Avvisning av leverandør etter bedrageridom – Borgarting

Saken gjelder midlertidig forføyning i forbindelse med offentlige tilbudskonkurranser. I begjæring 6. november 2015 til Oslo byfogdembete begjærte X AS, Steinkjer, midlertidig forføyning overfor staten ved Arbeids- og velferdsdirektoratet. NAV hadde gjennomført flere tilbudskonkurranser knyttet til «arbeidsrettet rehabilitering for dagtjenesten og avklaring», og X hadde deltatt i fem av disse konkurransene. I begjæringen ble det vist til at NAV Nord-Trøndelag i september 2015 hadde meddelt at de hadde til hensikt å inngå kontrakt med X for en avtale betegnet 15/0244. NAV mottok etter dette klage fra en av de øvrige tilbyderne med krav om at X måtte avvises fordi den som var styreleder og daglig leder i selskapet, var dømt for bedrageri ved tilståelsesdom 14. august 2015. På bakgrunn av klagen besluttet NAV Nord-Trøndelag å avvise X fra konkurransen. X klaget over avvisningen den 16. oktober 2015, og gjorde gjeldende at den er i strid med regelverket for offentlig anskaffelser. NAV Nord- Trøndelag avviste klagen 2. november 2015 og opplyste samtidig at man ville foreta en fornyet tildeling den 4. november.

Samme dag meddelte NAV Nord-Trøndelag at X også var avvist i konkurransen vedrørende «avklaring NAV Nord-Trøndelag», konkurranse 15/0246. Den 3. november meddelte NAV Hordaland at X også var avvist i konkurranse om avklaring der, konkurranse nr. 15/2015, og 4. november meddelte NAV Tiltak Troms at X var avvist fra ytterligere to konkurranser, «avklaring og oppfølging», nr. 15/1292 og 15/1293. I begjæringen om midlertidig forføyning gjorde X gjeldende at det ikke var grunnlag for å identifisere selskapet med en ansatt, og at avvisningen var i strid med et grunnleggende krav om proporsjonalitet. X la ned påstand om at staten ved Arbeids- og velferdsdirektoratet skulle forbys å inngå rammeavtaler i de fem konkurransene fram til spørsmålet om avvisningens lovlighet var rettskraftig avgjort. I senere prosesskriv ble avvisning i ytterligere to konkurranser tatt med i begjæringen. Staten la ned påstand om frifinnelse, og gjorde gjeldende at X i denne saken måtte identifiseres med daglig leder og at avvisningen ikke var uforholdsmessig.

Staten gjorde gjeldende at saksøkerens hovedkrav ikke var sannsynliggjort, men bestred ikke at det forelå sikringsgrunn dersom hovedkravet ble ansett sannsynliggjort. Oslo byfogdembete avsa 27. november 2015 kjennelse med slik slutning:

1. Staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratet forbys å inngå kontrakt i konkurransen Arbeidsrettet rehabilitering dagtjenesten NAV Nord-Trøndelag (15/0244) frem til spørsmålet om avvisningens lovlighet er avgjort i tingretten.
2. Staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratet forbys å inngå kontrakt i konkurransen Avklaring NAV Nord- Trøndelag (15/0246) frem til spørsmålet om avvisningens lovlighet er avgjort i tingretten.
3. Staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratet forbys å inngå kontrakt i konkurransen Avklaring NAV Hordaland (15/2015) frem til spørsmålet om avvisningens lovlighet er avgjort i tingretten.
4. Staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratet forbys å inngå kontrakt i konkurransen Avklaring NAV Troms (15/1292) frem til spørsmålet om avvisningens lovlighet er avgjort i tingretten
5. Staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratet forbys å inngå kontrakt i konkurransen Oppfølging NAV Troms (15/1293) frem til spørsmålet om avvisningens lovlighet er avgjort i tingretten.
6. Staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratet forbys å inngå kontrakt i konkurransen Avklaring NAV Nordland (15/4435) frem til spørsmålet om avvisningens lovlighet er avgjort i tingretten.
7. Staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratet forbys å inngå kontrakt i konkurransen Oppfølging NAV Oslo (JUL201507) frem til spørsmålet om avvisningens lovlighet er avgjort i tingretten.
8. X AS må innen 21. desember 2015 reise søksmål om hovedkravet i sakene nevnt i punkt 1-7.
9. Staten v/arbeids- og velferdsdirektoratet betaler kr 300.000 – trehundretusen – i sakskostnader til X AS innen to uker etter forkynning av denne kjennelsen. Byfogden mente at X AS måtte identifiseres med daglig leder/styreleder, men kom til at avvisningene var rettsstridige. I ny kjennelse 8. desember 2015 endret byfogdembetet punkt 8 i slutningen slik:

«Søksmålsfristen satt i kjennelse av 27. november 2015, slutningens punkt 8, forlenges, slik at X AS må reise søksmål om hovedkravene, i sak 15-176219TVI-OBYF/2 slutningens punkt 1-7, innen to uker etter at lagmannsretten har avsagt sin kjennelse.» Staten ved Arbeids- og velferdsdirektoratet har anket byfogdembetets kjennelse til Borgarting lagmannsrett, og gjør i ankeerklæringen og et senere prosesskriv gjeldende: Anken gjelder byfogdembetets rettsbruk. X AS var ett av de selskapene som deltok i sju anbudskonkurranser som NAV avholdt i forbindelse med at etaten skulle inngå rammeavtaler om arbeidsrettede rehabiliteringstiltak for sine brukere. Ved gjennomføringen av konkurransen viste det seg at den sentrale personen hos X, som på tilbudstidspunktet var daglig leder, styreleder og eier av selskapet, nylig var blitt domfelt for bedrageri. Dommen var rettskraftig på tilbudstidspunktet. Det følger av forskrift om offentlig anskaffelser § 11-10 første ledd e) at den offentlige oppdragsgiveren «skal» avvise en leverandør som oppdragsgiveren kjenner til er rettskraftig dømt for alvorlige straffbare forhold, herunder bedrageri.

I praksis og teori er det lagt til grunn at leverandøren må identifiseres med sentrale personer i ledelsen og/eller de styrende organer. NAV kom i disse konkurransene til at man hadde avvisningsplikt. Staten anfører at byfogden har basert seg på uriktig rettsbruk når det er lagt til grunn at det ikke forelå en avvisningsplikt etter den aktuelle bestemmelsen. Det er ikke riktig at det ved avvisning etter § 11-10 første ledd e) skal foretas en bred forholdsmessighets-/rimelighetsvurdering av den karakter som byfogden legger til grunn. I den grad det skal foretas et skjønn der bestemmelsens vilkår ellers er oppfylt, vil dette måtte være en avgrenset forholdsmessighetsvurdering knyttet til avvisningspliktens varighet og til eventuelle «self-cleaning»- tiltak tilbyderen har gjort, og ikke en bred rimelighetsvurdering. Bestemmelsens ordlyd, systembetraktninger og andre reelle hensyn taler med tyngde mot den forståelsen byfogden har lagt til grunn. Under enhver omstendighet er det feil at domstolene kan foreta full overprøvelse av et slikt skjønn, slik byfogden har lagt til grunn i sin kjennelse.

