Hele dommen
Saken gjelder krav om midlertidig forføyning. BMO Elektro AS (BMO) har fremmet krav om at Staten og Troms fylkeskommune skal avstå fra å inngå kontrakt etter gjennomført anbudskonkurranse for drifts- og vedlikeholdskontrakt «E5005 Troms 2016-2021» inntil spørsmålet om anskaffelsesregelverket er brutt ved gjennomføringen av konkurransen er rettskraftig avgjort av domstolene. Staten og fylkeskommunen er ansvarlig for kontrakten, men anbudskonkurransen ble gjennomført av Statens Vegvesen region nord («SVV»). Oslo byfogdembete har i sin kjennelse 7. juni 2016 omtalt staten og Troms fylkeskommune i fellesskap som SVV. Det gjør lagmannsretten også hvis ikke annet fremkommer. Bakgrunnen for saken Partene er enige om at Oslo byfogdembete i kjennelsen 7. juni 2016 har gitt en dekkende fremstilling av saksforholdet og de sentrale bestemmelser i konkurransegrunnlaget. Fra kjennelsen gjengis for oversiktens skyld: Den 13. januar 2016 kunngjorde SVV anbudskonkurransen «E5005 Troms 2016-2012» om drifts- og vedlikeholdsoppgaver knyttet til elektriske anlegg på blant annet riks- og fylkesveier i deler av Troms fylke.
Anskaffelsen omfatter også tilhørende sideanlegg, sidearealer, utstyr og installasjoner. Kontrakten skal løpe fra 1. september 2016 til 31. august 2021, med opsjon på ett års forlengelse. Oppfyllelsessted er kommunene Kvænangen, Nordreisa, Skjærvøy, Karlsøy, Tromsø, Lyngen, Kåfjord, Storfjord, Balsfjord, Måselv, Sørreisa, Bardu, Dyrøy, Tranøy, Torsken, Berg og Lenvik. Kontrakten har en verdi på ca. kr 70 000 000, og konkurransen ble derfor gjennomført i tråd med forskrift om offentlige anskaffelser (heretter «FOA») del I og del III. Konkurransen er gjennomført som en åpen anbudskonkurranse, dvs. at det ikke er gjennomført forhandlinger. Av konkurransegrunnlaget kapittel B3 punkt 3 fremgår det at tildeling av kontrakt skal skje på bakgrunn av lavest mulig pris. NA-rundskriv 2010/08 (heretter «Rundskrivet») er en del av konkurransegrunnlaget. Rundskrivet er utarbeidet av SVV og gir veiledning i vurderingen av tilbyders kvalifikasjoner. Kvalifikasjonskravene som er oppstilt for konkurransen fremgår av konkurransegrunnlaget kapittel B2.
Punkt 1 «Generelt» angir de generelle krav til tilbydernes kvalifikasjoner: 1 Generelt Generelt kreves at tilbyder er kvalifisert for å utføre de arbeider det inngis tilbud på. Tilbyder skal ha nødvendig kompetanse og erfaring, både teknisk, faglig, organisasjonsmessig og administrativt. Opplysninger om tilbyder skal gis på svarskjema i kap. E2. Det er viktig for bedømmelsen at opplysningene og dokumentasjonen er korrekt og fullstendig. [...] Opplysningene blir skjønnsmessig vurdert. [...] Tilbyder som ikke tilfredsstiller byggherrens krav til kvalifikasjoner vil bli avvist, jf. foa § 8-4 og § 17-4. Hvert enkelt krav må tilfredsstilles. Hvert krav som ikke tilfredsstilles vil medføre at tilbyder avvises. Grunnlaget for byggherrens vurderinger av om krav er oppfylt er den dokumentasjon som følger med tilbudet. Manglende eller utilstrekkelig dokumentasjon på ett eller flere kriterier kan medføre at tilbudet blir avvist. Punkt 4.1 oppstiller kvalifikasjons- og dokumentasjonskrav knyttet til erfaring: 4.1 Erfaring Tilbyder som er nyetablert firma og som ikke kan fremlegge referanser, må være særlig nøye
med å sannsynliggjøre at han har forutsetninger for å gjennomføre kontrakten. Tilbyder skal redegjøre for selskapsdannelsen og ansattes kompetanse. Planlagt organisasjon for oppdraget og CV for nøkkelpersoner i prosjektorganisasjonen er særlig viktig. Dette gjelder også for firma som fusjonerer eller kjøpes opp av annet firma mens tilbudsbehandling pågår. 4.1.1 Erfaring fra tilsvarende arbeider. Referanseprosjekter Tilbyder skal ha erfaring fra arbeid av samme art og vanskelighetsgrad. Opplysninger om slike skal følge tilbud. Jf. kap. E2, pkt. 4.1.1, skjema E2-4.1.1. Der tilbyderen må støtte seg på andre for å bli kvalifisert, må tilbyderen dokumentere overfor oppdragsgiver at den vil ha rådighet over de nødvendige ressursene. Dette kan dokumenteres ved at tilbyderen fremlegger en gjensidig forpliktelseserklæring eller lignende. 4.1.2 Byggherrers erfaringer. Referanseprosjekter Statens vegvesen og andre byggherrers erfaring med tilbyder vil bli vurdert. Det kreves at tilbyder kan vise til referanser til relevante kontrakter som han selv har gjennomført på tilfredsstillende måte.
