av EØS-traktaten om likebehandling og ikke- diskriminering, herunder kravet til gjennomsiktighet. Byfogdembetet er kommet til at dersom Avinor mente å innfortolke et krav til tilgengelige midler av en viss størrelse i kravet til økonomisk gjennomføringsevne, måtte dette ha fremgått uttrykkelig. Avinor kan ikke se at dette kan utledes av traktatens grunnleggende prinsipper. Kravet er i alle tilfeller tilstrekkelig klart. Vurderingen er også i samsvar med anskaffelsesrettslige prinsipper. Vurderingen av om en tilbyder oppfyller kravet til tilstrekkelig økonomisk gjennomføringsevne vil være en utpreget skjønnsmessig vurdering som domstolene i begrenset grad kan overprøve. Dersom tilbyder skal klare å oppfylle de forpliktelser som følger av kontrakten til bussmateriell og midler til å dekke leie av oppstillingsplass, billettautomater, eventuell markedsføring og øvrige driftskostnader, må vedkommende nødvendigvis ha tilgjengelige likvide midler. Avinor mener at det av kvalifikasjonskravet klart må kunne utledes et krav om tilgjengelig kapital.

Garantibeløpet på 500 000 kroner gir ikke indikasjon på hvilke ressurser oppdragsgiver har ment at tilbyder må ha, slik byfogdembetet mener. At tilbyder også må fremlegge en selvskyldnererklæring, er kun en liten ekstra sikkerhetsstillelse som gjør at Avinor raskt skal kunne kreve leie eller erstatning mv. ved mislighold. Både Taxi 1 og Janaveien AS driver med underskudd. At det opplyses at eiendommen til Janaveien AS kun er opplånt med 12 millioner kroner, betyr ikke at en bruker av grunnbokinformasjon kan se bort fra hele det tinglyste beløpet på 22 millioner kroner. Det er ingen informasjon i tilbudet som tyder på at denne eiendommen kan belånes på kort sikt, slik byfogdembetet synes å legge til grunn. Taxi 1 alene har ikke tilstrekkelig gjennomføringsevne. Det er fremlagt dokumentasjon på at Janaveien AS, som Taxi 1 har valgt å støtte seg på, kan gi noen sikkerhet for at Taxi 1 har tilgjengelig nødvendige midler for å foreta investeringer og dekke løpende utgifter i perioden frem til kontrakten driver med overskudd, har ikke Taxi 1 dokumentert å ha tilstrekkelig økonomisk gjennomføringsevne.

Avvisningen av Taxi 1 på dette grunnlaget er rettmessig. Konkurransen er ikke i strid med konkurranseloven § 11 eller EØS-avtalens artikkel 54. Det bestrides ikke at Avinor har en dominerende stilling i relasjon til kollektivtransport som kjører fra/til Bergen Lufthavn Flesland. Avinor har imidlertid ikke hatt en adferd som er en utilbørlig utnyttelse etter § 11. Det foreligger ingen ulovlig forretningsnektelse. Avior har ønsket konkurranse, og kvalifikasjonskravene er

ikke utformet med henblikk på at det er kun Tide som oppfyller disse. Det har ikke vært ønskelig å gi Tide en enerett. Av tilbudsinnbydelsen fremgår at det ville bli minst to ulike aktører på de tre oppstillings-plassene, dersom det var to eller flere kvalifiserte flybussaktører som deltok i konkurransen. Avinor var ukjent med at Taxi 1 ikke oppfylte kravet til miljøsertifisering, og dette kravet er utelukkende et resultat av Avinors og lovgivers økte fokus på miljø ved konkurranseutsetting av kontrakter. Det foreligger ingen ulovlig forretningsnektelse. En aktør som ikke når frem i en tilbudskonkurranse er ikke utsatt for en forretningsnektelse. Læren om forretningsnektelse passer ikke i en sak hvor Avinor har gjennomført en tilbudskonkurranse, og hvor Avinor ikke selv har hatt et selskap som har deltatt i konkurransen. EU-domstolenes rettspraksis om forretningsnektelser har handlet om saker hvor det dominerende foretaket har vært aktiv i nedstrømsmarkedet.

