Hele dommen
Saken gjelder krav på erstatning som følge av anført brudd på regelverket om offentlige anskaffelser. Bakgrunnen for saken fremgår i hovedsak av tingrettens dom. Partene har ikke hatt innvendinger til fremstillingen som legges til grunn av lagmannsretten: Framstilling av saken Godlia skole er en barneskole på Østensjø i Oslo. Den 6. februar 2013 inviterte Oslo kommune v/Undervisningsbygg Oslo KF til åpen anbudskonkurranse i forbindelse med nytt tilbygg på skolen hvor «Oppdragets/prosjektets omfang og fremdrift» ble beskrevet slik: Godlia skole skal utvides med et nytt 4-etasjes tilbygg med 12 klasserom med tilhørende funksjoner. Sammenkoplingen med eksisterende bygninger krever i tillegg noen mindre ombygningsarbeider. Tilbygget er prosjekterte som lavenergihus. I tillegg skal en eksisterende paviljong rives og utomhusarbeider i forbindelse med dette utføres. Prosjektet er planlagt gjennomført som en generalentreprise. Planlagt tilbudsfrist og tilbudsåpning var ifølge innbydelsen uke 13 i 2013, planlagt tildeling i uke 17, kontraktsinngåelse uke 19, planlagt oppstart uke 25 og ferdigstillelse i uke 23 i 2014.
Konkurransen ble sendt til kunngjøring i DOFFIN og TED den 8. februar 2013 samt til Oslo kommunale anskaffelsesportal, og ble ifølge innbydelsen gjennomført i henhold anskaffelsesloven og forskrift om offentlige anskaffelser (foa) «samt de bestemmelser som fremgår av dette konkurransegrunnlaget». Tilbudsinnbydelsens punkt 14 inneholdt kvalifikasjonskrav hvor blant annet følgende fremgår: Leverandørene må dokumentere at de har de kvalifikasjoner som oppdragsgiver etterspør for å kunne delta i konkurransen. Oppfyllelse av de obligatoriske kravene og de øvrige kvalifikasjonskravene, er altså minimumskrav for å kunne delta i konkurransen, og skal sikre at leverandørene er egnet til å kunne oppfylle kontraktsforpliktelsene.
Ellers fremgår under tilbudsinnbydelsens punkt 14 om «Kvalifikasjonskrav», krav om levering av blant annet skatte- og avgiftsattester og HMS-egenerklæring ved tilbudet samt dokumentasjon knyttet til «det tekniske kvalifikasjonsnivå» som «er særlig basert på kriterier som faglig kompetanse, effektivitet, erfaring og pålitelighet». «Oppdragsgiver vil vurdere hvorvidt den fremlagte dokumentasjon gir et godt nok finansielt og økonomisk sikkerhetsnivå. Oppdragsgiver vil vurdere om det er synliggjort et tilstrekkelig fagmessig nivå og tilstrekkelig kapasitet til å kunne utføre oppdraget». Når det gjelder kriteriene for valg av tilbud, fremgår under punkt 17 i tilbudsinnbydelsen at: Tildeling skjer på bases av hvilket tilbud som er det økonomisk mest fordelaktige, hvor pris vektlegges med 75 % og prosjektgjennomføring med 25. %.
Når det gjelder tildelingskriteriet «prosjektgjennomføring», fremgår følgende av tilbudsinnbydelsens punkt 17: Her vektlegges blant annet: - Tilbudt fremdrift - Tilbyders forståelse av SHA og skole i drift i gjennomføringsfasen - Tilbudt prosjektleder og anleggsleders kompetanse og erfaring med tilsvarende prosjekter, herunder prosjekter der byggherre har stilt krav til bygg i drift med skjerpede krav til sikkerhet, helse og arbeidsmiljø. Når det gjelder «dokumentasjon» knyttet til kriteriet «prosjektgjennomføring», fremgår: - Tilbudt plan for gjennomføring, herunder fremdriftsplan, beskrivelse av angrepspunkter, hvordan byggeplassen er tenkt bemannet i ulike perioder av prosjektet og organisasjonsplan. - CV på tilbudt prosjektleder og anleggsleder
Når det gjelder vurderingen, fremgår av tilbudsinnbydelsen at: Oppdragsgiver vil etter beste skjønn vurdere det enkelte tilbud for hvert kriterium. Det er av stor verdi for Undervisningsbygg at kontrakten gjennomføres på best mulig måte i samsvar med mål satt til fremdrift og sikkerhet, helse og arbeidsmiljø i kontrakten og kvalitet på ferdig produkt. Tilbudte prosjektorganisasjon (tilbudt personell) oppnådde resultater og kompetanse fra lignende prosjekter og entreprenørens plan for gjennomføring av prosjektet på Godlia skole vil påvirket dette og er derfor egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbud. Ved tilbudsfristens utløp den 25. mars 2013 hadde Undervisningsbygg mottatt i alt 10 tilbud inkludert LKC AS tilbudsbrev av 22. mars 2013. Ett av tilbudene ble avvist fordi tilbudet manglet dokumentasjon om lokal/sentral godkjenning og kredittrating. De øvrige 9 tilbyderne ble ansett kvalifiserte og kontrakten ble tildelt Georg Andersen Sønner AS (GAS) på grunnlag av Undervisningsbyggs evaluering av tilbudene etter tildelingskriteriene.