Forhold som vil bli vurdert er knyttet til bl.a.: - dokumentasjon av utført kvalitet - oppfyllelse av kontrakter - etterlevelse av bestemmelser og rutiner for HMS - etterlevelse av bestemmelser for lønns- og arbeidsvilkår - overholdelse av frister - oppfølging i reklamasjonstiden Dokumentasjonskrav: Opplysninger om oppdrag tilbyder har hatt i løpet av de siste årene, med navn på referanser hos oppdragsgiver, skal følge tilbud. Jf. kap. E2, pkt. 4.1.2, skjema E2-4.1.2. Eventuelle evalueringsskjema fra tidligere utførte entrepriser kan også være med i grunnlaget for vurderingene. I punkt 4.4 er det oppstilt krav til gjennomføringsevne: 4.4 Gjennomføringsevne Det vil bli gjort en samlet vurdering for de krav som stilt under dette kriteriet gjennomføringsevne. I punkt 4.4.1 er det stilt krav til tilbyders omsetning: 4.4.1 Tilbyders omsetning Tilbyders gjennomsnittlige omsetning bør være minst like stor som den årsomsetning kontrakten vil generere. Dokumentasjonskrav: Dokumentasjon av omsetning de siste tre årene skal følge tilbud. Jf. kap. E2, pkt. 4.4.1, skjema E2-4.4.1.
I punkt 4.4.2 er det stilt krav til nøkkelpersoners kompetanse: 4.4.2 Nøkkelpersoners kompetanse Det kreves teknisk og faglig kompetanse og relevant erfaring hos nøkkelpersoner som disponeres for oppdraget. Dokumentasjonskrav: Kompetanse og erfaring skal dokumenteres. Jf. kap. E2, pkt. 4.4.2, skjema E2-4.4.2. I punkt 4.4.3 er det stilt krav til organisering: 4.4.3 Organisering Det kreves at organiseringen av gjennomføringen av kontrakten er tilstrekkelig bemannet og at tilbyder har kapasitet og evne til å håndtere uforutsette forhold i kontrakten.
Dokumentasjonskrav: Med tilbud skal følge redegjørelse for hvordan tilbyder vil organisere gjennomføringen av kontrakten. Jf. kapittel E2, pkt. 4.4.3. Det ble avholdt tilbyderkonferanse i Tromsø den 24. februar 2016, der SVV orienterte om oppdraget til potensielle leverandører. BMO var ikke representert på tilbudskonferansen. Tilbudsfrist ble satt til 14. mars 2016. BMO innga tilbud i konkurransen den 10. mars 2016. BMO ble registrert i Foretaksregisteret høsten 2014 og inngår som en del av BMO-gruppen. I BMOs svarskjema fremgår blant annet under punkt 4.1 at BMO er «NYETABLERT – se vedlegg 4 til pkt 4.4.2 for referanse». BMO innga tilbud i konkurransen den 10. mars 2016. BMO ble registrert høsten 2014 og inngår som en del av BMO-gruppen. I BMOs svarskjema fremgår blant annet under punkt 4.1 at BMO er «NYETABLERT – se vedlegg 4 til pkt 4.4.2 for referanse». Søsterselskapet BMO Entreprenør AS (heretter «BMO Entreprenør») og morselskapet Bever Holding AS har begge inngitt erklæringer om at det stilles nødvendige finansielle ressurser til rådighet for BMO ved gjennomføring av kontrakten.
SVV fikk for øvrig inn tilbud fra JM Hansen Installasjon AS (heretter «JM»), Mesta AS Elektro (heretter «Mesta») og Troms Kraft Entreprenør AS (heretter «Troms Kraft») med følgende tilbudspriser:
- BMO: NOK 69 141 759
- JM: NOK 74 912 655
- Mesta: NOK 79 380,211 - Troms Kraft: NOK 84 465 334 Ved tildelings- og avvisningsbrev fra SVV av 4. april 2016 ble BMO avvist fra konkurransen. De øvrige tilbydere ble ansett kvalifiserte. Kontrakt ble tildelt JM som billigste kvalifiserte tilbyder. BMO ba om innsyn i SVVs vurderinger av kvalifikasjonskravene og fikk slikt innsyn. Ved e-post av 13. april 2016 varslet BMO at avvisningen ville bli påklaget innen utløpet av karensperioden (19. april 2016) som følge av at BMO ikke var vurdert som et nyetablert foretak. Det ble bedt om at SVV bekreftet å avvente kontraktsinngåelse inntil klagen var behandlet, med et tillegg på tre virkedager. SVV avviste å utsette kontraktsinngåelse på denne måten. Tildelingen ble påklaget av BMO den 14. april 2016, og begjæring om midlertidig forføyning ble sendt retten den 15. april 2016. Den 18. april 2016 ble begjæringen forkynt for Staten v/Samferdselsdepartementet (kl. 10:45) og for Troms fylkeskommune v/fylkesordføreren (kl. 13:12). SVV besvarte BMOs klage i brev av 18. april 2016. SVV skriver innledningsvis i brevet at «Vi har vurdert klagens momenter uten å finne grunnlag for å omgjøre vår beslutning om avvisning av 4. april 2016.» Videre fremgår følgende: [...] 1.0 Vurdering av BMO Elektro AS som firma [...] BMO Elektro AS har i sitt tilbudsbrev anført at firmaet ble stiftet i september 2014. Det følger hverken av konkurransegrunnlaget eller av NA-rundskriv 2010/9 når et firma er å anse for å være nyetablert. Etter vår oppfatning kan det stilles spørsmål ved om et firma som er etablert i september 2014, og som har hatt omsetning i 2015 er å anse som nyetablert. Vurderingen som ble gjort av BMO Elektro AS ved tilbudsåpningen var basert på vurderingen av BMO Elektro AS som et ordinært firma, og ikke som et nyetablert firma. Dette støttes ved at tilbyder i svarskjema E2-4.4.1 har angitt at de i 2015 hadde en total omsetning på kr. 4 382 000,– og en omsetning i forbindelse med relevante arbeid på kr. 4 307 000,–. Ettersom tilbyder faktisk har oppgitt omsetning i forbindelse med relevante arbeider i
