Hele dommen
Saken gjelder krav fra anbyder om erstatning i forbindelse med avtaleslutning i entrepriseforho Eiendomsselskapet Oliver & Todnem Eiendom AS (heretter kalt OTE), Nesbru, kjøpte i 1996 Fougners vei 16 i Oslo og planla å oppføre en boligblokk med 13 leiligheter på eiendommen. Arkitektkontoret GASA AS, Oslo, ble engasjert som rådgiver. I mars 1996 inviterte OTE via GASA fire entreprenører til deltagelse i totalentreprisekonkurranse for utbygging av eiendommen. Blant de innbudte var PEAB AS, Oslo. PEAB oversendte 27. mars 1996 det laveste anbud med en totalsum på kr 12.214.507,-. Det ble holdt et teknisk avklaringsmøte med PEAB hos GASA den 19. april 1996. GASA inviterte deretter PEAB til kontraktsforhandlingsmøte, og dette ble holdt den 13. mai 1996. PEAB oversendte den 22. mai 1996 kontraktsutkast til OTE i form av utfylt skjema Norsk Standard (NS) 3436. I slutten av mai 1996 meddelte OTE muntlig til PEAB at OTE ikke ville inngå noen entreprisekontrakt med PEAB. OTE bekreftet denne meddelelse skriftlig ved brev av 3. juni 1996. PEAB meddelte ved brev av samme dag til OTE at OTE ikke kunne nekte å skrive kontrakt med PEAB.
I samme periode inngikk OTE entreprisekontrakt med en av de andre anbydere, Martin Olsen & Sønner AS (heretter kalt Martin Olsen). PEAB fremsatte overfor OTE krav om erstatning for det tap PEAB mente å ha lidt som følge av det kontraktsbrudd som PEAB mente OTE hadde gjort seg skyldig i. OTE bestred kravet. Ved stevning til Asker og Bærum herredsrett av 23. juni 1996 reiste PEAB sak mot OTE. Asker og Bærum herredsrett avsa 12. februar 1997 dom med slik domsslutning: 1997 dom med slik domsslutning:
- Oliver & Todnem Eiendom AS frifinnes.
- Hver av partene dekker sine saksomkostninger.
PEAB har i rett tid påanket herredsrettens dom. OTE har tatt til motmæle. Ankeforhandling ble holdt i Oslo 11. – 13. februar 1998. OTE møtte ved sin styreformann Martin Ove Todnem som avga forklaring. Det ble avhørt 11 vitner, hvorav fem var nye for lagmannsretten. Hva som ble dokumentert, fremgår av rettsboken. Den ankende part, PEAB AS, har for lagmannsretten nedlagt slik påstand:
- Oliver & Todnem Eiendom AS dømmes til å betale PEAB AS erstatning oppad begrenset til kr 902772,-, med tillegg av 12% rente p.a. regnet fra 4. juli 1996 og frem til betaling skjer.
- Oliver & Todnem Eiendom AS dømmes til å betale sakens omkostninger for byretten og lagmannsretten.
Ankemotparten, Oliver & Todnem Eiendom AS, har for lagmannsretten nedlagt slik påstand:
- Herredsrettens dom pkt. 1 stadfestes.
- PEAB AS v/styrets formann dømmes til å betale Oliver & Todnem Eiendom AS sakens omkostninger for herredsretten og lagmannsretten med tillegg av lovens høyeste forsinkelserente, p.t. 12 % p.a. fra forfallstidspunkt til betaling finner sted.
Når det gjelder saksforholdet, vises det til herredsrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor. Den ankende part har gjort gjeldende i det vesentlige de samme anførsler som for herredsretten og har for lagmannsretten fremhevet: Da OTE meddelte at man ikke ville inngå kontrakt med PEAB, var allerede bindende avtale inngått. PEAB har krav på erstatning av sin oppfyllelsesinteresse, det vil si den fortjeneste PEAB gikk glipp av som følge av OTEs kontraktsbrudd. Det var avtalt som en del av kontraktsvilkårene at NS-3400 "Regler om anbudskonkurranser for bygg og anlegg" skulle gjelde for byggherrens behandling av anbudene og anbyderne. Standarden fastlegger bindende plikter for byggherren. Det anføres at dette er blitt opplyst muntlig av sivilarkitekt Willy Hagen i GASA i en telefonsamtale med en av PEABs ansatte.
