Midlertidig forføyning i telefonitjenesteanskaffelse – LB-2017-110342

Saken gjelder midlertidig forføyning i forbindelse med offentlig anskaffelse. Kvantel AS begjærte 18. mars 2017 midlertidig forføyning med krav om at Staten v/Finansdepartementet forbys å inngå kontrakt om kjøp av leveranse, drift og vedlikehold av telefonitjenester til Statistisk sentralbyrå (SSB) inntil avgjørelse fra KOFA eller rettskraftig dom i hovedsaken foreligger. Bakgrunnen for saken var at SSB i september 2016 utlyste konkurranse om kjøp av telefonitjenester. Konkurransen ble gjennomført som en åpen anbudskonkurranse etter forutgående dialog med markedet gjennom dialogmøter. SSB estimerte kontraktsverdien til 18 – 20 millioner kroner. Anskaffelsen var dermed beregnet å overstige EØS-terskelverdi og fulgte Del I og III i forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april

1. Tilbudsfristen var satt til 31. oktober 2016, og vedståelsesfristen til 28. februar 2017. Da begjæringen om midlertidig forføyning ble fremsatt, hadde SSB truffet beslutning om tildeling av kontrakten til NetNordic Bedriftskommunikasjon AS. Begjæringen ble fremsatt før utløpet av karensperioden. Tilbudet fra Kvantel AS hadde lavest pris, men ble rangert lavt i konkurransen etter en poengvurdering av de ulike elementene i tilbudet. Som grunnlag for begjæringen om midlertidig forføyning viste Kvantel AS til mangler ved begrunnelsen og feil ved evalueringen som lå til grunn for tildelingsbeslutningen, og at feilene innebar brudd på regler som følger av lov om offentlige anskaffelser lov 16. juli 1999 nr. 69 og forskrift om offentlige anskaffelser 7. april 2006 nr.
2. Begjæringen ble forkynt for departementet og adgangen til å signere kontrakt ble derved suspendert, jf. forskrift om offentlig anskaffelser (FOA) § 22-3a. Etter muntlige forhandlinger avsa Oslo byfogdembete 2. juni 2017 kjennelse med slik slutning:
3. Staten v/Finansdepartementet forbys å inngå kontrakt om kjøp av telefonitjenester frem til KOFAs avgjørelse foreligger, med tillegg av 5 virkedager, eller tvist i hovedsaken er rettskraftig avgjort, med tillegg av 5 virkedager.
4. Kvantel AS gis en frist på syv dager fra forkynning av denne kjennelse til å reise klagesak for KOFA eller ta ut stevning for tingretten. Dersom klage eller sak ikke er reist innen fristen på syv dager, faller den midlertidige forføyning bort.
5. Staten v/Finansdepartementet skal betale kr 128.822,- i sakskostnader til Kvantel AS innen to uker etter forkynning av denne kjennelse. Oslo byfogdembete kom til at det var sannsynliggjort at vurderingsmetoden og vektingen av kategoriene og kravene i kravspesifikasjonen var i strid med loven, og tildelingsbeslutningen ble ansett som ugyldig. Evalueringsmetoden som SSB hadde benyttet, ble ansett som så upåregnelig, uventet og dermed uforutsigbar at det forelå brudd på kravet til forutberegnelighet etter lov om offentlige anskaffelser § 5. Retten la særlig vekt på at evalueringsmetoden med vekting i to omganger førte til at Basistelefoni ble tillagt for tung vekt sammenlignet med de øvrige kategoriene uten at dette var gjort kjent for tilbyderne. Staten v/Finansdepartementet har i rett tid påanket kjennelsen. Kvantel har tatt til motmæle. Staten v/Finansdepartementet har ved prosesskriv 20. september 2017 opplyst at Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) 14. september 2017 traff avgjørelse i klagesak anlagt av Kvantel AS. KOFA kom, i motsetning til tingretten, til at vektleggingen som lå til grunn for tildelingsbeslutningen ikke var upåregnelig på bakgrunn av beskrivelsen i konkurransegrunnlaget. Kvantel AS fikk imidlertid medhold i sitt subsidiære grunnlag om at SSB hadde fastsatt selve bedømmelsesmetoden etter at tilbudene var åpnet. Tidspunktet for fastsettelsen av evalueringsmetoden utgjorde dermed et brudd på regelverket. Fastsettelsen av metoden etter åpningen av tilbudene, uten at innklagede hadde påvist at var nødvendig, utgjorde en feil som ikke kan rettes. Det forelå dermed avlysningsplikt. Staten v/Finansdepartementet gjør i hovedsak gjeldende at KOFA anbefalte at konkurransen skulle avlyses. Etter en helhetsvurdering besluttet deretter SSB å avlyse konkurransen. Kvantel AS har på denne bakgrunn ikke lenger rettslig interesse i forføyningssaken da staten har avlyst konkurransen. Det er nedlagt slik påstand: Oslo byfogdembetes kjennelse oppheves.