svarskjema til E2 4.4.1, er vi av den oppfatning at tilbyder kan vurderes som et ordinært firma, og ikke kun som et nyetablert firma. 2.0 Kvalifikasjonskrav 2.1 Erfaring Vi viser til konkurransegrunnlagets punkt B2 1 [...]. NA-rundskriv 2010/8 (Rundskrivet) er å anse som et generelt hjelpedokument som gir veiledning i vurderingen av tilbyders kvalifikasjoner, og dets formål er nettopp en veiledning i hvordan kravene i B2-kapitlet skal anvendes. Dette er ikke et kontraktsspesifikt dokument, og det er kun et hjelpedokument [...]. [...] BMO Elektro AS har ikke skrevet noe konkret om hvilke typer elektroarbeid driftskontrakten for ferjekaiene i Hordaland Vest omfatter, og det er heller ikke angitt opplysninger som etterspurt i svarskjema E2-4.1.1 hva gjelder denne referansen. Herunder nevnes eksempelvis referansepersoner, oppdragets størrelse og kort beskrivelse av oppdraget. Vi forstår det slik at dette prosjektet omfatter elektroarbeider, men vi anser at dette prosjektet ikke inneholder elektroarbeider som er tilsvarende vår elektrodriftskontrakt, herunder om prosjektet inneholder noe arbeid med elektriske anlegg på vegnettet.
Nevnte referanseprosjekt innfrir etter vår oppfatning ikke krav til kvalifisering som et foretak med erfaring. 2.2 Gjennomføringsevne – nøkkelpersoners kompetanse og prosjektorganisering Selv om vi stiller spørsmål ved om BMO Elektro AS er et nyetablert firma, har vi i det følgende likevel vurdert firmaet opp mot krav for et nyetablert firma i henhold til konkurransegrunnlagets punkt 4.1, jf. Rundskrivets punkt 4.4. Nyetablerte selskap skal som nevnt ovenfor vurderes i henhold til konkurransegrunnlagets B2 punkt 4.1. Dette betyr at nyetablerte selskap skal sannsynliggjøre at de har forutsetninger for å gjennomføre kontrakten. I dette ligger både et personalkrav («ansattes kompetanse», «CV for nøkkelpersoner i prosjektorganiseringen») og et organisatorisk krav («selskapsdannelsen», «prosjektorganisasjonen»). Ansattes kompetanse [...] I tilbudet til BMO Elektro AS er Eivind Roska angitt som prosjektleder. Vi anser at Roska har god faglig kompetanse på automasjon og implementering, men at vedkommende har liten erfaring med drift av elektriske anlegg. I tilbudet er det oppført to personer med elektrokvalifikasjoner.
Dette er prosjektsjef Sylta og installatør Øyjord. Det er kun Sylta og Øyjord som har elektrokompetanse, og som kan sies å ha tilstrekkelig faglig kompetanse og relevant erfaring med tilsvarende vanskelighetsgrad som vårt prosjekt ut fra den dokumentasjon som er levert. Selv om BMO Elektro AS har oppgitt to nøkkelpersoner som kan sies å ha tilstrekkelig faglig kompetanse og erfaring med tilsvarende vanskelighetsgrad som vårt prosjekt, må også kravet til organisatorisk krav («selskapsdannelsen», «prosjektorganisasjonen») være oppfylt for at tilbyder skal anses for å være kvalifisert. Prosjektorganisasjonen [...] BMO Elektro AS har i sitt tilbudsbrev oppgitt at de har tilgang på kvalifisert personell, men at disse ikke er ansatt, og at de [BMO] ikke er fast lokalisert i kontraktsområdet. Det følger som nevnt ovenfor av konkurransegrunnlaget at nyetablerte firma «må være særlig nøye med å sannsynliggjøre at han har forutsetninger for å gjennomføre kontrakten, og at Planlagt organisasjon for oppdraget og CV for nøkkelpersoner i prosjektorganisasjonen er særlig viktig».
Vi er av den oppfatning at det er gitt en redegjørelse for hvordan deler av kontrakten er organisert, men den viktigste delen av arbeidet – nemlig drifts- og vedlikeholdsoppgaver knyttet til elektriske anlegg på vegnettet, og som krever en god organisering ikke er dokumentert i tilstrekkelig grad. Vi mener derfor at det ikke er tilstrekkelig sannsynliggjort at BMO Elektro AS har de nødvendige forutsetninger for å gjennomføre kontrakten, ettersom organiseringen i tilstrekkelig grad viser at gjennomføringen av kontrakten ikke er tilstrekkelig bemannet, og at BMO Elektro AS har kapasitet og evne til å håndtere uforutsette forhold i kontrakten. BMO Elektro AS har i sitt tilbudsbrev oppgitt at de har tilgang på kvalifisert personell, men at disse ikke er ansatt, og at de ikke er fast lokalisert i kontraktsområdet. Uavhengig av om det oppgitte nøkkelpersonell skulle bli bundet opp av kontrakten E-1260 Hordaland vest 2016- 2022, anser vi at organiseringen av prosjektet vil kunne ha problemer med å gjennomføre kontrakten dersom det skulle bli endringer i oppgitte nøkkelpersonell.