Hvis lagmannsretten skulle komme til at NS-3400 ikke er direkte anvendelig i denne sak, må saken avgjøres i henhold til ulovfestede regler for god anbudsskikk. Disse regler stemmer i innhold i hovedtrekk overens med reglene i NS-3400. Når en anbyder har fått meddelelse om at anbudet er antatt, er bindende avtale inngått. Det gjelder ingen formkrav. PEAB fikk i møte 13. mai 1996 beskjed om at selskapets anbud var antatt. Dette fremgår av møtereferatet. Partene ble enige om at standardkontrakt for totalentrepriser skulle benyttes og om at kontrakten skulle skrives på standard kontraktskjema. Det var enighet om de sentrale spørsmål – pris, betalingsplan og forfallsdato for første avdragsnota. Byggherrens forbehold om approbasjon fra kommunen innebærer ikke at PEABs anbud ikke var antatt. Det ble inntatt i referatet fra møtet at møtereferatet skulle være et bilag til partenes avtale, og dette ble gjort etter anmodning fra PEAB for å klargjøre at bindende avtale var inngått. Det var årsakssammenheng mellom OTEs kontraktsbrudd og PEABs tap.
Erstatningskravet for den positive kontraktsinteresse, kr 902772,- utgjør det dekningsbidrag PEAB ville ha fått hvis PEAB hadde fått gjennomføre prosjektet. PEAB la ned mye arbeide i kalkuleringsarbeidet før anbudsinngivelse, slik at det er stor sannsynlighet for at det innkalkulerte dekningsbidrag ville ha blitt oppnådd. Subsidiært gjør PEAB gjeldende at OTE opptrådte erstatningsbetingende uaktsomt i forbindelse med anbudsinnbydelsen og de etterfølgende forhandlinger slik at PEAB i alle fall har krav på erstatning for sin negative kontraktsinteresse. De angivelige negative opplysninger om PEAB som OTE mottok, var ikke vederheftige, og OTE gjorde intet for å få dem verifisert. Det er ikke sannsynliggjort at PEAB var noe vanskeligere å samarbeide med for byggherrer enn andre entreprenørselskaper. Det kan være mange grunner til at det oppstår tvister mellom entreprenører og byggherrer. Anbyderne er ikke behandlet likt. PEAB fikk ikke informasjon om at Martin Olsen fikk endre sitt anbud, og de øvrige tre anbydere ble overhodet ikke kontaktet for å avklare deres anbud.
OTE er også ansvarlig for PEABs utgifter fordi OTE skal ha forespeilet PEAB å få kontrakten – såkalt forespeilingsansvar. Videre mener PEAB at OTE på en rettsstridig måte har latt en annen anbyder, Martin Olsen, få kjennskap til PEABs pristilbud og anledning til å redusere sine priser for å bli mer konkurransedyktig med PEAB. At en anbyder tillates å endre prisen, er et grovt brudd på god anbudsskikk både ved totalentrepriser og andre anbudskonkurranser. Hvis byggherren hadde ment å kontrahere kjøp etter forhandlinger, måtte dette ha vært angitt på forhånd. Anbud kan ikke endres. Det er kun byggherren som kan rette åpenbare feil i anbudet. Prisendringen som Martin Olsen fikk gjøre, var ingen slik rettelse. Martin Olsen fikk anledning til å endre den del av tilbudet som gjaldt ventilasjonsanlegg, fra et balansert anlegg til et mekanisk avtrekksanlegg med en vesentlig prisreduksjon til følge. Det var klart beskrevet i kravspesifikasjonene at det som skulle leveres, var et mekanisk avtrekksanlegg, og da er det ikke anledning til å la en av anbyderne redusere sin pris når han har tilbudt en dyrere løsning.