Sentrale dommer som viser dette er blant annet EU-domstolens avgjørelse i Commercial Solvent (sak 6-7/73 [C-6/73]) og Oscar Bronner (sak C-7/97), samt ClearStream (sak T-301/04). Ut fra EU-domstolens praksis kan det sies å foreligge tre kumulative vilkår for at det foreligger en ulovlig forretningsnektelse i strid med konkurransereglene. Det må 1) foreligge en nektelse, 2) nektelsen må gjelde en absolutt nødvendig ytelse, og 3) nektelsen må føre til en eliminering av konkurransen. Ingen av vilkårene er oppfylt. Konkurransen har vært åpen og avslaget bygger på saklige kriterier. Avinor tilbyr alternative oppstillingsplasser for flybussaktører som ikke når opp i tilbudskonkurransen. For kontraktsperiode 1 har Taxi 1 fått et skriftlig tilbud om av- og påstigningsplass i gangavstand til eksisterende terminal i et område hvor andre aktører som driver personbefordring til og fra flyplassen, eksempelvis Hurtigrutens busser, også har av- og påstigningsplass for passasjerer. I tilbudet er det også spesifisert at Taxi 1 vil ha adgang til å skilte og reklamere for sine flybusser.

Muligheten for alternative på- og avstigningsplasser vil ikke falle bort når det nye terminalbygget er i drift. Tvert i mot vil Taxi 1 og andre aktører få enn større mulighet til av- og påstigningsplass i umiddelbar nærhet til terminalbygget når det nye terminalbygget står ferdig. Det nye terminalbygget på Flesland vil få to plan/nivåer, ett for avreise og ett for ankomst, tilsvarende løsningen ved Oslo lufthavn Gardermoen. Taxi 1 vil få mulighet til avstigning av passasjerer på øverste plan i umiddelbar nærhet til dørene til terminalbygget. Taxi 1 vil også få mulighet til påstigning av passasjerer på nederste plan i umiddelbar nærhet til terminalens dører. Taxi 1 vil derimot ikke kunne bruke de tre oppstillingsplassene på nederste plan som tilbudskonkurransen gjaldt og som er tildelt Tide Buss. Den eller de som vant tilbudskonkurransen får en tidsbegrenset rett til å bruke bestemte oppstillingsplasser som er beskrevet i tilbudsgrunnlaget. Dette gir derimot ingen eksklusiv rett til å kjøre flybuss til Bergen lufthavn Flesland.

Selv om oppstillingsplassene som konkurransen gjaldt er attraktive, er disse ikke «absolutt nødvendige for Taxi 1». Konkurranse kan heller ikke anses som eliminert. Konkurransen er ikke i strid med Avinors konsesjon eller yrkestransportloven.

Avinor AS har lagt ned slik påstand

1. Oslo byfogdembetets kjennelse oppheves.
2. Avinor AS tilkjennes sakens omkostninger for byfogdembetet og lagmannsretten.

Taxi 1 AS har i hovedsak anført:

Kontrakten er en tjenestekonsesjonskontrakt. I konkurransegrunnlaget oppstilles en rekke krav til hvordan tilbyder gjennomfører og organiserer flybusstjenesten. Utleie av areal er en nødvendig innsatsfaktor. Begrunnelsen for å unnta kontrakten under unntaket for fast eiendom treffer ikke.

Kontrakten er omfattet av lov om offentlige anskaffelser av 1999. Anskaffelsesregelverkets grunnleggende prinsipper får anvendelse.

Ved å utlyse konkurransen med hjemmel i forsyningsforskriften av 2006 har Avinor valgt å benytte regelverket for offentlige anskaffelser. Kunngjøringsskjemaet inngår som en viktig og integrert del av tilbudsgrunnlaget. Kontrakten hadde grensesoverskridende interesse. Det er ikke krav om at grenseoverskridelsen må være «klar». Det er tilstrekkelig at det foreligger en hypotetisk eller potensiell påvirkning, se Hjelmeng m fl Norsk konkurranserett side 225 og Parking Brixen (C-458/03) premiss 55 og Coname (C-231/03) premiss 54 og 55 samt Wall AG v Stadt Frankfurt (C-91/08) premiss 34-35. Det er ikke avgjørende at utenlandske aktører har meldt sin interesse, jf. også at kontrakten kun er utlyst i Norge. Taxi 1 slutter seg til Oslo byfogdembetes