Organiseringen av kontrakten er etter vår oppfatning ikke tilstrekkelig bemannet. Vi har i dag fått bekreftet at Statens vegvesen Region vest har intensjoner om å signere kontrakt med BMO Elektro AS hva gjelder E-1260 Hordaland vest 2016-2022, vi anser derfor at tilbudt nøkkelpersonell er bundet opp av denne kontrakten. Ettersom BMO Elektro AS ikke per nå har tilgang på kvalifisert nøkkelpersonell, anser vi at kontrakten ikke er tilstrekkelig bemannet, og at BMO Elektro AS ikke vil være i stand til å gjennomføre kontraktens forpliktelser. [...] Ettersom det nå er bekreftet at det skal inngås kontrakt mellom Statens vegvesen Region vest og BMO Elektro AS, vil nevnte nøkkelpersonell ovenfor ikke kunne disponeres for vår kontrakt, og vi mener at manglende tilknyttet nøkkelpersonell hos BMO Elektro AS gjør at tilbyder har begrenset tilgang på nøkkelpersonell som har teknisk og faglig kompetanse og relevant erfaring.
Etter dette kan vi ikke se at det er sannsynliggjort at BMO har de nødvendige forutsetninger for å gjennomføre kontrakten. 2.2 Samlet vurdering av tilbyder [...] Det innleverte tilbud oppfyller etter vår oppfatning ikke kravet til erfaring med tilsvarende arbeider, og tilbyder har heller ikke godtgjort at gjennomføringen av kontrakten er tilstrekkelig bemannet, og at tilbyder har kapasitet og evne til å håndtere uforutsette forhold i kontrakten. Vi anser derfor at vi har plikt til å avvise tilbudet som følge av manglende oppfyllelse av krav til deltagelse i denne konkurransen. [...] BMO fremmet begjæring om midlertidig forføyning til Oslo byfogdembete 15. april 2016. Staten v/Samferdselsdepartementet og Troms fylkeskommune innga tilsvar 13. mai 2016. Oslo bygfogdembete avholdt rettsmøte til behandling av saken den 31. mai 2016 og avsa 7. juni 2016 kjennelse med slik slutning: 1.
Staten v/Samferdselsdepartementet og Troms fylkeskommune avstår fra å inngå kontrakt i anbudskonkurranse om kontrakt om Drifts- og vedlikeholdskontrakt elektro E5005 Troms 2016-2021 inntil spørsmålet om avisningsbeslutningen er i strid med anskaffelsesregelverket er rettskraftig avgjort av domstolene. 2. I sakskostnader betaler Staten v/ Samferdselsdepartementet og Troms fylkeskommune til sammen kr 250 000 til BMO Elektro AS innen to uker etter at denne kjennelsen er forkynt. Staten v/Samferdselsdepartementet og Troms fylkeskommunen anket kjennelsen 13. juni 2016. BMO har inngitt tilsvar.
Den ankende part, staten v/Samferdselsdepartementet og Troms fylkeskommune , (SVV) har i hovedsak anført: Anken gjelder bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen. Det formelle grunnlaget for hovedkravet i saken er klagebesvarelsen 18. april 2016. Denne beslutningen erstatter den første avvisningsbeslutningen 4. april 2016. Det er sikker rett at det er den siste realitetsavgjørelsen som er utgangspunktet for prøvelse av forvaltningsvedtak, jf. bl.a. Rt-2013-1101 avsnitt 24. Det samme må gjelde i den forliggende saken selv om det her er en beslutning truffet under utøvelse av det offentliges privatautonomi. Det er uomtvistet at BMO ved kvalifikasjonsvurderingen skal behandles som et nyetablert firma. I beslutningen 18. april 2016 har SVV foretatt en vurdering basert på dette. Oppdragsgiver utøver et skjønn ved utforming, tolkning og subsumsjon under kvalifikasjonskravet. Dette skjønnet kan bare overprøves av domstolen i «myndighetsmisbrukstilfellene» og for øvrig innenfor rammen av de grunnleggende krav i lov om offentlige anskaffelser (LOA) § 5.
Byfogdembetet har foretatt en overprøving av skjønnet i større utstrekning enn det er adgang til. Det fremgår av konkurransegrunnlagets punkt A2 og B2 punkt 4.1 at oppdragsgiver etterspurte tilbud fra leverandører med tilstrekkelig kunnskap og erfaring knyttet til det konkrete oppdraget som tilbudet gjelder. Tilbyderne skal vurderes etter samme kvalifikasjonsnorm uansett om det er et selskap med erfaring eller et nystiftet selskap, men dokumentasjonskravene er ulike for disse. SVV har i denne saken kommet til at ankemotparten ikke har sannsynliggjort «nødvendige forutsetninger for å gjennomføre kontrakten». Det illustreres blant annet gjennom manglende sannsynliggjøring av «kapasitet og evne til å håndtere uforutsette forhold i kontrakten». Det skjønn SVV har utøvet ved kvalifikasjonsvurderingen ligger godt innenfor rammen av skjønnsfriheten oppdragsgiver har. Den er klart forutberegnelig og likebehandler alle tilbydere, jf. LOA § 5. Når SVV etter sin skjønnsmessige vurdering ikke har funnet at BMO oppfyller kvalifikasjonskravene, er deres anbud avvist med rette.