LKC AS hadde laveste pristilbud på kr 61 227 302 (totalpris), mens GAS hadde fjerde laveste tilbudspris på kr 64 323 301. Høyeste tilbudspris var på kr 78 926 663. Ifølge Undervisningsbyggs tilbudsevaluering datert 23. april 2013 ble følgende lagt til grunn når det gjaldt evalueringen av pris (som ble vektlagt 75 %): Pris evalueres på bakgrunn av det som er angitt i prisskjemaet. I totalsummen som er lagt til grunn for evalueringen inngår tilbudssummen tillagt eventuelle korrigeringer for regnefeil og forbehold, opsjoner og påslag for materialer, maskinleie, transport, innkjøpte tjenester og tiltransport. Det er gitt poeng etter en lineær poengfordeling, hvor den leverandøren med lavest pris er gitt maksimal poengsum. Poengskalaen som benyttes er 1 til 10, hvor 10 er best. Hvert poeng representerer omtrent kr 6.000.000,- og en leverandør som er 10 % dyrere, enn rimeligste leverandør, oppnår ett poeng mindre enn maksimal uttelling, og så videre. Med andre ord: 10 % høyere pris tilsvarer ett poeng i reduksjon. Dette ga LKC AS 10 poeng for laveste pris, mens GAS AS fikk 9,49 poeng.
Når det gjelder kriteriet «prosjektgjennomføring», ble følgende lagt til grunn ifølge Undervisningsbyggs tilbudsevaluering: Vurderingen av dette kriteriet er basert på en helhetsvurdering hvor de momenter som var spesifisert i konkurransegrunnlaget er lagt til grunn. Det er gitt poeng på en skala fra 1-10, der 10 er best. Det tilbud som vurderes som best for dette kriteriet oppnår den høyeste poengsummen, 10 poeng, og de øvrige tilbud får poeng ut i fra et innkjøpsfaglig skjønn som er basert på hvordan det enkelte tilbud fremstår i forhold til det beste tilbudet. Dette gir en poengfordeling med utgangspunkt i de relative forskjeller mellom tilbudene. Det er forsøkt å gjøre vurderingen mest mulig tilsvarende den vurderingen som ligger til grunn ved prisevalueringen. Tilbudet fra LKC AS (tilbyder 7) ble vurdert slik: Plan for gjennomføring er lite utfyllende, men det som er skrevet er greit – delvis prosjekttilpasset. Tilbyderen tilslutter seg byggherrens fremdriftsplan uten kommentarer. Hva gjelder angrepspunkter er det gitt en grei utredning i forhold til planlagt oppstart av enkelte faser og parallelle operasjoner.
Det er gitt et tilbud hvor man bemanner byggeplass med PL og AL til en hver tid, bra! Organisasjonsplanen er noe vanskelig å tyde i forhold til roller. Det er ikke spesifisert en klar PL, men en ass. PL. HMS/SHA plassert under anleggsleder – dette virker direkte feil og ikke godt gjennomtenkt. SHA er vanskelig å vurdere da det er henvist til en egen perm som ikke er vedlagt. Påpekt at det ikke vil pågå andre arbeider i bygget mens prefab-montasje pågår. Hva gjelder skole i drift planlegger de å gjerde inn byggeplass og starte opprigging av brakkerigg før oppstart.
Har ikke spesifisert PL-rollen. Forutsetter at dette ivaretas av fremlagt ASS-PL da prosjektsjef ikke har fremlagt oversikt over deltakelse i prosjekter. Prosjektleder har mesterbrev fra 2002. Noen relevante kurs. Har erfaring som anleggsleder siden 2008. Sier ikke noe om relevante prosjekter for bygg i drift. Anleggsleder har mesterbrev tømrer. Ikke vist til relevante kurs. Lite relevant erfaring som anleggsleder. Sier ikke noe om relevante prosjekter for bygg i drift. Totalt Tilbyder 7 har levert en grei tilbudt fremdrift for prosjektet. Planen for gjennomføring er lite utfyllende, men det som er skrevet er greit og delvis prosjekttilpasset i tillegg til at det er gjort en grei utredning av angrepspunkter og parallelle operasjoner. Tilbyder viser ikke noen egenprodusert fremdriftsplan, men tilslutter seg byggherrens – dette er greit, men trekker ikke opp. Bemanning med PL og AL tilstede på byggeplass til en hver tid er meget bra. Organisasjonsplanen er noe uklar ettersom det ikke er oppgitt en klar prosjektleder – men med daglig leder som prosjektsjef.
Tilbyder har fokus på å gjerde inn byggeplass samt at ingen arbeider skal gå parallelt med prefabmontasje. For øvrig henvises til generelle rutiner i firmaets SHA-perm. Dette gir en middels score på dette området. Tilbudt personell har kompetanse med praktisk bakgrunn der (ass)PL viser til noen relevante kurs. Det vises til lite relevant erfaring innenfor tilbudt rolle. Vises ikke til erfaring innen bygg i drift. Tilbyder scorer derfor lavt på dette området. Totalt er tilbyder vurdert å være noe over middels for prosjektgjennomføring og oppnår 6 av 10 poeng. Når det gjaldt GAS AS (tilbyder 6) som vant konkurransen, ble gjennomføringsplanen vurdert som «godt gjennomtenkt». Synlig at tilbyder har satt seg godt inn i prosjektet. Godt gjennomarbeidet fremdriftsplan med et mulig spørsmålstegn. Utomhusarbeider avsluttes først 4/7. Det vil være naturlig med noe av disse arbeidene etter nedrigg av brakkerigg og det antas at disse arbeidene ikke vil være i veien for å overta bygget. Overtakelses for prosjektet er for øvrig spesifisert mandag 09.06.14 – 3 dager etter kontraktsfestet dato. Trekker likevel noe på dette punktet».