vurderinger. Varigheten og verdien gjør kontrakten interessant for utenlandske aktører. Terskelverdiene gir veiledning. I 2012 hadde Tide en omsetning på 65 millioner på flybusstjenesten på Flesland. Flyplasser er etter sin natur grenseoverskridende i sin virksomhet. Tide har vunnet flere kontrakter i utlandet. Utenlandske aktører er ikke uvanlig i anbudskonkurranser innen transportsektoren i Norge. Avinors krav til miljøsertifisering på tilbudstidspunktet er i strid med grunnprinsipper etter anskaffelsesloven og EØS-retten, herunder krav til proporsjonalitet. Taxi 1 er uenig i at man i EU har tatt et bevisst valg om at tjenestekonsesjoner ikke er omfattet av anskaffelsesrettslige grunnprinsipper. I den forrige konkurransen om oppstillingsplassene ble det ikke oppstilt kvalifikasjonskrav relatert til miljø overhodet. Imidlertid ble det ved oppfyllelse av kontrakten stilt krav om at bussene som benyttes minimum skal oppfylle kravene til Euro V, dog slik at Euro VI vurderes som bedre og er krav ved nyinnkjøp fra 1. januar 2014. I utlysningen i nærværende sak har Avinor begrenset kravet til Euro V-standard.

Miljøfyrtårnsertifisering er imidlertid et helt nytt krav som Taxi 1 ikke hadde anledning til å oppnå innen tilbudsfristen. At tilsvarende miljøkrav ble oppstilt i Trondheim og Tromsø er ikke relevant. Disse konkurransene ble ikke utlyst, og Taxi 1 ble ikke invitert til å gi tilbud. Samtidig har Taxi 1 konsesjon til flybussrutene. All persontrafikk mot vederlag må ha konsesjon/løyve i henhold til yrkestransportloven § 4. Avinor hadde ikke behov for å stille andre miljøkrav enn de løyvemyndighetene stiller. Det er vanskelig å se at det skal gjelde strengere miljøkrav for aktører som tildeles kontrakter gjennom konkurranse enn for andre aktører. For flybusstjenesten på Gardermoen gjelder ingen miljøkrav. Kravet til miljøsertifisering er lite egnet til å dokumentere tilbydernes miljøprofil, og dessuten uforholdsmessig. Sertifiseringen oppstiller ikke krav til maksimale utslipp fra bussene. I tilbudet fremgår at miljø er vektlagt med 10%. Avinors gjennomføring av konkurransen vil gi et dårligere flybusstilbud enn med to aktører.

Det oppstilles ikke tilsvarende miljøkrav overfor taxiene som står parallelt med flybussen utenfor terminalen. Taxi 1 har dokumentert tilstrekkelig miljøkompetanse og miljøprestasjon – mer enn det som en sertifisering reelt sett innebærer. Avinor har ikke foretatt en kvalitativ vurdering av Taxi 1 sitt miljøledelsessystem, miljøkompetansen eller miljøprestasjon for øvrig. Taxi 1 oppfyller kravet til tilstrekkelig økonomisk gjennomføringsevne. Det er i tilbudsgrunnlaget ikke beskrevet nærmere hva som ligger i dette. I utkast til kontrakt har Avinor beløpfestet hva de anser som tilstrekkelig økonomisk gjennomføringsevne. Dette kommer til uttrykk ved krav om garanti pålydende 500 000 kroner. Taxi 1 har, både alene og sammen med Janaveien AS, tilgjengelige økonomiske midler som langt overstiger 500 000 kroner. Avinor har verken behov eller grunnlag for å stille strengere krav til økonomisk robusthet enn det som kreves av fylkeskommunen som har meddelt Taxi 1 konsesjon. Likvide midler på tilbudstidspunktet kan ikke kreves.