BMO har da ikke noe krav, og det er ikke grunnlag for midlertidig forføyning. Det er nedlagt slik påstand: 1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge. 2. BMO Elektro AS idømmes sakskostnader for tingrett og lagmannsrett. Ankemotparten, BMO Elektro AS , har i hovedsak anført: Oslo byfogdembetes kjennelse er riktig både mht. bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen. BMO kan i det alt vesentlige gi sin tilslutning til byfogdembetets gode og grundige begrunnelse. Spørsmålet i saken er bare hvorvidt hovedkravet – at BMOs tilbud ikke skulle ha vært avvist – er sannsynliggjort. BMOs tilbud ble avvist i brev 4. april 2015. Avvisningen ble opprettholdt i brev 18. april 2016. Lagmannsretten skal ikke foreta en isolert vurdering av klageavgjørelsesbrevet 18. april 2016, men foreta en samlet vurdering av om prosessen rundt tildelingen er i tråd med anskaffelsesregelverket. Ved vurdering av om kvalifikasjonskravene er oppfylt, utøver oppdragsgiver et innkjøpsfaglig skjønn som bare i begrenset grad kan overprøves, men skjønnet begrenses av de grunnleggende prinsipper som følger av LOA § 5.
Både tolkingen av kvalifikasjonskravene og vurderingen av hvorvidt disse er oppfylt må være forutberegnelig og må likebehandle tilbyderne. Det må foretas en objektiv fortolkning av konkurransegrunnlaget for å fastlegge hvilke krav som oppstilles. Deretter må det vurderes om den konkrete skjønnsutøvelsen er forutberegnelig og innenfor rammen av det som kan utledes av konkurransegrunnlaget. Det følger av konkurransegrunnlaget at nystiftede selskaper kan delta i konkurransen. Det kan ikke stilles så strenge krav ved evalueringen av et nystiftet selskap at det reelt sett ikke kan bli kvalifisert.
SVVs avvisning av BMOs tilbud er basert på en uriktig anvendelse av de angitte kvalifikasjonskrav, i strid med kravene til forutberegnelighet og likebehandling i LOA § 5. Tilbudet fra BMO er urettmessig avvist og hovedkravet er derfor sannsynliggjort. Det er nedlagt slik påstand: 1. Anken forkastes. 2. BMO Elektro AS tilkjennes sakens kostnader for lagmannsretten og fulle sakskostnader for tingretten. Lagmannsretten bemerker: Utgangspunktet for lagmannsrettens vurdering Anken over Oslo byfogdembetes kjennelse behandles skriftlig i samsvar med hovedregelen i tvisteloven § 29- 15 første ledd. Ingen av partene har begjært muntlige forhandlinger, og lagmannsretten kan ikke se at hensynet til forsvarlig og rettferdig rettergang tilsier at det er behov for det. Vilkårene for midlertidig forføyning fremgår av tvisteloven kapittel 34, jf. kapittel 32. Hovedvilkårene er at både det underliggende kravet og sikringsgrunnen etter § 34-1 første ledd må sannsynliggjøres, jf. tvisteloven § 34-2.
I tillegg er det et krav at den skade eller ulempe som saksøkte blir påført, ikke må stå i et åpenbart misforhold til den interesse saksøkeren har i at forføyning blir besluttet, jf. § 34-1 annet ledd. I dette tilfellet er partene enige om at vilkårene for midlertidig forføyning er oppfylt hvis det underliggende kravet i saken er sannsynliggjort – dvs. hvis det er sannsynliggjort at BMOs tilbud ikke skulle ha vært avvist. Det synes å være enighet om at tildelingen må foretas på nytt hvis BMOs tilbud er urettmessig avvist. Lagmannsretten legger dette til grunn. Det underliggende kravet avgjøres ikke endelig ved en midlertidig forføyning, men ved en etterfølgende ordinær domstolsprøving. I saken nå foretar lagmannsretten bare en prejudisiell vurdering av det underliggende kravet og om det er sannsynliggjort. Lagmannsretten er enig med SVV i at det er klagebesvarelsen 18. april 2016 som må være utgangspunktet for vurderingen av BMOs krav. Det er ved den besvarelsen foretatt en fornyet vurdering av om tilbudet skal avvises, og BMOs innsigelser ble da vurdert.
Avvisningen 4. april 2016 kan likevel ha betydning i den utstrekning den siste beslutningen viser til, eller bygger på, den. Partene er nå enige om at BMO etter tilbudsgrunnlaget skal vurderes som et nyetablert firma og lagmannsretten legger også det til grunn. Det er begrunnelsen som er gitt i klagebesvarelsen 18. april 2016 for likevel å avvise tilbudet, som er sentral i saken. Det rettslige utgangspunktet er at tilbyder som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene i konkurransegrunnlaget skal avvises, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 20-12 første ledd bokstav a. Spørsmålet i saken er om BMO oppfyller kvalifikasjonskravene. Konkurransegrunnlagets kvalifikasjonskrav Det må som utgangspunkt foretas en objektiv tolkning av konkurransegrunnlaget når kravene der skal fastlegges, jf. bl.a. Rt-2007-1489. Kvalifikasjonskravene fremgår av konkurransegrunnlagets kapittel B2. Av de innledende bestemmelsene i kapittelet – punkt 1 Generelt – fremgår: Generelt kreves at tilbyder er kvalifisert for å utføre de arbeider det gis tilbud på.
