LB-2005-102484: Saksomkostninger ved midlertidig forføyning i anbudssak

Saken gjelder saksomkostninger. I juli 2004 utlyste Drammen kommune med Nedre og Øvre Eiker anbudskonkurranse med invitasjon om å gi tilbud på levering, montering, drift og vedlikehold av reklamefinansierte bymøbler. Konkurransen skulle gjennomføres med forhandlinger, jfr for øvrig anskaffelsesforskriften av 15 juni 2001 nr. 616 og hadde frist 15 oktober 2004. Det meldte seg to tilbydere, nemlig JCDecaux ( nedenfor kalt JCD) og Clear Channel Adshel (nedenfor kalt CCA). JCD innga tre tilbud, mens CCA innga bare ett. Kommunen forhandlet med begge, og sendte dem 29 november 2004 utkast til innstilling med anbefaling om å godta JCDs tilbud nr. 3. CCA innga da umiddelbart et nytt revidert tilbud under henvisning til at kommunen hadde misforstått det opprinnelige. Kommunen mente først at forhandlingene nå var avsluttet og at tilbud innkommet etter at innstillingen var kjent ikke ville bli tatt opp til vurdering. CCA fremholdt imidlertid at misforståelsen skyldtes feiltolking fra kommunens side og at konkurransen derfor burde avlyses og tas opp igjen.

Administrasjon innga da en ny revidert innstilling til formannskapet, men CCA fremholdt at også denne inneholdt misforståelser Etter en del utveksling av eposter fant kommunen flere av CCAs innvendinger relevante og valgte å ta en fullstendig gjennomgang av saken. CCA skulle få ny frist på 3 uker til å legge frem to tilbud, mens JCD skulle kunne justere sine innen samme frist. Det skulle holdes nye møter og foretas ny vurdering/innstilling til formannskapet. JCD begjærte da midlertidig forføyning mot Drammen kommune under henvisning til at kommunen nå var i ferd med å gjennomføre en anskaffelsesprosess i strid med reglene om offentlige anskaffelser. Overtredelsene bestod i at den ba om nye bud fra tilbyderne etter at samtlige bud var sendt dem, og 2) unnlot å avvise CCAs reviderte tilbud, som avvek fra tilbudsinnbydelsen ved at det ikke var verdifastsatt. JCD mente å ha sannsynliggjort både hovedkrav og sikringsgrunn, jfr tvangsfullbyrdelses- lovens § 15, og fremholdt at det reviderte tilbudet fra CCA skulle vært avvist, jfr anskaffelsesforskriften § 8-10

(1) bokstav c) fordi det inneholdt avvik fra konkurransegrunnlaget i strid med reglene i § 8-6. Etter JCDs oppfatning var det nødvendig at Drammen kommune avviste tilbudet for å avverge en «vesentlig skade eller ulempe» for saksøker. Begjæringen avsluttet slik: «Vi foreslår at tingretten beslutter slik forføyning:

1. Drammen kommune pålegges å avslutte forhandlingene med og innhenting av nye tilbud fra Clear Channel Adshel AS og JCDecaux Norge AS vedrørende «Levering, montering, drift og vedlikehold av reklamefinansierte bymøbler» og å ta stilling til de tilbudene som var gitt før de ble offentliggjort for tilbyderne den 29 november 2004.
2. Drammen kommune pålegges å avvise tilbudet fra Clear Channel Adshel AS som fremkommer i Saksframlegg datert 20 januar 2005 vedrørende «reklamefinansiering av leskur og bymøblertilbudskonkurranse.»
3. Drammen kommune pålegges å erstatte JCDecaux Norge AS saksomkostninger med kr 15.000 for den skriftlige behandling for tingretten med tillegg av forsinkelsesrente etter lov om forsinkelsesrente § 3 første ledd, for tiden 8,75% p.a, fra utløpet av oppfyllelsesfristen til betaling skjer.