Taxi 1 har forklart i tilbudet hvorfor regnskapene for 2014 og 2015 ikke gir et riktig bilde av selskapets nåværende økonomi. Likviditetssituasjonen i 2016 skyldes at selskapet skal selge kjøretøy. På den måten blir underliggende verdier realisert. Taxi 1 kan raskt fremskaffe midler. Pantet som er registrert på selskapet med 22 millioner kroner er bare belånt med 7 millioner kroner. Ved behov kan pantet utnyttes ytterligere. I tilbudet ble det fremlagt løyvegarantier på nesten 3 millioner kroner. Taxi 1 AS har i tilbudet støttet seg på Janaveien AS. Selskapet går ikke med underskudd. Janaveien AS forbedret driftsresultatet for 2016 med 600 000 kroner sammenlignet med 2015. Flybussdriften vil generere betydelige løpende inntekter. Til Avinors anførsel om at kvalifikasjonskravet om «økonomisk gjennomføringsevne» er et svært viktig krav, bemerkes at avvisningen av Taxi 1 medfører at Avinor står igjen med Tide, som har et mer begrenset rutetilbud enn Taxi 1. I 2013 ga Tide uttrykk for at de ikke hadde behov for mer en en plass for å betjene samtlige av selskapets flybussruter. Det samme gjelder i dag.

Plass nr. 2 brukes kun som venteplass, ikke til å betjene ruten. Slik Avinor har anvendt kravet til økonomisk gjennomføringsevne foreligger det brudd på anskaffelsesrettslige og EØS-rettslige grunnprinsipper.

Konkurransen er i strid med konkurranseloven § 11 og EØS-avtalen og EØS-avtalen artikkel 54. Avinor har en dominerende stilling. Taxi 1 nektes tilgang til oppstillingsplassene. Dette avskjærer Taxi 1 sine muligheter til å konkurrere mot Tide. Forholdet utgjør en forretningsnektelse. Det må legges vekt på at Taxi 1 har fått løyve til å drive tre flybussruter fra fylkeskommunen. Den alternative plassen som Taxi 1 er tilbudt, gjelder kun kontraktsperiode 1, og ligger langt fra inngang/utgang til terminalen og er ikke et alternativ til oppstillingsplassene utenfor terminalen. Plassen kan ikke markedsføres inne på lufthavnen, bussene kan kun kjøre frem på oppsatt rutetidspunkt og sjåførene kan ikke gå ut og hjelpe til med bagasje. Det er også en begrensende faktor at Avinor kun tillater en buss inne på området av gangen. Avinor nekter Taxi 1 å markedsføre sitt tilbud og å sette opp billettautomater. Konkurransereglene kan få betydning selv om Avinor ikke oppnår økonomisk gevinst ved å nekte tilgang. Det vises til saken om Luton airport som ble behandlet av High Court of justice of England and Wales, premiss 100.

Avinor har egeninteresser i at flest mulig passasjerer bruker parkeringstjenesten for egen bil fremfor flybuss. Døgnprisen for parkering er 500 kroner. Tide kan etter første driftsår øke billettprisene betydelig. Tilbudet fra Taxi 1 hadde betydelig lavere billettpriser enn Tide. I dag tar Tide 140 kroner for en billett. Da Tide i en kort periode hadde konkurranse fra Flybussbergen.no, kostet billetten 100 kroner. Avinors adferd har en klar konkurransebegrensende virkning. Det foreligger ingen legitim begrunnelse for Avinors tildeling av samtlige oppstillingsplasser til Tide, som dermed får de facto eksklusivitet, jf. van den Bergh Foods Ltd (T-68/98). Konkurransen er i det minste eliminert for de neste 6 årene hvilket åpenbart må rammes av konkurranseloven § 11. Konkurransen er i strid med Avinors egen konsesjon. Konsesjonsvilkårene (St.meld.nr.16 (2008-09) Nasjonal transportplan) tilsier at Avinor skal medvirke til en så høy kollektivandel som mulig.