Tilbyder skal ha nødvendig kompetanse og erfaring, både teknisk, faglig, organisasjonsmessig og administrativt. Det fremgår videre bl.a. at «opplysningene blir skjønnsmessig vurdert». Generelt gjelder at kvalifikasjonskravene må vurderes ut fra arten av de tjenester som tilbys – som i dette tilfelle drifts- og vedlikeholdsoppgaver knyttet til elektriske anlegg på blant annet riks- og fylkesveier i deler av Troms fylke etter den nærmere beskrivelsen i konkurransegrunnlaget.
Kvalifikasjonskravene er nærmere beskrevet i B2 punkt 4 hvor det stilles krav til erfaring i punkt 4.1 og krav til gjennomføringsevne i punkt 4.4, slik det nærmere er redegjort for i det som er sitert fra byfogdembetets saksfremstilling foran. Sentralt i saken er at det i punkt 4.1 åpnes for at også et nyetablert firma kan delta i konkurransen. Det heter der: Tilbyder som er nyetablert firma og som ikke kan fremlegge referanser, må være særlig nøye med å sannsynliggjøre at han har forutsetninger for å gjennomføre kontrakten. Tilbyder skal redegjøre for selskapsdannelse og ansattes kompetanse. Planlagt organisasjon for oppdraget og CV for nøkkelpersoner i prosjektorganisasjonen er særlig viktig. [...] I punkt 4.1.1 er det krav til erfaring fra arbeider «av samme art og vanskelighetsgrad» og krav til referanseprosjekter. Det er videre krav til at tilbyderne skal dokumentere «rådighet over de nødvendige ressurser» hvis han støtter seg på andre for å bli kvalifisert. Lagmannsretten forstår tilbudsgrunnlaget slik at det ikke stilles ulike krav til kvalifikasjoner for et nyetablert firma og et allerede etablerte firma.
Det er måten kvalifikasjonene skal dokumenteres og sannsynliggjøres på, som er ulike i de to situasjonene. Et nyetablert firma må sannsynliggjøre sin kompetanse på en annen måte enn ved å gi opplysninger om referanseprosjekter etter konkurransegrunnlaget B2 punkt 4.1.1, og det vil heller ikke være aktuelt at SVV bygger på byggherrers erfaringer etter punkt 4.1.2. Selv om et nyetablert firma etter punkt 4.1 må være «særlig nøye med å sannsynliggjøre at han har forutsetninger for å gjennomføre kontrakten» kan ikke kravene til hvordan dette skal skje praktiseres på en slik måte at nystiftede firmaer reelt sett blir hindret fra å delta i konkurransen. Punkt 4.1 gir selv føringer for hvordan kvalifikasjonene skal dokumenteres når tilbyder ikke har noen firmahistorikk. Det fremgår at tilbyder da skal redegjøre for selskapsdannelsen og ansattes kompetanse, og det er angitt at planlagt organisasjon for oppdraget og CV for nøkkelpersoner i prosjektorganisasjonen er særlig viktig.
Slik lagmannsretten ser det, gjelder kravene til gjennomføringsevne og dokumentasjon av dette også for et nyetablert firma, men likevel slik at dokumentasjonskravene må tilpasses det som er mulig for et slikt firma å gi av opplysninger. Det er klart at det for et slikt firma ikke kan stilles krav til omsetning etter punkt 4.4.1, men krav til nøkkelpersoners kompetanse etter punkt 4.4.2 og organisering etter punkt 4.4.3 er like relevant. Dette er i samsvar med punkt 4.1. Vurderingen av kvalifikasjonskravene I brevet 18. april 2016 har SVV lagt til grunn at BMO har tilbudt nøkkelpersonell med tilstrekkelig faglig kompetanse og relevant erfaring, men har samtidig uttalt at «også kravet til organisatorisk krav (»selskapsdannelsen, «prosjektorganisasjonen») [må] være oppfylt for at tilbyder skal anses for å være kvalifisert. SVV la til grunn at BMO ikke oppfylte de organisatoriske kravene. Det er således SVVs vurdering av de organisatoriske kravene som er sentralt i saken.
SVV har i anken særlig pekt på at avgjørelsen av om kvalifikasjonskravene er oppfylt beror på et innkjøpsfaglig skjønn som bare i begrenset utstrekning kan prøves av domstolen. Dette er heller ikke omtvistet mellom partene. Byfogdembetet har tatt følgende utgangspunkt for sin konkrete vurdering: Retten går så over til spørsmålet om SVVs kvalifikasjonsvurdering av 18. april 2016 av BMOs tilbud «er i strid med de grunnleggende kravene i loven § 5, eller på annen måte er uforsvarlig, usaklig, vilkårlig eller bygd på feil faktum», jf. KOFA-avgjørelse 2013/79 premiss
(39) [KOFA-2013-79]1. BMOs hovedanførsel er at avvisningen av BMO var uforutberegnelig og i strid med kravene til likebehandling. Lagmannsretten er enig i dette utgangspunktet. Etter lov om offentlige anskaffelser (lov 16.07.1999 nr. 69) § 5 tredje ledd skal oppdragsgiver «sikre at hensynet til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet ivaretas gjennom anskaffelsesprosessen». Om disse grunnleggende kriterier er oppfylt, kan domstolen prøve. Domstolen kan også fullt ut prøve om de momenter SVV har lagt vekt på ved sin skjønnsutøvelse er i samsvar med konkurransegrunnlaget.