Kommunen anførte prinsipalt at vilkårene for midlertidig forføyning etter § 15-6 ikke var til stede, subsidiært at det ikke går an å gi slik forføyning som krevet. Den ville innebære en irreversibel ordning som tok endelig stilling til de spørsmål saken reiste, mens tingretten ved midlertidig forføyning bare skal ta prejudisielt stilling til disse. Drammen tingrett avsa 2 juni 2005 kjennelse med slik slutning:

1. Drammen kommune pålegges å stanse kontraheringsprosessen til partenes tvist knyttet til om Clear Channel Adshel AS tilbud skal avvises og eventuelt om kommunens rett til å innhente nye tilbud fra Clear Channel Adshel AS og JCDecaux Norge AS er løst ved dom eller på annen måte.
2. Drammen kommune pålegges innen 2 – to – uker fra kjennelsens forkynnelse å erstatte JCDecaux Norge AS saksomkostninger med kr 86.195,75, med tillegg av forsinkelsesrente etter lov om forsinkelsesrente § 3 første ledd fra utløpet av oppfyllelsesfristen til betaling skjer.

Kommuneadvokaten v / advokatfullmektig Fredrik B. Werpen har på vegne av Drammen kommune rettidig påkjært omkostningsavgjørelsen etter tvistemålsloven § 181 annet ledd, jfr tvangsfullbyrdelsesloven § 3-4, og

kjæremotparten har tatt til gjenmæle i tilsvar av 8 juli 2005 fra Arntzen de Besche Advokatfirma AS v/ advokatfullmektig Rune Olav Pedersen.

Den kjærende part Drammen kommune v/ ordføreren har nedlagt slik påstand

1. Drammen tingretts kjennelse av 2 juni 2005 i sak 05-035259- TVA-DRAM oppheves hva gjelder kjennelsens punkt 2 som hjemvises til fornyet behandling.
2. Drammen kommune tilkjennes saksomkostninger i kjæremålet med kr 2.000,- med tillegg av lovens rente fra forfall og til betaling skjer.

Til støtte for påstanden er i det vesentlige anført: Saksøker har ved Drammen tingrett fått en midlertidig forføyning av langt mindre omfang enn det som fremgår av forføyningskravet. På bakgrunn av det resultat tingretten kom til er det ikke i samsvar med lovens regel å tilkjenne saksomkostninger med hjemmel i tvistemålsloven § 172 første ledd. Utfallet innebærer at saken må anses delvis vunnet og delvis tapt, slik at riktig lovanvendelse må være tvistemålsloven § 174 første ledd. At kjæremotparten i sin begjæring har brukt formuleringen «Vi foreslår at tingretten beslutter følgende forføyning:» kan ikke tillegges betydning i vurderingen av om saken skal anses helt eller bare delvis vunnet. Saksøker har uansett bedt om en materiell avgjørelse om at CCAs reviderte tilbud måtte avvises, men har ikke fått noen slik avgjørelse. Forføyningen må derfor sies å ha et klart mindre omfang enn det saksøker begjærte. Det vises til Borgarting lagmannsretts avgjørelse LB-2001-2584, som har stor likhet med nærværende sak. Videre vises til Oslo byfogdembetes kjennelse av 7 september 2004 (TOBYF-2004-1336) og RG-1995-73.

Kommunens egne prosesshandlinger som saksøkt forsterker synspunktet om at saken må anses delvis vunnet og delvis tapt. Således pekte saksøkte i tilsvaret på at saksøker burde vurdere å endre forføyningskravet til stansing og ba om en klargjøring av dette. Forføyningskravet ble imidlertid ikke endret. Med praksis for at en sak som dette skal anses helt ut vunnet åpnes det for at saksøker alltid vil begjære den mest omfattende forføyning. Dette vil svekke saksøktes kontradiksjonsadgang og tvinge ham til å imøtegå den mest omfattende forføyning i stedet for den som retten muligens vil gi. Hensynet til sakens forberedelse og begrensning av søksmålsomfanget tilsier at man også ved midlertidige forføyningskrav tydeliggjør at slike saker kan anses dels vunnet og dels tapt.

Kjæremotparten JC Decaux Norge AS har nedlagt slik påstand

1. Drammen tingretts kjennelse av 2 juni i sak 05-03259-TVA-DRAM punkt 2, stadfestes.
2. Drammen kommune pålegges å betale JCDecaux s saksomkostninger ved kjæremålet for lagmannsretten, totalt kr 10.000,-, innen 14 dager etter kjennelsens forkynnelse, med tillegg av forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer.