Domstolene kan fullt ut overprøve om de objektive vilkårene i § 11- 10 første ledd e) er oppfylt, men et eventuelt skjønn ut over dette er undergitt begrenset prøvelse. Dette er særlig viktig dersom det skulle være riktig at det skal foretas en bredere forholdsmessighetsvurdering. Staten bestrider derfor at det er sannsynliggjort et hovedkrav og at det er anledning til å sette til side NAVs avvisning av X i de aktuelle konkurransene. Det bestrides ikke at det foreligger sikringsgrunn hvis retten mener hovedkravet er sannsynliggjort. Staten ber om at lagmannsretten avgjør anken etter skriftlig behandling. Partene er enige om det vesentlige av faktum i saken. Uenigheten knytter seg til rettsbruken. Det er derfor etter statens syn ikke behov for umiddelbar bevisførsel. Staten påpeker at det er nødvendig med en snarlig avklaring av forføyningsspørsmålet, da samtlige konkurranser i saken er utsatt i påvente av domstolsbehandling av forføyningsspørsmålet. Staten viser til at de ulike fylkene i Norge gjennomfører fortløpende konkurranser om levering av tjenester i form av arbeidsrettete tiltak.

Det rettslige spørsmålet er likt for alle de sju konkurransene saken gjelder. Det er bare i en av konkurransene at det er foretatt tildeling av kontrakt, nemlig NAV Nord-Trøndelags konkurranse der det opprinnelig ble meddelt at man ville inngå kontrakt med X, men der X så ble avvist etter klage fra en annen tilbyder. Kontrakten ble deretter tildelt den leverandøren som ble nummer to i konkurransen, men kontraktsinngåelsen er stanset ved den midlertidige forføyningen. I de øvrige konkurransene, der X også er avvist, er det ikke tildelt kontrakter enda. Spørsmålet om avvisningen er rettmessig, knytter seg derfor bare til om X har anledning til å delta i konkurransen på lik linje med andre leverandører, eller om X må stenges ute på grunn av de straffbare forholdene begått av A i selskapet. X har derfor ikke noe rettskrav på å få kontrakten dersom avvisningsbeslutningen omgjøres, men bare anledning til å delta i konkurransen.

Det følger av den nevnte avvisningshjemmelen i forskrift om offentlig anskaffelser § 11-10 første ledd e) at de forholdene som er oppgitt der, «skal» medføre avvisning, det vil si at oppdragsgiver har avvisningsplikt. Ett av alternativene er at leverandøren er rettskraftig dømt for visse typer økonomisk kriminalitet. Etter ordlyden er det ikke gitt anvisning på at det i tillegg skal skje en skjønnsmessig vurdering av om avvisningen er rimelig. Til sammenligning følger det av bestemmelsens andre ledd at avvisningsreglene der innebærer at oppdragsgiver «kan» avvise der vilkårene er oppfylt. Der foreligger det altså ingen avvisningsplikt. Andre ledd gjelder blant annet ved manglende oppfyllelse av trygde- og skattemessige forpliktelser, ved konkurs eller der det foreligger domfellelse for straffbare forhold som angår den yrkesmessige vandel. Her foreligger det altså et rom for skjønn hos oppdragsgiver. Den aktuelle avvisningsbestemmelsen oppstiller derimot en plikt for oppdragsgiver

til å avvise «leverandører som oppdragsgiver kjenner til er rettskraftig dømt for ... bedrageri .., og hvor ikke allmenne hensyn gjør det nødvendig å inngå kontrakt med leverandøren». Bestemmelsen er oppstilt av hensyn til allmennheten og de andre leverandørene ved at leverandører og allmenheten skal ha tillit til at det offentlige opptrer med stor integritet og at det ikke kontraherer med leverandører som har begått økonomisk kriminalitet. De straffbare forholdene er listet opp i bestemmelsen, og bedrageri er ett av dem. Det er uomtvistet at det foreligger en rettskraftig dom for bedrageri i saken. Saken faller dermed etter statens syn inn under kjerneområdet av bestemmelsen. Isolert kan ordlyden tilsi at det er leverandøren, som er den som formelt inngir tilbudet, som må være domfelt. Men det er lagt til grunn i praksis og teori at sentrale personer hos leverandøren må identifiseres med denne. Reelle hensyn taler sterkt for en slik forståelse av bestemmelsen, da det ellers ville være lett å omgå regelen.

Formålet med avvisningsbestemmelsen gjør seg også gjeldende der sentrale personer i ledelsen eller i styrende organer er rettskraftig dømt for forhold som gir avvisningsplikt. For eksempel vil det for allmennheten ikke være lett å skille mellom alvorlig økonomisk kriminalitet begått av sentrale personer i ledelsen og styret, og av selskapet/leverandøren som sådan. Videre er det feil når byfogden i tillegg innfortolker at det gjelder et generelt forholdsmessighetsprinsipp når oppdragsgiver skal avvise etter § 11-10 første ledd e), det vil si at det skal skje en selvstendig vurdering av om avvisningen er forholdsmessig selv om tilfellet faller inn under «skal»– bestemmelsen. Staten er ikke enig at det gjelder en forholdsmessighetsregel av det innholdet som byfogden legger til grunn. For det tilfellet at det skulle foretas en forholdsmessighetsvurdering, er statens syn at den eventuelt er av en annen karakter og langt snevrere enn den byfogden har basert sin rettsbruk på. Byfogden har i realiteten foretatt en bred rimelighetsvurdering av hele avvisningsspørsmålet, og dette er gal rettsbruk.

Under enhver omstendighet er det feil at retten kan overprøve et slikt skjønn fullt ut, da dette er underlagt begrenset prøving. Det er korrekt når byfogdembetet har lagt til grunn at A kan identifiseres med X. At det er grunnlag for identifikasjon mellom leverandør og andre personer, er forutsatt i direktiv 2004/18, som ligger til grunn for någjeldende anskaffelsesforskrift. I artikkel 45 første ledd siste punkt, som er gjennomført i norsk rett, og som er identisk med anskaffelsesforskriften § 20-12 første ledd e), som igjen er identisk med § 11-10 første ledd e), heter det at oppdragsgiver skal be om dokumentasjon «where appropriate» og videre at: «Having regard for the national laws of the Member State where the candidates or tenderers are established, such requests shall relate to legal and/or natural persons, including, if appropriate, company directors and any person having powers of representation, decision or control in respect of the candidate or tenderer».

Dette er også forutsatt i forslag til ny anskaffelsesforskrift, der det er tatt inn en egen bestemmelse om «Identifikasjon» ved vurderingen av om en leverandør skal avvises. Ny anskaffelsesforskrift skal vedtas som følge av nytt anskaffelsesdirektiv 2014/24/EU, som avløser dagens direktiv. Det nye direktivet ble vedtatt 26. februar 2014, og forslag til ny anskaffelsesforskrift er forslag til hvordan dette direktivet skal gjennomføres i norsk rett. Målet med endringen i anskaffelsesdirektivet er blant annet enklere og mer fleksible regler og større rettslig klarhet. Det går fram av det nye EU-direktivet og det tilhørende forslaget til ny forskrift i norsk rett § 18-3 at ved «vurderingen av om en leverandør skal avvises etter § 18-2 annet ledd, skal oppdragsgiver sidestille feil eller overtredelser begått av en person som er medlem av leverandørens administrasjons-, ledelses- eller tilsynsorgan, eller som har kompetanse til å representere, kontrollere eller treffe beslutninger i slike organer, med feil eller overtredelser begått av leverandøren selv».

Spørsmålet om identifikasjon er videre vurdert i fire avgjørelser fra Klagenemda for offentlige anskaffelser (KOFA) i sak 2006/153 [KOFA-2006-153], 2009/28 [KOFA-2009-28], 2011/206 [KOFA-2011-206] og 2013/111 [KOFA-2013-111]. KOFA kom til at det var grunnlag for identifikasjon i alle sakene. At det kan foretas identifikasjon mellom leverandør og fysiske personer, er også lagt til grunn i departementets fortolkningsuttalelse 08/766 samt juridisk teori, se Dragsten «Offentlige anskaffelser» side 536. Det er etter dette klart at det er grunnlag for identifikasjon mellom leverandøren og sentrale personer hos leverandøren, slik byfogden også legger til grunn. Staten mener at terskelen for identifikasjon er relativt lav, og er derfor ikke enig med byfogdembetet i at det skal mye til før det kan skje identifikasjon.