Det bestrides at PEAB forlangte tillegg til byggesummen for å forberede bodene i leiligheten til å kunne brukes som vaskerom. Opplysningene om pris for dette var kun gitt etter forespørsel fra byggherren om en separat spesifikasjon av denne post. Det er årsakssammenheng mellom OTEs opptreden og det tap PEAB fikk i form av bortkastede utgifter til anbudsarbeidet og etterfølgende forhandlinger. PEAB nedla mye tid på arbeidet – ca 320 timer og krever den negative kontraktsinteresse dekket med kr 250000,-. Ankemotparten har gjort gjeldende i det vesentlige de samme anførsler som for herredsretten og har for lagmannsretten fremhevet: OTE bestrider at det ble inngått noen bindende avtale mellom mellom PEAB og OTE. OTE stod helt fritt da selskapet meddelte PEAB at det ikke var aktuelt å skrive kontrakt. Alminnelige avtalerettslige regler om tilbud og aksept kommer til anvendelse. Det kreves et dispositivt utsagn for at aksept skal anses å foreligge. Den som mener at bindende kontrakt er inngått, har bevisbyrden for det. Regler om god anbudsskikk inneholder intet om hvordan avtaler inngås.
OTE bestrider at NS-3400 kommer til anvendelse, da det ikke er vist til den i anbudsinnbydelsen eller andre dokumenter. Det bestrides at sivilarkitekt Hagen skal ha gitt uttrykk for dette i noen telefonsamtale.
Påstanden om at OTE har handlet i strid med ulovfestede regler for god anbudsskikk bestrides. Prinsippet om likebehandling og "fair play" er etterlevet. GASA hadde hatt kontakt med Martin Olsen tidligere og hadde derfor ikke det samme behov for å innhente referanser som det man hadde forsåvidt angikk PEAB. Dessuten må det være adgang for en byggherre til å foreta subjektiv vurdering av innhentede referanser, såsant vurderingen gjøres nøkternt og saklig. Vurderingen av de innhentede referanser om PEAB var ikke uaktsom. OTE hadde rett til å forkaste alle mottatte tilbud, selvom dette ikke var sagt uttrykkelig. Også PEABs tilbud med anbudsskjema hadde forbehold som avvek fra kravspesifikasjonene, for eksempel med hensyn til overlys i entré i toppetasjen. De mottatte tilbud var basert på en forenklet kravspesifikasjon. Før noe tilbud kunne antas, var det nødvendig med en betydelig grad av avklaring med de tilbydere som hadde levert økonomisk interessante tilbud. De tilbydere som lå høyest, måtte det være anledning til å sjalte ut i den videre prosess.
I Martin Olsens tilbud var det en åpenbar feil, som det ikke var illojalt å gi Martin Olsen anledning til å rette. Dette var en ren korreksjon, ikke forhandlinger om pris. Det er intet som tyder på at OTE hadde ment å forplikte seg overfor PEAB på møtet 13. mai 1996. Etter møtet gjensto det avklaring av vesentlige poster, såsom vinterutgifter, rigg, drift, vaskerom i boder etc. Den 22. mai 1996 sendte PEAB uoppfordret et utfylt kontraktutkast hvor det var tatt inn et nytt, ikke tidligere krevet punkt som krevet ekstrabetaling. Med de forbehold og tillegg PEAB hadde lagt frem, ble balansen mellom tilbudene endret. Realiteten i tilleggene gjorde at Martin Olsens tilbud ble det laveste.OTE hevder således prinsipalt at det ikke var avsluttet noen bindende byggeavtale mellom partene og at OTE ikke er erstatningsansvarlig for PEABs positive kontraktsinteresse. Subsidiært gjør OTE gjeldende at PEAB ikke har hatt noe tap som følge av at selskapet ikke fikk kontrakt, idet det på den tiden var lett å skaffe andre oppdrag og å gi de ansatte annen beskjeftigelse.