Til støtte for påstanden er i det vesentlige anført: Ved vurderingen av om en sak om midlertidig forføyning skal anses helt eller bare delvis vunnet må det tas hensyn til at saksøker her ikke har plikt til å nedlegge påstand. Retten står fritt i sitt valg av ulike forføyninger. Derfor la JCD heller ikke ned noen formell påstand, men fremla i stedet bare et forslag. Det var aldri ment å være bindende,og hensikten var hele tiden å la dommeren stå fritt i valget av forføyning. Dette ble også poengtert under hovedforhandlingen. Rettens valgfrihet i saker om midlertidige forføyninger gjør at det er rom for langt større avvik mellom krav og utfall av saken, og det skal mye mer til for å anse en slik sak bare delvis vunnet, jfr «Tvangsfullbyrdelsesloven kommentarutgave» 3. utg. s 143. En forføyningssak skal som hovedregel anses vunnet av saksøker når namsrettens kjennelse går ut på forføyning av en eller annen art, og etter kjæremotpartens mening fikk JCDecaux i denne sak fullt medhold.

Det vil være urimelig overfor saksøker å gjøre noe som bare var ment som en uforbindende uttalelse til en prosesshandling, og å omtale forslaget som et formelt nedlagt forføyingskrav. Det er ikke noe avvik mellom saksøkers ønskede utfall og den ilagte forføyning. Formålet var hele tiden å stanse den forestående prosessen og forhindre at CCA urettmessig fikk kontrakten. Hvilken type forføyning som til slutt ble valgt, var av mindre betydning så lenge JCDexaud fikk medhold i at anskaffelsesprosessen ble stanset. Dette ble også fremhevet under hovedforhandlingen, der kjæremotparten var i dialog med dommeren om hvilke typer forføyninger som kunne være hensiktsmessige. Den som ble valgt var blant de foreslåtte. Det vises til kjennelsens gjengivelse av saksøkers anførsler, der det står:

«Og retten bes ikke om å avvise CCAs tilbud, men å pålegge kommunen å gjøre dette. Alternativt kan retten pålegge kommunen ikke å tildele CCA kontrakten før endelig avgjørelse foreligger.» Selv en forføyningssak i særlige tilfeller kan anses dels tapt dels vunnet hvis forføyningen er klart mindre omfattende enn det saksøker har krevet, er dette under en hver omstendighet en klar unntaksregel, og terskelen for unntak må settes høyt. De tre rettsavgjørelser kommunen viser til er av begrenset verdi for nærværende sak og gjelder tilfeller der forføyningen ble av klart mindre omfang enn hva saksøker hadde krevd. I nærværende sak må lagmannsretten falle ned på hovedregelen om at saksøker anses å ha vunnet hvis han oppnår forføyning av en eller annen art. Det er derfor riktig lovanvendelse når Drammen tingrett påla den kjærende part å dekke JCDecauxs saksomkostninger. Etter kjæremotpartens oppfatning er saken tilstrekkelig opplyst til at lagmannsretten kan treffe avgjørelse uten å hjemvise saken til tingretten.

Lagmannsretten bemerker

Innledningsvis bemerkes at lagmannsretten bare har begrenset prøvelseskompetanse, jfr tvistemålsloven § 181 annet ledd. Etter tvangsfullbyrdelsesloven § 3-4 gjelder reglene i tvistemålslovens kap 13 for saksomkostninger i saker om midlertidige forføyninger, og spørsmålet er om det er denne lovs § 172 eller § 174 som skal anvendes. Etter tvangsfullbyrdelsesloven § 15-4 skal en begjæring om midlertidig forføyning oppgi krav og sikringsgrunn og redegjøre for de forhold som påberopes. Det er derimot ikke noe krav at det skal nedlegges formell påstand, og namsretten står i utgangspunktet fritt i valg av forføyning, jfr tvangsfullbyrdelsesloven § 15-8 annet ledd. Men retten kan ikke gå lenger enn det som er nødvendig for å tilfredsstille det aktuelle behov i saken. Det er således vanskeligere å avgjøre om en forføyningssak skal anses helt eller bare delvis vunnet enn ved ordinære tvistemål. Det er utvilsomt hovedregelen at en forføyningssak skal anses vunnet av saksøker hvis namsretten i det hele tatt beslutter forføyning av noen art.