Staten viser til KOFAs sak 2009/28, der det står at også nøkkelpersoner i virksomheten med oppgaver som knytter seg til forberedelse av tilbud eller utførelsen av oppgaver for det offentlige, vil kunne anses som identifiserbare med selskapet forøvrig, og at dette også gjelder i tilfeller der vedkommende har en underordnet stilling, men likevel er gitt oppgaver som er sentrale for driften av selskapet.

I sak 2011/206 skrev KOFA at det at vedkommende eide 25 prosent i selskapet, måtte tillegges vekt i totalvurderingen av om avvisning skulle finne sted. Identifikasjonsvurderingen må foretas på kvalifikasjonstidspunktet, slik også KOFA og Dragsten har lagt til grunn. Formålet med kvalifikasjonskravet er å avgjøre hvilke leverandører som har de nødvendige kvalifikasjonene til å delta i konkurransen, og utgangspunktet er derfor at kravene skal være oppfylt ved tilbudsfristen. Dersom det skulle være adgang til å vektlegge etterfølgende forhold, vil en leverandør som får indikasjon om at vedkommende risikerer å bli avvist, iverksette tiltak for å unngå avvisning og dermed omgå reglene. A var på tidspunktet for tilbudsinngivelsen og helt fram til meddelelsen om avvisning både styreleder, daglig leder og aksjonær i selskapet. A har signert alle tilbudsbrevene fram til dette tidspunktet og har framstått som nøkkelpersonen i selskapet i all korrespondanse med NAV. A fratrådte som daglig leder og styreleder samme dag som selskapet mottok avvisningsbrevet fra NAV Nord-Trøndelag.

Byfogdembetet har ikke eksplisitt tatt stilling til når avvisningsvurderingen skal finne sted, men har lagt til grunn at tiltak gjennomført etter den første avvisningen, ikke kan tillegges vekt fordi de ikke er motivert ut fra et reelt ønske om «self-cleaning», men heller ut fra et ønske om å unngå avvisning. Dette er en riktig forståelse av bestemmelsen. Selv for det tilfellet at retten skulle mene at det også må tas hensyn til etterfølgende omstendigheter, foreligger det hjemmel for identifikasjon mellom A og X. A har, som byfogdembetet har lagt til grunn, beholdt en sentral rolle i selskapet som eier av et betydelig antall aksjer, og han er fortsatt ansatt i selskapet. Hans reelle kontroll med selskapet er betydelig ved at han er daglig leder, styreleder, og har prokura og signaturrett alene i selskapet Klingen Vekst AS, som eier 90 prosent av X. A eier 50 prosent av Klingen Vekst AS, og kan dermed på ethvert tidspunkt omorganisere eller endre stillingskategorier i X.

Staten kan heller ikke si at det er helt korrekt at A ikke arbeider konkret med utføringen av de aktuelle kontraktene, da det går fram av tilbudet til konkurransen Avklaring NAV Nord-Trøndelag at han er fagperson ved utførelsen av tilbudet. Selv om A ikke vil ha direkte kontakt med brukerne, skal han drive med motivasjon og ledelse i bedriften. A opptrer også fremdeles som kontaktperson i korrespondansen med NAV. NAV har ikke på noe tidspunkt fått beskjed at A ikke lenger er kontaktperson og at de skal forholde seg til noen andre ved korrespondansen om tilbudet. A har derfor fortsatt en administrativ rolle i selskapet. Etter statens syn er det derfor klart at det foreligger grunnlag for identifikasjon mellom A og X også dersom identifikasjonsvurderingen tar hensyn til As fratredelse etter avvisningen. For det tilfellet at det fortsatt anføres fra ankemotpartens side at en avvisning er straff i medhold av EMK artikkel 7 og at legalitetsprinsippet stenger for en avvisning i saken, framholder staten at det er klart at denne anførselen ikke kan føre fram, slik også byfogden har lagt til grunn.

Dersom standpunktet opprettholdes, må det legges til grunn at det anføres at anskaffelsesdirektivet er i strid med EMK. Staten kan vanskelig se at dette skulle være tilfellet. Legalitetsprinsippet stenger heller ikke for en avvisning. Det er ikke holdepunkter for en slik tolking, verken i praksis eller i teori. Byfogdembetet har foretatt en bred rimelighetsvurdering om avvisning skal finne sted i dette tilfellet, til tross for at bestemmelsen oppstiller en absolutt plikt til å avvise. Retten har funnet støtte for en generell rimelighetsvurdering i KOFA-praksis, bakenforliggende EU-rettslige prinsipper og departementets tolkningsuttalelse. Staten er ikke enig i at det er grunnlag for et slikt generelt forholdsmessighetsprinsipp som begrenser plikten til å avvise. Dette er ikke i samsvar med systembetraktninger ettersom det ikke innfortolkes noen tilsvarende forholdsmessighetsbetraktning i noen av de øvrige avvisningsgrunnene i § 11-10 første ledd.

At en slik forholdsmessighetsbetraktning skal innfortolkes i bokstav e og ikke de andre avvisningstilfellene som gjelder tilfeller av mindre alvorlig karakter, er vanskelig å forstå, og dette er ikke problematisert i noen av de rettskildene som foreligger. Dersom byfogdens tolkning skal legges til grunn, vil det kunne føre til at en oppdragsgiver skal unnlate å avvise en leverandør som ikke har levert skatteattest fordi en avvisning vil medføre redusert konkurranse, jf. avvisningsbestemmelsen i forskriftens § 11-10 første ledd b). Bestemmelsen har aldri vært praktisert slik, og det er også åpenbart at den ikke kan forstås på denne måten. En leverandør som ikke har levert skatteattest, vil kunne levere kontraktsmessig, men det er ikke relevant for avvisningsvurderingen.

Det er heller ikke slik at fordi oppdragsgiver ikke ønsker å avvise en leverandør og en avvisning vil stride mot hensynet til økt verdiskapning i samfunnet ved effektiv ressursbruk, kan oppdragsgiver unnlate å avvise leverandøren selv når leverandøren ikke har levert forespørsel om deltakelse i samsvar med den kommunikasjonsformen som er angitt i forskriftene, jf. § 11-10 første ledd d). Anskaffelsesregelverket

oppstiller en plikt til å avvise i de tilfellene der vilkårene er oppfylt, og det skal ikke foretas noen bred vurdering av om avvisning i det konkrete tilfellet er forholdsmessig eller rimelig. Generelle forholdsmessighetsbetraktninger der forhold som lovbruddets karakter og sammenheng med virksomheten trekkes inn ved avvisningsvurderingen, er noe som eksplisitt skal skje etter paragrafens andre ledd, ikke første ledd. Andre ledd omfatter mindre alvorlige forhold enn det som følger av § 11-10 første ledd, slik at terskelen for avvisning også vil være høyere. Tilsvarende begrensning kan ikke leses ut fra første ledd. Lovbruddene i første ledd er i seg selv så grove at de skal lede til plikt til å avvise. I motsatt fall vil man kunne få et tilfelle der en leverandør ikke skal avvises etter første ledd, mens oppdragsgiver vil ha en rett til å avvise en leverandør som er skyldig i mindre graverende forhold etter andre ledd. Sammenhengen mellom disse bestemmelsene taler derfor for at lovbruddets sammenheng med virksomheten ikke er et moment som skal vektlegges ved avvisningen etter første ledd e).