Det ble videre i tilbudsevalueringen av GAS vist til at «CV for tilbudt PL viser at han er delvis opptatt med andre prosjekter samt håndterer flere prosjekter på størrelse med Godlia på en gang. Dette tyder på noe mindre tilstedeværelse på prosjektet. Har ikke vedlagt organisasjonsplan», men at: «Prosjektleder tilkjennegir god kompetanse – sivilingeniør siden 1998» og «har jobbet som prosjektleder med til dels store prosjekter siden 2002. Viser til erfaring fra flere prosjekter med tilsvarende krav som Godlia». Anleggsleder «synliggjør en ganske god kompetanse – utdannet ingeniør ved HIO 1997. Har etter dette gjennomført enkelte relevante kurs. Har erfaring som anleggsleder/prosjektleder siden 2009. Henviser til erfaring fra flere prosjekter med bygg i drift/strenge krav til SHA». Tilbudsevalueringens konklusjon for tilbyder 6 var: Totalt Tilbyder 6 har tilbudt en framdrift som scorer høyt, med unntak av manglende organisasjonsplan. Det er også en viss usikkerhet på fremdriftsplanen med tanke på sluttdato på utomhusarbeider samt kapasitet for PL.
For SHA/skole i drift viser tilbyder god forståelse og vektlegger samarbeid med skolen, aktsomhet ved leveranser samt planlegging av støyende arbeider som viktige punkter. På tilbudt personell scorer tilbyder best. God kompetanse samt relevant erfaring fra bygg i drift/strenge krav til SHA. Totalt sett vurderes tilbudet som et av de beste for prosjektet og oppnår9 av 10 poeng. Tilbudsevalueringens innstilling var etter dette at GAS AS skulle tildeles kontrakten idet GAS AS fikk en samlet poengsum på 9,4 mens LKC AS fikk 9,0. I brev av 3. mai 2013 fra Undervisningsbygg ble LKC AS meddelt at det var besluttet å tildele kontrakten til Georg Andersen & Sønner AS (GAS). I brev av 8. mai 2013 klaget advokat Bjørn Jarbo på vegne av LKC på beslutningen om tildeling av kontrakten til GAS. Tildelingsbeslutningen ble opprettholdt i brev av 15. mai 2013 og den 16. mai 2013 ble det etter initiativ fra advokat Jarbo, avholdt et møte mellom Undervisningsbygg og LKC AS uten at Undervisningsbygg endret beslutningen om å tildele kontrakten til GAS.
LKC AS sendte deretter prosessvarsel i brev datert 21. juni 2013 som ble besvart ved brev av 5. juli 2013 fra Undervisningsbygg. Søksmål ble deretter reist ved stevning av 9. september 2013 med krav om erstatning (den positive kontraktsinteressen, subsidiært den negative) for Oslo kommune v/Undervisningsbyggs anførte brudd på regelverket om offentlige anskaffelser, ved at kontrakten ikke var blitt tildelt LKC AS. Oslo tingrett avsa 11. april 2014 dom med slik domsslutning: 1. Oslo kommune frifinnes. 2. LKC AS v/styrets leder Lennert Kristoffersen pålegges å betale til Oslo kommune kr 120 160 – etthundreogtjuetusenetthundreog sektsi – kroner i sakskostnader. Oppfyllelsesfristen er 2 – to – uker fra dommens forkynnelse. LKC AS (LKC) har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Ankeforhandling er holdt 4.-5. juni 2015 i Borgarting lagmannsretts hus. Oslo kommune møtte med sin prosessfullmektig. I tillegg møtte to representanter fra Undervisningsbygg som var til stede i medhold av tvisteloven § 24-6 (2). Den ene avga vitneforklaring. LKC AS møtte med styrets leder, Lennert Kristoffersen og sammen med sin prosessfullmektig.
Kristoffersen avga forklaring. Det ble avhørt ytterligere ett vitner. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken. Den ankende part, LKC AS, har i hovedtrekk anført: Undervisningsbygg har brutt lov og forskrift om offentlige anskaffelser på en ansvarsbetingende måte. Skjønnsutøvelsen til Undervisningsbygg har vært vilkårlig og sterkt urimelig. Dersom den ikke hadde vært vilkårlig og sterkt urimelig, ville LCK ha blitt tildelt oppdraget. Tildelingskriteriet «Prosjektgjennomføring» er i denne saken ulovlig da prosjektet var meget godt gjennomarbeidet, ned til minste detalj. Som følge av at konkurransen ikke er avlyst, er vilkåret for å få tilkjent den positive kontraktsinteresse likevel oppfylt. LKC har tidligere erfaring med syv prosjekter hvorav fem skoler i drift. Dette fremgikk av referanseliste fremlagte i forbindelse med anbudet, herunder at assisterende prosjektleder Christoffer Henriksen var anleggsleder på tre av disse prosjektene. Det er derfor feil når Undervisningsbygg i sin evaluering hevder at LKCs personell har liten erfaring på dette området.