Byfogdembetet bygger sin kjennelse blant annet på at SVV ved kvalifikasjonsvurderingen har stilt krav til BMOs tilbud som ikke kan utledes av konkurransegrunnlaget og også stilt strengere krav til BMO enn til andre tilbydere. Dette er spørsmål som det ligger innenfor rammen av domstolens prøvingsrett å vurdere. Lagmannsretten har kommet til samme resultat som byfogdembetet og kan i hovedsak sluttet seg til byfogdembetets begrunnelse. Det er opplyst at BMO er vurdert som kvalifisert – og har fått tildelt – en tilsvarende kontrakt med SVV Hordaland. Begjæring om midlertidig forføyning i den saken er behandlet av lagmannsretten i LB-2016-36768. Det kan synes som om SVV ikke har praktisert en enhetlig kvalifikasjonsvurdering i de to sakene, noe som i så fall vil være i strid med NA – rundskriv 2010/08 gir anvisning på. Saken er imidlertid ikke slik opplyst at lagmannsretten kan foreta en full vurdering av dette, og det er heller ikke nødvendig for lagmannsrettens konklusjon.
SVV har i brevet 18. april 2016 gitt uttrykk for at tilbyders organisering av kontrakten i et nyetablert firma må vurderes «i henhold til de krav som er angitt til organisering av kontrakten i B2 punkt 4.4.3» hvor det fremgår: Det kreves at organiseringen av gjennomføring av kontrakten er tilstrekkelig bemannet og at tilbyder har kapasitet og evne til å håndtere uforutsette forhold i kontrakten. Lagmannsretten er enig i at dette gjelder, men for et nystartet firma kan det ikke kreves at det har en aktuell bemanning. Det kan ikke kreves at et nystartet firma foretar ansettelser før en kontrakt eventuelt er tildelt, jf. bl.a. LB-2016-36768. Det er hvordan bemanningen er planlagt som må vurderes i et slikt tilfelle. BMO har i sitt tilbud opplyst hvordan kontrakten vil bli organisert på et overordnet nivå. SVV har lagt til grunn at det tilbudte nøkkelpersonellets kompetanse er tilstrekkelig, men synes å ha lagt til grunn – og vekt på – at selskapet ikke vil ha tilgang på dette personellet for gjennomføringen av den aktuelle kontrakten fordi selskapet også har fått en kontrakt med SVV i Hordaland.
Det fremgår at ikke av konkurransegrunnlaget at nøkkelpersonellet bare skal være tilgjengelig på den aktuelle kontrakten, og slik har det heller ikke vært praktisert ved vurderingen av andre tilbydere. Mesta, som er et etablert selskap, har tilbudt nøkkelpersonell som er bundet opp i andre prosjekter uten at det førte til avvisning. SVV har her stilt andre krav til BMO enn til Mesta, noe det ikke er adgang til. Som det er pekt på i byfogdembetets kjennelse, er det etter konkurransegrunnlaget C2 punkt 14.2 åpnet for å skifte ut nøkkelpersonell i kontraktsperioden. Lagmannsretten legger til grunn at det også gjelder for Hordalandkontrakten. Tilbyder har således mulighet for i kontraktsperioden å skifte ut nøkkelpersonellet hvis det f.eks. skulle bli kapasitetsproblemer. Om det i så fall vil skje på Hordalandkontrakten eller den aktuelle kontrakten, har ikke SVV grunnlag for å mene noe om ved kvalifikasjonsvurderingen. I dette tilfellet kan det ikke ved kvalifikasjonsvurderingen være relevant at BMO også er tildelt en annen kontrakt av samme art.
I SVVs begrunnelse heter det også: Uavhengig av om det oppgitte nøkkelpersonell skulle bli bundet opp av kontraktene E-1260 Hordaland vest 2016-2022, anser vi at organiseringen av prosjektet vil kunne ha problemer med å gjennomføre kontrakten dersom det skulle bli endringer i oppgitt nøkkelpersonell. Organiseringen av kontrakten er etter vår oppfatning ikke tilstrekkelig bemannet. Når konkurransegrunnlaget stiller krav til kvalifikasjoner hos nøkkelpersonell, og tilbudet oppfyller dette kravet, kan ikke SVV ved kvalifikasjonsvurderingen legge vekt på hva som vil skje hvis det skjer endringer i nøkkelpersonellet. Dette er ikke noe tilbyderne ut fra konkurransegrunnlaget har noen foranledning til å gi opplysninger om eller redegjøre for. Som påpekt over, legger konkurransegrunnlaget opp til at det skal være adgang til å skifte ut nøkkelpersonellet i kontraktsperioden, og krav til nytt nøkkelpersonells kompetanse må vurderes hvis det i kontraktsperioden blir aktuelt.
SVV synes også å ha lagt vekt på at BMO ikke er etablert i Troms og selskapet ikke har ansatte i regionen, jf. det som er sitert i byfogdembetets kjennelse nederst på side 19 og øverst på side 20. BMO har med tilbudet vedlagt en organisasjonsplan for kontrakten og en «strategi for driftskontrakt» hvor det er redegjort for planlagt organisering av kontrakten. I det siste dokumentet er det blant annet opplyst: Når det gjelder mannskap og lokaliteter kan det opplyses at vi har tilgang på kvalifisert personell til gjennomføring av kontrakten hvis vi skulle komme i posisjon. Disse er av naturlige grunner foreløpig ikke ansatt pga. at vi er i en etableringsfase og pr dd ikke fast lokalisert i det aktuelle kontraktsområdet. Vi vil også sørge for egnet lager/kontor i kontraktsområdet hvis vi skulle bli valgt.