For det tredje er det slik at de konkrete bestemmelsene i anskaffelsesregelverket i seg selv er et utslag av forholdsmessighet. Lovgiver er kommet til at det er proporsjonalt å avvise en leverandør som er gjort seg skyldig i de nevnte lovbruddene. Hensynet til at allmennheten skal ha tillit til at det offentlige opptrer med stor integritet og at innkjøp skal skje på en samfunnstjenlig måte, er altså vektet tyngre enn hensynet til konkurranse og ressurseffektive innkjøp. Forholdsmessighetsprinsippet vil kunne få betydning som et overordnet prinsipp der det er uklart hva som følger av anskaffelsesregelverket, eller der forholdet ikke er direkte regulert. Med unntak fra hvor lenge en leverandør skal være utestengt fra en konkurranse, jf. nedenfor, er ordlyden i bestemmelsen ikke uklar. Det er bare oppstilt ett unntak fra avvisningsplikten, nemlig der det foreligger «allmenne hensyn [som] gjør det nødvendig å inngå kontrakt med leverandøren». Det er ikke anført at det foreligger slike grunner i denne saken.

Det følger av dette og systemhensyn etter statens mening at forholdsmessighetsprinsippet knytter seg til tidsperspektivet, det vil si hvor lenge en leverandør kan stenges ute fra en konkurranse som følge av et straffbart forhold, jf. KOFAs sak 2011/206. Avvisningsbestemmelsen inneholder ingen tidsmessig grense for hvor lenge en leverandør kan stenges ute. Det vil kunne føre til urimelig resultater dersom en leverandør blir utestengt fra en konkurranse på ubestemt tid for et lovbrudd som er begått for flere år siden. Det vil derfor være rimelig å foreta en slik forholdsmessighetsvurdering basert på at alvorligheten av den straffbare handlingen må stå i forhold til hvor lenge en leverandør kan stenges ute fra offentlig konkurranser. Byfogdembetets uttalelser om dette knytter seg hovedsakelig til vurderingen av hvor lenge en leverandør kan stenges ute fra en konkurranse. Det er vist til forskjellige uttalelser om dette. Etter statens syn viser uttalelsene at helhetsvurderingen av forholdsmessighet i relasjon til avvisningsplikt hovedsakelig knytter seg til lengden på utestengingsperioden.

Det er også grunn til å understreke at det i denne saken er tale om tolkingen av en norsk rettsregel etter anskaffelsesforskriften del 2 som er under EØS-terskelverdiene. Det er bare anskaffelser over EØS- terskelverdiene Norge er forpliktet til å gjennomføre i samsvar med forpliktelsene etter EØS-avtalen. Reglene over og under terskelverdi er langt på vei de samme, men del 2 har noe lempeligere regler enn del tre. Den rettskildemessige bakgrunnen er likevel vesentlig forskjellig, ettersom EØS-reglene skal tolkes i tråd med praksis fra EU-domstolene, og reglene har forrang i nasjonal rett. De nasjonale reglene er derimot gitt av lovgivere i Norge, og det foreligger ingen plikt til å tolke disse reglene direktivkonformt. Det generelle EU- rettslige prinsippet om forholdsmessighet samt øvrige EU-rettslige kilder får derfor mindre direkte betydning ved tolkingen av de nasjonale reglene, jf. NOU 2010:2 punkt 3.2. Det foreligger i tillegg svært lite rettspraksis rundt spørsmålet både fra EU-domstolen og norske domstoler.

Departementets tolkingsuttalelser om reglene er derfor i stor grad basert på egne betraktninger om hvordan EU-reglene skal forstås. Uttalelsen vil følgelig ha liten rettskildemessig vekt. Byfogdembetet har korrekt lagt til grunn at tidsmomentet ikke er relevant i denne saken da den aktuelle dommen er fra august 2015. Dersom det er slik at det skal foretas en bredere forholdsmessighetsvurdering, er det klart at denne vurderingen ikke skal være en så bred rimelighetsvurdering som byfogdembetet har lagt til grunn. Under enhver omstendighet kan denne vurderingen ikke prøves fullt ut, da den ligger til oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn, og bare i begrenset grad kan overprøves, jf. KOFAs saker 2009/28 og 2013/111 og Rt-2013-1025. Det går fram av praksis at avvisningsvurderingen skal legge vekt på karakteren av kontrakten som skal inngås, hvor alvorlig det straffbare forholdet er, konsekvensen av opprettholdelsen av utestengelsen og tiden som har gått fra den straffbare handlingen ble begått og pådømt.

Karakteren av kontrakten og betydningen av lovbruddet holdt opp mot dette, er forhold oppdragsgiver er nærmest til å vurdere, og retten bør være forsiktig med å overprøve

disse vurderingene. Byfogdembetet skriver at vurderingstemaet er mye bredere og foretar en vurdering av om avvisningen er forholdsmessig «målt opp mot formålet med reglene». Dette går ikke frem av den nevnte praksisen, og det er ikke den riktige forståelsen av bestemmelsen. Som nevnt har lovgiver allerede foretatt en formålsvurdering ved oppstillingen av avvisningsbestemmelsen. Selve regelverket er tuftet på avveiningen mellom motstridende prinsipper, og avvisningsbestemmelsen er et utslag av en slik avveining. Det er derfor ikke opp til retten å vurdere om den enkelte avvisning er i strid med formålet med regelverket. Heller ikke de tiltakene selskapet har gjort etter dommen og etter den første avvisningen, taler for uforholdsmessighet, ettersom A fortsatt jobber i bedriften og har reell kontroll via sine roller i holdingselskapet. Etter statens syn knytter uansett disse «self-cleaning»-tiltakene seg til spørsmålet om identifikasjon skal skje, ikke til om avvisningen er uforholdsmessig.

Byfogdembetet legger til grunn at «Det springende punkt i saken er om bedrageriet i seg selv er alvorlig nok og hvilken betydning det skal ha at bedrageriet ikke er gjort for å fremme X AS eller Klingen Vekst AS interesser, men er gjort på fritiden i en klubb». Som nevnt er dette forhold som kan ha betydning for hvor lenge en leverandør skal stenges ute fra konkurranse, men bedrageri er eksplisitt oppgitt i bestemmelsen, og det er ikke grunnlag for en innskrenkende tolkning som verken følger av bestemmelsens ordlyd, formålet med plikt- bestemmelsen eller forskriftens systematikk med kan- og skal- regler. Når det, som i denne saken, foreligger grunnlag for identifikasjon, og det foreligger en dom for bedrageri, er det vanskelig å se at oppdragsgiver skal foreta en ytterligere vurdering av om bedrageriet i den konkrete saken likevel ikke er tilstrekkelig alvorlig til at det skal foretas en avvisning når tidsmomentet ikke tilsier at avvisningen er uforholdsmessig. Når det gjelder lovbrudd i sammenheng med virksomheten, er dette noe som skal vurderes ved avvisning etter § 11-10 andre ledd c) og d).

Tilsvarende begrensning følger ikke av første ledd, ettersom lovbruddene er antatt å være så grove at det oppstår en plikt til å avvise leverandøren. Det følger videre av KOFAs sak 2011/206 at det ikke er nødvendig at lovbruddet har sammenheng med virksomheten. Byfogdembetet har lagt vekt på at NAVs partsrepresentant forklarte at de var fornøyd med X og ikke ønsket å avvise dem. Etter en vurdering av spørsmålet fant de imidlertid at det forelå en plikt til å avvise. Retten foretar her en helhetlig vurdering om en avvisning skulle være en fordel eller en ulempe, og om X vil være i stand til å levere kontraktsmessig, og holder dette opp mot formålsbestemmelsen i anskaffelsesregelverket. Det er ikke spørsmål om hva en oppdragsgiver ønsker, men hva han har plikt til. Dersom avvisningsbestemmelsen skal tolkes slik retten legger opp til, vil avvisningsbestemmelsene bli illusoriske. Konsekvensene av byfogdembetets forståelse er at av vurderingen av om en leverandør skal avvises, er basert på et helt fritt skjønn, som til enhver tid kan overprøves av en domstol.