Det er denne feilen som er hovedårsaken til at LKC fikk lav uttelling på kriteriet «Prosjektgjennomføring». Nærmest på samme tidspunkt hvor LKC ikke ble tildelt arbeidene med Godlia skole ble selskapet tildelt arbeider med Nordstrand videregående skole. LKC hadde ved den anbudsinnbydelsen innlevert identisk dokumentasjon. Pris var der vektet til 60 % og kvalitet til 40 %. Dette viser at evalueringen foretatt av Undervisningsbygg i saken her er vilkårlig og urimelig. Det foreligger en klar sannsynlighetsovervekt for at LCK hadde blitt tildelt oppdraget om de feil Undervisningsbygg har gjort, tenkes borte. LKC krever dekket den positive kontraktsinteresse som er beregnet til 4 269 246 kroner. For det tilfelle at det ikke foreligger årsakssammenheng krever LCK dekket den negative kontraktsinteresse, som er stipulert til 300 000 kroner. Det er nedlagt slik påstand: 1. Oslo kommune dømmes til å betale kr 4.269.246 til LKC AS innen 2 uker fra dommens forkynnelse med tillegg av lovens morarente fra forfall til betaling skjer. 2.
Oslo kommune dømmes til å betale LKC AS' saksomkostninger for tingrett og lagmannsrett innen 2 uker fra dommens forkynnelse med tillegg av lovens morarente fra forfall til betaling skjer. Ankemotparten, Oslo kommune, har i hovedtrekk anført: Oslo tingretts dom er korrekt, både i resultat og begrunnelse.
Tildelingskriteriet «Prosjektgjennomføring» er lovlig. Kvalifikasjonskravene er minimumskrav og gjelder blant annet leverandørens generelle kompetanse som bedrift til å utføre oppdraget. Tildelingskriteriet «Prosjektgjennomføring» med underkriteriet om kompetanse og erfaring gjelder den oppdragsspesifikke kompetanse og erfaring hos «tilbudt prosjektleder og anleggsleder». Saken gjelder særegne bygningsarbeider med skjerpede krav til sikkerhet, helse og arbeidsmiljø (SHA), herunder «Skole i drift». Undervisningsbygg har et vidt innkjøpsfaglig skjønn som retten bare i begrenset grad kan overprøve. Det hefter ikke ansvarsbetingende feil, og langt mindre vesentlige feil, ved Undervisningsbyggs tilbudsevaluering. Evalueringen har korrekt basert seg på de opplysningene som fremkom av tilbudet fra LKC, og skjønnsutøvelsen har verken vært uforsvarlig, vilkårlig eller sterkt urimelig. Under enhver omstendighet foreligger det ikke en klar sannsynlighetsovervekt for at LKC ville blitt tildelt kontrakten om de påberopte feil ikke hadde blitt begått. Vilkårene for å tilkjenne den positive kontraktsinteresse er ikke til stede.
Selv om det økonomiske krav som nå er presentert, virker mer fornuftig enn det som ble presentert for tingretten, så har ikke LKC oppfylt sin tapsbegrensingsplikt. Det er heller ikke grunnlag for å tilkjenne den negative kontraktsinteresse. LKC har ikke dokumentert eller sannsynliggjort kravet. Det er nedlagt slik påstand: 1. Anken forkastes. 2. Oslo kommune tilkjennes sakskostnader for lagmannsretten. Lagmannsretten har kommet til at anken må forkastes og bemerker: LKC har fremsatt krav om erstatning for den positive kontraktsinteresse som følge av påståtte brudd på regelverket for offentlige anskaffelser fra Undervisningsbyggs side. Selskapet har anført at kommunen har brutt grunnleggende prinsipper som er stilt til oppdragsgiver i lov om offentlige anskaffelser § 5, herunder at tildelingskriteriet «Prosjektgjennomføring» med underkriterier er ulovlige. Dersom retten kommer til at kriteriet er lovlig, gjøres det gjeldende at skjønnsutøvelsen er sterkt urimelig. Den bygger dessuten på et uriktig faktisk grunnlag.
Lagmannsretten bemerker at for å ilegge erstatningsansvar for den positive kontraktsinteressen, må det foreligge et vesentlig brudd på anskaffelsesregelverket. Videre må det være klar sannsynlighetsovervekt for årsakssammenheng, dvs. at LKC ville blitt tildelt kontrakten dersom kommunen ikke hadde gjort feil. Det vises til Rt-2001-1062 (Nucleus). LKC må i tillegg ha lidt et økonomisk tap ved ikke å bli tildelt kontrakten. Selskapet må sannsynliggjøre at vilkårene for erstatning foreligger. Domstolene kan ikke overprøve kommunens skjønnsmessige vurderinger – «det innkjøpsfaglige skjønn». Det kan prøves om skjønnet bygger på usaklige hensyn, er vilkårlig, er sterkt urimelig, og om det støter an mot de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 5 om forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet, se Rt-2007-1783 avsnitt 44 (NIDA). Retten kan også prøve om Undervisningsbygg har lagt riktig faktum til grunn under behandlingen av saken.