Taxi 1 AS har nedlagt slik påstand

1. Anken forkastes.
2. Avinor dømmes til å betale sakens omkostninger for byfogdembete og lagmannsrett.

Lagmannsretten bemerker

Saken er behandlet skriftlig etter hovedregelen i tvisteloven § 29-15 første ledd. Hensynet til forsvarlig og rettferdig rettergang tilsier ikke at det holdes muntlig ankeforhandling slik Taxi 1 har bedt om. Lagmannsretten viser til at saken i det alt vesentlige reiser rettslige spørsmål og til at begge parter har belyst saken gjennom omfattende prosesskriv. Partene har, på oppfordring fra lagmannsretten, uttalt seg om kravet til sikringsgrunn og til spørsmålet om det foreligger rettslig interesse i ankesaken. Lagmannsretten er enig med partene i at begge spørsmål må besvares bekreftende og i at interesseavveiningen etter tvisteloven § 34-1 annet ledd ikke er til hinder for en eventuell midlertidig forføyning. Spørsmålet blir etter dette om Taxi 1 har sannsynliggjort sitt hovedkrav, nærmere bestemt om avvisningen av Taxi 1 fra konkurransen var urettmessig. Ved vurderingen av hvilke regler som får anvendelse må det tas utgangspunkt i innholdet i den utlyste konkurransen. I tilbudsforespørselen av 8. juli 2016 er overskriften «holdeplasser for flybuss». Et av elementene ved kontrakten som skal inngås er således utleie av areal.

Etter anskaffelsesforskriften av 2006, som gjaldt på tidspunktet for konkurransen i nærværende sak, får forskriften ikke anvendelse på kontrakter om leie av fast eiendom. Det fremgår imidlertid av tilbudsforespørselen at det er forutsatt at tilbyder vil benytte plassen til å drive flybuss. Tilbudsforespørselen inneholder også visse premisser for driften. Den som inngår kontrakten med Avinor vil dermed drive offentlig busstransport. Samtidig skal vederlaget for transporten betales av passasjerene og ikke av Avinor. Forsyningsforskriften av 2006 får ikke får anvendelse, i det denne forutsetter at det er oppdragsgiver som skal betale. Taxi 1 har anført at kunngjøringen i Doffin medfører at forsyningsforskriften får anvendelse. Om denne problemstillingen heter det følgende i Oslo byfogdembetes

kjennelse

Retten viser til at verken LOA eller forsyningsforskriften er nevnt i selve tilbudsinnbydelsen eller i utkastet til kontrakt. Det er heller ingen av tilbyderne som har nevnt dette i sine henvendelser knyttet til konkurransen eller i sine tilbud. Tilbyderne er også kjent med at konsesjon til å drive flybuss er et vilkår for å få kontrakten og at det følgelig ikke er noe som oppnås gjennom denne konkurransen. Det vises til den CPV-klassifiseringen som er oppgitt. Retten mener på denne bakgrunn at Avinor gjennom kunngjøringsmåten ikke har avtalt å følge regelverket for offentlige anskaffelser. Selv om kunngjøringsskjemaet, som refererte til forsyningsforskriften, kan anses som en del av tilbudsgrunnlaget, er lagmannsretten enig i at Avinor ikke har avtalt å følge regelverket for offentlige anskaffelser. Klassifiseringskoden som det ble vist til – 70220000 – gjelder «utleie eller leasing av egen fast eiendom til næringsformål», som ikke er omfattet av anskaffelsesregelverket. Kontrakten må etter lagmannsrettens vurdering anses som en tjenestekonsesjonskontrakt.

Om tjenestekonsesjonskontrakter heter det følgende i Espen Bakken og Thomas Nordby, Offentlige anskaffelser, Fagbokforlaget 2013, side 61 og 62: Skillet mellom en vanlig tjenestekontrakt og en tjenestekonsesjonskontrakt er beskrevet slik i praksis at «den grundlæggende forskel mellom disse to kontrakter i første omfang (sic) består i, om vederlaget for tjenesteydelsen betales direkte af den ordregivende myndighed eller af tredjemænd» (C-348/10 Norma- A SIA and Dekom SIA, premiss 43). Kontrakten kjennetegnes altså av at konsesjonsinnehaveren ikke utelukkende får betaling for tjenesten gjennom vederlag fra oppdragsgiver, slik det er vanlig i andre bebyrdende kontrakter, men at vederlaget helt eller delvis kommer gjennom leverandørens egen utnyttelse av konsesjonen. Eksempler på dette er konsesjon for transportvirksomhet, drift av parkering og kontrakter om byromsmøblering.