Staten har lagt ned slik påstand

1. Staten ved Arbeids- og velferdsdirektoratet frifinnes.
2. Staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratet tilkjennes sakens omkostninger for Oslo Byfogdembete og Borgarting lagmannsrett. X AS gjør i tilsvar gjeldende: Staten har bedt om at lagmannsretten avgjør saken etter skriftlig behandling og vist til at partene er enige om det vesentligste av faktum i saken. Det anføres at statens anke inneholder flere faktumfeil. Disse er søkt oppklart i anketilsvaret. Dette gjelder i all hovedsak hvilke roller A har hatt i X og vil ha i X framover. Disse faktiske forholdene vil kunne ha betydning for rettens vurdering av om det vil være grunnlag for å foreta en identifikasjon samt om en identifikasjon vil være forholdsmessig. Hvis staten fastholder den faktiske framstillingen på dette punktet, mener X at det av hensyn til en forsvarlig og rettferdig saksbehandling bør avholdes muntlig forhandling, slik at X kan forklare seg på dette punktet. Som byfogdembetet korrekt har påpekt, må spørsmålet om vilkårene for midlertidig forføyning er til stede, vurderes separat for hver enkelt konkurranse som saken gjelder. I den første konkurransen var A angitt som kontaktperson, og i kvalifikasjonsdokumentasjonen var han også beskrevet som fagperson for å vise bredden av erfaring blant Xs ansatte. I forbindelse med begjæringen om midlertidig forføyning skjedde det en sammenblanding av bilagene til konkurransen. Etter As tilståelsesdom
3. august 2015, og før X ble avvist fra den første konkurransen, ble det levert inn ytterligere fire tilbud. A var fortsatt oppgitt som kontaktperson, men ble i disse konkurransene ikke tilbudt som ressursperson og det ble også besluttet at han ikke skulle delta i forhandlingene. Bakgrunnen for at X ikke gjorde noen ytterligere

tiltak på dette tidspunktet, var at de, i likhet med byfogdembetet, var av den oppfatning at det ikke var grunnlag for å avvise X på grunn av den overtredelsen A hadde begått. Ettersom tilståelsessaken til A ble dekket bredt i mediene i Trøndelag, og NAV Nord-Trøndelag likevel valgte å tildele X kontrakt, var X av den oppfatning at heller ikke NAV mente at det var grunnlag for å avvise selskapet. Avvisningen skjedde først etter klage fra en annen tilbyder. Umiddelbart etter avvisningen trakk A seg som styreleder og daglig leder i X. Han ble også fratatt enhver rolle i firma som gjaldt konkurranser om offentlig kontrakter og oppfølging av disse. Tidligere hadde han, som ledd i sin rolle som daglig leder, deltatt i forhandlingsmøtene med NAV ettersom NAV krevde at en med kompetanse til å binde selskapet, deltok. Etter at han ble fratatt rollen som daglig leder, har han ikke hatt noen rolle i konkurransene. A har ikke, og har aldri hatt, noen rolle i forbindelse med kontraktene med NAV. Hans arbeid knytter seg til forskning og utvikling av nye produkter. Han holder også foredrag og underviser på studiet arbeidshelse.

Som byfogdembetet skriver på side 17, er hans arbeidsoppgaver knyttet til deler av Xs virksomhet som ikke har noe med leveransene å gjøre. Han arbeider ikke med utføring av de aktuelle kontraktene, deltar ikke i arbeidet på de aktuelle Friskgårdene, og har ikke kontakt med brukerne. A arbeider heller ikke med mottak av henvisninger fra NAV eller med faktureringen. Dette var også situasjonen før X ble avvist. Etter avvisningsbeslutningen leverte X inn tilbud der det ble opplyst at A ikke lenger var daglig leder og styreleder. Han var heller ikke oppgitt som kontaktperson, og hadde ingen rolle i konkurransen eller en eventuell tilknytning til kontraktsgjennomføring. Den 2. desember 2015 vedtok kommunen i Inderøy, Verran, Snåsa og Steinkjer å inngå avtale med X om kjøp av bedriftshelsetjenester. Kommunene var på dette tidspunkt vel vitende at det forelå en dom mot A, men kom til at dette ikke la grunnlag for avvisning av X. Den 3. desember ble X tilbudt kontrakt i fem konkurranser.

Kommunene fulgte samme anskaffelsesregelverk som NAV ved inngåelse av disse kontraktene, men kom til at det ikke var grunnlag for å avvise X basert på As tilståelsesdom. X mener at byfogdembetet korrekt har lagt til grunn både at det gjelder et prinsipp om forholdsmessighet som setter begrensninger på retten og plikten til å avvise etter § 11-10 første ledd e), og at det vil være uforholdsmessig å avvise X i dette tilfellet. Hvis lagmannsretten er enig i dette, foreligger det sannsynliggjort et hovedkrav for samtlige konkurranser. For det tilfellet at lagmannsretten skulle komme til at det ikke ville være uforholdsmessig å avvise X, fastholder selskapet at det ikke er grunnlag for å identifisere X med A. Forskriftene retter seg mot «leverandører». Legalitetsprinsippet setter klare skranker for hvilken grad det er adgang til å foreta en utvidende tolkning.

Uansett kan det ikke være hjemmel for å foreta en identifikasjon i en situasjon som i denne saken, der bedrageriet var av slik karakter at det resulterte i 30 timers samfunnsstraff, og der overtredelsen er begått av A som privatperson som ledd i hans frivillige arbeid i en volleyballklubb. Uansett kan det ikke være grunnlag for å foreta identifikasjon i konkurransen «Avklaring Nord-Trøndelag» og «Avklaring Nordland». I disse konkurransene var A ikke lenger styreleder og daglig leder i selskapet, og han hadde ingen roller i kontraktene med NAV. I konkurransene «Arbeidsrettet rehabilitering NAV Nord-Trøndelag», «Oppfølging NAV Troms» og «Avklaring NAV Troms» ble X først ansett kvalifisert til å delta i konkurransen. Dersom NAV mener at det er grunnlag for å legge vekt på etterfølgende omstendigheter, må det tilsvarende legges vekt på etterfølgende tiltak som X har gjennomført for å vise at de har tilstrekkelig integritet og evne til å gjennomføre kontraktene. Det er følgelig ikke grunnlag for å avvise X i disse konkurransene.