Om tildelingskriteriet «Prosjektgjennomføring» Når det gjelder kriteriene for valg av tilbud, fremgår det under punkt 17 i tilbudsinnbydelsen at tildeling skjer på basis av hvilket tilbud som er det økonomisk mest fordelaktige, og hvor pris vektlegges med 75 % og prosjektgjennomføring med 25 %. Når det gjelder tildelingskriteriet «prosjektgjennomføring», fremgår følgende av tilbudsinnbydelsens punkt 17: Her vektlegges blant annet: - Tilbudt fremdrift - Tilbyders forståelse av SHA og skole i drift i gjennomføringsfasen - Tilbudt prosjektleder og anleggsleders kompetanse og erfaring med tilsvarende prosjekter,
herunder prosjekter der byggherre har stilt krav til bygg i drift med skjerpede krav til sikkerhet, helse og arbeidsmiljø. Når det gjelder dokumentasjon knyttet til kriteriet prosjektgjennomføring, fremgår av samme punkt: - Tilbudt plan for gjennomføring, herunder fremdriftsplan, beskrivelse av angrepspunkter, hvordan byggeplassen er tenkt bemannet i ulike perioder av prosjektet og organisasjonsplan. - CV på tilbudt prosjektleder og anleggsleder Nevnte tildelingskriterier etterspør spesiell kompetanse og erfaring til bygg i drift med skjerpede krav til sikkerhet, helse og arbeidsmiljø, SHA. LKC har anført at kontraktsarbeidene var prosjektert og beskrevet ned til minste detalj i tilbudsinnbydelsen og at det derfor ikke var adgang til å fastsette tildelingskriterier om «kompetanse og erfaring» i tillegg til det som allerede fulgte av de generelle kvalifikasjonskravene. Lagmannsretten bemerker at Undervisningsbygg i tilbudsinnbydelsen hadde lagt til grunn at tildelingen skjer på basis av hvilket tilbud som er det «mest økonomisk fordelaktige», jf tilbudsinnbydelsens punkt 17.
Dette kriteriet fremgår av anskaffelsesforskriftene § 22-2 første ledd. Høyesterett har i avgjørelse inntatt i Rt-2007- 1783, avsnitt 36 (NIDA) uttalt om bestemmelsen: tildelingskriteriene [må] ikke nødvendigvis begrenses til en snever økonomisk vurdering av hva som er fordelaktig. Det legges til grunn at Undervisningsbygg har et vidt skjønn vedrørende valg av tildelingskriterier såfremt de har tilknytning til kontraktsgjenstanden, jf anskaffelsesforskriftene § 22-2 andre ledd. Lagmannsretten legger likevel til grunn at det gjelder forholdsvis strenge kriterier for å benytte kompetanse og erfaring som tildelingskriteria. I boken om «Offentlige anskaffelser – regelverk, praksis og løsninger» av Marianne H. Dragstens heter det bl.a. om dette på side 378 andre avsnitt: Særlig er det kriterier knyttet til kompetanse og erfaring det er begrensninger på i forhold til å benytte som tildelingskriterier.
Generelt kan det legges til grunn at dersom kompetanse og erfaring skal kunne benyttes som et tildelingskriterium, er det en forutsetning at det er tilbudt personells kompetanse og erfaring som gjøres til et vurderingstema og ikke firmaets kompetanse og erfaring [ . . ] I siste avsnitt på side 378 skriver hun: Det er i første rekke ved ytelser som i stor grad består av innsatsforpliktelser, det vil være aktuelt å benytte kompetanse og erfaring som tildelingskriterier. [ ... ] Gjelder det derimot kontraktsforhold hvor ytelsen som skal leveres, er detaljregulert og lite er overlatt til leverandørens kreativitet og innovasjon, vil det som utgangspunkt ikke være anledning til å legge vekt på kvalifikasjonene til leverandørens ansatte ved evalueringen av tilbudene.
Videre skriver hun under overskriften «Bygge- og anleggskontrakter» på side 380 andre avsnitt: Ved bygg- og anleggskontrakter hvor byggearbeidene er beskrevet i detalj, vil det ofte ikke være rom for tildelingskriterier knyttet til kompetanse og erfaring. [ ... ] Består arbeidet også av en del prosjektering, det skal utføres arbeid på verneverdige bygninger eller andre særegne bygningsarbeider kan derimot kompetanse og erfaring hos tilbudt personell være egnet til å identifisere det økonomiske mest fordelaktige tilbudet. LKC har anført at utbyggingen av Godlia skole var beskrevet ned til minste detalj og at det var en ordinær entreprise som alle tilbyderne kunne uføre så fremt de var kvalifisert. Lagmannsretten er imidlertid enig med Undervisningsbygg som har anført at det skulle utføres særegne bygningsarbeider knyttet til «skole i drift« med skjerpet krav til «sikkerhet, helse og arbeidsmiljø», og med leveringssikkerhet knyttet til fremdrift og ferdigstillelse. Det var bl.a. helt avgjørende for Undervisningsbygg at skolen kunne overtas før skolestart året etter.
Kvalifikasjonskravene som stilles etter anskaffelsesforskriften § 17-4, er minimumskrav som skal sikre at leverandørene er egnet til å oppfylle kontrakten, mens tildelingskriterier etter anskaffelsesforskriften § 22-2 benyttes for å avgjøre hva som er det økonomisk mest fordelaktige, dvs. hva som totalt sett er det beste tilbudet etter en kvalitativ sammenligning.
Når det gjelder hvilke kriterier som kan benyttes, bestemmer anskaffelsesforskriften § 22-2 annet ledd at: Dersom tildelingen av kontrakten skjer på grunnlag av det økonomisk mest fordelaktige tilbud, skal det benyttes kriterier som har tilknytning til kontraktsgjenstanden. Dette kan for eksempel være kvalitet, pris, teknisk verdi, estetiske og funksjonsmessige egenskaper, miljøegenskaper, driftsomkostninger, rentabilitet, kundeservice og teknisk bistand, og tid for levering eller ferdigstillelse. Alle kriterier som vil bli lagt til grunn skal oppgis i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget. Oppdragsgiver skal angi den relative vektingen som gis hvert av kriteriene. Vektingen kan angis innenfor et område med et passende maksimalt utslag. Hva som er «økonomisk mest fordelaktig», skal således ikke forstås snevert, jf Dragsten side 369 femte avsnitt andre setning: Økonomibegrepet er vidt i denne sammenhengen. Tildelingskriteriene behøver ikke kun være av pekuniær eller bedriftsøkonomisk karakter. Uttrykket «økonomisk mest fordelaktig» omfatter således både forhold som har en direkte og en mer indirekte økonomisk verdi.