Praksis har likevel gjort unntak der retten beslutter en forføyning som er klart mindre omfattende enn det saksøker har bedt om. Drammen tingrett uttaler her følgende om sakskostnadene: «Saksøker har vunnet frem med at det foreligger et krav og en sikringsgrunn, og det er gitt midlertidig forføyning. Selv om forføyningens innhold avviker fra det saksøker ba om, har kommunen etter rettens oppfatning tapt saken fullt ut, og skal etter tvistemålsloven § 172 første ledd pålegges å erstatte motpartens saksomkostninger.» Lagmannsretten er ikke enig i at kommunen har tapt saken fullt ut, men mener man her må fravike forannevnte hovedregel. I begjæringen av 10 mars 2005 formulerte saksøker et kravpunkt nr 2 om at Drammen kommune skulle pålegges å avvise tilbudet fra CCA. Selskapet må da anses å ha bedt om nettopp denne type forføyning, og den omstendighet at man nyttet formuleringen «foreslår» i stedet for «ber om» kan ikke tillegges betydning.

Saksøker har dernest utdypet kravet i et eget avsnitt 3.3.3 under overskriften «Avvisning av Clear Channels tilbud», og eksplisitt fremholdt at slik avvisning er nødvendig for å avverge «vesentlig skade eller ulempe» etter tvangsfullbyrdelsesloven § 15-2 bokstav b. Hvis CCAs tilbud ble stående uavvist, kunne JSD nemlig risikere at det – selv med avbrutt forhandlingsprosess – ble valgt av politikerne fremfor saksøkers eget. Videre vises til at kommunen i tilsvaret for tingretten poengterte at kravet om avvisning innebar en fullstendig avgjørelse av de aktuelle rettspørsmål, og at det etter loven ikke kan fremmes slike forføyningskrav. Kommunen fremholdt at en forføyning om stansing av anskaffelsesprosessen måtte være tilstrekkelig og ba saksøker klargjøre dette. JCD ga ingen klargjøring, og partene ble innkalt til muntlig forhandling for Drammen tingrett. Av rettsboken fremgår ikke noe om slik klargjøring, men boken viser at begge prosessfullmektiger fastholdt sine opprinnelige påstander.

Tingretten vurderte først om saksøker hadde sannsynliggjort hovedkravet, som gikk ut på at CCAs tilbud skulle vært avvist, og fant dette tilstrekkelig sannsynlig. Retten fant derimot ikke å kunne gi forføyning om avvisning, da en slik forføyning ville gå lenger enn å etablere bare en midlertidig ordning og umuliggjøre en løsning av tvisten ved ordinært søksmål. Tingretten nøyde seg derfor med å pålegge kommunen å stanse kontraheringsprosessen til de øvrige spørsmål var løst ved dom eller på annen måte, og lagmannsretten er enig i dette.

Det må da være riktig å anse forføyningssaken dels tapt og dels vunnet, slik at tvistemålsloven § 174 kommer til anvendelse. Det er ikke bare snakk om å gi en forføyning av mindre omfang enn det saksøker har krevd, men å unnlate å ta til følge begjæring om et pålegg som i realiteten ville avgjøre hovedsaken. JCD har ikke overlatt til tingretten å velge forføyning, men har holdt fast ved et spesifikt utformet ønske om avvisning – til tross for at kommunen under saksforberedelsen påpekte at et slikt krav ikke kan fremmes som midlertidig forføyning. JCD har således ikke oppnådd hva det primært ønsket, nemlig at CCAs konkurrerende tilbud ble avvist. Lagmannsretten finner ut fra prosessøkonomiske grunner å burde fatte realitetsavgjørelse selv, jfr. tvistemålsloven § 181 annet ledd punkt 3, da saken anses tilstrekkelig opplyst i så måte. Etter dette endres tingrettens omkostningsavgjørelse dit hen at hver av partene bærer sine saksomkostninger.

Kjæremålet har ført frem, og saksomkostningene for lagmannsretten reguleres av tvistemålsloven § 180 annet ledd, jfr. § 172 første ledd, idet retten ikke kan se at sistnevnte bestemmelses annet ledd kommer til anvendelse. Omkostningene settes kr 2.000 i samsvar med advokat Werpens påstand + gebyr kr 5.070 = kr 7.070. Kjennelsen er enstemmig.

Slutning

1. I sak nr. 05-035259-TVA-DRAM bærer hver av partene sine saksomkostninger.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler JCDecaux Norge AS til Drammen kommune v/ ordføreren 7.070 – sjutusenogsytti – kroner med tillegg av rente etter forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd første punktum fra forfall til betaling skjer. Oppfyllelsesfrist er 2 – to – uker fra denne kjennelses forkynnelse.