Det er ikke tatt inn noen bestemmelse i forskriften som åpner for å identifisere selskapet med ansatte eller andre. Spørsmålet blir om bestemmelsen kan tolkes utvidende, det vil si slik at NAV hadde en plikt til å identifisere selskapet med A. X er av den oppfatning at man i denne saken er innenfor kjerneområdet for legalitetsprinsippet, jf. grunnloven §

1. Det er sterkt inngripende for en leverandør å bli utelukket fra å kunne delta i konkurranse overfor det offentlige. Legalitetsprinsippet oppstiller grenser for hvor fritt man kan stille seg til ordlyden i lovteksten/forskriftsteksten. Kravet til lovhjemmel blir sterkere jo mer inngripende tiltaket som skal vurderes, er. Avvisningen av tilbydere fra en konkurranse på grunn av at tilbydere er straffedømt, har også klare likhetstrekk med straff, og det er et spørsmål om ikke slik utestengelse må regnes som straff etter EMK artikkel
2. Selv om en sanksjon ikke anses som straff etter intern rett, kan den være straff etter EMK artikkel 7 dersom lovbruddet har pønal karakter eller sanksjonens innhold og alvor gjør at det må karakteriseres som straff, eller der sanksjonen etter en samlet vurdering må anses som straff. Dette er de såkalte Engel-kriteriene som ble oppstilt allerede i 1976. Sentralt i vurderingen vil være formålet med bestemmelsen og om den har et strafferettslig preg. Dette er gjentatt i en rekke avgjørelser fra Høyesterett, blant annet Rt-2003-264. Sanksjonen

avvisning ilegges som følge av en straffbar handling. Dersom leverandøren er rettskraftig dømt for blant annet bedrageri, skal oppdragsgiver avvises. Dette taler sterkt i retning av at dette er å anse som straff etter EMK artikkel 7. Avvisning fra anbudskonkurranse på grunnlag av straff er svært alvorlig for en leverandør, da mange leverandører slik som X, lever av å levere tjenester til det offentlige. Avvisning framstår som en klart pønal reaksjon med det for øye også å virke oppdragende og avskrekkende, jf. blant annet NOU 2014:4 side 212. Formålet med disse avvisningsreglene er med andre ord i stor grad det samme som med straff for bedrageri: å motvirke slik økonomisk kriminalitet. Det forholdet at det er en klar forbindelse mellom den straffbare handlingen og avvisningen illustreres også klart i den såkalte Norconsult-saken, Rt-2013-1025. Jo mer man legger opp til at det skal skje en automatisk avvisning/automatisk identifikasjon uten en forholdsmessighetsvurdering, slik staten legger til grunn, jo mer taler det for at avvisningen er å anse som straff.

Legalitetsprinsippet stiller krav til hjemmel, og for forhold som omfattes av EMK artikkel 7, stilles det meget strenge krav til hjemmel. I Hålogalands lagmannsretts sak LB-2015- 83824 er det uttrykkelig sagt at legalitetsprinsippet tilsier at det kreves en klar lovhjemmel for å pålegge det offentlige en så inngripende plikt som å avvise tilbyderne. I følge Rt-2009-780 avsnitt 21 må bestemmelsen etter hjemmelskravet i EMK artikkel 7 være klart definert, og det kan ikke tolkes utvidende eller analogisk til skade for overtrederen. Det må gå fram av bestemmelsen, eventuelt supplert med de presiseringer som måtte følge av rettspraksis, hvilke handlinger som rammes. Beskrivelsen må være så klar at det i de fleste tilfeller ikke er tvil om handlingen omfattes av bestemmelsen. Det er på det rene at § 11-10 første ledd e) bare retter seg mot overtredelser begått av leverandøren, som er X AS. Det er ingen klar rettspraksis knyttet til om det kan foretas en identifikasjon eller hvor langt man i tilfellet kan strekke en identifikasjon.

I et slikt tilfelle kan det vanskelig sies at regelen om identifikasjon av selskapet og enkeltperson ved avvisning på grunn av bedrageri er så klar at det i de fleste tilfeller ikke vil være tvil om handlingen omfattes av bestemmelsen. Som Xs representant forklarte i retten, gjorde X etter tilståelsesdommen også selv en vurdering av om det var grunnlag for å avvise selskapet basert på As overtredelse, men forsto regelverket slik at bestemmelsen ikke omfattet dette tilfellet. Statens anførsel om at dersom det legges til grunn at EMK artikkel 7 og legalitetsprinsippet setter skranke for avvisning i denne saken, må det også legges til grunn at anskaffelsesdirektivet er i strid med EMK, savner grunnlag. Selv ikke øvrige rettskildefaktorer gir hjemmel for identifikasjon. Formålsbetraktninger kan, slik byfogdembetet har lagt til grunn, tale for utvidende tolkning av bestemmelsen. Verken EU lovgiver eller norsk lovgiver har angitt hva som skal være formålet med bestemmelsen.

Man kan naturlig slutte at det viktigste formålet var å motvirke økonomisk kriminalitet og lignende misligheter i den aktuelle anskaffelsen og påfølgende kontrakt, ved at det offentlige ikke tillater leverandører som for eksempel er straffedømt for korrupsjon og bedrageri, å være med i den aktuelle konkurransen. Andre formål er også trukket fram i departementets tolkningsuttalelse. Formålsbetraktningene setter imidlertid også klare rammer for utvidende fortolkning. Etter Xs mening er det ikke grunnlag for å trekke en eventuell identifikasjon lenger enn der overtredelsen er gjort som ledd i personens yrke, og der omgåelsesbetraktninger gjør seg gjeldende. Det er ikke tilfellet i denne saken. As forhold er gjort på fritiden, ikke som daglig leder, styreleder eller deleier i X. I direktiv 2014/18/EC er det ingen uttrykkelig hjemmel for at oppdragsgiver kan eller skal foreta en identifikasjon. Det er uttalelser om slike forhold i direktivet, men direktivet gjelder anskaffelser som ligger over EØS-terskelverdi. Det er videre langt fra klart hva som følger av artikkel 45 tredje ledd.

X viser til Sue Arrowsmith: «The law of public and utilities procurement Volume 1, Third Edition» side 1283 flg. Bestemmelsen gir ikke gir noen klare holdepunkter for at oppdragsgiver er forpliktet til å foreta en identifikasjon, men kan muligens tas til inntekt for at oppdragsgiver har adgang til å gjøre dette. Videre er artikkel 45 tredje ledd ikke implementert i norsk rett. I det nye anskaffelsesdirektivet, 2014/24/EU artikkel 57, er det tatt inn egne regler om identifikasjon. Tilsvarende gjelder utkast til ny norsk forskrift. Disse bestemmelsene er ikke implementert i norsk rett ennå. Staten har vist til fire klagenemdsaker som grunnlag for at det er hjemmel for å foreta en identifikasjon. Klagenemndspraksis er ikke en rettskilde med nevneverdig rettskildevekt i seg selv. Betydningen av slik praksis vil først og fremst bero på kvaliteten av argumentasjonen i uttalelsen. Bare to av sakene, som gjelder samme faktum, gjelder for øvrig avvisning etter § 11-10 første ledd. Klagenemda drøfter bare adgangen til å foreta en identifikasjon mellom selskap og ansatt i den første saken, 2006/153, som gjelder kan-bestemmelsene i andre ledd.

I de andre sakene vises det bare til tidligere saker. Avgjørelsene berører overhodet ikke forholdet til legalitetsprinsippet, hvilket burde vært gjort. Underretten (General court) har tolket en tilsvarende bestemmelse i finansreglementet for EU-institusjonene, og påpekt at bestemmelsen bare har til hensikt å fange opp rene omgåelser (T-457/10).

Dersom lagmannsretten mener at det er hjemmel for å foreta en identifikasjon, må terskelen for identifikasjon, som byfogdembetet også har kommet til, være høy. Saker for klagenemda gjelder i seg selv grove overtredelser, og de er ikke sammenlignbare med saken her. Det finnes verken rettspraksis eller klagenemndspraksis som åpner for identifikasjon der overtredelsen gjelder et forhold som medfører samfunnsstraff på 30 timer, og som skjedde på fritiden og uten at omgåelseshensyn gjør seg sterkt gjeldende. Det er som nevnt bare to klagenemdsaker som behandler spørsmål om identifikasjon etter § 11-10 første ledd, og begge omfatter samme faktum. I sak 2011/206 kom klagenemda til at det var grunnlag for en identifikasjon. I den etterfølgende erstatningssak kom Rana tingrett til motsatt resultat. Hålogaland lagmannsrett fastholdt at det ikke var grunnlag for å foreta en identifikasjon, jf. saken nevnt ovenfor.