------ Daglig drift av kontrakten vil bli styrt av et team lokalt i området med kontraktsleder, to baser 4-6 elektro montører og lærlinger. Personell fra BMO Elektro sentralt vil også kunne bistå ved spesielle behov. Slik lagmannsretten ser det, kan det ikke utledes av konkurransegrunnlaget at tilbyderne allerede skal ha en etablert virksomhet i området som kan håndtere kontrakten. Det kan heller ikke kreves at et nyetablert firma allerede skal ha ansatt driftspersonell før de eventuelt har fått tildelt kontrakten. Det kan for øvrig heller ikke kreves av etablerte virksomheter slik konkurransegrunnlaget er utformet. Etter lagmannsrettens vurdering har SVV her også stilt andre og strengere krav til dokumentasjon fra BMO enn til Mesta, som ble ansett kvalifisert. Det fremgår av Mestas besvarelse i tilbudets punkt 4.4.3 Organisering, at selskapet ikke var etablert i Troms, at kontrakten ville bli ledet av erfaren elektroleder, at prosjektleder fra Bodø ville være ansvarlig for oppbygging og oppstart og at bas/formann og montører skulle ansettes for å dekke arbeidsoppgavene.
Mesta skulle mao. på samme måte som BMO bygge opp den aktuelle driftsenheten for kontrakten etter tildeling. SVV har i tilknytning til dette anført at det må stilles strengere krav til BMOs sannsynliggjøring av kapasitet og evne til å gjennomføre kontrakten, jf. konkurransegrunnlaget B2 punkt 4.4.3, enn til Mesta, som har oppgitt referanseprosjekter og derigjennom har vist at selskapet har gjennomføringsevne. Lagmannsretten er ikke enig i at det er en naturlig fortolkning av konkurransegrunnlaget. BMO har sannsynliggjort faglig kompetanse hvilket også SVV har lagt til grunn. Når det gjelder de organisatoriske kravene er «planlagt organisasjon for oppdraget» angitt å være særlig viktig i punkt 4.1. Det følger imidlertid av B2 punkt 4.4.3 at det med alle tilbud skal følge en redegjørelse for hvordan tilbyder vil organisere gjennomføringen av kontrakten. De kravene som stilles til innholdet av en slik plan må være lik for alle tilbydere.
I sin begrunnelse har SVV gitt uttrykk for at Mesta «har godtgjort at de har ressurser i egen organisasjon tilgjengelig andre steder i landet som kan trekkes til Tromsø i perioder med stort arbeidsomfang». Lagmannsretten kan ikke se at Mesta har «godgjort» dette på noen annen måte eller i større grad enn BMO. Også BMO har i sitt tilbud opplyst at de vil kunne få bistand fra BMO Elektro sentralt. Lagmannsretten tilføyer at det kan synes som om SVV ved sin samlede vurdering i brevet 18. april 2016 også har lagt vekt på at BMO ikke har kunnet dokumentere noen erfaring med tilsvarende arbeider, jf. brevets punkt 2.1. I den samlede vurderingen i punkt 2.2 heter det blant annet: Det innleverte tilbud oppfyller etter vår oppfatning ikke kravet til erfaring med tilsvarende arbeider, og tilbyder har heller ikke godtgjort at gjennomføringen av kontrakten er tilstrekkelig bemannet, og at tilbyder har kapasitet og evne til å håndtere uforutsette forhold i kontrakten. Vi anser derfor at vi har plikt til å avvise tilbudet som følge av manglende oppfyllelse av krav til deltakelse i denne kontrakten.
At BMO ikke kunne dokumentere erfaring er et moment som ikke skulle ha vært vektlagt ved vurdering av BMO som et nyetablert firma. Det må være nøkkelpersonellets erfaringer og kompetanse som i de tilfellene skal vurderes, og SVV har funnet det kravet oppfylt. Lagmannsretten har etter en samlet vurdering kommet til at BMO har sannsynliggjort at deres tilbud urettmessig ble avvist, og at de således har sannsynliggjort et krav. Anken blir å forkaste. BMO har vunnet saken og har krav på å få dekket sine sakskostnader etter tvisteloven § 20-2 første og annet ledd. Det foreligger ikke tungtveiende grunner som gjør det rimelig å frita SVV fra sakskostnadsansvaret, jf. tvisteloven § 20-2 tredje ledd. Det er ikke fremlagt sakskostnadsoppgave verken med anketilsvaret eller det etterfølgende prosesskrivet. Sakskostnadene fastsettes derfor skjønnsmessig i samsvar med tvisteloven § 20-5 første ledd jf. fjerde ledd til 15 000 kroner. Det fremgår av byfogdembetets kjennelse at BMO har fradragsrett for merverdiavgift, som da ikke tillegges. BMO har for lagmannsretten påstått seg tilkjent fulle sakskostnader for Oslo byfogdembete.
Lagmannsretten har ikke funnet grunnlag for å endre byfogdembetets kostnadsavgjørelse og slutter seg til den begrunnelse som der er gitt. Kjennelsen er enstemmig.
Slutning
- Anken forkastes. 2. I sakskostnader for lagmannsretten betaler Troms fylkeskommune og staten v/Samferdselsdepartementet i fellesskap 15 000 – femtentusen – kroner til BMO Elektro AS innen to uker fra forkynnelsen av kjennelsen.