Leverandøren som tildeles kontrakten, gis en rett til å drive offentlig transport, parkering, eller å sette opp og vedlikeholde for eksempel busskur og bysykler, men må selv sørge for å få vederlag for tjenesten ved å ta betaling fra sine kunder gjennom billetter eller gjennom salg av reklameplass. EU-domstolen har fastslått at det ikke er avgjørende at vederlaget for tjenestene kommer direkte fra kundene så lenge det kommer fra andre enn oppdragsgiver som har tildelt tjenestekonsesjonen (C-274/09 Stadler, premiss 28). En tjenestekonsesjon kan også foreligge der konsesjonsinnehaveren betaler det offentlige for å ha retten til å utføre den aktuelle tjenesten. Det bemerkes at Avinor ikke gir konsesjon i formell forstand til den som tildeles kontakten. Både Tide og Taxi 1 har fått løyve til flybusstransport fra Hordaland fylkeskommune. Imidlertid følger det med kontrakten rett til å disponere Avinors areal. Etter lagmannsrettens syn får det ikke betydning at den rett som tildeles den som får kontrakten, ikke betegnes som en konsesjon.

Også tjenestekontrakter som faller utenfor kjerneområdet for tjenestekonsesjoner kan omfattes av tjenestekonsesjonsbegrepet, se Thue, Buan og Brun, Lov og forskrift om offentlige anskaffelser med kommentarer, Gyldendal 2013 side 187. Det avgjørende, slik lagmannsretten ser det, er at kontrakten gir en rett og plikt til å utnytte arealet til flybussvirksomhet og hvor vederlaget for transporttjenesten betales av passasjerene. I anskaffelsesforskriften av 2006 fremgår av § 1-3 annet ledd bokstav j at forskriften ikke gjelder tjenestekonsesjonskontrakter. Det må legges til grunn at heller ikke lov om offentlige anskaffelser av 1999 gjelder for tjenestekonsesjonskontrakter. Av § 2 i loven fremgår at den gjelder «forsyningssektoren», men under henvisning til at det følger av «internasjonale forpliktelser og forskrifter gitt i medhold av loven». I Espen Bakken og Thomas Nordby, Offentlige anskaffelser, Fagbokforlaget 2013, side 63, uttales følgende: Selv om kontraktene i og for seg er unntatt fra anskaffelsesreglenes anvendelse, vil grunnleggende EØS-rettslige prinsipper komme til anvendelse for tildeling av kontrakten.

Dette må ikke forveksles med de grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsipper, men prinsippene om likebehandling og ikke- diskriminering, proporsjonalitet og gjennomsiktighet som følger av EØS-avtalen. Dette innebærer blant annet at oppdragsgiver i tildelingen av tjenestekonsesjonen må sørge for likebehandling, og at aktører ikke skal diskrimineres for eksempel på grunnlag av nasjonalitet, samtidig som kravet til gjennomsiktighet krever at virksomheter i andre EØS-medlemsland får kjennskap til tjenestekontrakten før valget av leverandør og eventuelt kan melde sin interesse. Lagmannsretten er enig i dette. En forutsetning for at de EØS-rettslige prinsipper får anvendelse er imidlertid at det foreligger en grenseoverskridende interesse. Under adskillig tvil finner lagmannsretten, i motsetning til Oslo byfogdembete, at det ikke foreligger en grenseoverskridende interesse som er så klar at EØS-retten får anvendelse.

Som nevnt innledningsvis er avtaler om utleie av fast eiendom unntatt anskaffelsesforskriften, jf. § 1-3 andre ledd bokstav b. Ettersom utleie er en del av avtalen må dette tillegges betydning ved vurderingen av om kontrakten er grenseoverskridende. Bakgrunnen for unntaket er nettopp at fast eiendom særpreges av sin geografiske avhengighet, se Thue, Buan og Brun, Lov og forskrift om offentlige anskaffelser med kommentarer, Gyldendal 2013 side 171. Etter lagmannsrettens syn gjør det samme seg gjeldende i adskillig utstrekning for så vidt angår transportelementet av avtalen. Transporttjenesten må nødvendigvis foregå lokalt. Dette utelukker ikke at utenlandske aktører vil kunne ha interesse i å levere transporttjenesten, men det geografiske området for transporten er likevel et forhold som gjør slik interesse mindre aktuelt enn for andre varer og tjenester som har svakere lokal tilknytning. At kontrakten representerer stor økonomisk verdi, er et forhold som taler for at kontrakten har grenseoverskridende interesser. I samme retning trekker den omstendighet at Flesland er en internasjonal flyplass.