Lagmannsretten mener etter dette at tildelingskriteriet «prosjektgjennomføring» med underkriterier i tilbudsinnbydelsen har den nødvendige tilknytning og relevans til kontraktsgjenstanden og for kontraktens verdi, og er uttømmende angitt i tilbudsinnbydelsen. Det angis tydelig at det er kompetansen og erfaringen til prosjektleder og anleggsleder, dvs. de tilbudte ressursene for prosjektet, som skal vurderes og sammenlignes, og at det er tale om utføring av arbeid som krever særlig kompetanse knyttet til skole eller bygg i drift. Dette er noe annet enn kvalifikasjonskravene som gjelder leverandørens generelle kompetanse som bedrift til å utføre oppdraget. Lagmannsretten kan på dette punkt tiltre tingrettens redegjørelse for kriteriet, se dommen side 15 første avsnitt hvor det heter: Det er klart at kompetanse og erfaring med tilsvarende prosjekter hos tilbudt prosjektleder og anleggsleder, var egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Det samme gjelder underkriteriene for øvrig.
En tilbudt fremdrift med godt gjennomtenkt plan for prosjektgjennomføringen, med hensiktsmessig organisering og utførelse av arbeidene, og god forståelse av SHA og «skole i drift» i gjennomføringsfasen, vil klart gi merverdi for oppdragsgiver knyttet til blant annet leveringssikkerhet, jf. at det ville få store konsekvenser for kommunen om fremdriftsplanen røk, og være egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Lagmannsretten konkluderer etter dette med at tildelingskriteriet «prosjektgjennomføring» med underkriterier er lovlig. Nærmere om Undervisningsbyggs konkrete evaluering Som tidligere nevnt har Undervisningsbygg et vidt innkjøpsfaglig skjønn som retten bare i begrenset grad kan overprøve. Lagmannsretten har ikke funnet det sannsynliggjort at det hefter ansvarsbetingende feil ved Undervisningsbyggs evaluering av tilbudet fra LKC og GAS som ble tildelt entreprisen. LCK fikk full skår, dvs. 10 poeng, for lavest pris, og det er ikke anført innsigelser mot denne vurderingen. LCK mener imidlertid at Undervisningsbygg har gjort feil når det gjelder tildelingskriteriet «prosjektgjennomføring».
Organisasjonsplan. Erfaring. Undervisningsbygg fant organisasjonsplanen til LKC noe vanskelig å tyde når det gjaldt roller. I tilbudsevalueringen er det blant annet vist til at det ikke er spesifisert en klar prosjektleder, men en «ass. prosjektleder». Videre er daglig leder Lennert Kristoffersen oppført som prosjektsjef. Den etterspurte prosjektlederrollen var det ikke gitt nærmere opplysninger om i tilbudet. Undervisningsbygg forutsatte derfor at prosjektlederrollen ville bli ivaretatt av den oppgitt assisterende prosjektleder.
Tingretten har følgende vurdering av organisasjonsplanen og den enkeltes rolle som tiltres av lagmannsretten. Her heter det på side 16 nest siste avsnitt: Retten kan ikke se at tilbudsevalueringen her bygger på en uriktig forståelse av tilbudets organisasjonsplan. I organisasjonsplanen er anleggsleder og assisterende prosjektleder plassert på samme «nivå» med Lennert Kristoffersen som «prosjektsjef» på nivået over. Slik saken er opplyst, må retten legge til grunn at begrepet «prosjektsjef» og «prosjektleder» ikke blir oppfattet å ha samme betydning i bransjen. Prosjektsjef oppfattes normalt som prosjekteier og den som både prosjektleder og anleggsleder rapporterer til i nivået over. Betegnelsen ass. prosjektleder kan riktignok på den annen side tale for at prosjektsjefen også var tiltenkt rollen som prosjektleder, men dette fremgår ikke klart og opplysningene kan oppfattes som motstridende.
Retten mener derfor at prosjektleder Christian Einerkjær som foretok evalueringen på vegne av Undervisningsbygg, hadde grunnlag for å mene at organisasjonsplanen var noe vanskelig å tyde når det gjaldt roller, og at det for tilbudsevalueringen ikke var feil å forutsette at prosjektlederrollen i realiteten ville bli ivaretatt av assisterende prosjektleder og ikke Lennert Kristoffersen personlig, slik Einerkjær også har redegjort nærmere for i sin forklaring. I ettertid har LKC gitt nærmere informasjon om hvordan LKC hadde tenkt å ivareta prosjektlederrollen. Det er imidlertid tilbyder som har ansvaret og risikoen for at faktiske forhold vedkommende ønsker at eget tilbud skal bedømmes på basis av, kommer frem i tilbudet. Når disse forhold ikke var avklart i tilbudet fra LKC, må selskapet følgelig selv bære ansvaret for dette. Lagmannsretten mener derfor at det ikke foreligger noen ansvarsbetingende feil på dette punkt fra Undervisningsbyggs side. I tilbudsevalueringen ble det videre vist til at dokumentasjonen vedlagt tilbudet, ikke sa noe om erfaring fra relevante prosjekter med bygg i drift.