PEABs subsidiære krav på erstatning av den negative kontraktsinteresse bestrides, idet det gjøres gjeldende at OTE ikke handlet erstatningsbetingende i forbindelse med forhandlingene. PEABs beregning av den negative kontraktsinteresse bestrides. Det er ikke sannsynliggjort at det var nødvendig å bruke så mange timer på anbudsarbeidet som det som er angitt, og de oppgitte omkostninger ligger langt over det som normale omkostninger pr. time tilsier. Lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn herredsretten og skal bemerke: PEAB krever prinsipalt erstatning for den positive kontraktsinteresse – den fortjeneste PEAB ville ha fått om selskapet hadde fått gjennomføre byggeoppdraget. PEABs prinsipale anførsel er at det ble inngått en bindende avtale mellom OTE og PEAB, og at OTE deretter urettmessig brøt denne. Vurderingen av om avtale var kommet i stand da OTE meddelte meddelte PEAB at selskapet ikke ville få entrepriseavtalen, beror på en konkret bevisvurdering. Det dreier seg her om en totalanbudskonkurranse. I telefax fra GASA til PEAB av 11. mars 1996 ble det gitt endel opplysninger om OTEs byggeprosjekt i Fougners vei 16.
Det fremgikk blant annet at byggemelding var innsendt 29. februar 1996 og at forventet tid for behandling og avgjørelse av denne var 3 – 4 måneder. Det ble videre oppgitt at det skulle velges ca 4 entreprenører som skulle gi pristilbud på grunnlag av "forenklet kravspesifikasjon/ytelsesbeskrivelse" og at "kontraktsforhandlinger" skulle starte umiddelbart etter fristen for inngivelse av pristilbud. Ved brev av 14. mars 1996 fra GASA ble PEAB og tre andre foretak i entreprenørbransjen invitert "til deltagelse i totalentreprisekonkurranse" for Fougners vei 16. Lagmannsretten legger til grunn at partene har forstått uttrykket "totalentreprise" på samme måte som det er definert i NS-3431 pkt. 1 første ledd: et kontraktsforhold hvor én part (totalentreprenøren) påtar seg hele eller vesentlige deler av prosjekteringen og utførelsen av et bygg- eller anleggsarbeide.
I invitasjonsbrevet ble det opplyst at konkurransen skulle ta utgangspunkt "på vedlagte tegninger" og "vedlagte kravspesifikasjon" samt at kontraktsbestemmelser "forutsettes ta utgangspunkt i NS-3431 Alminnelige kontraktsbestemmelser for totalentrepriser." Videre var det angitt: "Anbudet må være mottatt Torsdag 28.3.96 kl. 1300 hos Arkitektkontoret GASA AS Nedre Slottsgt. 11 0157 Oslo ..." og at "anbudsåpning vil bli foretatt umiddelbart etter mottagelse. Anbyder har ikke anledning til å være tilstede under anbudsåpningen."
Det fulgte som vedlegg et "anbudsskjema" som forutsetningsvis skulle utfylles av entreprenøren og sendes inn til arkitektkontoret som anbud eller vedlegg til anbud. I innledningen til skjemaet heter det: "Byggherren presiserer at anbyderne skal levere et komplett utfylt anbudsmateriale med fullstendig og spesifisert svar på alle forhold som er krevet i anbudsgrunnlaget. Totalentreprenør tilbyr Fougners vei 16, boligbygg m/13 leiligheter som et komplett funksjonsmessig anlegg og bruksklart (nøkkel i døra) anlegg for fast anbudssum som angitt nedenfor: .... " Deretter følger opplistet hovedposter i byggeomkostningene med åpen plass for utfylling. I den vedlagte kravspesifikasjon het det om byggherren OTE at eierne fra tidligere engasjementer hadde "betydelig erfaring fra utvikling, salg, utleie og drift av eiendom." Videre het det under posten "Sanitær": "Der det ikke finnes eget vaskerom skal det være sluk og ferdig opplegg for vaskemaskin i bod på leilighetsplan (i tillegg til på bad)". Under posten "Luftbehandling" var det angitt: "Det skal leveres mekanisk avtrekk fra bad og kjøkken". Ved brev av 27. mars 1996 innga PEAB anbud.