Samlet sett legger lagmannsretten mest vekt på kontraktens lokale tilknytning og at det ikke er opplysninger som tilsier at det har vært interesse hos utenlandske aktører. Saken skiller seg fra Genova-saken (C-179/90) hvor EU-domstolen fant at italienske regler, som forbeholdt retten til å laste og losse varer for italienske havnearbeidere på bekostning at det tyske skipets muligheter til selv å utføre dette, var egnet til å påvirke handelen mellom medlemsstater. Konsekvensen av at kontrakten ikke har tilstrekkelig grenseoverskridende interesse er at de EØS-rettslige prinsipper ikke får anvendelse. Etter dette kommer verken det nasjonale regelverk om offentlige anskaffelser eller EØS-rettslige prinsipper til anvendelse. Lagmannsretten finner likevel at anbudsformen medfører at det vil gjelde enkelte ulovfestede skranker for Avinors adgang til å avvise Taxi 1 fra konkurransen. I utgangspunktet er spørsmålet om en leverandør oppfyller kvalifikasjonskravene en vurdering som tilligger oppdragsgivers skjønn. Lagmannsretten konstaterer at Avinor i brevet av 20. oktober 2016, hvor Taxi 1 ble avvist fra konkurransen, begrunnet beslutningen.

For så vidt angår spørsmålet om Taxi 1 hadde «tilstrekkelig økonomisk gjennomføringsevne» ble det vist til negativ egenkapital i selskapet samt at revisjonsberetningen for 2015 har gitt uttrykk for usikkerhet om fortsatt drift. Det ble videre vist til vurderinger av selskapets resultat i 2016, til kredittvurdering av Proff Forvalt samt rating foretatt av Experian. Videre ble det vist til vurderinger knyttet til ankemotpartens samarbeidspartner, Janaveien AS. Det ble her vurdert at selskapet ikke vil kunne frigjøre midler raskt på en måte som kunne sikre driften i hele avtaleperioden. For så vidt angår kravet om miljøsertifisering, ISO 14001, Miljøfyrtårn eller tilsvarende, ble det vist til at det ikke var oppfylt på tilbudstidspunktet, i tråd med forutsetningen i tilbudet. Lagmannsretten har vært i tvil om Avinors avvisning av Taxi 1 er rettmessig. Det kan etter lagmannsrettens syn reises spørsmål ved om ikke Avinors vurdering av ankemotpartens økonomiske gjennomføringsevne går for langt ut fra det som var å forvente ut fra tilbudsforespørselen.

Som angitt av Oslo byfogdembete er det ikke i tilbudsforespørselen stilt krav om at selskapets verdier skal dokumenteres nærmere eller at disse på en enkel måte kan nyttes til å dekke løpende utgifter. Imidlertid er det uomstridt i saken at det absolutte kravet til miljøsertifisering ikke ble oppfylt av Taxi 1 AS. Lagmannsretten bemerker at det vil kunne være saklige grunner for en oppdragsgiver til å stille et slikt krav. Blant annet vil det redusere noe av behovet for ytterligere undersøkelser fra oppdragsgivers side av om tilbyder har en virksomhet som i tilstrekkelig grad ivaretar miljøhensyn. Det vil også kunne virke generelt miljøfremmende at aktører som ønsker å konkurrere innenfor transportsektoren må oppfylle krav om miljøsertifisering allerede på tilbudstidspunktet. Taxi 1 har anført at det var uforholdsmessig å stille et absolutt krav om at miljøsertifiseringen skulle foreligge på tilbudstidspunktet, noe Oslo byfogdembete har besvart bekreftende.