Kvantel AS gjør i hovedsak gjeldende at punkt 1 i slutningen i Oslo byfogdembetes kjennelse innebar at det ble nedlagt forbud mot at staten v/Finansdepartementet inngår kontrakt om kjøp av telefonitjenester frem til KOFAs avgjørelse foreligger – med tillegg av fem virkedager mv. Den midlertidige forføyningen falt dermed bort 22. september 2017. Saken må etter dette heves fordi staten ikke lenger har rettslig interesse i anken. Saken for lagmannsretten skal da anses tapt av den som har erklært anken, jf. Rt-2013-1052. Kvantel AS krever erstattet sine sakskostnader for lagmannsretten i henhold til tvisteloven § 20-2 første og annet ledd. Det er nedlagt slik påstand:

1. Saken om midlertidig forføyning heves.
2. Staten v/Finansdepartementet betaler sakskostnader for lagmannsretten. Det gjøres ingen endringer i Oslo byfogdembetes kostnadsavgjørelse.

Lagmannsretten bemerker

Midlertidig forføyning faller bort uten opphevelse når en fastsatt tid for forføyningen er løpt ut, jf. tvisteloven § 34-6 første ledd bokstav a. Det følger av punkt 1 i slutningen i Oslo byfogdembetes kjennelse at forbudet mot kontraktsinngåelse bortfalt fem virkedager etter at KOFAs avgjørelse forelå. Dette punktet i slutningen må ses som en beslutning om varigheten av forføyningen etter tvisteloven § 34-3 annet ledd fjerde punktum. Den midlertidige forføyningen har dermed nå ikke lenger noen virkninger og er bortfalt. Når saken blir gjenstandsløs mens den står for ankeinstansen, ender den uten rettskraftig avgjørelse av kravet. Hevingskjennelsen må da få virkning også for tingrettens avgjørelse. Saken som sådan blir etter dette å heve, jf. Rt-2013-1052 avsnitt 18. Tingretten tilkjente Kvantel AS sakskostnader med 128 822 kroner. Staten v/Finansdepartementet la i anken ned påstand om å bli tilkjent sakskostnader også for tingretten. Når saken heves som gjenstandsløs i lagmannsretten, kan lagmannsretten etter sikker rettspraksis prøve avgjørelsen om sakskostnader i lavere rett.

Prøvingen skal i slike tilfeller skje med grunnlag i resultatet i førsteinstansen, jf. Rt-2013-1052 avsnitt 19. Kvantel AS fikk medhold av byfogdembetet i begjæringen om midlertidig forføyning. Lagmannsretten finner ikke grunn til å gjøre endringer i byfogdembetets avgjørelse av sakskostnadene. Statens anke over tingrettens kjennelse, slutningen punkt 3, blir etter dette å forkaste. Når saken heves som gjenstandsløs, anses saken for ankeinstansen tapt av den som har erklært anken, jf. Rt- 2013-1052 avsnitt 21 med videre henvisninger. Lagmannsretten finner at staten v/Finansdepartementet må betale ankemotpartens sakskostnader etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 annet ledd, idet det ikke foreligger tungtveiende grunner som tilsier unntak etter tredje ledd. Kvantel AS har krevd dekket sakskostnader for lagmannsretten med 144 425 kroner. Slik ankesaken har vært anlagt, har den reist flere faktiske og rettslige spørsmål. Kostnadene anses nødvendige og har vært rimelige å pådra ut fra sakens betydning, jf. tvisteloven § 20-5 (1). Lagmannsretten har på denne bakgrunn ingen bemerkninger til kravets størrelse, og det tas til følge.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning

1. Saken heves.
2. Anken over tingrettens kjennelse, slutningen punkt 3, forkastes.
3. I sakskostnader for lagmannsretten betaler staten v/Finansdepartementet 144 425 – etthundreogførtifiretusenfirehundreogtjuefem – kroner til Kvantel AS innen to uker fra forkynnelse av denne kjennelsen.