Anbudssummen var kr 12.214.507,- inklusiv merverdiavgift. Det het at prisen var basert på flere forutsetninger, blant annet "gjennomgang av alt prosjektmateriale og dets riktighet før kontraktsinngåelse." Anbudsskjemaet ble utfylt og etter det opplyste ettersendt pr. telefax 28. mars 1996. Som post 3 var angitt VVS-tekniske anlegg med sum kr 572.000,-. Samme dato, 28. mars 1996, innga Martin Olsen anbud med totalsum kr 12.903.930,- inklusiv merverdiavgift. I anbudsskjemaet var pris for VVStekniske anlegg angitt til kr 1.232.000,-. Blant forutsetningene Martin Olsen baserte sitt anbud på, var at alle nødvendige data foreligger slik at materiellbestillinger og avtaler med selskapets leverandører kan fastsettes snarest mulig etter kontrakt, og at byggetider avtales ved kontraktsforhandlinger. Fredag 19. april 1996 ble det avholdt møte mellom PEAB og GASA og OTE. Ved brev av 22. april 1996 oversendte PEAB til GASA forskjellige opplysninger som avtalt på møtet, som ble karakterisert som "teknisk avklaringsmøte".
I dette brevet er det blant annet angitt: "Vaskerom installeres i bod: Medtatt belegg, hjelpesluk, kran, avløp, ekstra stikkontakt, ventil. kostnader for dette er kr 8500.- pr. bod." Brevet avsluttes slik: "Vi ser frem til eventuelle kontraktsforhandlinger og ber om at dette kan bli gjennomført før 10.5.96 slik at oppstart kan skje som forutsatt." Mandag 22. april 1996 ble det avholdt møte på GASAs kontor mellom Martin Olsen og GASA og OTE. Martin Olsen ga ved brev av 23. april 1996 diverse tilleggsopplysninger. Vedrørende ventilasjonsanlegg het det: "Vårt anbud var basert på bruk av et balansert anlegg. Ved endring til et system som beskrevet av Dem med separate avtr.anl. (undertrykk) i hver leilighet oppnåes betydelige besparelser." De prismessige konsekvenser av ovennevnte er et samlet fradrag på kr 660.000,- eksklusiv merverdiavgift. Ved telefax fra PEAB til GASA av 26. april 1996 ble det under henvisning til telefonsamtale oversendt som referanse en liste på fire arkitekter som PEAB hadde samarbeidet med på andre prosjekter.
Arkitekt Hagen fikk kontakt med tre av disse og fikk opplyst at ingen av dem hadde vært arkitekter for fullførte byggeprosjekter som PEAB hadde vært entreprenør for. GASA innkalte i telefax av 30. april 1996 til kontraktsforhandlingsmøte med PEAB "mandag kl 10 00". Første mandag etter 30. april 1996 var 6. mai 1996, men etter det opplyste fant møtet ikke sted før mandag 13. mai
1996. Denne dato oversendte PEAB formular NS-3436 for totalentreprisekontrakt. I samme brev ble det oppgitt vinterutgifter for eventuell oppstart etter 29.7.96" i forskjellige alternativer og tilleggsutgifter for pelelengder utover en viss lengde. I referatet fra møtet 13. mai 1996 heter det i punkt 01.01: "Dette referatet inngår som bilag til kontrakten og er juridisk sett gjeldende før anbudsmaterialet." I punkt 01.02 heter det videre at byggherren tar forbehold om oppstart/igangsetting av prosjektet under "forhold" vedrørende salg av leilighetene og byggetillatelse. Av punkt 01.06 fremgår det at byggherren kommer med ønsker om enhetspriser for utførelser der beboerne kan påvirke kvaliteten. I punkt 01.10 er det sagt at entreprenør "går gjennom prosjektmaterialet og kommer med eventuelle merknader". Tilslutt heter det i punkt 01.16 at formular for totalentreprise NS-3436 legges til grunn for kontrakten og i punkt 01.17: "Nytt kontraktsmøte Tirsdag 21-5-96 hos PEAB as ... ".