Ut fra drøftelsen ovenfor, om hvilke regler som kommer til anvendelse, ser lagmannsretten annerledes på skrankene som gjelder for Avinors rett til å avvise Taxi 1 fra konkurransen, gitt at tilbyder ikke tilfredsstilte et av de absolutte vilkårene i denne. Etter lagmannsrettens vurdering gir de regler som får anvendelse ikke rom for en prøving av om vilkårene var proporsjonale, slik Oslo byfogdembete har lagt til grunn. Basert på at Taxi 1 ikke oppfylte kravet til miljøsertifisering, er det ikke grunnlag for å anse avvisningen som urettmessig. Videre finner lagmannsretten ikke holdepunkter for at noen av elementene i tilbudsforespørselen ble utarbeidet med den hensikt å avskjære Taxi 1 fra en reell deltagelse i konkurransen. Utarbeidelsen skjedde heller ikke ut fra andre utenforeliggende hensyn. Etter lagmannsrettens vurdering har Taxi 1 ikke sannsynliggjort at Avinors interesse i inntekter fra bilparkering har vært motiverende. Lagmannsretten finner heller ikke at det foreligger utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling, jf. konkurranseloven § 11. Bestemmelsen i EØS-avtalen .

Bestemmelsen i EØS-avtalen artikkel 54, som er påberopt av Taxi 1, får ikke anvendelse, jf. drøftelsen ovenfor hvor lagmannsretten, riktignok under tvil, har

funnet at det ikke foreligger grenseoverskridende interesser. Det skal svært mye til for at det foreligger «utilbørlig utnyttelse». Lagmannsretten finner det langt på vei tilstrekkelig å vise til at Avinor ikke er en del av konkurransen som Taxi 1 er avvist fra. For øvrig legger lagmannsretten til grunn, som opplyst av Avinor, at kravet om miljøsertifisering kom inn allerede ved tilsvarende anbudskonkurranser i Trondheim og Tromsø ut fra et ønske om å øke fokus på miljøhensyn. Det er ikke holdepunkter for at kravet ble satt ut fra kjennskap til Taxi 1 sine muligheter til å innfri vilkåret. Selv om Avinor var kjent med Taxi 1 sin interesse i å drive flybusstransport, kan det ikke ses at Avinor var forpliktet å tilrettelegge mulighetene for Taxi 1 ytterligere enn det som ble gjort. Det foreligger ingen «ulovlig forretningsnektelse». Lagmannsretten legger til grunn at Taxi 1, i tråd med Avinors prosesskriv av 16. mars 2017, vil få større mulighet til av- og påstigningsplass i umiddelbar nærhet til det nye terminalbygget når dette står ferdig.

Det fremgår at Taxi 1 vil få mulighet til avstigning av passasjerer på øverste plan i umiddelbar nærhet til dørene til terminalbygget. Hva angår nederste plan fremgår at Taxi 1 ikke vil kunne bruke de tre oppstillingsplassene som konkurransen gjaldt og som vil bli tildelt Tide. Imidlertid er det angitt at Taxi 1 også her vil få mulighet til påstigning av passasjerer i umiddelbar nærhet til terminalens dører. Lagmannsretten har etter dette, under tvil, kommet til at Taxi 1 ikke har sannsynliggjort sitt hovedkrav om at avvisningen er urettmessig. Anken har etter dette ført frem idet begjæringen om midlertidig forføyning ikke tas til følge. Avinor har vunnet saken og har etter hovedregelen krav på erstatning for sine sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-2 første og andre ledd. Avinor har vunnet saken også for tingretten, når lagmannsrettens resultat legges til grunn, jf. tvisteloven § 20-2 første og andre ledd, jf. § 20-9 andre ledd. Lagmannsretten finner at saken har budt på slik tvil at tungtveiende grunner gjør det rimelig å frita Taxi 1 fra sakskostnadsansvaret, jf. tvisteloven § 20- 2 tredje ledd.

Sakskostnader tilkjennes derfor ikke, verken for tingretten eller lagmannsretten. Kjennelsen er enstemmig.

Slutning

1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
2. Sakskostnader tilkjennes ikke verken for tingretten eller lagmannsretten.