I klagenemdas sak 2013/111 [KOFA-2013-111] legger nemda til grunn at det er en ikke ubetydelig terskel man må over før man identifiserer leverandøren med andre rettssubjekter, og nemda kom i saken fram til at det ikke var grunnlag for å foreta en identifikasjon. I avsnitt 23 står det: «Forskriften § 11-10

(1) bokstav e, retter seg mot forsømmelser begått av leverandøren, altså det rettssubjektet som inngir tilbud. Det skal derfor en del til før forsømmelser begått av andre enn leverandøren skal kunne ha innvirkning på hvorvidt en leverandør kan eller skal avvises.» Staten mener derimot at terskelen for identifikasjon er lav og viser til klagenemdas sak 2009/28 [KOFA-2009- 28]. Det er riktig at klagenemda i denne saken la til grunn at ikke bare ledere, men også enkelte nøkkelpersoner, må identifiseres med oppdragsgiver. Identifikasjonen ble her klart begrenset til nøkkelpersoner i virksomheten med oppgaver som knytter seg til forberedelsen av tilbud eller utførelsen av oppdrag for det offentlige, og personer som har oppgaver som er sentrale for driften av selskapet. Nemda legger her for øvrig opp til en mye videre identifikasjonsadgang enn det som er tilfellet i nytt direktiv 2014/24/EU og utkast til ny forskrift. Det gjelder også et generelt forholdsmessighetsprinsipp som setter klare begrensninger på adgangen til å foreta en identifikasjon.

Etter Xs syn er det ikke grunnlag for å trekke en eventuell identifikasjon lenger enn der overtredelsen er gjort som ledd i personens yrke, og der omgåelseshensyn gjør seg gjeldende. Selskapet kan heller ikke se at eventuelle formålsbetraktninger kan strekkes så langt at identifikasjon kan utvides i tilfeller der straffedommen ikke har noe med offentlige oppdrag å gjøre. Byfogdembetet har ikke foretatt en separat vurdering for hver konkurranse av om det vil være grunnlag for å foreta en identifikasjon. Kjennelsen inneholder bare en kort konstatering av at det er grunnlag for å identifisere X med A. Retten viser til at A var og er en sentral person i X, og at hans reelle kontroll av X er betydelig ettersom han eier 50 prosent av Klingen Vekst AS. Disse forholdene gir ikke grunnlag for å identifisere X med A. A har aldri hatt og skulle heller ikke ha noen oppgave i firmaet som knytter seg til utførelse av oppdrag for det offentlige. I slike tilfeller vil det ikke være grunnlag for å foreta en identifikasjon.

Det vises blant annet til klagenemdas sak 2009/28 [KOFA-2009-28] avsnitt 28, der nemda uttrykkelig trekker fram at det relevante vil være om vedkommende har oppgaver som knytter seg til forberedelsen av tilbud eller utførelse av oppdrag for det offentlige. Staten har trukket fram at det ikke er helt korrekt at A ikke arbeider konkret med utføringen av de aktuelle kontraktene, da det går fram av tilbudet til konkurransen «Avklaring NAV Nord-Trøndelag» at han er fagperson ved utførelse av tilbudet. Dette er ikke korrekt. At det framstår slik i et bilag til begjæringen om midlertidig avgjørelse, skyldes rett og slett en glipp ved at to bilag ble blandet sammen i forbindelse med arbeidet. Retten har følgelig korrekt lagt til grunn at A ikke har noe med kontraktsgjennomføringen å gjøre. Dette var også ordningen før tilståelsesdommen. Det er heller ikke korrekt slik staten anfører, at A vil drive med motivasjon og ledelse i bedriften. Som selskapets partsrepresentant, Rune Susegg, forklarte, vil A ikke ha noen lederrolle i bedriften. Hans arbeid knytter seg til forskning og utvikling av nye produkter.

Han holder også foredrag og underviser på studiet arbeidshelse. Staten gir også en skjev framstilling når det anføres at A opptrer som kontaktperson i relasjon til tilbudene. Før den første avvisningen var A daglig leder og oppgitt som kontaktperson i tilbudene. Umiddelbart etter avvisning ble A fjernet fra sine roller og fratatt alle oppgaver i forbindelse med konkurranse med det offentlige. Dersom staten igjen sikter til korrespondanse mellom NAV Troms og A 2. november 2015, kan dette ikke tas til inntekt for det motsatte. Ettersom tilbudene til NAV Troms ble inngitt før avvisningen, var A oppgitt som kontaktperson i tilbudet. Etter avvisningen ble det besluttet at A ikke lenger skulle være kontaktperson i disse tilbudene. NAV Troms rettet en direkte henvendelse til A, og A besvarte bare en slik direkte henvendelse vedrørende tidspunkt for forhandlinger. Han skulle ikke ha noen rolle i den videre konkurransen eller i kontraktsgjennomføringen med NAV. I de tilbudene som ble inngitt før A ble fjernet som styreleder, daglig leder og kontaktperson, er NAV informert om at A har fratrådt sin rolle

samt at det er en ny kontaktperson. I tilbudene som ble levert etter avvisningen, er A ikke oppgitt som kontaktperson. Det forhold at A eier 50 prosent av Klingen Vekst AS, som igjen eier 90 prosent av X AS, kan ikke i seg selv anses tilstrekkelig for å foreta en identifikasjon. Det er vist til EU-domstolens sak C-538/07, der det i avsnitt 32 heter: «However, a mere finding of a relationship of control between the undertakings concerned, by reason of ownership or the number of voting rights exercisable at ordinary shareholders' meetings is not sufficient for the contracting authority to automatically exclude those undertakings from the procedure for the award of the contract, without ascertaining whether such a relationship had a specific effect on their conduct in the course of that procedure.» As eierskap og kontroll gjennom deltakelse i generalforsamlingen er altså ikke i seg selv nok til å foreta en identifikasjon. Det må kunne påvises at rollen har betydning for utførelsen av oppdraget. Som påpekt har A ingen slike roller i selskapet. Tilsvarende betraktninger ble lagt til grunn i klagenemdas sak 2011/206 [KOFA- 2011-206].

En eierandel på 25 prosent gjennom et annet selskap var ikke i seg selv tilstrekkelig til å konstatere identifikasjon. Hålogaland lagmannsrett kom til tilsvarende konklusjon i sak LH-2015-83824, der det ble trukket fram at vedkommende ikke var en i rettslig posisjon til å handle på vegne av eller representere selskapet, og han hadde heller ingen ledende rolle eller annen nøkkelposisjon i selskapets administrasjon eller styre. Lagmannsretten kom til at en identifikasjon ikke kunne foretas idet dette ville gå utover formålet med bestemmelsen. Staten har særlig framhevet at identifikasjonsvurderingen må foretas på kvalifikasjonstidspunktet. X anfører at i konkurransen «Arbeidsrettet rehabilitering dagtjenesten NAV Nord-Trøndelag» er det klart at X ble ansett for å være kvalifisert, ettersom kontrakt også ble tildelt X. På tilbudstidspunktet, 2. juni 2015, og kvalifikasjonstidspunktet forelå det ingen rettskraftig dom mot A. På tidspunktet for identifikasjonsvurderingen var det derfor åpenbart ikke hjemmel for å avvise X. Staten påpeker også at det i denne identifikasjonsvurderingen ikke er adgang til å vektlegge etterfølgende forhold.