I det samme tidsrom var Oliver i kontakt med ingeniør Hans Roar Fuglerud som hadde vært byggherreombud på et boligbygg PEAB hadde oppført i Lilleakerveien i Oslo. Fuglerud uttalte at han hadde vært misfornøyd
med PEABs måte å gjennomføre prosjektet på og PEABs holdning overfor byggherren og dennes representanter. OTE ble som følge av dette skeptisk til å inngå kontrakt med PEAB om Fougners veiprosjektet. Lagmannsretten legger til grunn at OTE ikke forela disse opplysninger for PEAB til kommentar eller at OTE i det hele gjorde det kjent for PEAB at man hadde fått negative opplysninger om PEABs prosjektgjennomføring. Ved telefax av 21. mai 1996 fra OTE til PEAB ble det meldt at både Willy Hagen og Martin Todnem hadde meldt sykdomsforfall til møtet den dagen, og man ba om utsettelse etpar dager. Man skulle komme tilbake med forslag til tidspunkt. Kontraktsmøtet ble utsatt til 28. mai 1996. Ved telefax av 22. mai 1996 fra PEAB til OTE oversendte PEAB et utfylt, ikke underskrevet formular NS- 3436, og det het i følgeskrivet: "NB! I tillegg: Nytt pkt. – 10 "Særlige bestemmelser"". I nevnte punkt 10 het det: Særlige bestemmelser På grunn av spesielle forhold ved prosjektet gjøres følgende avvik fra NS-3431, jf.
Forord til NS-3431: A) Byggherren plikter å betale entreprenør kr 10500,- eks.mva pr. hverdag i "rigg og drift", hvis oppstart blir forsinket etter bestilling har skjedd. Tirsdag 28. mai ble det avholdt et møte mellom partene. Det foreligger ikke noe referat fra møtet. Lagmannsretten legger til grunn at fra PEAB møtte man med blant annet administrerende direktør. Bakgrunnen for det var at PEAB var innstilt på at byggekontrakt skulle underskrives. For byggherren møtte arkitekt Hagen fra GASA og fra OTE Syver Oliver. I møtet erklærte Oliver at han ikke kunne inngå noen kontrakt før han hadde fått konferert med Todnem, og møtet ble avsluttet uten kontraktsunderskrift. Den 30. mai 1996 ble det avholdt møte mellom OTE og Martin Olsen, og Martin Olsen fikk da oppdraget.
3. juni 1996 ble PEAB underrettet om at selskapet ikke ville få byggeoppdraget.
Lagmannsretten er kommet til at NS-3400 "Regler om anbudskonkurranser for bygg og anlegg" ikke kommer til anvendelse. Det er ikke sannsynliggjort at partene skriftlig eller muntlig har avtalt at denne standarden skal komme til anvendelse. NS-3400 inneholder strenge og formaliserte regler for hva anbudsinnbyderen kan og ikke kan gjøre i forbindelse med avgjørelse av anbudskonkurranser. Det er ikke henvist til denne standard i innbydelsen til deltagelse i totalentreprise. Innbydelsens innhold var for enkelte forholds vedkommende i direkte motstrid med reglene i NS-3400, og det er heller ikke referert til standarden i entreprenørenes tilbud eller i de etterfølgende dokumenter som er fremlagt. Den ble først trukket inn ved brev av 11. juni 1996 fra PEABs advokat. Det er heller ikke sannsynliggjort at noen på vegne av OTE har avgitt muntlig utsagn om at standarden skulle gjelde for konkurransen i dette tilfelle. Det blir således ikke nødvendig for lagmannsretten å vurdere byggherrens saksbehandling i lys av NS-3400. Saken må bli å avgjøre etter vanlige avtalerettslige prinsipper. Partenes ordbruk/terminologi har ikke vært konsekvent.