I evalueringen til Undervisningsbygg heter det om dette: Tilbudt personell har kompetanse med praktisk bakgrunn der (ass) PL viser til noen relevante kurs. Det vises til lite relevant erfaring innenfor tilbudt rolle. Vises ikke til erfaring innen bygg i drift. Tilbyder scorer derfor lavt på dette området. Retten kan heller ikke se at denne vurderingen av tilbudet bygger på en uriktig forståelse av LKCs tilbud og den dokumentasjon som var vedlagt tilbudet. Christoffer Henriksen var i organisasjonskartet oppført som «ass. prosjektleder». I hans CV, under posten «ERFARING», var det oppført flere prosjekter, herunder skoler. Det ble imidlertid ikke opplyst eller på noen måte gjort klart for Undervisningsbygg hvilken rolle Henriksen hadde hatt i de opplistede prosjekter, herunder om det gjaldt «bygg i drift». Undervisningsbygg måtte også på dette punkt vurdere LKCs tilbud på grunnlag av tilbudets innhold og ikke på grunnlag av den forklaring og tilleggsopplysninger som er fremkommet i etterkant.
Når det gjelder Lennert Kristoffersen, er hans rolle ikke nærmere spesifisert i den fremlagte referanseliste for utførte prosjekter av LKC i perioden fra 2004 og frem til tilbudet ble innlevert. Det opplyses i hans CV at han i denne perioden var «daglig leder – faglig leder» i LKC. I tilbudsinnbydelsen punkt 17 fra Undervisningsbygg ble det imidlertid spesifikt under overskriften «Prosjektgjennomføring» bedt om at tilbyder ga opplysninger om følgende: Tilbudt prosjektleder og anleggsleders kompetanse og erfaring med tilsvarende prosjekter, herunder prosjekter der byggherre har stilt krav til bygg i drift med skjerpede krav til sikkerhet, helse og arbeidsmiljø. Slik lagmannsretten leser tilbudet fra LCK ble dette ikke besvart på en tilfredsstillende måte av selskapet. Det fremgår heller ikke av den fremlagte referanselisten at det dreide seg om «bygg i drift». De utfyllende opplysninger som er gitt om dette i ettertid, kan som lagt til grunn ovenfor, ikke tillegges vekt.
Tilbudt fremdrift og tilbyders forståelse av sikkerhet, helse og arbeidsmiljø (SHA) og skole i drift i gjennomføringsfasen LKC har fremsatt innvendinger mot Undervisningsbyggs vurdering av de to andre underkriteriene som gjelder «tilbudt fremdrift» og «tilbyders forståelse av sikkerhet, helse og arbeidsmiljø (SHA) og skole i drift i gjennomføringsfasen».
Det fremgår av tilbudsevalueringen at LKC hadde «levert en grei tilbudt fremdriftsplan for prosjektet». Det ble viset til at LKC hadde sluttet seg til Undervisningsbyggs fremdriftsplan uten å levere noen egenprodusert og mer detaljrik plan, noe som innebar at LKC ifølge evalueringen hverken fikk «uttelling eller trekk» på dette punkt. LKC fikk videre middels skår når det gjaldt forståelse av SHA og «skole i drift». Det ble i evalueringen vist til at LKC hadde fokus på å gjerde inne byggeplassen og at ingen arbeider skulle pågå parallelt med prefab- montasje. For øvrig ble det henvist til rutiner i LKCs «KS – håndbok» (SHA-perm).
Også på dette punkt er lagmannsretten enig i tingrettens vurdering hvor det på side 18 andre og tredje avsnitt heter: Retten kan heller ikke se at evalueringen her bygget på feil forståelse av tilbudet eller at evalueringen var usaklig, uforsvarlig eller sterkt urimelig sammenlignet med GAS tilbud hvor fremdriftsplanen ifølge tilbudsevalueringen virket godt gjennomtenkt og gjennomarbeidet, hvor det var synlig at GAS hadde satt seg godt inn i prosjektet, noe som ga Undervisningsbygg større trygghet for at fremdriftsplanen ville bli overholdt og at tilbygget ville kunne overtas i tide. Retten mener at det er tilstrekkelig sannsynliggjort at det forelå grunnlag for denne vurderingen av GAS sitt tilbud. At LKC AS hverken fikk uttelling eller trekk for sin fremdriftsplan og forståelse av SHA ut fra Undervisningsbyggs innkjøpsfaglig skjønn basert på hvordan tilbudet fremstod i forhold til beste tilbud og sammenlignet med GAS sitt tilbud, var hverken vilkårlig eller urimelig, eller i strid med hensynet til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i anskaffelsesloven § 5 sin forstand.
Riktignok inneholdt GAS sin fremdriftsplan en mindre overskridelse av ferdigstillelsestidspunktet som fremgikk av konkurransegrunnlagets fremdriftsplan, noe det også ble trukket for. Det samme gjaldt manglende organisasjonsplan. Ferdigstillelsestidspunkt LKC har anført at GAS tilbud skulle vært avvist på grunn av overskridelsen av ferdigstillelsestidspunktet som var forutsatt i konkurransegrunnlaget. Utomhusarbeider ville ifølge GAS fremdriftsplan først avsluttes 4. juli 2014, men slik at overtakelse kunne skje før dette, den 9. juni 2014, dvs. 3 dager etter forutsatt dato, og i god tid før skolestart. Retten kan ikke se at konkurransegrunnlaget inneholder vilkår og absolutte frister som skulle medføre avvisning på dette grunnlaget. Uansett må vurderingen knyttet til dette forhold ligge innenfor Undervisningsbyggs innkjøpsfaglig skjønn.