I så tilfelle vil det ikke være adgang til å vektlegge en tilståelsesdom som først forelå flere måneder etter at X var vurdert som kvalifisert. Dersom NAV likevel skal kunne vektlegge etterfølgende forhold, må det også tas hensyn til etterfølgende tiltak som X har gjort for å bøte på forhold som har oppstått etter tilbudstidspunktet. I konkurransen «Oppfølging og Avklaring NAV Troms» ble forøvrig også X kvalifisert. X ble innkalt til forhandlinger i begge disse konkurransene. I konkurransene «Avklaring NAV Nord-Trøndelag» og «Avklaring NAV Nordland» var A ikke lenger styreleder og daglig leder i X, og var ikke oppgitt som kontaktperson i tilbudene. Identifikasjonsvurderingen må derfor gjøres basert på dette faktum. Videre har byfogdembetet korrekt lagt til grunn at det foreligger et prinsipp om forholdsmessighet som setter begrensninger på avvisning etter § 11-10 første ledd e). Dette følger, slik byfogdembetet trekker fram, av både klagenemndspraksis, bakenforliggende EU-rettslige regler og departementets tolkningsuttalelse 12. januar

2011. Tilsvarende er også lagt til grunn i Rt-2013-1025. At det gjelder et grunnleggende forholdsmessighetsprinsipp, er også lagt til grunn i blant annet EU-domstolens saker C-213/07 avsnitt 48 og 49, C-538/07 og C-425/14. Staten erkjenner at det gjelder et generelt rettslig prinsipp om forholdsmessighet i EU-retten, men anfører at dette ikke kommer til bruk på forskriftens del I og II, som bare gjelder anskaffelser under EØS-terskelverdi og uprioriterte tjenester. Det innebærer altså at for anskaffelser som følger del III er det ikke hjemmel for å avvise dersom det ville være uforholdsmessig å foreta en identifikasjon, mens for anskaffelser som følger del II, skal en tilbyder avvises uavhengig om det vil være forholdsmessig eller ikke å foreta en identifikasjon. Som staten korrekt påpeker, har anskaffelser som følge i del II noe lempeligere regler enn anskaffelser som følger del III. Dersom statens syn legges til grunn her, innebærer det derimot at avvisningsregler i del II er mye strengere enn tilsvarende avvisningsbestemmelser i del III. Dette er selvfølgelig ikke tilfelle.

For øvrig påpekes at uttalelsen i både Rt-2013-1025 og klagenemdas saker 2011/206 og 2013/111 knytter seg til tolkingen av § 11-10 første ledd e, og ikke til anskaffelser over EØS-terskelverdi. Departementet viser også i sin tolkingsuttalelse til at et forholdsmessighetsprinsipp setter skranker for hvilke tilfeller man kan avvise på grunnlag av overtredelser begått av andre enn leverandører. Uttalelsen er ikke begrenset til anskaffelser over EØS-terskelverdi. At det gjelder et generelt forholdsmessighetsprinsipp, har også kommet til uttrykk i forskriftens alminnelige regler, der det i § 3-1 «Grunnleggende krav for alle anskaffelser» avsnitt 5 heter at: «Oppdragsgiver skal gjennomføre konkurransen på en måte som står i forhold til anskaffelsen.»

Staten har kommet med en rekke anførsler for hvorfor det ikke er grunnlag for å innfortolke et slikt prinsipp. Det anføres at det ikke vil være i samsvar med systembetraktninger, ettersom det ikke innfortolkes et tilsvarende prinsipp i de øvrige «skal»-avvisningsgrunnene i § 11-10 første ledd. Staten anfører at det er vanskelig å forstå hvorfor et slikt prinsipp skal gjelde her, og ikke i de andre tilfellene som er av mindre alvorlig karakter. Til dette anfører X at, slik klagenemda korrekt påpeker i sak 2013/111 avsnitt 21, bokstav e eksplisitt åpner for at det er en begrensning i plikten til å avvise ved at det står: «og hvor ikke allmenne hensyn gjør det nødvendig å inngå kontrakt med leverandøren». Dette er til forskjell fra de øvrige avvisningsgrunnene i første ledd. Som byfogdembete korrekt påpeker, gjelder bokstav e også bare «leverandører» som er rettskraftig dømt. Spørsmålet er følgelig som nevnt om det er grunnlag for å foreta en utvidende tolking av bestemmelsen, og identifisere X med A. Når man foretar en slik utdypende tolkning, gjelder det et prinsipp om forholdsmessighet.

Tilsvarende vil det gjelde et forholdsmessighetsprinsipp ved vurderingen av hvor lang en eventuell utestengelsesperiode skal være, slik også staten synes å legge til grunn. Det er heller ikke slik at byfogdembetets og Xs forståelse av bestemmelsen skaper lite sammenheng mellom § 11-10 første og andre ledd, slik staten anfører. Første ledd gjelder tilfeller der leverandøren er rettskraftig dømt for alvorlige forhold som korrupsjon, bedrageri, hvitvasking mv. Slike tilfeller er det en plikt å avvise. Andre ledd gjelder tilfeller der leverandøren er dømt for mindre alvorlige forhold slik som andre straffbare forhold som angår den yrkesmessige vandelen eller forsømmelse mot faglige og etiske krav i yrket. I disse tilfellene er det kun en adgang til å avvise, ettersom forholdene ikke anses som like grove. Begge bestemmelsene retter seg bare mot overtredelse begått av «leverandøren», og spørsmålet om utvidende tolkning og identifikasjon vil oppstå i begge bestemmelser.

Videre viser staten til at avvisningsbestemmelsene allerede er et utslag av en forholdsmessighetsvurdering, noe som etter statens mening tilsier at det ikke skal foretas en ytterligere vurdering av om avvisningen vil være forholdsmessig. Det er korrekt at lovgiver har foretatt en avveining mellom ulike hensyn, men lovgiver har ikke regulert i hvilke tilfeller det kan foretas en identifikasjon, samt hvor lang en eventuell utestengingsperiode skal være. Her gjelder det et forholdsmessighetsprinsipp. Staten anfører at et forholdsmessighetsprinsipp bare knytter seg til utestengingsperioden. Byfogdembete har korrekt lagt til grunn at forholdsmessighetsvurderingen kommer inn både ved spørsmålet om det skal foretas avvisning, og i vurderingen av tidsrommet avvisningen skal gjelde for. Dette kommet klart fram av departementets tolkningsuttalelse, Rt-2013-1025 og klagenemdas sak 2013/111, som viser til dommen i avsnitt 21.

Det er ikke korrekt når staten anfører at de uttalelsene som byfogdembetet trekker fram på side 16 i kjennelsen, bare knytter seg til at det ikke kan oppstilles en absolutt utestengningsperiode i et bestemt antall år fordi det vil kunne gi urimelige utslag i det enkelte tilfeller. Samtlige uttalelser er ledd i departementets vurdering av innholdet i det generelle forholdsmessighetsprinsippet. I den første uttalelsen trekkes utestengningsperioden fram som et eksempel. I den neste som byfogden trekker fram, påpeker departementet i punkt 3.5 uttrykkelig at forholdsmessighetsvurderingen fører til at det oppstår en rekke spørsmål, herunder spørsmål om det skal foretas en identifikasjon, lengden på en eventuell utestengingsperiode samt om det vil være mulig å foreta «self- cleaning»-tiltak for å unngå utestengning eller bli utestengt i en kortere periode. Den siste uttalelsen byfogdembetet trekker fram, og som er trukket fram av Høyesterett i Rt-2013-1025, knytter seg til forholdsmessighetsprinsippets rekkevidde ved vurderingen av om det skal foretas en identifikasjon i det konkrete tilfellet.

Byfogdembetet har korrekt lagt til grunn at en avvisning av X vil være uforholdsmessig. Retten mener at det er grunnlag for å identifisere X med A, men at en avvisning ikke står i forhold til lovbruddet og ikke er over terskelen for utvidet tolking av forskriften § 11-10 første ledd e). Dette kan også ses under synsvinkelen at det ikke er i samsvar med det grunnleggende kravet til forholdsmessighet å identifisere X med A i den foreliggende saken. Byfogdembetet har korrekt lagt ti