Det tales dels om anbud og dels om tilbud eller pristilbud. Begrepene er brukt såvidt mye om hverandre at lagmannsretten finner ikke å kunne legge særlig vekt på ordbruken i seg selv. Det er uenighet om bindende avtale allerede var kommet i stand da PEAB fikk underretning om at selskapet ikke ville få oppdraget. Dette beror på en konkret bevisvurdering sammenholdt med rettspraksis på området. I utgangspunktet må det antas at bindende avtale ikke er kommet i stand før partene er blitt enige om hovedpunktene i det prosjekt avtalen gjelder, for eksempel hvilke arbeider som skal utføres og hvilken pris som skal betales. Referatet fra møtet 13. mai 1996 trekker i retning av at bindende avtale var kommet i stand, men det er likevel ikke avgjørende. Referatet kan like gjerne forstås som et utsagn om at hvis avtale blir inngått, skal møtereferatet legges ved som ett av flere vedlegg som sammen med selve kontraktsdokumentet skal danne kontraktsforholdet mellom partene, jf forøvrig også NS-3431 pkt. 4.1 b).
Referatet inneholder dessuten en rekke punkter som forutsetter at partene i oppfølgningen skal gjøre forskjellige ting som avklarer prosjektgrunnlaget og eventuelt komme med merknader som vil være av betydning for partenes gjensidige forpliktelser. Det fremgår av punkt 01.13 at starttidspunkt for byggearbeidet ikke er på det rene, og at denne uvisshet kan medføre ekstrautgifter i form av "vinterutgifter". Til slutt i referatet heter det at nytt kontraktsmøte skal holdes. Det sies intet om at partene på dette nye kontraktsmøte skal undertegne noen endelig kontrakt. Møtereferatet nevner ikke at PEAB har tatt opp spørsmål om det tillegg for "rigg og drift" hvis oppstart blir forsinket etter at bestilling har skjedd,
som PEAB føyde til i sitt kontraktutkast oversendt ved telefax av 22. mai 1996. Denne tilleggsomkostning var hverken tatt med i PEABs opprinnelige tilbud av 28. mars 1996 eller angitt i de to første etterfølgende møter. Disse forhold tyder etter lagmannsrettens vurdering på at endelig pris ikke var fastlagt så tidlig som 13. mai
1996. Referatet viser også at det gjensto uavklarte forhold vedrørende utførelsen av byggearbeidet. OTE har hevdet at PEAB også har krevet et tillegg til den først oppgitte pris for de nødvendige installasjoner for å kunne ha vaskemaskin i bod i de leiligheter som ikke har eget vaskerom. Lagmannsretten kan etter bevisførselen ikke se at dette er riktig, men finner ikke at dette i seg selv innebærer at OTE har akseptert PEABs tilbud. Det kontraktutkast PEAB sendte ved telefax av 22. mai 1996, inneholdt et vesentlig pristillegg i forhold til tilbudet, noe som tydet på at heller ikke PEAB kan ha ment at man var kommet til veis ende i forhandlingene om den totale pris eller kostnadsramme prosjektet skulle ha. PEAB ga forøvrig heller ingen bekreftelse på å ha mottatt oppdraget, noe som ville ha vært naturlig.
Forut for det neste møte mellom partene, den 28. mai 1996, det møte som i forrige møtereferat var kalt "nytt kontraktsmøte", skjedde det en telefaxutveksling om møtetidspunkt, men i ingen av disse telefaxer er møtet betegnet som kontraktsmøte, konktraktsunderskriftmøte eller lignende, og det er heller ikke sagt noe om at underskrift av endelig kontrakt skal skje. Det er omstridt hvorfor PEAB stilte med blant andre sin administrerende direktør i dette møte. I møtet erklærte Oliver at han ikke kunne binde OTE og avslutte kontraktsforhandlingene uten å konferere med sin partner Todnem, som ikke var tilstede. Det ble etter det opplyste ikke fra PEABs side til dette gjort gjeldende at det allerede var inngått bindende avtale mellom OTE og PEAB. Etter en samlet vurdering er lagmannsretten kommet til at OTE ikke inngikk noen bindende avtale med PEAB om byggeoppdraget før OTE meddelte pr. telefon og pr. brev at PEAB ikke var valgt som entreprenør. PEABs prinsipale krav om erstatning for sin positive kontraktsinteresse fører derfor ikke frem.