Ansvaret for HMS/SHA LKC har videre anført at det var kvalifisert urimelig at det i LKCs disfavør ble lagt til grunn at det var «direkte feil og ikke godt gjennomtenkt» å plassere HMS/SHA ansvaret under anleggsleder, samtidig som det ikke synes å være tillagt vekt at plasseringen av HMS/SHA ikke fremgikk av GAS tilbud. Etter bevisføringen legger lagmannsretten til grunn at Undervisningsbygg i forbindelse med evalueringen ikke anså det som et problem at en anleggsleder hadde ansvar og oppfølgning av HMS/SHA- arbeidet på byggeplassen, som en støttefunksjon. Undervisningsbygg var imidlertid opptatt av at det ble utpekt en HMS/SHA ansvarlig som skulle dekker hele prosjektet, og ikke bare det som ellers er anleggsleders ansvar og arbeidsoppgaver. Dette var etter Undervisningsbyggs oppfatning ikke besvart på en tilfredsstillende måte av LKC. Lagmannsretten er enig i denne vurderingen og kan ikke se at Undervisningsbygg her har gjort en feil vurdering. LKC har anført at dette punktet var utelatt i GAS tilbudet uten at det ble trukket særskilt for dette i Undervisningsbyggs evaluering.
I evalueringen av GAS tilbud opplyser Undervisningsbygg at GAS i tilbudet henviser til selskapets HMS- system. Det påpekes at det ikke er vedlagt, men at Undervisningsbygg vurderer det slik at et slikt system er et myndighetskrav. I oppsummeringen av GAS tilbud under overskriften «Totalt» tredje siste setning skriver Undervisningsbygg:
På tilbudt personell scorer tilbyder best. God kompetanse samt relevant erfaring fra bygg i drift/strenge krav til SHA GAS oppnådde ikke fullt skår på området «Kvalitet/prosjektgjennomføring», men fikk 9 av 10 poeng. Det har ikke vært bevisføring knyttet direkte til Undervisningsbyggs poenggivning og det er derfor ikke mulig for lagmannsretten å ta stilling til hvilke forhold det er trukket for. Uansett kan ikke retten overprøve Undervisningsbyggs konkrete poenggivning under tildelingskriteriet «Kvalitet/prosjektgjennomføring». Lagmannsretten konstaterer at de grunnleggende krav i anskaffelsesloven § 5 er fulgt, og skjønnsutøvelsen fremstår som saklig og forsvarlig. Nordstrand videregående skole LKC har også trukket frem tilbudsevalueringen i anbudskonkurransen vedrørende Nordstrand videregående skole. Denne entreprisen ble tildelt LKC i samme måned som selskapet ikke fikk tildelt arbeidet med Godlia skole, og hvor selskapet nærmest hadde innlevert et identisk tilbud. Lagmannsretten kan ikke se at en slik sammenligning er relevant.
Valg av evalueringsmodell beror på oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn i det enkelte prosjekt hvor forskjellige hensyn og behov kan gjøre seg gjeldende. Resultatet av evalueringen vil dessuten avhenge av kvaliteten på innkomne tilbud. Er de svake eller mindre gode, vil dette gi seg utslag i evalueringen. Det gir derfor ikke mening å sammenligne med oppdragsgiveres skjønnsmessige poenggivning i andre anbudskonkurranser. GAS tilbud LCK har i liten grad fremsatt kritikk mot GAS tilbud og Undervisningsbyggs evaluering av dette tilbudet. Selskapet har i første rekke konsertert seg om de feil og mangler de mener at Undervisningsbygg har gjort i forhold til LCK. Lagmannsretten finner likevel grunn til å påpeke at retten ikke har funnet det sannsynliggjort at Undervisningsbyggs skjønnsutøvelse når det gjelder tilbudet fra GAS, var vilkårlig og sterkt urimelig i forhold til LKCs tilbud, eller at tilbudsevalueringen bygget på et uriktig faktisk grunnlag. Det hefter således ingen feil ved Undervisningsbyggs evaluering av tilbudet fra GAS.
Samlet konklusjon Lagmannsretten har etter dette kommet til at det ikke er sannsynliggjort et ansvarsgrunnlag mot Oslo kommune og anken forkastes. Det er da ikke nødvendig å ta stilling til om øvrige erstatningsvilkår er oppfylt. Sakskostnader Oslo kommune har vunnet saken og har etter tvisteloven § 20-2 første ledd krav på full erstatning for sine sakskostnader fra LKC. Lagmannsretten kan ikke se at det er grunnlag for å gjøre unntak etter bestemmelsens tredje ledd. Kommunens prosessfullmektig har inngitt sakskostnadsoppgave for lagmannsretten på til sammen 60 660 kroner hvorav salær utgjør 58 800 kroner. Utgifter til utdrag kreves dekket med 1 860 kroner. Det er ikke fremsatt innvendinger mot sakskostnadsoppgaven som legges til grunn av retten. Arbeidet fremstår som nødvendig og rimelig ut fra sakens omfang og betydning, jf tvisteloven § 20-5 første ledd. Det gjøres ingen endringer i tingrettens kostnadsfastsettelse. Dommen er enstemmig. Domsslutning: 1. Anken forkastes. 2. I sakskostnader for lagmannsretten betaler LKC AS til Oslo kommune 60 660 – sekstitusensekshundreogseksti – kroner innen 2 – to – uker fra dommens forkynnelse.