Når det gjelder PEABs subsidiære krav om erstatning av den negative kontraktsinteresse bemerker lagmannsretten: Vilkårene for tilkjennelse av erstatning på dette grunnlag er etter de vanlige ulovfestede erstatningsregler at OTE har opptrådt erstatningsbetingende, og at det er en påregnelig årsakssammenheng mellom den erstatningsbetingende adferd og det tap PEAB mener å ha lidt. Lagmannsretten bemerker innledningsvis at frem til anbudet/tilbudet ble levert den 27. mars 1996, var det ikke noe som skulle tilsi at man ikke skulle sette ressurser inn på å regne på anbudet/tilbudet. Det vises i denne sammenheng til det faktum som retten har gjort rede for i forholdet til spørsmålet om positiv kontraktsinteresse. Tapet som kreves erstattet, er således adekvat og påregnelig. PEAB har anført flere grunnlag for kravet om erstatning for den negative kontraktsinteresse, og har gjort gjeldende at de både hver for seg og samlet gir tilstrekkelig grunnlag for kravet.
PEAB har anført at OTE har handlet erstatningsbetingende ved å innhente og legge vekt på uvederheftige opplysninger om PEABs gjennomførelse av andre prosjekter uten å kontrollere disse opplysninger og uten at PEAB ble gitt anledning til å imøtegå dem. Lagmannsretten bemerker at PEAB oversendte arkitektreferanser til GASA og at arkitekt Hagen tok kontakt med de oppgitte arkitekter. De opplysninger som i denne sammenheng ble mottatt, måtte fremstå som eiendommelige som referanser og burde ha gitt GASA og OTE foranledning til å gå videre med undersøkelse av PEABs tidligere prosjektgjennomføring. Det synes imidlertid som man har latt denne problemstilling ligge inntil Oliver i sluttfasen av kontraktsforhandlingene ved en tilfeldighet kom i kontakt med ingeniør Fuglerud og fikk negativ informasjon om PEAB. Etter lagmannsrettens oppfatning burde OTE eller GASA langt tidligere ha fulgt opp de referanseopplysninger PEAB ga ved telefaxen av 26. april 1996 og så gjort PEAB kjent med de innhentede opplysninger og latt PEAB få anledning til å kommentere eller imøtegå disse.
Det må stilles strenge krav til ordentlig behandling av de som gir anbud/tilbud, uansett om man følger NS-3400 eller ikke. De hensyn som er vektlagt i Høyesteretts dom i Rt-1997-574, "Firesafe-dommen", må trekkes inn i vurderingen også i denne sak, selvom situasjonen i forhold til NS-3400 er mer uklar. Lagmannsretten understreker således at det i en konkurransesituasjon som her er viktig at det stilles strenge krav til "fair play". OTE forledet med andre ord PEAB til å legge ned for meget arbeide i prosjektet etter at anbudet var inngitt. OTEs opptreden var slik lagmannsretten ser det, i strid med prinsippet om lojalitet i kontraktsforhold.
Lagmannsretten finner at PEABs krav om erstatning på dette grunnlag må føre frem. PEAB har beregnet sitt tap til å være lik de utgifter til lønn inklusiv overtidsbetaling som PEAB har hatt til en gruppe ansatte i anbudsregningsperioden og kontraktsforhandlingsperioden. Det samlede krav utgjør kr 250.000,-. Lagmannsretten finner at PEAB ikke har sannsynliggjort at all lønn og overtidsgodtgjørelse til angjeldende funksjonærgruppe har direkte forbindelse med det prosjekt saken gjelder, og tilkjenner på skjønnsmessig grunnlag en erstatning på kr 100000,- med tillegg av renter etter forsinkelsesrenteloven fra en måned etter at stevningen innkom til herredsretten. Anken har delvis ført frem. I medhold av tvistemålsloven § 180 annet ledd, jf § 174 første ledd, bør hver av partene bære sine omkostninger for både herredsretten og lagmannsretten. Dommen er enstemmig. Domsslutning:
- Oliver & Todnem Eiendom AS betaler til PEAB AS innen 2 -to- uker etter forkynnelsen av lagmannsrettens dom 100.000,- -etthundretusen- kroner med tillegg av 12 -tolv- % renter fra 5. august 1996 til betaling skjer.
- Saksomkostninger tilkjennes ikke for noen retter.